中美人力资源管理中“就业歧视”法律制度比较研究

就业歧视一般是指，基于种族、肤色、、性别、年龄、地域等因素，条件相近的职员和职位申请人在招聘、晋升、福利待遇、解除劳动关系等的过程中，受与个人工作能力无关因素的影响，受到用人单位不公正的待遇，导致平等就业权受到侵害的现象。就业歧视的对象一般为社会中的弱势群体，受到就业歧视的人员一般为女性、残疾人、年龄较大的人。在企业招聘及随后的人力资源管理的过程中歧视现象越来越严重，带来了一系列负面的社会影响。因此，我国应尽快对就业歧视进行立法规制，借鉴美国立法和实践经验，制定专门的反就业歧视法，建立一套自力救济与公力救济相结合的保护机制。

一、就业歧视存在的原因

首先，在当前我国的劳动力市场上，由于劳动力资源的丰富甚至是过剩，就业市场完全是买方市场。据预测，到2010年，全国劳动力总量将达到8.3亿人，城镇新增劳动力供给5000万人，而劳动力就业需求岗位只能新增4000万个，劳动力供求缺口在1000万个左右。这表明我国的就业压力将长期存在。在这种环境下，就业更多的是体现为一种权利，就业权是作为一种稀缺资源而存在的。由于劳动力供大于求，资本供不应求，形成了“资本强势化”和“劳工弱势化”的局势，从而使劳动者处于弱势和被选择的地位。一方面，保护投资的法律法规政策日趋完善，使资本在整个社会中占有越来越明显的优势地位。另一方面，广大劳动者却因缺乏必要的劳动保护而遭受侵害，保障劳动者的法律法规得不到执行，导致了我国劳动者地位在持续弱化。众多求职者虽然对用人单位提出的苛刻要求感到不公平，但很多人依然是默默接受了。他们在求职过程中，没有主动维护自身权益，而是被动接受歧视性用人标准，自动放弃了追求平等的机会，这也是就业歧视看似合法存在的原因之一。

其次，我国有关反就业歧视立法规制的缺陷。我国立法初步形成了以《宪法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议仲裁法》、《就业促进法》、《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》等法律以及相关法规的反就业歧视立法体系，特别是新颁布的《就业促进法》集中反映了我国最近反就业歧视立法现状。在这几部法律中都有有关就业歧视的规定。虽然在立法层面上有了很大的进步，但是在实体法和程序法上仍然存在着一些问题，主要表现在：

1.认定范围过于狭窄，使现实中大量的就业歧视在法律上没有依据可循。法律只列举了就业歧视可能涉及的六种因素，而且是穷举式规定，不够周延。就业歧视在我国属于民事法律关系范畴，按照“法无规定不禁止的原则”，使得现实中存在的就业歧视现象由于没有法律的直接规定而失去救济途径。虽然《就业促进法》比《劳动法》在明确歧视种类上有了进步，如，增加对进城务工者和乙肝病毒携带者的规定，但还是过于狭窄。而且我国当前法律规定的劳动争议受案范围，均以劳动者与用人单位已经订立书面合同或建立事实劳动关系为基本前提，从而未包括就业歧视争议在内。

2.规定过于原则，缺乏法律责任的规定。《就业促进法》颁布后，不但概括地规定了反就业歧视，明确了各级政府、用人单位、职业中介机构在反就业歧视方面承担的法律责任，较之《宪法》、《劳动法》有了一定的可操作性。但是，由于刚刚颁布，大量配套法规和规章还没有及时修改，可操作性还不够，劳动者很难通过法律救济手段维护自己的平等就业权。

3.有了一定的救济手段，但没有专门的反就业歧视机构。在我国就业歧视的救济机构的设置也存在不当之处，现有的就业权保护机构有劳动保障行政部门、工会、法院和仲裁机构，但在这四者中并没有专门的保护劳动者就业机会平等、处理就业歧视争议的机构。《就业促进法》提供了比较有效的救济手段，但是我国没有设置像美国一样负责就业歧视的专门机构“平等就业委员会”，限制了《就业促进法》的有效实施。

4.缺少针对就业歧视的判断规则，而且没有规定就业歧视的例外情形。在我国，虽然对就业歧视进行了规定，但是缺少相应的判断规则，尤其是没有规定就业歧视的例外情形，使得一些单位可以借口工作需要而进行就业歧视。就业歧视与用人单位的合理甄选的界限缺乏法律规范，使企业大胆的歧视求职者，而求职者不清楚什么才是就业歧视，用人单位也往往把就业歧视当成合理的甄选，使求职者哑口无言。

二、美国反就业歧视法律制度的特点

上个世纪60年代初，美国的就业歧视现象也非常严重，许多美国人因为种族、性别、年龄、等原因，无法从事高收入的工作；从事同样的工作，女人工资比男人少，有色人种比白种人工资少，残障人士，则被彻底挡在大门之外，性骚扰时有发生。为解决诸如此类的就业歧视问题，1964年，美国国会通过《民权法案》（Title V11 of the 1964Civil Rights Act），禁止基于种族、肤色、性别、宗教和地域的歧视。第二年，专门解决就业歧视问题的机构－美国公平就业委员会宣告成立。随后一部部涉及就业歧视问题的具体法律相继问世：《雇佣年龄歧视法》、《公平就业机会法》、《公平工资法》、《怀孕歧视法》和《残障人士法》、行政命令11246、1991年的权利法案等。根据这些法律，对年龄、残障、国籍、怀孕、种族、信仰、性别等方面的就业歧视行为，都要受到法律的严惩，一套体系完善的就业保障制度也随之建立起来，而且形成了一套切实可行的保护体系。美国反就业歧视法有以下特点：

1.规定歧视的范围比较广泛。几乎列举了所有就业歧视的种类，因此，劳动者在受到歧视时可以很容易找到相关的法律依据。

2.为受害人提供了有效的救济途径。如建立了专门的反就业歧视的平等就业委员会，并赋予其广泛的职权。另外，法院要为公司设定时间表去履行法院的判决，如果公司没有按时履行，法院强制性要求公司在雇佣员工时履行这样的一个雇佣比例：你雇佣一个白人员工，同时你要雇佣一个非裔员工，直到公司履行法院判决为止。但是如果一个公司能证明自己自愿制定了积极行为计划去履行反就业歧视法，则法院可以减轻这种严厉的惩罚措施。

3.在诉讼中，实行举证责任倒置制度，平衡了诉讼当事人在诉讼中的实力，提高了受害人的胜诉率。

4.对就业歧视进行了分类，并在就业歧视中规定了排除条款。反就业歧视并不是任意限制一个职位对应聘者的条件限制，这些条件的限制是否合理、是否必要是判断用人单位是在进行合理甄选还是就业歧视的根本标准。在美国按照民权法案第七条的规定就业歧视分为显性歧视－不平等待遇或隐性歧视－不平等影响。同时还规定了就业歧视的排除条款，如某些行业或某些情况，对应聘者的条件限制是由工作性质决定的，用人方因此所提出的要求，应该被视为合理而非就业歧视行为。美国民权法案中所列出的排除条款有三：善意工作条件除外条款、考试和学历要求、资历体制。这样，就使就业歧视的判断更加清楚，更有可操作性。

三、完善我国反就业歧视法律规制的几点建议

1.国家应尽快制定《反就业歧视法》。近年来，反对就业歧视的呼声不断高涨。《就业促进法》的出台顺应了劳动者反就业歧视的愿望，《就业促进法》第三章已经涵盖了反歧视内容。但是由于立法经验不足和我国立法“宜粗不易细”的原则，《就业促进法》只是全面规定了反就业歧视的框架。而且促进就业和反歧视是两个不同概念，因此，专门规定就业歧视的《反就业歧视法》应尽早出台。

首先，必须明确反就业歧视的基本原则，即就业平等、禁止歧视原则。其次，规定就业歧视的概念和具体形式、责任认定的基础、举证责任的分配、雇主责任和救济方式等。最后，还要规定反就业歧视的主管机构和具体职责。

2.明确就业歧视与合理甄选的判断标准。招聘中就业歧视与合理甄选的实质性区别在于：就业歧视是企业以与工作无关的理由剥夺部分应聘者的竞争机会，而合理甄选则是在应聘者享有平等竞争机会的前提下，考察应聘者与工作相关的能力和特征来进行优胜劣汰。建议企业在招聘时实行公示原则：“招聘标准必须通过公众认可”，建议立法规定社会各行业、各部门的用人单位都要制定明确的招聘标准实施细则，其中要包括对应聘者学历等方面的详细要求。规范用人单位招聘广告，明确列出可以用年龄、性别、学历等特殊要求的企业岗位，此外属于严格禁止的范围。

3.增加告知义务。在立法中规定招聘方在招聘过程中负有告知义务。在正式的程序开始之前，比如在线申请进入实质信息填写之前，或是传统申请方式在职位申请表的附页上，附加招聘单位反就业歧视声明，并明确告知申请者所受到的各种法律保护以及其所能获得的救济手段。

4.各级法院要设立劳动法庭，适用专门的程序。劳动者可以选择劳动仲裁，也可以直接向法院。由于大多数证据都掌握在用人单位手里，而且用人单位势力强大，受歧视方很难收集到相关证据，而用人单位也很容易以貌似合理的理由来掩盖自己的歧视行为，所以对用人单位的歧视案件应实行完全的举证责任倒置原则。同时，就业歧视争议虽发生在建立劳动关系之前，但仍属因行使劳动权利（就业权）发生的争议，因此在我国当前阶段，将就业歧视作为“准劳动争议”纳入劳动争议的受案范围不失为一条可行之策。从长远来看，构建就业歧视的“公益诉讼”制度也将是劳动者就业权不受侵害的有利保障，特别是应把提起就业歧视的公益诉讼定位工会组织的一项法定权利和义务。

5.成立特别执行机构。在立法的同时，政府也可以通过行政手段来保障平等就业，设立专门的政府机构来负责相关的事务。可以借鉴美国的经验，设立公平就业委员会，由其负责对用人单位的管理层进行就业平等的教育培训、向求职者普及相关法律知识，提供就业歧视咨询服务，调查歧视行为，调节当事方，甚至作为受歧视者的法定人出庭诉讼，处罚就业歧视行为。为了保证平等就业委员会能公平执法，赋予它独立的权利。

6.加大就业歧视的惩罚力度。细化就业歧视的惩罚性规定，提高惩罚数额标准，增加用人单位的就业歧视成本。

（作者单位：职业工业大学人文与法律学院）