我国外资并购反垄断法规制刍议

内容摘要：近年来，随着我国加入WTO以及经济领域的进一步放开，外资在悄然并购国内企业的同时开始大规模涌入我国市场。外资并购确能为我国发展带来新动力，但也可能在相关市场产生垄断倾向，危害我国的产业安全，并进而危害我国的国家利益。本文分析目前外资并购存在的危害性，指出我国反垄断法律规制方面的不足之处，并提出相关的建议以期解决这一问题。

关键词：外资并购 反垄断法 规制

据联合国贸发组织的数据显示，2003年前，外资在我国的并购仅占它们在华直接投资总额的5%，而仅仅从2004年1月到2006年6月，这一比例突然上升到63.6%，两年半的时间几乎增加了近十二倍，并在近几年内保持着快速增长的势头。外资并购国内企业确实可以使国内市场更好的利用外资，提升国内企业的品牌影响力，扩大销售额，增加利润，但不可否认的事实是，近年来外资并购选择的大都是我国的行业龙头企业，且基本都是绝对控股，长此以往，被外资并购的国内企业势必会沦为外资攫取巨额利润的工具，国内相关企业所占的市场份额也必将被外资蚕食，这就会在相关市场产生垄断的倾向，从而对我国的国内产业造成不小的危害，进而影响到我国的国家经济安全。

外资并购反垄断规制的必要性

自我国加入世贸组织后，外来资本涌入国内市场的趋势愈演愈烈。外资企业看重我国市场的发展前景和巨大潜力，利用自己的资金及技术优势纷纷并购民族企业。外资并购确实为我国市场带来了发展所需的一定份额的资金及先进的管理经验和技术，但由于我国法律法规的不健全，管理体制的缺陷，外资并购的负面影响呈扩大趋势。

（一）外资并购会导致国有资产的流失

对经济学的意义而言，国有资产的流失是指已有的国有资产消失了，或者说国有资产没有实现保值增值。在经济全球化的条件下，外资并购国内企业是不可避免的一种经济发展潮流，而我国由于管理体制的欠缺，至今没有建立独立、公正的资产评估部门，因此在并购过程中，诸如专利、商标、商业秘密、信誉、土地使用权等无形资产的流失显得尤为严重。

（二）外资并购会导致民族品牌的流失

外资并购我国的民族品牌，给我国的民族品牌带来了负面影响，这样的实例并不少见。2003年美国吉列公司宣布，已经买下我国电池生产商南孚电池的多数股权，这一举措使得南孚成为了吉列公司的子公司，并购初期，人们普遍看好南孚公司的发展前景。而南孚被并购后至今，却有一半的生产能力被闲置，正渐渐地失去活力。另一鲜明的例子是，2008年强生（中国）投资有限公司收购了北京大宝化妆品有限公司。该公司虽然在收购前就已经呈现出疲态，但在收购后市场情况也没有较大的变化。数据显示，相对于中国化妆品市场总销售额，其占有1%的市场份额不仅没有上升，反而在下降。2008年可口可乐公司收购汇源果汁案曾在国内掀起了轩然大波，虽然2009年3月这一并购被商务部叫停，但却引起了国内各界如何对民族品牌进行保护的思考。从近几年外资并购的实践来看，其中不乏成功的例子，但多数情况却是，我国民族企业品牌日益势微。跨国公司在并购我国的民族品牌后，并非像国内企业期望的那样扶持自己发展，而是设法攫取企业原有的核心技术和品牌，壮大自我。如长期任由外来资本吞噬我国的民族企业，在未来的市场竞争中我国就会缺乏具有强大竞争力的民族品牌，从而在国际市场中处于不利地位（宋文霞，2007）。

（三）外资企业逐渐形成行业垄断

跨国公司利用其雄厚的资本在我国掀起了并购浪潮，一些跨国公司提出了在华并购战略的三个基本要求，一是必须绝对控股； 二是被收购企业必须是行业龙头企业；三是预期收益必须超过15%（张建平，2006）。外资投行巨头高盛甚至都开始斥资2亿-3亿美金全资收购养猪厂，偷袭我国农业（屈丽丽，2008）。在这样的投资理念支配下，一些行业内外资逐渐呈现垄断态势。

我国外资并购反垄断规制的立法现状及缺陷

（一）外资并购反垄断立法现状

由于外资并购是在经济全球化的浪潮中逐步出现的，我国立法最初对此并无应对经验。经历了20世纪90年代的试探期后，相关部门陆续通过了一些法律法规。这些法律法规主要有原对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局联合的“合并规定”；2006年商务部颁布的《外国投资者并购境内企业规定》（该规定已于2009年作了修改）；2007年全国人大常委会制定的《反垄断法》；2008年国务院公布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》；2010年1月1日起正式实施的《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》；2011年8月29日商务部又制定了《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》。从立法的进程来看，我国已开始重视外资并购这一问题，并初步形成了有中国特色的法律体系。

（二）我国现行外资并购反垄断立法的缺陷

第一，法律层次偏低，导致现有法律法规缺乏权威性、整体性。我国现有的专门调整外资并购反垄断法律制度中只有一部基本法《反垄断法》，其余大多数为国务院下属部门所制定的部门规章、规范性文件，法律效力明显偏低。

第二，法律体系不完善且存在瑕疵。对外资并购加以法律层面的规制，需要有完善的立法作支撑，但在现实中，我国的法律体系显得缺失，现有的法律法规缺乏相互间的配合，导致在面对外资并购的问题时，不仅无法应对突发事件，不同层次的法律法规间还会出现相互冲突的情形。

第三，法律法规中的规定过于笼统，现实中无法操作。我国《反垄断法》中对于界定垄断确立的标准，只有原则性的法条，并没有对此作出具体的规定。对于企业合并，国务院的相关配套文件中也没有制定具体的标准，这就导致问题出现时有关部门往往显得举足无措。

完善我国反垄断法规制的建议

（一）完善我国的外资并购反垄断法律体系

外资并购反垄断规制法律体系是否需要统一构建，在我国理论界存在的争论由来已久。目前国内主要有两种观点，一种观点认为，外资并购和我国国内企业之间的并购反垄断规制适用一部统一的法律即可，并无必要分而立之，此即“单轨制”模式；与此相对的观点则认为外资并购和国内并购面临的环境并不相同，从保护国内企业的立场出发，也应分别立法加以规制，此即“双轨制”模式（陆昊，2008）。

笔者认为，采用“单轨制”还是“双轨制”模式的根本出发点还在于保护我国的产业安全、经济安全乃至国家利益。众所周知，我国现正处于经济转型期，虽然已加入世贸组织，且市场发展前景广阔，但不可否认的是，我国的国内企业一般规模较小，技术含量较低，与国际大型企业相比毫无竞争力可言，因此国内并购涉及的各方面的利益和关系远不如外资并购那么复杂。在这样的背景下，合理利用我国发展中国家的身份，采取内外有别的立法原则本身无可厚非，且从各国实施的外资并购法律来看，对外资并购采取与国内并购不同的原则，是符合各国的产业发展和国家利益的。现阶段我国应以《反垄断法》为中心，完善现有的部门规章，且加紧制定实施细则为可取之法。

（二）完善外资并购审查规则

我国《反垄断法》确立了垄断标准，外资并购是否属于其规制范围，要从相关因素进行考量。从我国《反垄断法》第27条来看，判断外资并购是否构成垄断，主要考量三要素，即相关市场、市场份额及市场集中度。但我国目前的法律法规中，并未对这些至关重要的因素做出明确的规定，这无疑使得反垄断审查机制缺乏操作性，无法有效解决实际问题。

我国《反垄断法》第12 条第2 款确立的相关市场概念，是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。这一界定过于抽象化，现实中几无可操作可能。为界定相关市场，必须借鉴西方国家对这一概念的认定标准。美国及德国的反垄断机构认为产品市场和地域市场共同构成相关市场这一概念。产品市场是依据产品的特征、价格等环节，并考虑消费者或用户的主观意识，凡属可替换或可交换的均属这一范畴。地域市场是从场所范畴界定，相同或同类产品相互竞争中涉及到的运输条件、行业性质、消费者间的距离等均作为重要指标来考虑（谢晓彬，2009）。笔者认为，在我国，界定相关市场，必须将产品市场和地域市场因素结合在一起考查。产品市场包含要素诸如，并购企业的产品价格、性能等，而地域市场要考查的主要是产品可能的销售范围等，只有将两者结合起来，才能得出较为科学的相关市场的界定结论。

对于市场集中度，我国目前是用市场份额来进行衡量的。《反垄断法》第19 条规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的，可以推定经营者具有市场支配地位，但在实践中，并无配套的法律法规来界定该市场份额的大小，也未规定市场份额的确定方法。2008年可口可乐公司并购汇源一案中，我国商务部发出的公告称可口可乐如并购成功，在碳酸软饮料市场上的支配地位将挤压国内中小企业的生存空间，而导致商务部最终叫停这起并购案给出的报告并不能使人信服（孙晋等，2010）。因此我国应从长远出发，引进美国确立的赫芬达尔指数来反映市场集中度更为科学。

（三）完善反垄断执法机构的设置

借鉴西方国家反垄断进程中取得的成效，反垄断法规制制度得以有效施行的关键还需有一具备明确权力的行政机构。2008年《反垄断法》设置了国务院反垄断委员会这一机构，但立法者赋予它的权力仅有组织、协调、指导相关反垄断工作，具体的执法工作则交由反垄断执法机构完成。从我国反垄断的一些实践活动中可以看出，商务部、国家发改委和国家工商总局下属的诸如反垄断局、反垄断与不正当竞争执法局等机构实际行使行政执法权力，而对于上述机构彼此的分工协作并无详细的规定。笔者认为，这样的架构模式并不科学，因为这很容易导致在具体的事务中出现相互推诿、权力重叠的现象。应借鉴西方国家的先进经验，设立一专门、独立的执法机构，并赋予其评估权、质询权及处罚权等，只有这样，才能保证反垄断法规制制度的有效施行。

我国作为目前世界上最大的发展中国家，具备的市场潜力毋庸置疑。据商务部有关资料显示，2011年全年我国实际使用外资达1160.11亿美元，比2010年增长9.72%，再创历史新高；国家有关部门新批设立外商投资企业27712家，同比增长1.12%。由此可以看出，在全球经济仍在缓慢复苏的过程中，我国仍然拥有被多数大型跨国公司看好的市场前景。但在吸引外资的过程中，外来资本带来的问题也不容忽视。如在外资并购中出现的垄断性因素，已逐渐成为危害我国国家经济安全的一大阻碍。外资并购已不再仅仅是企业间的经济行为，其所涉及的利益面已相当宽泛。当下我国需对《反垄断法》中的原则性规定出台实施细则，以加强该法律的实用性，同时，还须赋予反垄断行政机构以更大的行政权力，对外资并购进行反垄断审查。当然，政府部门须在遵守市场规律的前提下，以保护我国的国家利益为出发点，对外资并购进行必要的干预。只有这样，才能在日趋复杂的经济环境中，构建具有中国特色的外资并购反垄断法制体系，最大程度地规避外资并购带来的不良风险，以真正地提高外资并购的安全系数，维护我国的国家利益。

参考文献：

1.宋文霞.外资并购中的反垄断法律问题研究[J].商场现代化，2007（11）

2.张建平.李德水谈“外资并购潮”：谨防垄断性跨国并购[N].证券日报，2006-3-12

3.屈丽丽.高盛养猪，外资偷袭农业[N].中国经营报，2008-8-4

4.陆昊.对“反垄断法”外资并购规制的评述[J].安徽农业大学学报（社会科学版），2008（3）

5.谢晓彬.论外资垄断性并购的实质标准及其审查.宁波大学学报，2009，22（1）

6.孙晋，余.我国外资并购反垄断规制的不确定性及对策—从被禁止的可口可乐并购汇源案谈起.东方法学，2010（3）