我国竞争法上商业秘密保护制度研究

摘要：竞争法上的商业秘密保护问题是商业秘密法律保护中亟待解决的一个关键性问题。许多学者认为必须尽快制定专门的商业秘密保护法，以便整合现有的有关法律规定，建立完善的商业秘密保护制度。作者认为：从我国的法律传统、商业秘密自身的特征、商业秘密侵权行为的特点、我国商业秘密保护的理论研究现状等客观条件来看，继续将商业秘密置于竞争法之中，通过对《反不正当竞争法》和《反垄断法》的修改来完善我国的商业秘密保护法律制度，待条件成熟后再制定单独的商业秘密法应当是比较切合实际的做法。

关键词：商业秘密；竞争法；反不正当竞争法；反垄断法；完善

作者简介：刘慧(1964－)，女，河南郑州人，法学硕士，河南财经学院法学院副教授，主要从事经济法研究

中图分类号：D923；DF414　文献标识码：A　文章编号：1006－1096(2009)01－0157－04 收稿日期：2008－10－12

商业秘密保护在当代作为专门的法律制度，是工业革命和市场经济发展的产物。基于世界贸易组织的影响，当今世界许多国家掀起了一股世界性的商业秘密立法热潮(刘永强，2003)。我国作为世界贸易组织成员国，积极履行自己承担的国际义务，从《技术合同法》确立技术合同债权开始，发展到1993年《反不正当竞争法》明确规定禁止侵犯商业秘密以及1997年《刑法》规定侵犯商业秘密罪，这一进程说明了我国商业秘密保护法制符合当今保护商业秘密的国际潮流。但是，从总体上来说，在现有的世界格局中，我国对商业秘密法律保护的状况在很大程度上只是一种搭便车的行为。目前从理论上和立法上完善我国关于保护商业秘密的法律制度已被提上议事日程。在这种背景下，有学者建议通过制定统一的《商业秘密法》对商业秘密进行保护(常廷彬，2006)。笔者认为，以现阶段的客观条件和立法水平而言，单独立法的条件尚不成熟。就我国现实社会的需要而言，先完善现行《反不正当竞争法》和《反垄断法》及相关法律对商业秘密的有关规定，待条件成熟后再制定单独的商业秘密法，应当是比较切合实际的做法。

一、竞争法保护商业秘密的立法考察

虽然对商业秘密保护的历史至少可追溯到罗马法时期，但商业秘密真正引起人们广泛的关注、步入法律殿堂还是在近代工业革命之后，而商业秘密法的真正发展和完善却是进入20世纪之后的事情。(彭学龙，2003)

现代意义上的商业秘密保护法发源于19世纪的英格兰，19世纪中叶美国开始对商业秘密进行普遍保护。现代商业秘密保护制度是伴随着工业革命中新出现的劳动力流动才开始发展起来的。从19世纪开始的工业革命，将农村土地社会更换为技术与劳动力流动社会，结果导致了中世纪的身份秩序和行会制度的土崩瓦解，随之而来的是市场开放和商业自由。市场开放和商业自由引起了激烈的市场竞争，从而也导致了不正当竞争行为的盛行。此时，国家与企业才认识到了防止不正当竞争行为与保护经营者和消费者的必要性，商业道德也受到了前所未有的关注。所以，现代商业秘密保护制度是在这样的情形下发展起来的，而依照不同的商业秘密理论，在该制度的发展过程中，逐渐形成了大陆法系和英美法系的两派不同立法。

一般认为，英美法系国家对于商业秘密的保护起源于英国的判例法，但大多数判例都是从信任关系的角度来解释商业秘密的。英国最早的侵犯商业秘密案件是1817年侵犯治疗痛风药品的专利配方案件(Newbery V.James案)。英国以违反信赖关系为基础理论开始的保护商业秘密，始于1948年索特曼工程有限公司诉坎贝尔工程有限公司案件。在该案件中，法院判决认为无论合同关系是否存在，信赖关系均可独立存在。美国从英国引进了保护商业秘密的理论。随着商业秘密在美国经济生活和商业交易中的重要性日渐突出，将商业秘密作为一种财产权来保护的观念在美国逐步被接受，在经历了大量的判例积累的基础上，1939年的《侵权行为法重述》首次对商业秘密做出成文性的规定。以《侵权行为法重述》为过渡，i979年《统一商业秘密法》的颁布将商业秘密保护带入了一个更加完善和专业的境地。除了在侵权法上规定侵犯商业秘密行为之外，美国的反垄断法还从另一个角度对于滥用商业秘密引起的限制竞争行为进行了规定。美国反垄断法对于限制竞争行为的法律规定主要是有关行为主义垄断控制和纵向限制竞争的相关规范，其中包括固定转售价格、搭售、独家经营、独占地区以及其他限制交易方营业自由的行为等。

大陆法系国家商业秘密法律保护制度的发展则相对滞后，而且主要是通过对英美法的借鉴来进行相关立法和司法活动，如法、德两国虽然在19世纪中叶就在刑法典中规定了对于未经许可泄露工厂秘密的惩处，但直到1909年，德国制定的不正当竞争法才给予商业秘密受侵害人以私法救济。亚洲的日本，在1990年修订《不正当竞争防止法》之前，主要是通过民法中的侵权法和合同法来保护商业秘密，修订后的《不正当竞争防止法》增加了保护商业秘密的规定。大多数大陆法系国家没有商业秘密专门立法而是通过反不正当竞争法和限制竞争法对商业秘密进行调整。1909年德国的《不公平竞争法》对商业秘密进行了专门规定，该法中规定了四种侵害他人商业秘密的不正当竞争行为以及侵犯他人商业秘密的行为应当承担的责任。我国台湾地区1995年制定的《营业秘密法》专门对商业秘密作了比较详细和深入的规定，台湾对于商业秘密的保护形成了反不正当竞争法和专门商业秘密法相配合的调整格局，是将大陆法系国家的做法和英美法系国家的做法结合起来的一种创新。

20世纪下半叶，一些双边或多边的国际协议和国际组织制定的相关条约都有关于商业秘密法律保护的规定，如20世纪60－70年代国际商会(ICE)的有关文件和世界知识产权组织《建立世界知识产权组织公约》以不同的方式表示商业秘密可以包含在知识产权中给予国际性的保护，90年代以后的中美知识产权谅解备忘录、日美知识产权谅解备忘录、TRIPS、北美自由贸易协定及世界知识产权组织反不正当竞争示范法等也表明商业秘密可以包含在知识产权中给予国际性保护。

我国商业秘密法律保护制度起步较晚，1987年实施的技术合同法是我国有关商业秘密法律保护的第一部法律，其后施行的民事诉讼法对审判活动中所涉及的商业秘密保护作了规定。1992年1月17日，中、美两国政府签署《关于保护知识产权的谅解备忘录》，作为对该备忘录的回应，1993年9月颁行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条较为全面地规定了商业秘密保护制度，1997年修订的《中华人民共和国刑法》规定了侵犯商业秘密罪。我国对于商业秘密的保护到目前为止主要是从竞争法方面进行的。

综上所述，商业秘密保护法律制度在英美法系中循判例法――成文法的轨迹发展，而在大陆法系则循合同法、侵权行为法――反不正当竞争法和反垄断法的轨迹发展。

二、我国采用竞争法保护商业秘密的原因分析

目前，尽管一部分学者和实务界人士呼吁尽快出台专门的商业秘密保护法，但本人认为，我国宜将商业秘密的保护继续纳入竞争法体系之下，其理由是：

1、是由我国的法律传统决定的。在历史传统上，我国属于大陆法系。如前所述，大陆法系的代表性国家德国、日本均采用竞争法为主的商业秘密保护模式。受其影响，我国已经采用竞争法为主的保护商业秘密模式。尽管目前，我国竞争法模式保护商业秘密仍存在不足，但这不能成为背离大陆法系国家保护商业秘密模式的理由。现行法律保护商业秘密存在的问题不是由于保护模式造成的，而是由于现行规定不完善造成的，解决的办法是进一步完善现行竞争法的规定，而不是放弃竞争法保护模式而进行单独立法。

2、是由商业秘密的基本特征决定的。商业秘密的内容处于“隐匿”状态，其权利界限无法明确划定，属于“从来没有，也不可能通过划定产权而得到保护”的财产(张五常，2000)。而“财产的保护以清晰的产权为前提，必须具有可辨识的特征，能够观察和测度”(谢晓尧，2005)，商业秘密权利界限及具体内容往往只能在具体的案件中才能得以确定，所以将商业秘密纳入民法典的物中进行保护是不现实的；商业秘密与传统的知识产权相比又具有较多的个性化特征，诸如不具有严格意义的独占性、一旦秘密公开即丧失权利、商业秘密不受地域和时间的限制(董炳和，2006)，因此，难以套用传统知识产权的立法模式。

3、是由商业秘密与市场竞争之间的本质性联系决定的。一方面，如果没有竞争者之间的差异性、就不会有商业秘密。“如果参与竞争的多数竞争者或团体的技术水平相差无几，则秘传也就会消失”(富田彻男，2002)。商业秘密能够给权利人带来现实的或潜在的利益或竞争优势正是产生于竞争者之间水平、能力的差异。另一方面，竞争者为了获取更多的竞争优势，必然会加大研发力量进行反向工程、独立开发等，时间长了，就会出现一种商业秘密由秘密向常识转化的过程，在此基础上，新的秘密信息会不断产生。商业秘密的存在离不开竞争，竞争者在为获得更多的竞争利益而绞尽脑汁的时候，也正是不正当竞争行为最容易发生的时候，用反不正当竞争法来进行专项规制也就显得十分必要了(王记恒等，2006)

4、是由商业秘密侵权行为的特点决定的。“秘密性”是商业秘密“价值性”的保证，一旦泄密，商业秘密的价值很有可能就荡然无存。因此，商业秘密保护最有效的方式是对侵权行为进行设防式的调整，“不泄密也就是保护财产”(富田彻男，2000)。另外，由于举证证明他人采取不正当手段获取商业秘密的成本往往是比较高昂的，所以借助竞争法，从反向角度来约束他人违反商业道德的行为反倒成为一种更为理性的选择。

5、是由大量商业秘密滥用行为的存在决定的。现实中存在着大量的商业秘密滥用行为。如：随意把商业秘密的范围扩大化，把很多本不应属于商业秘密范畴的信息装入商业秘密的口袋中，并主张自己本不应享有的权利；利用商业秘密给自己带来的竞争优势，实施限制竞争行为，包括滥用商业秘密给自己带来的优势地位、明示或默示的联合限制竞争等。在欧盟诉微软垄断案中，微软因滥用商业秘密给自己带来的优势地位而导致败诉的结局。商业秘密的滥用行为会直接或者间接地影响到市场竞争的正常运转，反垄断法对其进行规制实质上是实现商业秘密保护体系中利益平衡的一种方式。

6、是由我国商业秘密保护理论的研究现状决定的。

现阶段，我国在商业秘密法学理论上几乎都处在研究和学习国外相关理论的阶段。我国在有限的有关商业秘密保护的理论研究中，更多的是对国外现有法律内容的介绍，以及结合国外的判例对相关法律条款的阐释。这只是一种对现存法律保护状态的描述、介绍和分析，是研究中的一种初级阶段。我国对商业秘密保护的许多重要问题亟待进行深入的探讨和研究，比如，商业秘密本身应该如何定位；是否应该确认商业秘密权；如果确认商业秘密权，那么这种权利诞生的条件和程序是什么；商业秘密权的内容有哪些；如何规范对商业秘密权的使用和转让；如何系统地规范侵权行为和侵权责任，以及保护的途径和方式，等等。这种研究现状直接影响到专门的商业秘密保护法的制定。

通过以上分析可以看出，继续将商业秘密纳入竞争法的视野进行调整，而不急于制定专门的商业秘密保护法，主要是由是由我国的法律传统、商业秘密的基本特征、商业秘密与市场竞争之间的本质性联系、商业秘密侵权行为的特点、大量商业秘密滥用行为的存在以及我国商业秘密保护的理论研究现状决定的。

三、我国竞争法上商业秘密保护制度的完善

从我国现行竞争法及相关法律对商业秘密的调整来看，虽然目前我国已基本建立起了商业秘密的竞争法保护制度，但在竞争法保护商业秘密和限制商业秘密权滥用两个方面，还是着重于对商业秘密的反不正当竞争保护。即使是在对商业秘密的反不正当竞争保护这一部分，现行规定也十分简单且不很完善。已经出台的《中华人民共和国反垄断法》，虽然从整体上来看吸收和借鉴了外国成熟的立法经验，对垄斯协议、行致垄断等都有翔实的规定，但对滥用包括商业秘密在内的知识产权形成的市场垄断规定的却很少，体现的非常不够。这种立法现状，难以解决大量的商业秘密侵权纠纷中对有效竞争市场的保护以及商业秘密权利人权利的维护与社会公共利益维护的平衡问题，也成为一些全国人大代表(孔维梁，2006)和学者(孔祥俊，1999)建议制定专门的商业秘密保护法的理由。基于此，笔者认为：在我国目前的情况下，必须尽快完善现行《反不正当竞争法》和《反垄断法》及相关法律对商业秘密的有关规定。

(一)《反不正当竞争法》的完善

作为我国竞争法律制度开始建立标志的《反不正当竞争法》已经出台15年，《反不正当竞争法》在颁布之初虽然使我国商业秘密保护有了明确的法律依据，但随着商业秘密在经济发展中的作用凸显，《反不正当竞争法》对商业秘密的附加保护亟待完善。正如已故著名知识产权专家郑成思先生所说，现有《反不正当竞争法》中的规定远不能适应鼓励创新及保护创新成果的需要。针对我国现有《反不正当竞争法》关于商业秘密保护存在的问题，笔者认为应从以下几个方面加以完善：

1、要拓展商业秘密的主体。可考虑增加对监督检查部门等政府单位在行使职权过程中接触的商业秘密的保密义务，规定“政府主管部门对因进行行政管理而知悉的商业秘密负有保密义务”。应对侵犯商业秘密的侵权主体加以明确，不仅经营者，而且公司职员也可以成为责任主体。同时规定免责条件：即商业秘密的合法获取不视为侵权。

2、明确商业秘密的权利归属。在该方面可借鉴《专利法》及台湾地区《营业秘密法》，依据“约定优先”、“公平合理”的原则对此加以规定：职工执行本单位任务或主要利用

本单位的物质、技术条件研究开发的商业秘密，单位为权利人；职工非执行本单位任务或未主要利用本单位的物质、技术条件研究开发的商业秘密，职工为权利人；委托他人研究开发的商业秘密，其权益归属依合同约定。合同未约定的，委托人与受托人为商业秘密的共同权利人；两人以上共同研究开发的商业秘密，其权益归属依合同约定，合同未约定的，共同研究开发的人为共同权利人。

3、要拓展商业秘密的保护范围，重新界定商业秘密的概念。可考虑参照TRIPS协议的定义方法，将商业秘密界定为“本法所称商业秘密，是指符合下列条件的技术信息、经营信息和其他有经济价值的信息：不为通常触及该信息领域的人普遍知悉；具有实际或潜在的经济价值；权利人对该信息采取了合理的保密措施；不违反国家法律，不损害社会公共利益和他人的合法权益。”并可考虑对该定义中的部分术语进行解释，如“本条所称经济价值，包括能为权利人带来经济利益和竞争优势”，“本条所称合理的保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、具备适当的控管措施”等。

4、应明确若干“不视为侵犯商业秘密”的行为。可考虑在“侵犯商业秘密行为”部分增加一项否定性条款，规定“行为人通过独立开发、反向工程等合法途径获取与其他商业秘密权人相同的商业秘密的行为，不构成侵犯商业秘密”，以增强法律的严谨性和规范性。

5、应增加关于善意第三人获取、使用有瑕疵的商业秘密行为的规定。在善意第三人问题上，笔者认为可参照英国、美国等国家的做法，规定：“第三人获得他人商业秘密时，不知道该商业秘密系其前手以不正当手段获取或披露的。不承担法律责任。但在接到权利人通知，或通过其他途径知晓该商业秘密存在瑕疵后，不得继续使用或披露该商业秘密，否则应承担法律责任。如在此之前，第三人已经善意支付了该商业秘密的对价，或已在相当程度上改变了其状态，其可以继续使用该商业秘密，但应当向权利人支付合理的使用费。”

6、完善商业秘密的救济制度。在该方面，笔者认为首先应增加惩罚性赔偿的规定。可考虑规定“行为人侵犯他人商业秘密，法院得依被侵害人请求或依侵害情节，酌定损害赔偿额以上一定数额的附加赔偿。”其次，可增加防止商业秘密侵权继续扩大的“禁令”性措施。可考虑概括规定“商业秘密权人在其权利受到侵害时，有权请求有关部门作出禁止类决定，以禁止侵害人继续披露、使用权利人的商业秘密”。

7、加强商业秘密的司法保护、行政保护。针对实践中存在的商业秘密宣传力度不够、权利人保护意识淡薄、商业秘密鉴定规范缺失、举证责任分配制度缺失、商业秘密保护部门协调不力等情况，首先应加强商业秘密保护方面的舆论宣传。其次，应正确分配商业秘密侵权诉讼中的举证责任。笔者认为，既要保证原告的诉权得以行使，又要防止原告滥诉，同时也要方便案件审理，应适时地将证明责任转移给对方当事人。一般原告首先要负责证明的是：主张权利的商业秘密的内容；所采取的保密措施；被告非法获取相关信息的渠道；损害事实的发生以及损失的多少。在原告完成了上述证明责任后，如果被告不进行抗辩，就可以对其侵权行为定性。被告抗辩的，举证责任即转移至被告。最后，应重视和加强商业秘密的行政保护和司法保护。在商业秘密的行政保护方面首先应设立专门组织，明确职权，负责商业秘密的保护工作。其次应明确本单位商业秘密的范围，确定商业秘密事项，同时确定区域、车间和岗位，并尽量缩小商业秘密的知悉范围。最后针对涉及商业秘密的重要岗位和易于造成泄密的主要渠道，制定和完善有关保密规章制度。加强司法保护的力度。发生商业秘密侵权案件，司法保护是商业秘密权利人唯一可以选择的有效保护手段。在商业秘密司法保护方面，有必要建立一支高素质商业秘密保护侦查、、审判的司法队伍。

(二)反垄断法的完善

在我国现行的反垄断法中，对于包括商业秘密在内的有关知识产权垄断的问题，虽然有一定层面的规制，但缺乏系统性的规定，可操作性差，适用范围极其有限。与之相比，许多国家和地区不仅适用其反垄断法中的有关规范对包括商业秘密在内的知识产权滥用行为进行规制，而且还在具体的行政执法和司法实践中形成了一些操作性较强的专门性规范。因此，笔者认为，我们需要借鉴美国、欧盟、日本和我国台湾地区等相关经验，由反垄断执法机构根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章加以解决。具体措施为：

1、借鉴美国对包括商业秘密在内的知识产权滥用的反垄断控制的经验，制定与我国《反垄断法》配套的行政法规或司法解释。在与我国《反垄断法》配套的行政法规或司法解释中就包括商业秘密在内的知识产权许可行为可能引起的反托拉斯问题，系统地说明其在执法中应采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。

2、借鉴欧共体(欧盟)对包括商业秘密在内的知识产权滥用的反垄断控制的经验，制定对包括商业秘密在内的知识产权许可协议中的条款加以详细规定的新规章。

3、借鉴日本对知识产权滥用的反垄断控制的经验，在与我国《反垄断法》配套的行政法规或司法解释中，规定在专利和技术秘密转让活动中适用反垄断法的基本问题。

4、借鉴我国台湾地区对知识产权滥用的反垄断控制的经验，制定“审理技术授权协议案件处理原则”，作为日后各方处理有关技术授权协议案件之参考基准。该原则应阐明审理技术授权协议案件之适用范围、基本原则、审查分析步骤及审酌事项，并将技术授权协议内容常见之行为类型，区分为不违反反垄断法、违反反垄断法及可能有违反三种情况，以例示方式加以规范。

5、借鉴世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)第40条第2款规定，在有关的行政法规、规章和司法解释中，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对包括商业秘密在内的知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的作法或者条件，例如，独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可等。

由于包括商业秘密在内的知识产权的特殊性，导致制定我国反垄断法时不可能对商业秘密滥用问题进行详细、完整的规定。要有效保护市场竞争，实现商业秘密权利人权利维护与社会公共利益维护的平衡，就必须在反垄断法的基本原则范围内，由执法机关对其进行具体的规范。

(编校：延河)