新形势下我国银行业商业秘密的保护与管理

摘要：随着我国金融体制改革的不断深入，外资银行全面进入中国，银行之间的竞争将愈演愈烈。银行的商业秘密也将会在竞争中发挥着越来越重要的作用。而在这种新形势下如何保护与管理银行的商业秘密已经成为一个不容忽视的问题，因此本文从分析我国银行商业秘密的保护与管理的现状入手，找出存在的问题并提出建议与对策。

关键词：商业秘密；外资银行；保护与管理

文章编号：１００３－４６２５（２００７）０6－００21－０4中图分类号：Ｆ832.33文献标识码：Ａ

Abstract: Along with continuously deepened finance regime reform in China, foreign-funded banks have gained an overall admission of China, and competition between banks has become increasingly fierce. Commercial secrets of banks will play a more important role in competition. How to protect and manage commercial secrets of banks has become an issue deserved no neglect. This paper starts from the status quo of protection and management of commercial secrets of banks in China, analyzes the existing problems, and presents some suggestions and countermeasures.

Key words: commercial secret; foreign-funded bank; protection and management

进入2007年，根据我国加入世贸组织的承诺，金融市场将对外资银行全面开放，银行业对外资金融机构的所有限制将取消，外资银行将为中国居民提供全方位金融服务。对于中国银行业来说，随之而来的将是与外资银行的激烈竞争。除了对人才、市场等方面的激烈争夺之外，银行的商业秘密将成为重中之重，银行的各种信息、客户档案等都将成为外资银行获取的目标。因此，作为银行的管理者应当对商业秘密的保护问题给予高度重视，银行保密工作应当列入重要的管理内容。目前，国内银行对商业秘密的保护与管理仍然存在很多问题，本文将从这些问题入手，探求保护与管理银行商业秘密的对策。银行只有为其自身的商业秘密提供了安全保障，才能在激烈的竞争中取得有利地位。

一、我国商业银行商业秘密保护与管理的现状及存在问题

（一）银行业商业秘密的含义和特点

首先，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密大体上可以分为两类：技术信息和经营信息。对于银行来说，技术信息主要是其计算机网络技术资料和结算手段；而经营信息主要有客户资料、交易记录、资产负债状况、财务会计报表资料、银行发展规划、经营策略、金融新产品和服务项目的开发与营销计划、管理技术、领导层和关键岗位人员的个人资料等方面的信息。总之, 除目前中央银行和银监局提供的共享信息、数据可在本行内部使用及银行公开信息外, 其余涉及技术秘密、技术信息和经营信息的任何未公开资讯均属于银行商业秘密的范畴。

（二）现状及存在问题

随着外资银行进入中国市场步伐的加快,国内银行人才流失现象愈演愈烈,由此带来的直接后果便是银行商业秘密严重外泄。据统计,现阶段银行商业秘密的流失,有70%是从本银行内部员工渠道泄露的。除此之外，目前银行业商业秘密的保护与管理主要还存在以下问题。

1.保密意识不足。银行整体从领导到员工都缺乏保密意识。各商业银行对存贷款、利润等直接反映效益的工作十分重视，但对商业秘密保护工作缺乏足够的认识，商业秘密保护已成为内部经营管理上亟待填补的空白点。由于领导管理层认识不够，保密工作摆不上议事日程。再加上绝大多数领导管理层人员都没有接受商业秘密保护的专门教育与培训，大多数人都低估了商业秘密对其经营价值与泄密后造成的危害。这就导致许多银行在商业秘密保护上处于被动应付状态，使商业秘密保护工作经常流于形式。

2.保护水平低。首先缺乏有效的管理机构以及管理人才，这是造成保护水平低的主要原因。另外，商业秘密保护涉及事项确定，密级划分，保密制度细化，人员、技术、设施防范，常规监督检查，违规惩处等诸多方面问题。但由于银行各级领导对商业秘密保护认识不够、知识不足、外部促动乏力，使其商业秘密保护与管理工作处于低水平状态，泄密隐患重重。

3.事项不定密。事项确定、密级划分是商业秘密保护的核心问题。不定密，商业秘密就无从保护。而很多商业银行对传统的事项落实了保密管理，对银行发展所产生的具体经济价值的应保密信息，多数都未进行确认和标明，也未进行密级划分，这样做的结果等同于默认那些信息不属于商业秘密，对其泄漏就不属于泄密，也就更谈不上制裁和追究责任了。

4.银行网络存在安全问题。网络的繁荣给商业银行带来了新的发展空间，但由于我国技术和管理上的滞后，存在的安全隐患威胁了银行的商业秘密。如我国的芯片基本依赖进口，即使是自己开发的芯片也需要到国外加工。还有就是如何防止商业秘密通过网络泄漏的问题，也是摆在银行业面前的新问题。

二、商业银行商业秘密保护与管理之完善

我国银行商业秘密的保护与管理要从组织建设、制度建设等多方面进行。

（一）设立商业秘密管理机构与引进相关人才

对于银行商业秘密管理机构的设置，要与银行发展的规模相适应。如果银行规模不是很大，则可以考虑引进1～2名有着较为丰富的知识产权管理工作经验的人员统筹管理银行的知识产权事务，这其中包括商业秘密的管理以及专利、商标等方面的管理。建议具有两种知识背景的人才较为合适：法律背景和业务背景，即既要对知识产权相关法律法规熟悉，还要对银行如何管理知识产权有一定经验，最好还熟悉银行的业务。在组织设置方面，银行一般都会有法务部，这些人员可以归属法务部管理。

等到银行发展到一定时期，规模不断扩大，则可以考虑设立专门的商业秘密管理机构，比如保密委员会或者挂靠在知识产权管理办公室下的一个分支机构。在人员的选取方面，由于银行商业秘密涉及较多的经营秘密，所以管理人员应熟悉银行业务和知识产权法、竞争法等。对于他们的职责，将会被更加细化。比如制定商业秘密保护制度；执行各项商业秘密保护措施；负责收集、汇总和更新商业秘密保护清单；负责审定商业秘密事项；负责审核商业秘密文件、档案、资料的查阅和复制申请；负责对外发放信息的保密性审查；负责审核商业秘密许可、转让事宜；协助处理商业秘密侵权事宜；宣传商业秘密保护政策。

还有必要在银行内部建立监察机构。监察机构有权检查行内各单位保护商业秘密的情况，直接向保密委员会报告工作。员工有权举报他人泄露、出卖行内秘密行为。该监察机构建议设在办公室或者监事会下面。

（二）区别国家秘密与商业秘密并划定商业秘密范围

我国银行大部分保密工作中并没有对国家秘密和商业秘密进行明确区分，这会在实践中出现一些问题。国家秘密和商业秘密在理论上是两个不同的概念，最本质的不同是涉及利益的不同，这是区分国家秘密与商业秘密的分水岭。只有从本质上将国家秘密与商业秘密区分开来，才能给予二者更好的保护。

1.理清国家秘密和商业秘密的联系与区别。

（1）涉及的利益不同。国家秘密是关系国家安全和利益的事项，国家秘密一旦泄露，会使国家的安全和利益受到损害。而商业秘密仅仅是涉及权利人经济利益和竞争优势的信息，商业秘密一旦泄露，损害的是商业秘密权利人的利益。

（2）确定的权限和程序不同。国家秘密须由国家保密工作部门依照法定程序确定，商业秘密的确定没有法定的程序，只要符合商业秘密的基本条件，权利人又采取了合理的保密措施，就可以受到法律的保护。

（3）处置权限不同。国家秘密未经法律授权的机关审查批准，不得擅自对外提供或转让。商业秘密只要权利人愿意就可以参与市场交易，进行有偿转让；除非这种转让会对他人的权利或公共利益造成损害，否则是不受法律限制的。

（4）适用的法律规范不同。由于国家秘密和商业秘密适用的法律规范不同，所以法律规范对两者的要求也不尽相同。

a对于国家秘密来说，有许多保密措施是法定的，密级越高，按规定必须采取的保密措施也越严格。对商业秘密来说，法律并不对权利人要采取哪些保密措施作出规定，可以由权利人自行决定如何进行保密。

b法律对于国家秘密的保护是具有强制力的，任何有权接触、使用国家秘密的人都必须承担保密义务，非法披露、提供或转让，都要受到追究，都要承担泄密的法律责任。而泄露商业秘密，权利人可以要求依法追究，也可以放弃诉权不追究。

c泄露国家秘密应承担的法律责任主要是刑事责任和行政责任。泄露商业秘密承担的法律责任主要是刑事责任和民事责任。

尽管国家秘密和商业秘密的范围划分界限存在很大的难度，但考虑到商业银行目前所面临的现实问题，真正属于国家秘密的内容不会太多，同时为了便于涉及商业秘密的资料的保护和管理，还是应该把两者区分开来，但为了管理方便，银行可以以一套管理模式来进行管理。

2.划定商业秘密的范围。划定商业秘密的范围是进行保护与管理的前提，这是十分重要的一个环节。

首先要确定商业秘密范围的一般逻辑。银行商业秘密管理机构，其职责之一就是确定商业秘密的范围和项目，分析的逻辑和顺序可如下：（１）本行有何优势；（２）该优势是否有关知识成果；（３）知识成果适于保护的类型，如适用于专利保护、著作权保护，还是商业秘密保护；（４）适用于商业秘密保护的项目中，哪些内容已经公开，没有公开的部分，有没有载体存在，以什么形式的载体存在；（５）根据商业秘密的状态，综合采取保护措施。

其次要确定判断标准。按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条的规定，认定银行商业秘密必须具有四个法律特征：即秘密性、价值性、实用性和保密性。尽管有这样一个基本的判断原则，但在实践中如何认定本行的商业秘密还是存在一定的难度。笔者认为，银行除了按照以上法律规定的四个特征进行认定外，还可考虑结合以下较容易判断的标准来执行。以“凡是泄露可能对本行有害的或者凡是对竞争对手有用的，均是商业秘密”为标准，这样本行各部门工作中的关键信息、数据，均有可能构成商业秘密。

对于银行来说，同时还要明确这样一个概念，摸清家底、搞清自己到底有哪些商业秘密是一种性质的问题；对外宣布自己要求他人保护哪些信息，是另外一种性质的问题。可能有些信息没有作为银行商业秘密来保护，但银行也不希望该信息扩散，所以在对外交往中，银行仍然可要求他人承担相应的保密义务。这也是银行的一个策略问题。

最后在确定商业秘密范围时还应注意一些问题。商业秘密的保护范围划分要适当，不宜太少，但也不宜太多，范围太多容易浪费人力、物力，造成重点不突出。笔者认为对于那些泄露后对银行影响不大的或可用别的方式进行保护的信息资料，不必列入商业秘密保护范围。

（三）完善保密措施

1.提高全体员工的保密意识。提高全体员工的保密意识是保护商业秘密的重要方面，在特定情况下可单独满足管理性要求。首先，商业银行领导层应该对保守商业秘密达成共识，并采取各种方法对员工加强保密教育。其措施主要有以下几种：会议教育；在行内部报刊、杂志上进行教育；对银行内部各级保密人员、保密工作者专门培训；发放保密手册等。商业秘密保护涉及银行运作的每一个环节，涉及管理、经营各个层面，明确、持久的宣传教育工作，是全面保障商业秘密保护的前提。

2.为商业秘密做标识。商业秘密标志是指标注在商业秘密载体上、表示所载信息属于商业秘密，对接触者起到告知、提示、警示之意的标识。这也是保守商业秘密、预防过失泄密、显示保密意图的一项重要措施。商业秘密标志虽然未被法律明确规定为判定商业秘密的条件，但它符合一般保密常理和保密意图显见性原则，在司法实践中得到重视并被广泛采用。确认方式包括：（１）加盖保密标识；（２）不能加盖保密标识的，用专门的行内文件加以确认，并将文件送达负有保密义务的有关人员。

3.对电子文件进行合理保护。随着电子信息和网络技术在金融业务中广泛应用与办公信息自动化的更新发展，大量的电子文件会代替纸制信息在银行内部广泛应用，这给银行保密工作提出许多新问题。

电子文件是以数字信息为特征的文件，与传统文件一样具有特定的用途和效力。其区别就在于载体的不同，而内容是相同的。所以，两者并没有实质性的区别。但是电子文件有几点特殊性：（１）电子文件具有无形性，信息容易更改；（２）电子文件对软硬件依赖性强；（３）电子文件是在网络中传输的，传播速度快，容易被他人截获、窃取、篡改、破坏；（４）电子文件不具有特定的字迹，电子文件的签署技术还未普及，无法从字迹上分辨其原始性。具体来说其主要表现形式有：a.以软盘、光盘、计算机软件等方式记载、存储的技术信息和经营信息；b.以数据库形式；c.为保障网络交易安全而设置的用户口令、密码。d.银行在网络空间进行交易时涉及的一些重要信息，如客户通过电子邮件的形式传送的有关姓名或名称、账户密码、信用卡号码等。

基于以上特殊性，给保护带来了很多阻碍，所以在保护手段上要特别注意。传统的纸质文件可以储存在密室中，由专人负责，但是电子文件一旦放到网络上，无异于展现于公众面前。所以在保护手段上，除了必要的技术措施外，在制度上还应该建立涉及商业秘密电子文件的标识制度，商业秘密电子文件的分级别上网等管理和利用制度，电子文件的拷贝与回收制度，以更好地对涉及商业秘密的电子文件进行有效管理与保护。

4.对员工上网以及发送电子邮件实施监控。计算机网络技术的发展，使商业秘密保护面临了从未有过的挑战。特别是对于银行来说，完全是依靠计算机网络来进行各种业务操作，如果不对其采取有效措施，将会给银行带来严重损失。

涉及网络对商业秘密的侵犯，最经常的技术就是通过电子邮件的方式，其传送的信息可能造成商业秘密侵害。此外还要防范员工通过其他方式把电脑中的信息传播出去。因此，笔者认为最好的防范措施是要做好宣传教育工作，提高全体员工的保守商业秘密的意识，增强他们保守商业秘密的责任感；要关心员工的工作、学习、生活，加大企业的凝聚力和向心力，使员工有归宿感；要建立健全相关的制度，并将计算机保密管理列入对相关人员的考核内容，强化保密责任。当然，对于员工第一次工作或开始用网络进行业务活动，就应通过规章、守则、计算机屏幕画面等明确宣布，本行将监视每―个员工的网络中所传输的信息，包括私人的(用办公计算机设备)电子邮件等，这样会使今后实施监控措施时不会引起毫无思想准备的员工的不满。

5.防止由于自主研发力量薄弱可能引起的商业秘密泄露。目前，中国银行业自身的研发水平不是很高，银行业务或内部管理所需的软件大部分以外包的形式来做，由此就可能产生商业秘密泄露的问题。所以通过合同有效地约定承包商的保密义务可以保护银行的商业秘密。

（１）明确保密条款和违约责任条款。对于就某一特定技术签订的外包协议而言，其涉及商业秘密的事项应该是比较明确的。仅对保密范围做一般性宽泛的约定不利于保护商业秘密，也不利于发生泄密后的维权。应该在保密范围内详细列举出合同中可能会涉及的商业秘密，并在具体事项后写一个宽泛的兜底条款，对需要保护的范围进行详尽的界定。保密方式也应做出具体的规定，如不得与第三方合作中利用，不得泄漏给第三方等。此外还要向承包商明确合同终止后商业秘密资料归还义务、后续保密义务及违约责任。

（２）对于重要商业秘密，应加大违约责任的力度。对于违约责任的约定，一定要具体并具备可操作性。同时对于重要的商业秘密，可以加大违约责任的力度，如使对方违约造成的赔偿大于其出售商业秘密所获得的利益。这样，承包商在打算泄露商业秘密时，也会考虑他的违约成本。

6.根据新业务的特点，及时调整商业秘密保护措施。银行业不同于制造业，很多创新都是理念上的创新，其最有价值的部分往往产生于也体现在业务员的具体操作中，存在于整个操作流程。但是纯粹理念、经验性的信息是没法作为商业秘密保护的，而且仅仅通过口述也无法具体界定需要保密的范围，这样就需要将这些隐性知识通过提炼使之成为显性知识，将纯理念、经验性的信息文字化，并将其纳入商业秘密的范围，并要求相关人员对其涉及的内容进行保密。

（四）完善员工的保密工作

对于银行员工的保密管理是银行对于商业秘密管理采取保密措施的关键。因此，银行在对于员工的管理方面必须要加强力度，可以采取以下两项措施：

1.在劳动合同里加入保密条款。银行与员工签订商业秘密保护合同。《劳动法》第22条直接规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条还规定:劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。这些应在人员招聘中向应聘人员说明，在聘任合同或者劳动合同中明确规定双方的有关保密权利与义务，设定双方的违约责任。员工对银行的保密义务的内容包括正确使用商业秘密的义务，不得利用单位的商业秘密成立自己企业的义务，不得利用商业秘密为竞争银行工作的义务等。

2.商业秘密专项信息保密与竞业禁止合同。对关系重大的商业秘密信息，银行除采取特殊的保密措施外，还应当与有关掌握、接触、使用、管理该信息的人员签订专项保密协议，就该信息特殊保护约定专项保密条款。这些条款应当体现具体性和可操作性。越具体，约束力就越强；越可操作，其合理性也就越强。除此之外，在保密合同中还应该有竞业禁止条款。

竞业禁止具体到银行业来说是指本行员工在任职期间和离职后一定时间内不得与本行进行业务竞争，包括禁止员工在本行任职期间在本行业务竞争单位兼职以及在离职后从事与本行业务范围相同的事。竞业禁止合同可以包括以下内容：（１）本行员工在职期间不得在竞争行兼职；（２）本行员工不得引诱其他员工一同离职、谋取个人私利或他人利益；（３）本行员工不得在离职之前抢夺本行客户；（４）本行员工在离职后特定地域、时间内不得供职于竞争银行；（５）本行对员工，特别是离职员工在采取竞业禁止措施时的相应补偿。

但是在制定竞业禁止条款时应注意以下问题：

1.期间的合理性。竞业禁止的期间不能太长，一般不超过3年。按照我国的实际情况，在职员工竞业禁止的期限一般以其所从事的与商业秘密相联系的职务的时间为限。

2.对象的合理性。竞业禁止不适用于全体员工，一般来讲，竞业禁止限制的对象是因为职务关系或工作关系接触或可能接触本企业商业秘密的员工，特别是处于关键岗位有可能接触本单位重要商业秘密的人员，如经理、董事、高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员等。

3.地域与工作范围的合理性。一般而言，限制的地域不得超出原行业务活动或即将开拓业务活动的地域。竞业禁止范围不能扩大到行业领域或专业领域，更不得扩大到与本商业秘密企业无关的职工所掌握的一般性的知识、经验、技能，而应与本行员工在本企业从业期间接触或可能接触的商业秘密范围相对应。

4.补偿的问题。如果在限制竞业同时，如果不对员工进行合理补偿，很可能导致合同无效。我们建议竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开本行前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3，竞业禁止协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。如果银行违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自行终止。

三、结语

银行商业秘密的管理不同于其他知识产权以及金融业务的管理，其重点还是在保护上，不能泄露或受到别人侵犯，从而保障全行业务的发展。而完善有效的商业秘密管理机制是实现商业秘密保护的保障，两者是密不可分的。因此，此项工作实施得越早越好，越有利于银行的发展。

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