日本商业秘密侵权救济制度及其对我国的启示

[摘要] 商业秘密侵权现象的普遍发生和日益加剧，需要加强商业秘密的法律保护。日本在商业秘密领域初步形成了一套关于商业秘密保护的救济制度体系，且成效显著。而我国相关法律规定存在明显不足，应予以学习和借鉴，完善我国商业秘密侵权救济制度体系。

[关键词] 日本商业秘密侵权救济制度

随着全球经济一体化的发展和经济竞争的日趋激烈，掌握一定的商业秘密已成为企业取得国际竞争优势的重要手段。同时，商业秘密蕴涵的巨大的经济价值和竞争价值，也导致了商业秘密侵权现象的普遍发生，且有愈演愈烈之势。这不仅造成了权利人的损失，也是对社会经济秩序的严重破坏。因此，加强对商业秘密的法律保护已经成为世界各国的共识。一些发达国家分别通过一系列广泛而深入的学术研究、立法和司法实践活动，在商业秘密领域初步形成了一套关于商业秘密保护的法律理论体系和救济制度体系。其中，日本在这方面的成就是有目共睹的。虽然其对商业秘密进行法律保护的历史不长，但发展很快，成效显著，在商业秘密侵权救济制度方面有独到之处。

一、日本关于侵犯商业秘密的救济制度

日本在1990年《不正当竞争防止法》修改案前，商业秘密基本上有两种法律保护方式，一种是依照民法典中的侵权行为法保护；另一种是依照合同法保护。后来日本采取以竞争法为主体的立法模式，并于1990年修改《不正当竞争防止法》，首次将商业秘密确定为知识产权，它对商业秘密的侵犯提供了极为广泛的民事救济措施。根据《不正当竞争防止法》，商业秘密侵权的民事救济方式主要有：

1.不作为请求权。《不正当竞争防止法》第3条第1款规定：“经营利益受到不正当竞争侵害或者可能受到侵害的人，有权请求正在侵权或者可能侵权的人停止或者防止侵害行为。”可见，不作为请求权有两种：其一，侵害停止请求权。对于侵害商业秘密的行为，使权利人营业利益遭受损害的，得向该营业利益的侵害人，请求停止该侵害。其二，侵害防止请求权。对于侵害商业秘密的行为，存在使权利人营业利益遭受危险时，得向对该营业利益有侵害危险的人，请求防止该侵害。这一措施类似于美国的禁令，明显反映出日本有引进美国禁令救济措施的意向。其主要作用是防止侵权人继续泄露或使用以不正当手段取得的商业秘密，以减少商业秘密权利人遭受更大的损失。

2.损害赔偿请求权。《不正当竞争防止法》规定，故意或过失以不正当行为，侵害他人商业秘密，致其营业上利益损害者，应负损害赔偿责任。但不作为请求权因时效消灭后，因不正当使用商业秘密的行为所造成的损害，不在此限。至于损害赔偿的计算，可以是权利人因侵权行为而遭受到的损失；在权利人受到的损失难以计算的情况下可以依照侵权人因侵权行为而获得的利益；如果上述两种方式不能计算的情况下，可以依照许可使用商业秘密的合理的许可使用费进行计算。日本有学者认为，由于有时损害额难以证明，宜增设损害额的推定方式，以减轻受害人的举证责任。

3.信用恢复请求权。“对于故意或者过失以不正当行为，侵害他人商业秘密，致他人营业上信用受有损害者，法院得依据受害人之请求，责令侵害人采取恢复信用之必要措施，以代替损害赔偿，或者责令侵害人同时负损害赔偿义务和采取恢复信用之必要措施”。所谓“恢复信用之必要措施”，主要是侵害人应在公开出版发行的新闻报纸上刊登谢罪广告，撤消有关广告等。

4.销毁、清除请求权。日本《不正当竞争防止法》规定，对于侵害商业秘密的组成物（包括侵害行为的生成物―），以及侵害行为使用的设备，有权请求销毁。这条规定与其他国家的商业秘密法相比，是《不正当竞争防止法》的一大特色。它是模仿日本专利法、著作权法等法律中有关防止不正当行为的再次发生而采取的措施。因为商业秘密往往通过一定的载体表现出来，结合禁止他人侵害行为的规定，通过销毁清除侵害商业秘密行为发生的辅助物，从而达到制止侵害商业秘密行为再次发生的目的。

刑事救济方面，日本《不正当竞争防止法》第13条对侵害商业秘密的自然人处以“三年以下的监禁，或处以300万日元以下的罚金”。第14条：“法人的代表人或者法人个人的人、受雇人及其他从业者，在有关该法人的或者个人的业务中，违反前条行为的，除处罚行为者外，对该法人科以l亿日元以下的罚金刑，对该个人科以前条规定的罚金刑。”

另外，日本在诉讼上采彻底公开制度，不仅审理程序公开，诉讼记录亦公开。日本宪法第82条规定：“法院的审理及判决，应于公开法庭进行。如经法官全体一致决定，认为有害于公共秩序或善良风俗者，得不公开审理。”《法院组织法》第60条和民事诉讼法第151条规定，诉讼记录原则上由书记员保存，除下列情形外，任何人均可查阅:（1)有保全诉讼记录之必要，或有妨碍法院职务之情形;(2)未进行言辞辩论者。日本有学说认为，商业秘密在产业界具有重要功能，商业秘密的泄露，可能导致产业秩序混乱。若因诉讼导致商业秘密泄露，即属于宪法第82条第2款所称“妨碍公共秩序”。

二、我国商业秘密侵权救济制度存在的不足

与日本相比，我国商业秘密侵权救济制度存在明显的不足：

1.从体系上看，我国对商业秘密侵权规制了包含民事救济、刑事救济及行政救济在内的多种救济方式，设定了民事、行政和刑事三种责任形式，相比于日本商业秘密保护仅司法救济一种途径而言，我国的法律制度更为科学合理，能够为权利人的合法权益提供多种救济机制，使其得到更全面的保护。但是，应该指出的是，在我国商业秘密的受害人要获得充分完全的救济必须经过两种程序:通过行政程序以求停止侵害，通过司法程序以求损害赔偿。显然，我国《反不正当竞争法》采取了以行政控制为主,司法控制为辅的模式，这种偏重行政救济的侵犯商业秘密救济制度，其总体效力必然偏弱，不利于制裁商业秘密侵权行为。因此，我国应采取以司法救济为主、行政救济为辅的制度。

2.就司法救济而言，日本法对侵犯商业秘密行为的定义、救济、损害额的计算方法、相关程序(如文书提供、时效)等都有详尽的规定，可操作性强。特别是日本在其修改的《不正当竞争防止法》中新增了两项新的救济措施，即销毁、清除请求权和信用恢复请求权，这更能有效地维护商业秘密所有人的合法权益，同时也是对商业秘密保护制度的发展与完善。我国的商业秘密侵权救济制度与之相比，还存在着一定的差距。

（1）关于禁令救济制度。日本司法救济中借鉴美国的禁令救济制度，设立侵害停止请求权和侵害防止请求权，有效地保护了权利人的合法权益。我国应予以借鉴，在《反不正当竞争法》中增加人民法院制止侵犯商业秘密等非法行为的禁令制度。况且，我国新修改并已付诸实施的《专利法》和《商标法》为了适应加人WTO后保护知识产权的需要，已专门规定了诉前禁令制度。

（2）关于恢复信誉。商业秘密被侵犯后，导致商业秘密所有人的商业信誉受到影响，商业秘密权利人有权请求行为人或诉请法院责令行为人在一定范围内澄清事实，以消除社会上对商业秘密权利人商誉的不良影响，使社会对其评价恢复到未受侵害前的状况。我国对侵犯公民人身权应承担的民事责任方式之一是消除影响或恢复名誉，但在侵犯商业秘密的救济制度方面并无此规定，因此，我国完全可以借鉴日本《不正当竞争防止法》的规定，增加商业秘密受害人的信用恢复请求权，以更好地维护商业秘密权利人的合法利益。

（3）关于刑事处罚。我国在侵犯商业秘密的刑事责任方面是严厉的，但存在明显缺陷：罪名不够明确；情节设计上“造成重大损失”和“造成特别严重后果”不好区分和掌握；附加刑的罚金数额不明确。另外，我国对侵犯商业秘密罪主观要件的规定似有不妥。国外的刑事立法，对侵犯商业秘密作为犯罪的规定十分审慎的，大多数国家要求主观上是故意方可成立。日本虽然将此规定为故意或者重大过失，但是根据国外的私法理论，根据行为人欠缺的注意程度不同，过失有具体的过失、抽象的过失和重大的过失，而重大的过失则相当于故意。

（4）关于赔偿损失。①我国司法实践中，对侵犯商业秘密的侵权损失更多考虑直接损失，而较少顾及间接损失。但鉴于侵犯商业秘密案件的特殊性，还应考虑到权利人所遭受的非财产形式的损害，如其潜在的经济利益的损失、市场竞争优势的丧失、市场经营信誉的损害、部分经营秘密的公开等，对于权利人的这些间接损失，亦应一并给予适当的补偿。日本实务在确定损害赔偿数额时，既考虑侵害人的非法所得，亦考虑商业秘密本身的价值。赔偿损失还包括权利人聘请律师所支出的费用，相比我国支持的为调查侵权行为所支出的合理费用的范围要窄而且特定，除支出的律师费用（对律师费用的数额也有判例可以遵循，大约损害赔偿金的百分之十）以外的其他调查费用不予支持。②目前，我国《反不正当竞争法》所确立的是单一的补偿性赔偿责任制度，不论侵权人主观过错程度、侵权情节如何、侵权人均只承担赔偿损失的责任，这一规定，明显存在不合理之处。我国似可采用世界大多数国家之通行做法，增设惩罚性赔偿责任，以弥补单一补偿性赔偿责任制度之不足，加强对商业秘密权利人的保护，制止侵权行为。当然,也应对惩罚性赔偿责任的范围、适用条件和基准数额作严格限制。

（5）关于诉讼程序救济。我国除在《法官法》规定法官应保守国家机密和审判工作秘密外，对诉讼记录是否公开、诉讼参加人的保密义务问题等无法律规定。笔者认为，对于商业秘密案件或者涉及商业秘密案件的诉讼记录如何保存和利用，法律宜作明文规定。同时，对于参与商业秘密审理工作的人员，包括当事人及其人或辩护人、鉴定人、证人、翻译等，法律应明文规定，诉讼参与人应负保密义务。

三、相关立法完善建议

鉴于以上分析，我国应对相关立法予以完善。如:对侵犯商业秘密权的全面救济做出规定:设立侵权人的民事责任，包括返还商业秘密的附着物、防止侵权影响的扩大、赔礼道歉和赔偿损失等；设定第三人的法律责任;借鉴日本的侵害防止、停止请求权，设定有限禁令;对《民事诉讼法》中有关条款予以修改、补充:规定参加诉讼的人员的保密义务和失密责任;规定对涉及商业秘密的诉讼记录的管理方式;修改民事诉讼法第120条，在该条中明确规定法院“应当”采取不公开审理的方式审理商业秘密诉讼案件;进一步完善对侵犯商业秘密罪的规范，补充规定侵犯商业秘密的免责情形，准确界定《刑法》219条中“重大损失”的范围。同时加大处罚力度,确保有效地保护商业秘密权人的合法权利。

参考文献:

[1]倪才龙主编:《商业秘密保护法》,上海大学出版社,2005年版

[2]张玉瑞著:《商业秘密法学》,中国法制出版社,1999年版

[3]徐朝贤:《美、德、日商业秘密侵权救济制度的发展及借鉴》,载《河北法学》2001年第2期

[4]徐玉玲:《营业秘密的保护》,三民书局1993年版，第103页

[5][日]伊藤:真《商业秘密的保护与审理的公开原则》,刘荣军译，载《外国法译评》,1994年第2期

[6]李春华王合新:《美、日商业秘密侵权救济制度之比较》,载《山东社会科学》,2003年第6期

[7]蒋自豪刘迎霜:《我国商业秘密刑法保护研究》，载于顾肖荣主编《经济刑法3》,上海人民出版社,2005年6月第1版

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