论法律全球化的危机与应对

摘 要：当经济全球化浪潮席卷世界各国之时，法律变革也受到了诸多因素的影响。着眼于未来,我们既要看到法律全球化给中国带来的重大发展契机，又要看到其中隐藏着霸权主义国家对我国经济稳定与发展带来重大挑战。本文从“全球化”的危机意识入手，着重探讨当今世界和谐发展进程中法律全球化之路。

关键词：法律全球化；多元问题；危机意识

自20 世纪90 年代以来，经济全球化的浪潮汹涌澎湃，成为当代世界经济发展的主流趋势。经济全球化时代的到来，势必引起各国法律的变革，进而呈现出法律全球化的态势。从某种意义上讲，法律是记录经济增长与社会发展的一种文字。

一、法律全球化的概念辨析

法律全球化是全球化背景之下的重要表现之一。因此，要讨论法律全球化，我们首先要从全球化说起。简单来说, 全球化是指一个国家在经济、社会、文化等各个领域的跨洲际交往模式。

对于法律全球化的概念，目前，主要有以下两种观点：

大多数学者认为：法律全球化是经济全球化必然结果，是当今世界法律发展的主要趋势。法律全球化趋势，一般而言，是由法律的多元化最终走向一体化。

少数学者认为,在法律全球化仅表现为法律的多元化，这个世界上有一百四十六个国家和地区，上千个民族，每个地区与民族所生长的环境不同，经济、社会生活领域不同，宗教文化，民俗习惯不同，那么法律也不可能相同。这个世界是一个多元化的世界，法律同样也是多元化的。

综合上述，作者认为，后一种观点虽然有道理，但还存在偏颇之处。随着时光的流逝，法律全球化既不可能绝对一体化，也不可能绝对多元化，它最大的可能会表现出一种趋同化。

二、全球化下的法律危机

全球化带给我们的不仅是经济的空前发展，科技的高速进步，生活水平的不断提高，同时，也是发达国家为了掠夺全球资源而进行的一种扩张，为了寻求更为广阔的世界市场而展开的国家之间的争夺，给发展中国家带来灾难。全球化所惹下的祸端带给予人类将是暂时的和平与虚假的繁荣, 在此之下的全球扩张与争霸野心将会始终成为威胁21世纪和平与发展的一颗定时炸弹。

1、法律全球化的本质

“法律全球化”理论的出现在冷战结束以后，是西方法学家鼓吹的“世界政府”或“世界法”之类思想的再版。

从现实来看，“法律全球化”却基本上是西方国家一些法学家不切实际的幻想。我个人觉得，“法律全球化”就其本身来讲，只是借着经济全球化这一东风顺势而上的, 它本身的生命力是值得质疑的。

作者认为，“全球化”并不是一个自然的过程, 而是一种有预谋的政治行为,更是一场“旷日持久”的“思想灌输工作”，类似于中世纪为了使异教徒皈依于基督教而进行的。全球化是新自由主义人为宣传的产物，它通过发达资本主义国家的跨国公司，打着拯救“第三世界国家”的名义，到处扶贫、投资、和建厂。其根本目的在于携带的一种所谓的“民主与自由”意识形态，践踏它们的的经济, 逐渐达到在意识形态上控制该国的目的。

2、我们要正确认识法律全球化的机遇和挑战

在法律全球化实现的进程中，如果充分考虑各种因素，对法律全球化进行动态的比较和静态的分析后,我们就不难发现，历史并不总是按照人们美好的愿望向前发展。有些时候,在特定的历史条件下，法律全球化甚至会出现一些倒退的现象。

因此，在法律全球化发展的进程中,我们不仅要积极地为其实现创造有利条件，同时还应注意以下几个问题：

其一，正确认识法律全球化的实现具有长期性与艰巨性。

之所以法律全球化具有长期性，是因为在全球范围内，各国法律间的冲突与协调或许不可避免造地成一些国家原有的削弱或部分让渡。作为参与国，在面对法律全球化浪潮的冲刷,必然要付出这种的代价，只能通过时间的流逝，慢慢地去接受和消化这一事实。因此，每一次冲突与协调之后，都应当为当事国留有足够的时间去适应、调整与巩固，而这，无疑会是一个长期的过程。

之所以法律全球化具有艰巨性,是因为法律全球化必将受到政治、经济、文化、宗教等诸多方面的影响，无疑使其成为一个具有高度复杂性的发展过程。同时，因为我们寻求的法律全球化是一种符合全球公平、正义的良法全球化，而目前国际社会中，要实现良法全球化，最不利的因素――霸权主义与强权政治。它们的存在是良法全球化所面对的最大难题。消灭霸权主义与强权政治,建立一个全球平等，自由，公平，正义，和谐的国际环境来保障与促进法律全球化的良性发展，对整个国际社会而言，都是一项相当艰巨的历史任务。

其二，法律全球化绝非法律西方化，要适合本国国情。

自古以来，受重刑轻民的思想影响，我国一直采用的是民刑合一的法律体制，一般以刑法为主，辅之以民，并且由当地的行政官员升堂断案。随着历史的发展，我国由封建社会进入雏形的资本主义社会，出现了《中华民国临时约法》这样一部资本主义法律，到后来的《1954年宪法》的通过，我们有了第一部社会主义法律。其后虽然遇到了重重困难，但在1978年后，随着改革开放的深入，西方法律思想大规模的引入中国，对我们中国几千年来的传统法律思想、体系的冲击，无疑是巨大的。在引进的过程中，西方法学家常常鼓吹本法系以及本国之法律精华，并试图用该法律价值观来同化我们的法律思想意识，使法律全球化朝着他们所希望的方向发展。

在我国现阶段的学术研讨中，很多专家学者在向西方法律学习时，几乎完全照搬其法律体系、法律思维以及诉讼程序，严重脱离我国基本国情。以诉讼程序为例，通过对西方法律的移植，造成当前我国刑事司法在程序上产生了以下几个怪现象：

第一，不古不今，亦古亦今。

（1）不古表现在以：A、由刑民不分到刑民全分；B、由实体法与程序法不分离发展到两者相互分离；C、由控告、辩护、审判不分发展到三者的相互分离；D、从纠问式庭审发展到有限弹劾式庭审；E、死刑的批准由帝王发展到最高司法机关。

（2）不今表现在：A、现代刑事司法理念很多没有落到实处；B、践行控告、辩护、审判三者分离不彻底；C、被告人辩护权落空；D、刑事司法不独立，政法委干涉办案普遍。

（3）亦古表现在：A、刑讯逼供；B、实质是行政性裁判占到相当的优势地位；C、法曹的职业化、专业化程度不高；D、语言和传统观念的影响。

（4）亦今表现在：A、审判结构式现代的；B、法言法语大多是现代的；C、现代技术被大量运用；D、刑事审判的场景、安排是现代的。

第二，不中不西，亦中亦西。

（1）不中表现在：A、近代以来，西法东渐；B、建国以后，向苏联学习；C、语言、服饰；D、诉讼结构和空间布局；E具体程序和技术。

（2）不西表现在：A、大陆法的职权主义我们没有学全；B、英美法的当事人主义我们很少学；C、“中国特色”超职权主义；D、国际刑事司法基本准则我们还没有接受。

（3）亦中表现在：A、请示、批复；B、政法委办案；C、长官决定；D、间接审、书面审；E、人情案、关系案。

（4）亦西表现在：A、西式法典，融合了中国传统；B、“公平正义”；C、借鉴国外的司法经验。

以上就法律西方化是在司法实践所产生的弊病。因此，法律西方化根本不能引导我国成为现代型的法治国家，进而推断出，法律西方化绝不是法律全球化的发展方向。

三、对法律全球化的展望

就目前来看，和平与发展仍是当今时代的主题, 法律全球化只有顺应这一历史潮流才会得到相应的发展。如此发展，世界各国之间的法律才会趋同化、标准化，才会有利于世界经济的整体发展和世界政治局势的稳定。

（一）法律全球化发展趋势的探讨

从全球来看，世界是朝着多元化格局这个大方向发展的，它应对全球性危机，保持发展生命力的内在要求。但是，趋同化与一体化思潮也在同时蔓延，遍布世界的每个角落，例如，世界上许多语言正在面临着消失，许多宗教正在失去信奉者，许多装饰艺术正在失去设计者，许多传统的音乐，美术艺术正在失去它的创造者……最终，整个世界的文化将像一个部落文化一样，成为同质的。同理可知，法律也必定会受到趋同化和一体化的影响。随着全球法律同质化的加强，法律的本土性，民族性和区域性将会逐渐消失殆尽，进而法律的适用将会将会变得笨拙与僵化，成为一纸空文，最终导致法律全球化后形成的体系土崩瓦解。然后，世界各国、各地区间，新兴法律又开始不断地涌现，进入第二个繁荣发展时期。这便是一个轮回。

在法律全球化进程中，我个人认为，法律全球化应当是一个跟随第三次科技革命的不断深入，朝着文明现代化方向发展的过程。所谓法律现代化，是指传统法律规则、法律观念、价值体系和行为方式向现代化方向转变的过程。一切能够反映客观经济规律,符合公平、正义、自由等法律价值的法律规定都是应当被鼓励全球化的。当然，一味地以自己国家或少数几国的本土法律作为全球法律的发展方向，从形式上来看，有悖于法律现代化的涵义，亦有发展强权政治之嫌。同时，若片面强调法律本土化而对西方法律的先进经验熟视无睹、不予借鉴，也远非法律现代化之本意和法律全球化之所愿。总之，法律现代化会成为未来的主流。

（二）危机应对的措施

1、加强多方对话有利于应对法律全球化危机

基于市场经济的国际化以及实现国家竞争政策与法律的要求，国际间的竞争政策与法律的交流合作势在必行并将日趋频繁。我国在世界范围内参与多边国际竞争中，政策与法律的交流合作扮演着越来越重要的角色。交流内容主要分为以下三个方面：

其一，为避免反垄断域外适用管辖权冲突、便于两国执法机构间相互配合而签署的双边合作协议；

其二，为进一步沟通交流，促进更多国际法在中国的推广而建立的对话机制；

其三，以及为相互学习、交流竞争执法与案件审理经验而单独展开的考察培训项目和召开的国际研讨会。

加强多边的、国际的竞争政策与法律的交流合作，就要协调好我国各类竞争执法机构包括中央政府、地方政府以及两级政府竞争执法机构之间的关系，构建交流与合作的备案、协商、信息共享等工作制度，统一目标、一致对外，并在对外交流与合作过程中实现我国竞争政策与法律的宗旨。这实际上也是任何一个国家竞争政策与法律的根本要求。同时，在国际交流中，我们要在充分尊重各国的和领土完整的基础上，加强国际间的平等对话, 让自由、民主的气氛充满国际社会, 促进世界的稳定和共同繁荣。

2、我国立法与法律全球化

法律全球化正是在无数国际立法体系的构建与完善地推动之下才诞生的。而这一切，又必须依赖本国立法的完善与发展。随着改革开放的不断深入，近十年来，中国在社会主义市场经济与管理、贸易与知识产权、科学技术发展与应用、环境保护与资源开发、人力资源与社会保障等领域的立法中，成功地借鉴与吸收发达国家的优秀立法经验。这不仅是对人类文明成果的继承与发扬，同时也是对于发展市场经济、更好地适用经济全球化所提出的客观要求。

在全球化背景下，我国的立法应该通过以下几种方式实现全球化：

其一，在国内立法中借鉴甚至移植某些国际立法或者外国立法的经验；

其二，根据中国立法的实际和需要，学习、改造某些国际立法或者外国立法的经验，为我所用；

其三，赋予某些国际条约和公约在国内法上直接适用的效力，或者将某些国际条约和公约转化适用于国内法领域；

其四，积极参加国际或者区域性的立法活动，将中国以及中国所代表的那些国家、民族的利益反映并体现在国际或者区域性立法中。

但是，对于以上措施的实施，前提是要在坚持国家原则、国家平等原则，有利于中国社会稳定、经济发展和人民的根本利益，符合中国国情，而不能脱离本国实际，机械地照搬照抄。

总之，对于有着五千多年悠久历史的中国来说，全球化既是对我国立法的一种严峻挑战，又是实现中国法律现代化千载难逢的历史机遇。法律全球化应该是一个世界性先进的法律文化素养相互之间吸收借鉴的过程，同时，它也是一个不能急功近利的事业,要立足于现实，加强多边对话，完善本国立法。在法律全球化过程中，我们要敢于创新，又不忘前车之鉴，更不能好高骛远。因此，我们必须扩大国际交流，加强国际立法合作,力争建立和谐有序的国际法律环境。

注释:

①朱景文，冯玉军，冉井富，朱健飞. “法律与全球化――实践背后的理论”研讨会纪要［J］ .法学家，2002.

② (英) 戴维・赫尔德. .驯服全球化［M］. 童新耕 译, 上海世纪出版，2005.

③河清. 全球化与国家意识的衰微［M］. 中国人民出版社，2003.

④车丕照. 法律全球化与国际法――法治：理念与制度［M］. 中国政法大学出版社，2002.

⑤陈金钊，张其山. 法律全球化与中国诉讼法文化的构建［J］. 现代法学，2003.

⑥(英)齐格蒙特・鲍曼. 全球化――人类的后果［M］. 郭国良，徐建华 译，商务印书馆， 2001.

⑦李双元. 走向21世纪的国际私法――国际私法与法律的趋同化［M］. 北京：法律出版社，1999.

⑧韩天森. 谈法律全球化兼谈经济全球化――国际经济法论丛(第四卷)［M］.北京：法律出版社，2001.

参考文献:

［1］(英) 戴维・赫尔德，安东尼・麦克格鲁. 全球化与反全球化［M］. 陈志刚 译， 社会科学文献出版社，2004.

［2］武冈. 经济全球化与国际投资法［J］. 学术界，1998.

［3］朱景文，冯玉军，冉井富，朱健飞. “法律与全球化――实践背后的理论”研讨会纪要［J］ .法学家，2002.

［4］车丕照. 法律全球化与国际法――法治：理念与制度［M］. 中国政法大学出版社，2002.

［5］河清. 全球化与国家意识的衰微［M］. 中国人民出版社，2003.

［6］陈金钊，张其山. 法律全球化与中国诉讼法文化的构建［J］. 现代法学，2003.

［8］ (英)齐格蒙特・鲍曼. 全球化――人类的后果［M］. 郭国良，徐建华 译，商务印书馆， 2001.

［9］ (英) 戴维・赫尔德. .驯服全球化［M］. 童新耕 译, 上海世纪出版，2005.

［10］沈宗灵. 评“法律全球化”的理论――国际经济法论丛(第四卷)［M］. 北京：法律出版社，2001.

［11］韩天森. 谈法律全球化兼谈经济全球化――国际经济法论丛(第四卷)［M］.北京：法律出版社，2001.

［12］李双元. 走向21世纪的国际私法――国际私法与法律的趋同化［M］. 北京：法律出版社，1999.

［13］李双元,徐国建. 国际民商新秩序的理论建构――国际私法重新定位与功能转换［M］.武汉大学出版社，1998.

［14］李双元，李赞. 21 世纪法学大视野 ［M］. 长沙：湖南人民出版社，2006.

［15］刘兆兴. 比较法学［M］. 北京：社会科学文献出版社，2004.

［16］焦津洪. 经济全球化及其对国际经济法的挑战［J］. 国际经济法论丛，2000.

［17］陶广峰. 法律现代化与意识形态色彩［J］. 中国法学，2003.