论法律与道德论文范文
时间：2023-11-28 10:18:37
论法律与道德论文篇1
关键词：法律；道德；法治；德治；协调
同志指出，“在我们建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。对一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废。”[1]法治与德治各有哪些功能优势和局限？其良性关系如何建立？其各自的功能优势如何发挥？功能局限如何克服？如何进行法治与德治的最优配置使总体的功能优势得到最大限度的发挥，功能局限得到最大限度的抑制？这是目前我们最需要研究的问题。
一、法律与道德的作用机理及关系
法律和道德作为一种社会规范，起源于原始社会中的社会习惯，它们有共同的价值目标，即通过解决和预防冲突的方式在一个社会内部形成秩序、提高效率。在价值层面上，法律和道德之间是相容的，它们都为了秩序和效率而发挥其各自的功能，正因如此，法律和道德自从产生起，在相当长的一段时期内，混杂在一起共同发挥其调节的功能，法律被道德化，道德被法律化，法律之中有道德，道德之中有法律，法律依赖道德而被认同，道德依赖法律而被贯彻。直到商品经济大发展之时，随着社会情势的变迁，出于最优调整的需要，法律和道德开始分野，它们的功能差异逐渐凸显，作用领域也开始专有化，法律和道德除共同作用于大部分社会领域外，还各自占据了其独有领域，在法律专有领域，道德受到排斥，在道德的专有领域，法律受到排斥。这种分野的结果使法律和道德从同质发展成为异质的社会规范，这就产生了法律和道德的关系问题。如法律和道德各自的边界在哪里？法律和道德各有哪些功能优势和局限？法律和道德发生冲突时如何协调？这些问题的正确回答构成了法律与道德在规范层面上的良性关系，而要回答这些问题，我们必须首先分析法律和道德发生作用的内在机理。法律是通过既定规则的遵循和实施而发挥其功能的。规则的制定是一种集体的主观行为，因而存在着主观客观化的难题；规范的遵循是以强制力为后盾的，因而存在着强制力消失或不足时的法律遵循难题；规范的实施是以机构为主体的，因而存在着机构经济人特性与有限理性的克服、机构行为动力的不足及资源限制等困境。而道德则主要利用文化沉淀中的善恶标准而非既定规则及强制力来影响人的行为，这在一定程度上可弥补法律的不足，但道德的多元化及相对主义会导致规范的非普适性问题；道德的非强制性会导致对性恶之人的规制力不从心；道德的利益界限会导致利他的有限性。由此可见，道德与法律是两种不同的社会规范，法律基于人性的恶而进行基本的制度架构，道德基于人性的善而设置各种社会规范。经济学、社会学、心理学的研究表明，人既有恶的性格，也有善的性格；人既有利己的一面，又有利他的一面；人在行为决策时，既有理性的成份，又有非理性的成份。在现实中，纯粹的经济人和纯粹的道德人是不存在的，我们也很难找到绝对利己的人或绝对大公无私的人，历史证明，绝对利己而从不利他的人或绝对利他而从不利己的人对社会整体发展会带来极大的消极影响。恩格斯说过：“人来源于动物的事实已经决定了人永远不能摆脱兽性，所以问题永远只能在于摆脱得多一些或少一些，在于兽性与人性的差异程度。”[2]（P140）在现有生产力条件下，人只能是经济人和道德人的混合物，是善和恶、理性和非理性、利己和利他的矛盾统一体，至于哪一种性格占主导则因人而异，且在不同的社会关系领域中也存在着主次的问题。如在市场领域，人的自利特性会占主导地位；在伦理领域，人的利他特性会占主导地位等。法律和道德分野正是对这种人的本性的多元性进行多元调整的需要。法律禁恶，道德扬善；法律抑制人的损人利己行为，而道德则激励人的利他行为，法律抑制人的非理性，而道德则激扬人的理性。这是法律与道德的最基本功能，正是从这一视角，我们认为，法律是一种外在性、他律性的规范，道德是一种已被内部化的、自律性的规范；法律规范不能覆盖人的行为的方方面面，道德则可能影响人的所有行为；法律着重于抑制人的非理性，道德则更多地倾向于激发人的理性；法律依靠强制性命令而运作，道德则依靠内心服从而运作；法律的实施存在着被抗拒的可能，道德则会被主动遵循；法律的预期目标的实现是以巨额监督成本和执行成本为代价的，道德对秩序和效率的贡献则是低代价的。法律与道德基于人的本性的多元性而存在，其各自独特的功能优势是对方不能替代的，其功能局限在一定程度上可被对方所克服。法律与道德的良性关系就应基于此而建立，否则，法律不成其为法律，道德不成其为道德，其各自对社会秩序和效率的贡献将会丧失殆尽。
二、法治与德治的功能优势与局限
由上可知，法律与道德在人性多元化的情形之下对社会秩序的形成和效率的提高是必不可少的，它们从不同的视角并基于不同的切入点对社会的秩序和效率作出各自独特的贡献，并有助于对方功能优势的发挥及功能局限的克服。以法律和道德作为治国路径和终极价值追求而产生的法治和德治也存在着同类性质的关系和问题。在社会秩序形成和效率提高方面，法治和德治都有各自的功能优势和局限，且互为优势和局限，所以以下我们对法治和德治的功能优势和局限的论述都以对方为参照物。
（一）法治的功能优势和局限
1.功能优势
（1）权威的非人格化。法治社会中，法律是最高权威，任何其它主体都不能凌驾于法律之上。与历史上的其它权威相比，这是唯一的一种非人格化的权威，这种权威因其非人格化而没有人格化权威的弊端，主要有三，其一，非人格化权威具有连续性、稳定性的特性，因而更有利于社会秩序的维持，诚如邓小平所说，“……使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”，[3]更不会如人格化权威因权威丧失而导致社会动荡。其二，非人格化权威的树立成本和维护成本相对较小，而人格化权威则常处于不断地树立又不断地被打破的过程中，因此非生产性资源耗费相对过多。其三，非人格化权威的存在是界定和实现公共利益的基础和前提，而人格化权威的存在则往往使公共利益被人为扭曲。
（2）直接禁恶。法律运用其强制力直接抑制人性中的恶，其作用的对象既包括自然人，也包括由自然人组成的机构，通过禁恶，使其行为限制在利己不损人的范围内，从而促使人与人、人与机构、机构与机构之间的合作，使各主体有机会分享因合作而产生的增量利益。在社会分工不断深化的情形下，这种合作的促成是相当重要的，因为只有合作才能保障因社会分工而产生的利益的最后形成和分配。法律通过禁恶还能使道德的普遍弘扬成为可能。影响道德弘扬的首要因素是人的恶行，如果没有法律对人的恶行进行惩处，使人因其恶行而获利，那么，人们就会从恶如流，社会因此陷入混乱之中。
（3）权力和权利的明晰界定。法律通过确定私权的边界使私权与私权之间形成一种良性关系，通过确定公权的边界使私权免受公权侵扰，从而使以财产权为主体的私权得到良好利用，使公权能够得到合理行使。这是在一个社会中形成秩序和提高效率所必须的。如孟子云，“夫仁政，必自经界始。”[4]荀子云，“群而无分则争。”[5]道德讲求利他，因而德治往往忽视权利与权力的明确化，这是德治对秩序和效率的消极影响。西谚云，“篱笆好，邻居好。”[6]所以只有用法律这个“篱笆”使权利明晰化，人与人之间才会长久存在良好的关系。如果没有财产权这个“篱笆”，人类不是处于贫穷落后之境地，就是处于互相纷争之中。正是从这个意义上说，财产权促进了人类道德的提升。
2.功能局限
（1）主观客观化的难题。马克思曾经说过，“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把法律关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”[7]“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[2]（P122）法律的制定和实施因此是一种集体的主观行为，这使法律对公共利益的实现并不具有必然性，它会受到诸多因素的制约。如果主观不能正确地反映客观存在，则法治对秩序和效率的追求就会受到损害。制约主观客观化的因素主要有主观客观化的主体的有限性理及经济人性格与主观客观化进程的内在缺陷。主体的有限理性是一种客观存在，它是从信息收集和处理的能力不足等方面影响主观客观化的，因为在信息能力不足情形下，立法决策和执法决策所必需的有效、充分信息常常受到限制，而信息收集和处理的边际成本递增又加剧了信息非充分和非有效性，因而导致立法决策和执法决策失误。主体的经济人性格也是一种客观存在，只是在不同环境和不同社会中存在量上的差异，这种性格是从对立法和执法公益性的人为扭曲的角度影响主观客观化的，这种人为扭曲完全缘于各主体对自身利益最大化的关注，由于制度不可能彻底抑制各主体对自身利益最大化的追求，所以，这种不良影响的存在也就在所难免，我们所能做的只是尽可能地减少这种消极影响，道德在这方面有它的独特优势。主观客观化进程的内在缺陷是一个复杂的问题，它是公共选择学派的主要研究领域，其研究成果得到众多实证资料的支撑和经验的支持，它主要指制度供给的程序存在能力边界，在这种能力的限制之下，反映所有私人偏好的制度可能是一种美好的愿望，也就是说，不存在把所有私人偏好汇集成一种公共利益的程序。正因上述制约因素的存在，所以我们就不难解释现实中某些法律制造矛盾而减少秩序和效率的情形。
（2）领域的有限性。法律是一种外在性的规范，它通过权利与义务的合理配置及对不遵循法律的主体的处罚而促使社会主体遵循法律，从而达到其预定的目标。所以法律不能调整所有的社会关系，实践中有部分社会关系是法律所不能调整的，其决定因素主要有二点，其一，规则化的困境，主要指在设置行为模式时，社会关系不能被有效地外在化、规则化，利益不能被明确地界定；在设置后果模式时，由于本身就不存在有效的后果模式，因而往往使后果模式设定失当。其二，实施的困难，指由于社会关系自身的特殊性，法律实施者往往处于信息劣势，在没有其它有效的信息获取渠道的情形下，法律的实施会丧失前提，从而也使法律的存在形同虚设。符合上述两点的社会关系领域（如情感领域等）是法律所不能进行调整的，如果法律强制性介入，则必然导致其自身的低效率或无效率。此外，我们还应明确法律对单纯利他行为直接促进的限度。法律的主要功能在于禁恶，它通过禁止人的损人利己行为促进人与人之间的合作，从而形成秩序，提高效率。法律很少作出单纯让人利他的规定，激励人做出单纯的利他的行为主要是道德的功能，但这并非与法律完全无关。如见义勇为是道德所鼓励的，也是法律所提倡的，法律的提倡主要通过对见义勇为者的奖励来实现的，因为如果没有这种物质上和精神上的奖励，见义勇为者自身可能会承受经济上的损失，从而使见义勇为只是一小部分道德相当高尚的人的行为，而不能扩大到全社会的主体。法律对见义勇为者的奖励正是为了使见义勇为扩展到全社会。这种利益激励是相当必要的。但法律通过利益激励来促进其自身被普遍遵循应该受到限制，因为这不是法律的主要性格。法律运用利益激励的方式来促进其自身被遵循主要限于当人遵循法律但却导致遵循者产生负收益之时，在此情形下，法律规则的后果模式作出对规范遵循者的利益补偿的规定，使规范遵循者不致于因遵循规范而受到损失，从而促进人作出遵循规范的选择，提高法律被遵循的可能性。
（3）资源代价。法治功能的实现有赖于良好规则的制定及该规则被有效遵循和实施，这必然要耗费资源。这种耗费是非生产性的，其来源主要是税收，而适度的税收是产权得到保障的前提，过度的税收则会侵犯产权，从而影响社会资源的产出。所以，实现法治的资源耗费应该有合理的限度，使尽可能少的生产性资源被用作非生产性目的。[8]因此由于受制于资源因素，法治不能彻底消除违法犯罪行为，而只能把不遵循法律的行为限制在社会可接受的范围内。以犯罪率的控制为例，犯人被抓到的可能性越低，对社会带来的成本也越高；犯人被抓到的可能性越高，所花费的执行成本就越高，并且当犯罪率被控制在一定程度时，控制犯罪的边际成本会急剧递增，边际收入会下降。因此只有当控制犯罪的边际成本等于边际收入时，即当抓犯人的成本加上犯罪所引起的成本总和最小化时，犯罪率的控制才是合理的。
（二）德治的功能优势和局限
1.功能优势
（1）预防冲突。道德不仅是一种社会规范，还是一种冲突预防机制，这种机制能积极地预防冲突的产生。因为道德要求人利他，在自身利益与他人利益相冲突时，也要考虑到他人的利益；在个人利益与集体利益相冲突时，要求以集体利益为先。因此人与人之间发生冲突的可能就会减少。孔子云“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”[9]“无讼”的社会正是他所主张的德治来实现的。
（2）促进法治成本最小化。法治成本最小化的实现有赖于诸多条件，道德是其中重要的一种。道德对法治成本最小化的促进是从两方面展开的，其一，道德在一定范围内可直接替代法律。道德与法律之间存在着一种互动关系，它们之间的界限并不是固定的、清晰的，而是易变的、模糊的，因此如果一个社会存在着良好的道德水准，对法律的供给需求会在一定范围内减少，有学者认为，“若中国采取法治，其法治成本就会远低于西方国家，其原因之一是中国的法律制度不必像西方那么详细，很多方面可以用道德秩序替代”。[10]当然这种替代必然在合理的范围内。以罐装天然气的交易规则为例，天然气销售公司接到用户的电话后立即给予送气，这是一种便捷的交易方式，但如果有一些人出于各种原因给天然气销售公司打电话要求送气，却故意留下并不存在的地址或并不需要天然气的家庭的地址，导致公司错误送气，人力资源因此就会被浪费。如果这种不良事件发生次数足够的多，销售公司必然会改变交易规则，要求用户担保或设置各种确认用户身份的机制，从而使交易成本增加，交易也变得不很方便，对交易双方都不利。现行交易规则的便捷正是现有民众较高道德水准所促成，如果民众道德水准很低，为了确保交易安全，交易规则必然更为复杂，交易成本将因此而增加。其二，道德促进法律实施。道德对法律实施的促进主要表征有二，第一，法律道德化有助于民众对法律的认同，因为不遵循法律被认为是不道德的，遵循法律是一种道德义务，法律因而得到遵循；第二，现实中较多的人并不因为法律的存在而是因为道德约束而有良好行为，因此减少了法律的实施成本，减轻了执法者的监督责任。
（3）道德谴责的普适性。法律对侵犯他人利益或公共利益者的惩处受到诸多因素的制约，如《刑法》不惩罚14周岁以下的杀人者，对审判时怀孕的妇女和犯罪时不满18周岁之人不适用死刑；诉讼法采用谁主张谁举证的举证规则，根据这种举证规则作出的裁决有可能因举证责任人在证据获得、收集和保存等方面的不足而与客观事实不符；《民法通则》规定，超过诉讼时效的债权不能得到司法救济，债权人就债权的实现因此得不到法律的保障。道德对不良行为的谴责几乎是不受限制的。任何人杀人都会受到道德的谴责，并且这种谴责不会如刑罚那样有时间上的限制，一个故意重伤他人者，在刑期结束后还有可能受到道德谴责，一个少年杀人者可能终身会受到道德谴责。对盗窃数量没有达到刑法标准的盗窃者，刑法对其无能为力，但周围民众会对其“另眼相看”；因对方举证上的不足而胜诉的事实上的侵权者同样会受到知情者的道德谴责；因诉讼时效问题而胜诉的债务人更会受到社会道德准则的谴责。
2.功能局限
（1）弱强制性。与法律相比，道德的强制力很弱，过弱的强制力使道德自身常常对违反道德准则者无能为力，从而减损了道德对社会秩序和效率的贡献。“道德社会的维持，不仅需要很多人都有道德感，而且还需要所有的人都无条件地这样做。而要做到这一点是很难的，只要一个人或者极少数人不道德，它就可以摧毁整个社会的道德性资源配置机制。”[11]
（2）道德多元。法律是一种在其效力范围内统一的规则，这有利于民众的遵循和公权机关的执行，但道德存在着多元性，各种不同利益主体的道德规范会有差异，并且可能存在冲突，实践中会因各不同利益主体之间的道德分歧而产生各种冲突；在同类利益主体之间也会存在道德分歧，因此对同一种行为会产生不同的道德评价，但道德的分歧并不是绝对的，在一定范围内还是存在一种普遍伦理。
（3）道德资源的缺乏。道德作为一种社会规范，其功能发挥的前提是民众拥有丰富的道德资源及社会文化中含有深厚的道德沉淀。如果民众的道德资源存量不足，则道德的功能优势只会成为一种理论上的模式，实践中不可能得到有效实现。道德资源缺乏主要从两方面导致对社会秩序和效率的贡献不足，其一，在行为层面，对冲突的预防功能将会减弱，对法治成本最小化的促进作用也将会大打折扣；其二，在道德责任层面，道德资源不足将会使违道德者不把道德放入其行为时的成本-收益结构，从而对社会给予的道德谴责也会不屑一顾。道德资源的缺乏一直以来不是一种偶然，而是一种常态，其主要受制于三个因素，其一，道德存在利益界限，利他因此是一种“有限度的慷慨”；其二，法律的不良实施；其三，社会整体对道德的弘扬不足。
（4）匹配性弱。道德的形成和普遍化需要一个相当长的历史过程，因此在社会转型过程中，道德的变迁有可能落后于社会的变迁和法律的变迁，此情势下的道德不仅自身不能促进社会的变迁，反而还会阻碍法律的实施。
三、法治与德治的互补与协调
在秩序与效率的视野中，法治与德治都有独特的功能，但也存在各自的局限，并且互为优势和局限，即法治的功能优势是德治的功能局限，法治的功能局限是德治的功能优势，法治和德治因此得以成为不可或缺、不或偏废的治国路径。但法治与德治功能优势的发挥有赖于在它们之间的良性关系，因为法治与德治既存在着合作的条件，也存在着冲突的趋势，如果它们之间关系紧张，则不仅不会使其各自的功能优势得到发挥，反而会使其各自的功能局限凸显，产生“负和博奕”的不良结果。我们建立法治与德治之间的良性关系的前提是正确认识它们的功能优势与局限，不能绝对化地看待其各自的优势和局限，如果过度强调法治至上，把法治至上绝对化，则我们就会忽视法治的功能局限及缺陷；如果过度地强调德治，则很容易忽视德治自身存在的缺陷，从而把法治与德治彻底地割裂开来。所以我们不能走一条极端化的道路，在强调法治之时，不能否定德治；在强调德治之时，不能否定法治。人的本性具有多元性，“人类理性是不能单独存在的，它总是在与非理性的对立中得到体现的，人类本能地有着对美和善的追求，可是却又永远也摆脱不了非理性的冲动。非理性属于人性的一部分，诚如雨果所说，人是二元的，有兽性，也有灵性。人既是天使，也是野兽。”[12]因此基于人的本性而衍生出来的法治与德治这两条治国路径对以追求秩序和效率的人而言是必不可少的。孟子云，“徒善不足以为政，徒法不足以自行，”[13]只有“善”与“法”的共同作用，才能有一个良好的治理体系。我们认为，没有法治支持的德治在政治上必将最终走向人治，在经济上也必将导致发展的低效率；而没有德治支持的法治会使法治的负担过重，因为此时的法律不仅要规范人的所有行为，同时也要承受过高的资源代价，这必将使法治成为一种低效率的治理体系。
从对社会秩序形成的作用机理和路径考察，法律和道德的差异是相当大的。法律通过充分、有效地界定权利使各种权利在行使之时互不冲突，对权利的冲突通过诉讼等途径使利益得到平衡，对直接侵犯私权和公权的不法行为予以惩处以在一定程度上抑制不法行为的产生，从而在社会内部形成秩序；而道德则通过要求人作出利他行为，从而使冲突根本不发生，促使社会良性秩序形成。但法治促进秩序的形成会受制于主观客观化困境、领域的有限性及资源代价等因素，德治由于不同于法治的作用机理而不存在主观客观化、资源代价等困境，其对冲突的低代价预防也克服了法律的不足；而德治通过主张利他来预防冲突虽然有助于秩序的形成，但应该有其限度，在现有生产力条件下，“无讼”只是一个美好的理想，这不仅因为不可能实现“无讼”，还因为实现了“无讼”的社会可能是一个更不完美的社会，如果一个社会是“无讼”的社会，则这个社会内部肯定存在着更大的不足，如果一个社会的“无讼”是通过存天理、灭人欲而实现的，则这种无讼的价值就更值得质疑。因为人毕竟还有最大化自身利益的一面，如果让人在任何时空都作出利他的行为，人的正常行为动力将会不足，而法律正是保障人在一定范围内最大化自身利益的工具，在法律的框架下，人有权利自由地追求自身利益的最大化，这在一定程度上克服了道德的不足。正是这种互为优势与局限的特性，法治与德治才有可能进行最佳配置以产出最优秩序和最高效率。如利己不损人是法律与道德在架构自身规范时的衔接点，它是法律对人行为时的最高要求，只要不损人，任何行为在法律上都是许可的，至于这种行为是否利他，法律在所不问；而道德则把利己不损人作为其对人行为时的最低要求，它不仅要求行为人不损人，更要求行为人在行为时利他，甚至鼓励损己利他的行为。这两种不同社会规范共同作用于人，有助于最优秩序的形成。
我们可以通过促进合作与减少冲突的方式建立法治与德治之间的良性关系，通过法治与德治的最佳配置实现功能互补。在实践中，我们应该确定道德法律化的合理限度。法律的存在一定程度上弥补了道德的弱强制性的不足，从而使道德的普遍弘扬成为可能，这是道德得以法律化的原因之一；但法律是道德的最低要求，法律的最主要功能在于禁恶，如果法律过多地强调人的单纯利他并基于此而进行制度设计，或法律侵入纯粹伦理领域，则不仅法律的实现会受到障碍，道德伦理的应有价值也会受到破坏。在另一方面，我们强调德治不应该影响正常的法律供给。如果基于人的性善而进行法律制度建设，则不仅会导致法律供给在量上不足，使民众对法律的需求得不到满足，还会使法律供给在质上与正常需求产生偏差，如基于对人的过度信任就会放松对人的法律规制，从而有可能使人的恶性凸显，产生更大的负面影响。我们强调法治也不应该忽视道德资源的培养，尤其应该运用多种路径培养道德资源。法律道德化有助于法律得到普遍遵循，但法律的道德化主要应该通过法律的强公益性和对私的主体的利益的尊重来实现，否则不仅法律道德化不能实现，还会侵损人们对“遵循法律是一种道德义务”这一道德责任的信仰。
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论法律与道德论文篇2
关键词 地域民族文化资源 “基础”课教学 应用 途径
中图分类号：G424 文献标识码：A
“思想道德修养与法律基础”（以下简称“基础”） 课教学如何更好地结合学生实际和高校所在地域独特资源，不断完善和增强其育人功能，是“基础”课教学改革着重研究的课题之一。我国地域辽阔，民族众多，各地在自身长期的历史发展中，积淀了厚重而又独具地方魅力的地域民族文化，其中蕴含着丰富的“基础”课教育教学资源。充分挖掘地域民族文化传统中的思想教育资源，构筑“基础”课教育教学的人文底蕴，增强“基础”课教学的人文精神，全面提高教学质量，是高校“基础”课教育教学工作者的重要职责。
1 地域民族文化资源对“基础”课教学的重要价值
地域民族文化是指在一定空间范围内各民族在其历史发展过程中创造和发展起来的具有本民族特点的文化。包括物质文化和精神文化。它以其深厚的历史积淀和鲜明的地域特色成为中华民族优秀文化重要组成部分，并以独特的方式潜移默化地影响着人们的思维方式和价值观念，对“基础课”教育教学产生重要作用。
（1）地域民族文化资源为“基础”课建设提供厚实的人文根基。“基础”课是建构在人的基础上的以解决人的思想、立场、观点问题为核心的一门理论课程。而人是文化的人，任何人的成长都在一定的文化中进行，并且必须依靠文化的作用。“育人”是“基础”课的根本出发点和归宿点。“基础”课教育教学就是通过文化传承和文化熏染来达到“育人”的目的。实践证明，“基础”课教学必须摒弃以往政治化、简单化、口号式的宣传说教，切实回归育人功能，展示其育人的独特魅力。这就要求“基础”课程建设要始终根植于宽广深厚的民族文化传统的土壤之中，广泛汲取有利于增加自身人文内涵和底蕴的元素。地域民族文化资源恰恰以其深厚的历史积淀和鲜明的地域特色为“基础” 课程建设构筑了坚实的人文根基。“基础”课有了地域民族文化这一深厚人文底蕴的支撑，就能更好地发挥对大学生的教育功能，增强课程教学的针对性、实效性。
（2）地域民族文化资源为“基础”课教育教学提供重要素材。地域民族文化资源是“基础”课教育教学素材的主要来源之一。任何一所高校都是处在不同特色的文化区域之中，学生一旦长期处于某种特殊的地域文化氛围之中，也会自然而然地受到该地域民族文化的影响，会对该地域的民族文化传统产生兴趣和亲和感。那些凝聚在该地域的历史文化、风土人情、时代风貌中的地域精神以及反映这些精神的历史遗迹、文物、博物馆、纪念馆、展览馆、烈士陵园和杰出人物等等，都能成为一种富有潜力和特色的思想政治教育资源。
（3）地域民族文化资源对“基础”课实践教学具有重要价值。实践教学是增强“基础”课育人效果的主要途径。首先，地域民族文化资源的挖掘利用能进一步丰富和优化课程教学内容。对各具特色、丰富多彩的地域民族文化资源加以挖掘开发，能使更多未被利用的有价值的社会德育资源转化为“基础”课的课程资源，充实和拓展实践教学资源，丰富和优化课程教学内容。其次，由地域民族文化资源开发转化而形成的课程资源，由于其鲜明的地域特色，与课程实践教学紧密联系的直观形式，以及与教育者和被教育者近距离的“亲和力”，使“基础”课教学更能体现理论联系实际的原则，更加贴近实际、贴近生活、贴近学生，促使其教育目标的实现。
2 地域民族文化蕴含着丰富的“基础”课教育教学资源
我国地域辽阔，各地在自身长期的历史发展中，形成了一定的、有地域特征的地域民族文化，其中蕴含的思想政治教育教学资源不可估量。以笔者所在的河池市为例，河池是广西少数民族聚居最多的地区之一，境内有8个世居民族，长期以来形成了独特的河池民族文化，拥有丰富多彩的民族文化资源，如红色文化、长寿文化、铜鼓文化、刘三姐文化等，它们是河池独具地域特色的民族文化的代表，其中蕴含着丰富的“基础”课教育教学资源。
（1）红色文化。红色文化是革命战争年代由中国共产党人、先进分子和人民群众共同创造并极具中华民族特色的先进文化。河池有着丰厚的红色文化积淀。河池是百色起义的重要策源地，是壮族人民的优秀儿子、广西农民运动领袖韦拔群的故乡，河池各族人民为中国革命作出了重大的牺牲和贡献。在1955年授予少将以上军衔的广西籍17名将领中，河池籍就有7人。现全市保留下来闻名遐迩的革命遗址就有：红七军前敌委员会和东兰县革命委员会旧址──东兰武篆魁星楼、广西农民运动讲习所旧址──列宁岩、西山弄京村红七军二十一师师部旧址、韦拔群牺牲的地方香刷洞、红七军河池宿营地军部标语楼旧址、河池博物馆等等。这些革命遗迹和馆藏遗物，蕴含着丰富的革命精神，积淀着厚重的历史文化，具有独特的价值功能。每一处革命遗迹、每一件珍贵文物都折射出革命先辈的崇高理想、坚定信念、爱国情感和高尚品质，是当代大学生理想信念教育和爱国主义教育的宝贵财富，也是人们践行社会主义核心价值体系的有效平台。
论法律与道德论文篇3
【关键词】法律的内在道德 富勒—哈特论战 法律的道德性
法律与道德的关系问题，向来是法学理论所无法回避的重要问题，也是法哲学之永恒主题与难解之谜。德国学者耶林指出：“法律与道德的关系问题是法理学的‘好望角’，法学的探险者要征服它就必须冒着致命的遭受船难的危险。”①然而，勇于探索真理的学者们，一直致力于这方面的研究和探索，面对困难毫不退缩。其中，美国哈佛大学的法理学教授富勒先生，在与新实证主义法学的重要代表人物—英国牛津大学法理学教授哈特先生所进行的多次论战中，逐渐形成了富有特色的新自然法理论，由此产生了《法律的道德性》一书。在这本论著中，富勒重新确认了法律的道德性，创造性地将道德标准内化为法律自身的性质、目的和规格，使人们以一种全新的视角来看待法律与道德的关系。
笔者认为，以富勒思想发展的巅峰之作《法律的道德性》为基础，来阐述富勒的法律内在道德的理论，进而在富勒—哈特论战中比较新自然法学与新实证主义法学在法律—道德关系上的主要分歧与共通，评价它在西方法哲学史上的地位及其重要价值，对于进一步深刻理解西方新自然法理论，科学对待法律中的道德现象，无疑会有诸多启迪。
法律内在道德之理论提出
富勒之所以提出法律的内在道德，是有其历史原因、社会条件和时代契机的。它既是西方文化道德传统的产物，也受当时资本主义社会发展现实情况的影响，更是在与同时代著名法学家哈特的论战中建立并发展起来的思想成果。
历史原因。从历史原因上看，富勒的法律道德论产生于一个古老的争端，即法律与道德这两者之间是否具有必然的联系。古典自然法学派的学者向来对此持肯定态度，其理论具有很强的批判精神，常被人们用以表达对某种法学思想或法律制度的赞许、不满、反抗的态度，使人们能够通过简单的方法来区分良法与恶法。这一理论特色尽管在社会制度建立之初堪称一种有力的思想武器，但在一段时日之后，却成为该社会制度或体制存在与发展的潜在威胁。
因此，在自由资本主义时代，自然法理论在自由资本主义时期渐受冷落，其地位被不断充实发展的分析法学派所取代。甚至在20世纪以前，古典自然法学竟然一度销声匿迹。在如此严峻的形势下，自然法学派急需推出新的学说，重新论证其理论根基，以应付纷涌而至的各种攻击。包括富勒在内的新自然法学家，就是在这一历史背景下开展了这一艰苦探索的历程，并且取得了理论建构的成功，为自然法学新的复兴作出了卓越贡献。
现实条件。富勒提出法律内在道德有其社会现实条件。有学者总结出以下现实因素：其一，资本主义的发展使社会内部各种矛盾不断激化，也更显示出理论与实践之间的差距，这使法学家不得不从传统法学思潮中寻求法律公正和良善的基础。其二，现代化大生产导致了一些社会不良后果，这使学者们更为关注法的价值问题，尤其是二战中法西斯主义者罄竹难书的恶行使人们意识到法律是否良善对社会发展与人类进步的极大意义。因此，学者们纷纷探讨法律与道德的关系，并以社会的普遍道德准则作为判断法律本身是否优劣的标准。②
时代契机。富勒思想的全面展现，其时代因素是他与哈特教授的学术论战。两人论战的焦点是对二战纳粹战犯的审判问题。由于二战期间纳粹德国制定了大量践踏人权的法律，使人们对法律的正义性产生了极大的怀疑，这给已统治法学多年的实证主义带来了挑战，同时也为自然法学的复兴创造了契机。在与哈特的学术交锋中，富勒成功完成了对法律内在道德的理论建构。
法律内在道德之理论逻辑
理论起点。富勒在《法律的道德性》卷首就点明要义：“本书主要内容是围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有文献的不满而展开”③，这里鲜明地指出了全书理论逻辑伸展的起点，即作者将通过对研究现状的批判，构建一种新的法律与道德关系格局。富勒的不满在于，他认为现有的法律文献在法律与道德关系问题上存在着严重的、不可回避的错失与不足，一是对法律定义过于偏重，却忽视了道德的基本内涵，即“在界定道德含义本身上的失败”；二是未能深刻分析法律的正义即一种法律如何成为可能的道德，即“如何界定对于维持任何法律系统（甚至包括其最终目标被认为是错误或罪恶的法律系统）都至关重要的人类努力方向”，后果就是使人们面对恶法无所适从，一筹莫展。④在他看来，要真正理解法律与道德的关系，必须对道德本身的概念加以重点剖析。
理论前提。为了打破有着如此两种缺陷的现状，富勒借用了伦理学中对道德的两种区分—愿望的道德与义务的道德，希冀以这种伦理前提来推导出法律的内在道德，从而为“法律内在道德的八项原则”打下理论基石。在《法律的道德性》书中，富勒提出，愿望的道德是人类所能达到的最高境界，而义务的道德指向的却是人类作为的最低要求，是一种强制性的、必然的、命令性的道德，可表达为“你应当这样做”或“你不得那样做”。富勒主张，在两种道德中，义务的道德与法律的联系最为密切，而愿望的道德则与法律没有必然的、直接的关系，因为法律不能强迫一个人上升到他能够达到的最好境界。
为了更好地说明这两种道德之间的关系与区分，富勒举了几个实例。首先，愿望的道德在古希腊哲学中得到了最充分的例示，被展现为一种善的、生活的道德，一种卓越的以及充分实现人之力量的道德，当然，人有时无法实现自己的最全面的能力，这时，愿望的道德会因人们没有抓住充分展现自己潜能的机会而责备他们，但义务的道德只会因为人们未能遵从社会生活的基本要求而责备他们。其次，富勒借用了亚当·斯密在《道德情操论》中所用的比喻，将义务的道德比喻为语法规则，将愿望的道德比喻为批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准。最后，他以为例，说明两种道德如何对人类行为进行裁断。义务的道德会让人们觉得不应当从事高赌注的活动，因为这使赌徒们忽视了自己的家庭，忽视了自己对社会的义务，是一种义务的违反。而愿望的道德对做出的最终裁断并不是一项谴责，而是一种轻蔑表示，是一种不适合一位具备人类才智之士去从事的活动。
理论内核。基于这一伦理前提，富勒提出了法律的内在道德。在《法律的道德性》第二章，富勒以其卓越的才华和巧妙的心思，匠心独运地设想了一个立法者雷克斯的故事，通过阐述这位充满想象的君王造法失败的八个主要因素，得出构建一套合法性规则体系所必须遵循的八项基本原则，即法律的普遍性、公布、非溯及既往、明确性、不矛盾、稳定性、官方行动与法律的一致性，这八项原则就是富勒所主张的法律的“内在道德”，在富勒看来，法律内在道德的这八个要件，是“程序版的自然法”⑤，属于法治的形式要求，并且使法治成为可能，这其实也是富勒“法律的道德性”理论的中心和重心。同时，富勒指出，法律的内在道德注定基本上只能是一种愿望的道德，而且法律的内在道德与外在道德不可分，二者都是法律道德性不可缺少的两个方面。
为了更好地解释法律的内在道德，富勒强调，虽然这种道德由八项单独的要求或要件组成，但这八项要求并不是独立的，它们都是达成一个单一目的的手段，只是在不同情况下，它们的配置方式可能会有不同。因此，在不同的场合，这八种要素的组合方法必须符合某种使它们适应于具体情况的、类似于经济计算的东西。如当法律变化过于频繁时，公开性要求就变得越发严格。
理论归宿。以上述理论为基石，富勒提出了他在《法律的道德性》一书中的主要命题：法律是使人的行为服从规则治理的有目的的事业。⑥这既是作者对法律一词的界定，也是作者法律道德论的理论依归。富勒指出，所谓“有目的事业”，就是指“法律的成就依赖于那此按法律行动的人的精力、洞见、智慧、良知，也正因为如此，所以法律注定无法充分实现它的各种目标”⑦。至此，富勒得出了著名的法律“事业说”。
综上所述，富勒通过愿望的道德与义务的道德这一伦理前提，得出了他所主张的“法律的内在道德”，进而又推导出他的“法律的目的性事业”，这种论证思路是非常严密和精准的。笔者认为，作为自然法复兴的重要掌舵人，富勒的贡献无疑是开拓性的。
法律内在道德之理论争辩
《法律的道德性》是富勒在与哈特长期论战后形成的代表作，因此，对富勒观点的认识不能孤立地进行，必须将其放置在富勒—哈特论战的大背景下展开扩展性思考。
理论分歧。富勒与哈特一系列论战围绕着自然主义法学与实证主义法学的基本争议，即法律与道德的关系而展开。争辩所针对的具体问题是远在德国的“告密案”审判案件，即反思纳粹时期暴行的原因，以及战后审判的法律依据问题。
哈特所作出的卓越的理论贡献，不仅表现为他提出的全新的规则观，还体现在他所提出的“最低限度的自然法”。哈特与富勒的分歧主要在于，哈特认为富勒的“内在道德”作为法治的形式原则，既可以包容善的道德，也可以包容不好的，甚至是恶的道德，因此这种内在道德未必真正具备道德性。
富勒所主张的法律与道德具有内在关联的论断，受到了哈特这种看法的颠覆性的挑战与威胁。为了回应这种挑战，富勒必须论证，只有坚持法律的“内在道德”，才能实现法律的外在道德。因此，哈特与富勒的理论争辩准确来说应当是坚持什么样的规则之争，而不能说是法律的道德性之争。事实上，我们可以看到，富勒与哈特在他们各自的经典论著中，都把“规则”作为一个核心的关键词：富勒认为法律是规则治理的事业；而哈特认为法律是原初规则与衍生规则的结合。可见，他们的争议焦点其实是规则。
理论共识。如果深入发掘富勒与哈特的理论构架，我们可以发现，两人在法律与道德的关系问题上，存在着以下的理论共通之处。⑧第一，两人为了一个共同的目标—忠诚于法律并且树立法律的权威—而提出了截然不同的两种主张。哈特认为，只有严格区分法律与道德，才能明确法律的边界，消减非法律因素对法律的影响，从而维护法律的权威，并且在司法实践中实现“忠诚于法律”的理想。而富勒则主张，将法律与道德相结合，才能为法律注入“法律应当是什么”的道德内涵，由此真正地达致“忠诚于法律”的理想境界。
第二，两人都认为，道德能够影响法律的产生与发展方向。新自然法学派的富勒当然支持这一点，而分析法学派的哈特对此也有所肯定：“我们无法否认，任何社会或时代的法律发展，事实上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德和理想深远的影响。”⑨更何况，哈特所主张的著名的“最低限度自然法”理论，其内涵就是寻找道德与法律的共通。
第三，两人都主张法律与道德是两种不同的规范体系，也都强调两者的区别。虽然哈特教授提出了“最低限度的自然法”，承认法律与道德间的关联，然而，哈特更强调法律与道德的调整范围各不相同，反对为了推行道德标准而滥用法律手段，他认为如果将法律代替道德，“腐蚀所有的道德自制或者滥用暴力或者欺诈，不仅会导致对个体的损伤，也会危及社会的存在。因为它可能清除那些主要的条件，是这些条件使得人们和睦相处成为可能并且值得追求。”⑩
富勒将道德区分为愿望的道德和义务的道德，并指出不同层次的道德与法律的关系并不相同。义务的道德从最低点出发，因此与法律的关系最为密切，法律是义务的道德“最近的表亲”，而愿望的道德处于较高位置，与法律的关系相对较远，不过富勒同时又指出，“虽然愿望的道德与法律不具有直接的相关性，但它的间接影响却无所不在。”
哈特、富勒两人在法律与道德关系方面的理论能产生上述共识，主要是因为他们在理论领域上的相互让步和彼此靠近。在哈特与富勒的论战中，哈特的批判态度明显地比他的前人温和许多，并且试图在一些哲学极端之间走一条中间道路。两派的学术交流为他们的理论进步带来了生机，评判他们二者孰优孰劣并不重要，关键的是他们彼此间的论战大大促进了各自理论的发展，为法理学的知识积累与增进做出了影响深远的贡献。更富有意义的，则是他们在争辩“法律与道德关系”这个法哲学永恒难题的过程中，对于“法律是什么”、“法律应当是什么”进行了深入思考，并反思了人们应当以一种怎样的思维方式与文化模式来面对和处理纷繁复杂的社会问题。
结语
通过对富勒法律内在道德理论的多方面分析，笔者发现，富勒在法律与道德的关系问题上取得了丰硕的理论成就：他突破了以往的学说派别将道德简单界定为一种外加于法律的本性或准则的习惯表达，而是将道德标准内化为法律自身的一种特性或要求；他从法律本身来探讨法律与道德之间必然、内在的关联，使法律的道德性问题不再局限于纯粹且抽象的应然范畴，而是扩展到了具体且丰富的实践领域；他提出并系统阐述了法律内在道德的八项基本原则，从而使他的自然法理论不仅具有认识论意义，更具备了方法论的实用价值。这些理论特色使富勒的法律道德论在西方乃至全世界的法理学界中倍受瞩目，他本人也被推崇为西方新自然法学派的重要代表人物之一。
（作者为南京师范大学法学院博士研究生、南京师范大学继续教育学院讲师；本文系江苏省2012年度普通高校研究生科研创新计划项目“传统中国的司法与社会”的阶段性成果，项目编号：CXZZ12_0329）
【注释】
①[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第2卷），封丽霞译，北京：法律出版社，2007年，第175页。
②林喆：“评富勒的法律道德论”，《云南社会科学》，1991年第1期。
③④⑤⑥⑦[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第5页，第5～6页，第114页，第124页，第169页。
⑧孙笑侠，麻鸣：“法律与道德：分离后的结合—重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示”，《浙江大学学报》（人文社会科学版），2007年第1期。
⑨[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2011年，第165页。
⑩[英]哈特：《法理学与法哲学论文集》，支振锋译，北京：法律出版社2005年，第270页。
论法律与道德论文篇4
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论法律与道德论文篇5
内容提要: 礼是中华文化的核心和精髓，体现在中华文化的各个方面，这自然也包括法律文化领域。中华法律文化最重要的特征，就是带有“礼”的浓厚色彩，礼也成为中国法的本土资源。中国在近代后逐步迈向法治，在现代更步入了法治快车道。然而法治毕竟有其本土资源，我们在进行现代法治建设时，仍可从传统礼制中获得启示。本文主要以法伦理学为视角，重新解读审视传统德法关系，并阐发其对现代法治的启示。
礼制是中国法制史研究中的重要命题，研究中国法制的演进不能不提及礼制。正是“礼与法的相互渗透与结合，又构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法文化。”[1]“礼”最初是原始社会祭神祈福的宗教仪式，在阶级出现后才逐步蜕变为强制性的法律规范。这意味着它不仅是中国法的起源，而且还影响着中国法发展的历程。“从总体来说，整个中国古代法制历史始终受礼制的支配和影响，一部中国古代法制史实是礼法合治的历史。这是中华法系的一个重要特点。”[2]“礼”在中国传统文化中无疑具有重要的地位，它甚至成为了“中国传统文化的核心内容和精髓”。[3]中国自古就是崇尚德治却缺乏法治的国度，道德对中国法治发展始终有着重要的影响。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[4]道德作为影响中国法发展的本土资源，主要是借助“礼”这种形式来实现的。尽管人们现在对“礼”的本质尚还有争论，但大多数人都认为“礼”与道德密切相关。“礼确实是反映社会道德关系的基本规范。”[5]在伦理政治化和政治伦理化的中国传统社会中，与其说是“礼”在支配和影响中国法制的发展进程，倒不如说是潜藏在“礼”之后的道德在发挥着作用。中国历史上从先秦到清末两千多年的礼法之争，实际上就是对道德与法律之间孰主孰辅的争论，当然在这个时期内始终是道德占据着统治地位。《唐律疏议》中“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的论断就是最好的诠释。中国从上世纪初就开始了逐步迈向法治的进程，特别是在进入现、当代以后这个进程迅速加快。在依法治国、建设社会主义法治国家的进程中，应从中国法治的本土资源中寻找积极有益因素，而中国传统礼制则是其中不可或缺的重要内容。由于“礼”是反映社会道德关系最基本的规范，在发掘中国传统礼制对现代中国法治的启示中，作为伦理学与法学的交叉融合产物的法伦理学，必将成为进行这方面研究最重要的路径、方法。“法律伦理学研究对于正确评价中国传统法律文化具有深刻的认识价值。”[6]它将成为对现代中国法治启示研究的理论起点。本文以中国历史上有关礼法关系的论断为导引，以法伦理学的语境解读其在现代法治中的涵义，以期能为现代中国法治建设提供某些有益启示。
具体而言，中国传统礼制对现代中国法治的启示主要可概括为以下四个方面：
一、“出礼入法”：合理区分道德与法律的界线
尽管人们在中外法律学说史上对法的起源问题，曾有过神意论、理性论、权力论等不同的认识，[7]但“刑起于兵”以及“法源于礼”这两个观点，现在已几乎成为了有关中国法起源问题的通论。假如我们将“礼”的本质归入道德规范的范畴，那么“法源于礼”的实质就是法律起源于道德。“法的发展可以逻辑地划分为三大阶段：首先是法律与宗教、道德浑然一体，此为‘混沌法’；其次是法律走出宗教、但仍与道德不分，故乃‘道德法’；最后是法律进一步与道德分离而独立化，便是‘独立法’。”[8]其中，“道德法”阶段无疑占据了中国法发展历程的主流，“独立法”的形成则直到清末修律之后才真正开始。道德与法律的界线不清是中国古代法律的特点，“在中国古代，也有模糊道德与法律的界线，或者说以德代法的倾向。”[9]这种传统对现代中国社会仍有着比较大的影响。但这种道德与法律界线不清的状况也并非绝对，中国古代“出礼入法”的论断就是最好的例证。“所谓‘出礼入法’似乎就是指违犯了‘礼’，严重的就要受到刑罚的制裁。”[10]有学者甚至还认为“礼”与“刑”结合在一起，以礼为体，以刑为用，出礼入法或出礼入刑，是中国封建时代法律体系的另一特征。[11]若将“礼”视为反映社会道德关系的基本规范，则我们似乎可以这样诠释“出礼入法”的论断：即人们逾越了道德的界限必将受到法律的惩戒，道德与法律间必须有泾渭分明而且合理的界线。这对现代中国法治具有着非常重要的启示意义。现代化的法治在今天的中国虽然已经初现雏形，但由于历史上“道德法”传统强烈影响的存在，在很多地方仍无法合理区分道德与法律的界线，这也成为导致中国法治现代化进程缓慢的原因。且不论中国古代在这个问题上的实际状况如何，但至少古人们在认识上早已明晰二者间的界线。中国古代至东周前虽仍保持着德法未分的状态，但德法分离的思想却在东周后就已较早出现了。传统儒家思想虽然在总体上极力主张德法融合，但在其中也不乏德法分离思想观点的点点火花。“礼者，治之始也”而“法者，治之端也”、“礼者，法之大分，类之纲纪也”，这些论断就是作为儒家思想代表的荀子提出的。他认为“礼”是法的总纲而法是“礼”的派生，若将“礼”视为反映社会道德关系的基本规范，按照我们今天的理解其实就是法律起源于道德，当然这其中自然就包含了法律区别于道德之义。萌芽于春秋之际的法家思想从其产生之时开始，就旗帜鲜明地提出了道德应与法律分离的主张。特别是“‘不法先王，不是礼义’、‘法为天下之至道’、‘禁奸止过，莫若重刑’等偏激法治观念的蔓延，则标志着法律与道德的分离越来越远。”[12]韩非子甚至还提出了“不务法而务德”的主张。自两汉起德法融合的思想虽总占据着统治地位，但人们对道德与法律区别的认识却越来越清晰。“礼之所去，刑之所取”以及“出礼则入刑”，就语出自记载东汉历史的《后汉书·陈宠传》。即使是在“一准乎礼”、“德主刑辅”的唐代，人们仍能在认识中明晰道德与法律的不同作用。李世民更提出了“制礼以崇敬、立刑以明威”，以及“失礼之禁，著在刑书”等很多著名论断，在后者中他更是将刑的作用归于禁止失礼行为。[13]而这句话若用法伦理学的现代话语来进行注解，就是法律是最低限度的道德或者说是底线道德，逾越道德这个底线也就进入了法律的调整领域。中国社会自宋以后进入了“以德代法”的时代，以程朱理学为代表的封建礼教取得了统治地位，它在对社会的调控功能上甚至取代了封建法律，德礼与刑法的界线在中国才从此开始变得模糊，而在此之前道德与法律却依然处于分离的状态。这意味着中国传统社会尽管以德代法占据主流，但仍然具有时间较长的道德与法律分离的历史。注重弘扬这种传统、区分道德与法律间的界线，这也就是“出礼入法”对现代中国法治的启示。
二、“引礼入法”：不断推动道德的法律化进程
道德既是法律的起源同时也是立法的重要素材，同时也是现代法伦理学研究领域中的重要命题。“所谓道德法律化，主要侧重于立法过程，是指立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。”[14]道德的法律化自古就是法律生成最主要的途径，“引礼入法”就是其在中国传统语境中的表达。“道德在中国古代被誉为‘法上之法’，法律史上所谓的‘引礼入法’，就是法律的道德化。”[15]引礼入法“即把道德原则引入法律，把道德作为立法的精神，并直接成为法律规范本身”。[16]这种思想在中国传统社会最早出现于战国末期，“荀子是中国历史上最早将礼与法结合起来，以‘法治’充实‘礼治’的思想家。他引礼入法，将体现贵族利益的旧礼改造成了维护封建官僚等级制的新礼”。[17]但“引礼入法”在中国的正式开始却是在西汉，特别是汉初的董仲舒为此做出了很重要的贡献。“董氏以儒家典籍，六经之一的《春秋》作为判案的依据，更是他为调合儒法两种思想实际上做出的一种努力……它以一种特殊方式开启了中国古代法律史上一个伦理重建的主要时期。在此期间，儒家以其价值重塑法律，系统得完成了儒家伦理的制度化与法律化，结果是在继承先秦乃至青铜时代法律遗产的基础上，将礼崩乐坏之后破碎了的法律经验补缀成一幅完整的图景，最终成就了中国古代法律的完备体系。这一过程亦即是后人所谓的‘以礼入法’，我们名之为道德的法律化。”[18]在“引礼入法”这个道德不断法律化的过程中，儒家传统思想始终对其具有着极为重要的影响。“‘引礼入法’的过程，不但是使法典的制定贯彻儒家的基本精神和原则，还把具体的礼制规范引入法律，以确保法律的强制实施过程本身就是道德的推行过程，它不但是使法律成为所谓‘最低限度的道德’，还要使法律成为教化成俗的实现德化天下的至善目标的手段。它使法律与道德一体化的过程，不但在形式上消除了法律所独具的形式和技术上的独立意义，还从本体上消除了法与道德的争论。”[19]在此之后中国也就进入了“礼法融合”的时代。毫无疑问，道德的法律化在现代中国法治中具有重要意义，它有利于社会整体文明程度的提高，有利于社会的制度文明建设，也有利于人的素质的极大提高。[20]中国自古就有“引礼入法”的道德法律化传统，这也对现代中国法治建设提供了某些有益启示。首先，“在中国这样一个重视礼仪、廉耻的国度里，要实现法治，必然需要借助于道德的力量……法律规范应以道德准则为标准，‘引礼入法’，将符合人们道德准则的行为规范以法律形式规定下来，使道德法律化”。[21]其次，在全社会公认的道德基础上所凝练而成的法律，“不但大大减少了法律运行的社会成本，最重要的是还稳定了基层社会的秩序。”[22]中国传统社会正是借助“礼”的道德教化形式，实现了在法制不甚发达状况下社会秩序的稳定。最后，在现代中国法治进程中道德应发挥出其前瞻性。道德在某种意义上应具有着超越现实的前瞻性，尽管有些伦理思想可能与现实的生活有些差距，但是其却能对法律产生前瞻性和变革性的影响。环境伦理思想对环境法的影响就是最好的例证。“环境伦理的历史轨迹表明，每一次环境运动都是对旧价值观的扬弃，作为其成果的表现，人类道德共同体范围的不断得到扩展。这种伦理变革为立法提供了伦理基础，并最终势必会反映在法律制度中（法律反映价值观念），引发法律生态化的趋势。”[23]
三、“以礼统法”：积极促进法律的道德化完善
法律的道德化也是法伦理学领域中的重要命题。尽管学界对法律的道德化有着种种不同的理解，但笔者似乎更愿意在“良法”的概念上理解它。亚里士多德最先提出法律“应该本身是制订得良好的法律”的论断。[24]所谓“良法”就是“具有道德合理性的法律，也是内含着平等、正义、自由等道德价值的法律。”[25]所谓法律道德化就是使法律更具有道德合理性，更加符合平等、正义、自由等道德价值的要求。公平、正义等道德价值是现代法治的理念追求，也是现代中国法治今后要努力构筑的价值目标。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多”。[26]中国自古就有法律道德化的传统，而这个传统又常与“礼”相结合。“在传统中国，法的道德化现象历来十分严重，甚至形成长时期的‘礼法文化’，合礼即合法，合法即合礼，道德是制定、判断法的根本标准；法是好是坏……一个人是否遵法守法都以‘礼’为准绳。”[27]这种关系用中国传统话语表达即“以礼统法”。“以礼统法”中的“统”字即统帅、统领之义，它的意思是说“礼”即道德应贯穿法律的全部，法律应当彰显出道德的基本要求以及内在精神。中华法系注重“以礼统法”并几乎达到了极致，最后竟发展为“礼法不分”甚至“以礼代法”。“礼为中华法系打上了深深伦理道德的烙印。”当我们读到“父为子隐、子为父隐”等词句时，就会强烈地感受到传统法律文化中的脉脉温情。“中国法律刚刚萌芽，伦理道德的内容便充斥其中，为中华法系中所特有的温情打下了基础。”[28]法律中鲜明的道德色彩是中华法系的基本特征，也是现代中国法治建设中最为重要的本土资源。中国自清末修律以来开始大量地引进西方法制，以至现代中国竟被归入了大陆法系国家的范畴，中华法系的诸多传统几乎早就已经被荡涤殆尽。西方自古就具有源远流长的理性主义哲学传统，加之发展至近代又受到了科学主义的强烈影响，在法律中表现出的“重理性、轻德性”的倾向。而这种倾向随着西方法制的移植也传入了中国，并导致其竟摒弃了崇尚德性、以礼统法的传统。因此我们在全面建设现代中国法治的进程当中，应当努力地从其本土资源中发掘积极有益因素，这样才能构建出具有鲜明中国特色的现代法治。中国自古就有“以礼统法”的法律道德化传统，这也对现代中国法治建设提供了某些有益启示。这表现在立法时应保证所立之法符合道德要求，即所立之法应当是具有道德合法性的“良法”。“法律存在本身就是人类创造出来服务于人的生存发展的，最终有利于人的全面发展是它的终极道德依据。”“既然法律对于道德如此重要，它本身就就当是合乎道德的，应该拥有道德的合法性。”[29]在立法时另外我们还应注重进行道德上的考量，特别是对中华道德文化中积极有益因素的汲取，摒弃西法中的冷冰冰而融入中国式道德的温情。“在传统的中国人心目中，天理、国法、人情三者不仅相通，甚至可以理解为是‘三位一体’的。”[30]在注重理性的基础上同时兼顾德性的内在要求，相信这样的法律才适合国人的思维方式和习惯，从而才能促成其对法律的尊重并进而自觉遵守。“法律要从根本上得到人们的尊重而不只是畏惧，它就必须符合人们的道德理念，符合人们有关何为正当的理念。”[31]
四、“隆礼重法”：努力构建现代德法合治社会
“在人类社会的发展进程中，社会治理模式是多种多样的，而德治和法治是其中的两个基本方式。德治，主要是对社会的道德控制，指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建构的重视和运用。而法治则指以法律作为社会控制的基本手段，通过其规范性、强制性、可操作性来完善对社会的治理和控制。”[32]中国在历经了历史上德治与法治的几经离合后，而在现代终于选择了德法合治的社会治理模式。不用说德法合治就是对法治国人现仍有些不适，就连某些专家、学者也对德法合治提出了质疑，他们认为中国自古就缺乏德法合治的历史传统。笔者认为这种观点是缺乏史实以及理论依据的，中国德法合治的传统并不缺乏反而却历史悠久。“先秦至辛亥革命数千年，从总体上呈现出德法合治——法治——德法合治的基本线索。”夏商“神权法与伦理紧密结合，在维护奴隶主统治的共同目的下展现了德法初分而不分离，德法合治的最初形态。”西周汲取夏商灭亡的教训提出明德慎罚的主张，“所谓明德，就是提倡和推崇德治，所谓慎罚，就是慎重的使用刑罚，从而开中国古代德主刑辅的德法合治之先河。”但是这个时期的德法合治仍然是处于初级阶段，它的建立基础是当时的德治与法治都不甚发达。在经过从东周至秦代短暂的德法分离到法治后，中国的德法合治历经复归、成熟、僵化等阶段，最后“随着1911年辛亥革命的爆发，传统的德法合治模式也就一步一步地走向解体。”[32]随着“依法治国”和“以德治国”主张的提出，中国在上世纪八九十年代又复归德法合治模式。“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国……我们要把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。”[33]在现代中国构建德法合治社会同样离不开传统，我们同样可以从有关“礼”的论断中窥豹一斑。荀子就认为礼和法都是治国所必不可少的手段，并概括为“至道大行，隆礼重法则国有常。”[34]荀子是中国历史上德法合治理论的最早提出者，“隆礼重法”既强调“隆礼”又强调“重法”，认为道德建设和法治建设同样重要、不可偏废，颇有现代“两手抓、两手都要硬”的意味。汉代贾谊认为礼、法结合才能使国家长治久安，其曰“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易见，而礼之所为至难知也。若夫庆赏以劝善，刑罚以惩恶。”[35]而“至唐代，唐律一准乎礼，使礼的基本规范取得了法律的形式，从而把礼义道德原则和法律规范有机结合起来，这标志着封建纲常的法律化和法律的伦理化，是封建社会德法合治思想成熟的表现。”[36]这些论断对现代中国法治建设都有着积极意义。有人将现代的德法合治又称之为现代礼法结合，“现代的礼法结合，是指在法治国环境下对法律伦理主义的继承与发展，是一个功能性概念，从过程上看，它是作为法治精神内涵和保障实现的手段与法律在现实中运行的有机结合，从结果上看，礼法结合的目的是为了要达到和实现理性的法律秩序和社会正义。礼已经不仅仅是从历史的角度来评价的中华民族传统法律精神，它被充分赋予了时代精神，即社会主义道德。”[37]而且在现代中国努力构建德法合治的过程之中，在对德治与法治“两手抓、两手都要硬”之中，似乎应将德治即道德建设置于更为重要的地位。“选择法治作为我国的基本社会控制模式，只是起到了治标的作用，而加强良好道德对社会的引导和调节作用，进一步提高社会的文明程度，增强人们的守法意识，提高人们维护社会秩序的自觉性，才是社会治理的根本。”[38]“隆礼重法”将“隆礼”置于到“重法”之前，在德法合治的过程中将“德治”放在首要位置，古人对这个道理的早已深谙已经是不言而喻了。
中华传统文化特别是礼制文化的历史源远流长，相信其对现代中国法治的启示远不仅如上所述。礼制作为中华传统文明特别是制度文明的典范，应当对现代中国最主要的制度文明即法治文明，具有着极为深远的历史影响和积极的现代启示。也许本文的研究可能还较为浅陋甚至有些谬误，那就权当是对法理学与法史学研究的新探索吧！
注释:
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论法律与道德论文篇6
关键词:法律;道德;必然联系;多学科分析
中图分类号:DFO 文献标识码:A 文章编号:1007-7030(2012)04-0026-05
法律与道德之间有无必然的联系,曾是西方法学、伦理学等学科争论不休的问题。时至今日,无论在西方还是在中国,怀疑法律与道德之间存在必然联系的人已不多见。但是,我们过去大多运用上层建筑诸因素之间相互联系、相互作用的基本原理来分析和说明这一问题,论证力度明显不足。随着学科分化与融合趋势的不断增强,现在对很多问题都可以从不同学科加以论证。为此,本文尝试用人学、伦理学、制度经济学和政治学等学科的相关成果来分析法律与道德之间的必然联系,以进一步深化对依法治国和以德治国相结合这一治国方略以及社会主义法治理念的认识。
一、法律与道德关系的人学分析
法律乃人之法律,道德亦人之道德。马克思曾经指出:“人的最高关系也是法律规定的关系”。在中国古代,德仁相通,而仁者,即二人也。法律与道德说到底都是人与人之间的关系。因此,讨论法律与道德的关系就不能不研究人,就不能不研究人性。
从人性去探讨法律与道德,是一种十分常见的视角,但不少人对人性的假设及其与法律和道德的关系的判断都过于简单化。最常见的就是把中国的儒家伦理与人性善的假设联系在一起,而把西方的法治与人性恶的假设联系在一起,其实不然。在中国人学史上,各种人性假设都有。虽然孟子关于人性本善的假设与其伦理观相对应,韩非子关于人性本恶的假设与其法律观相对应,但很多人的人性善恶假设与其伦理或法律观并不对应,或不完全对应。如荀子主张人性本恶,得出的结论却是“隆礼重法”;至于其他类型的人性假设,如先秦的告子,宋元时期的王令、苏轼,明清时期的廖燕,近代的龚自珍、严复等人的“性无善恶论”,汉唐时期的董仲舒、王充、荀悦、韩愈,宋朝的李觏等人的“性三品说”,先秦的世硕、汉代的扬雄、宋朝的司马光等人的“人性善恶混合论”,就更不能与德治或法治简单地相对应。西方的法治传统是大家公认的,但其人性假设也是五花八门。有人明确主张人性善,如古希腊的苏格拉底、文艺复兴时期法国杰出的人文主义者拉伯雷、法国著名的空想社会主义者圣西门等;也有人明确主张人性恶(人性本“私”),如霍布斯、洛克、休谟等;也有认为人性有善恶两种趋向,如培根等。因此,将人性或假设为善,或假设为恶,并且将它与道德或法律简单地对应起来,显然不妥。
在理论研究中,从某一种假定的前提出发,推演出某种理论,是一种十分常见和行之有效的方法。但是,假设不仅需要高度的抽象,而且要与现实基本符合。因此,人性善恶混合论才是一种最合理的人性假设,因为从整个社会来看,既有“好人”,也有“恶棍”;而从个体来看,绝大多数人既有向善的一面,也有趋恶的一面,正所谓“一半是天使,一半是野兽”。基于人性善恶混合的假设,法律和道德的必然联系就有了更为坚实的基础。我们知道,对于恶,特别是比较大的恶,主要依靠法律控制,但也必须辅之以道德控制。因为如果没有法律来及时控制恶,特别是比较大的恶,那么这种恶不仅会直接危及他人的利益,还会形成强烈的示范效应,导致整个社会秩序的失控。但是,法律控制的强度虽大但程度不深,而道德控制的作用正好相反,即强度不大但程度很深,且作用十分持久,因此,对于恶的真正控制,除了需要法律的强力约束外,也需要发挥道德“润物细无声”的作用和功能。对于善,主要依靠道德,但也应辅之以法律。因为只有道德的指引,人们才能真正做善人、为善事。但道德又不能解决所有善的问题。如对于“英雄流血又流泪”的问题,就必须依靠法律来保障行善者的权益,以促使更多的人进一步向善。还有,法律的功能是多重的,它不仅仅具有惩罚功能,还具有激励功能。因此,对于社会生活别重要的善,亦可以立法予以激励。
二、法律与道德关系的伦理学分析
过去,在我国的法学基础理论或法理学教科书中,一般都是在规范的意义上来讨论法律与道德的关系。但是,伦理学一般都不会将道德仅仅理解为一种规范。在伦理学看来,道德有不同的形态,伦理有高低之分。如美国新自然法学的代表人物富勒把道德区分为高、低两个层次,即“愿望的道德”和“义务的道德”。前者实际上是观念层面的道德,后者则是规范意义上的道德。这种区分可以大大开阔人们考察法律与道德的关系的视野。不过,富勒简单地认为“义务的道德”与法律最为类似,“愿望的道德”与法律没有直接联系。因此,富勒并没有充分揭示出法与道德之间的真正联系。实际上,无论是“义务的道德”即规范意义上的道德,还是“愿望的道德”即观念层面上的道德,与法律的关系都是十分密切的。
论法律与道德论文篇7
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论法律与道德论文篇8
【原文出处】吉林大学社会科学学报
【原刊地名】长春
【原刊期号】200106
【原刊页号】22～29，54
【分 类 号】D410
【分 类 名】法理学、法史学
【复印期号】200201
【 标 题 】“伦理法”的是与非
【英文标题】Ethical Laws“Yes”and“No”
【标题注释】中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：0257-2834(2001)06-0022-09
【文章日期】收稿日期：2001-03-20
【 作 者 】任喜荣
【作者简介】吉林大学 法学院，吉林 长春 130012/Law School,Jilin University,Changchun,Jil i n,130012
任喜荣(1970-)，女，内蒙古满州里人，吉林大学法学院讲师、法学博士。
【内容提要】对于中国古代法的基本特征，人们的概括五花八门，然而“伦理法”的概括在近期获得了 普遍的认同。“伦理法”的概括应予肯定，但现有的理论解说存在着无法克服的理论困境， 因而需要进一步完善。“伦理法”的概括只有基于世界法律发展的整体背景，基于立法、执 法、守法等法律运行的全过程，才可能达致理论的完满。
【英文摘要】To the basic characteristic of ancient Chinese law,people have several viewpoi nts,but“ethical law”is the common opinion.The article agrees with this opinion ,bu t it argues that this opinion has some puzzledom needing better important.The co nclusion that the ancient Chinese law is ethical law should be understood in the development of worldwide law,should be understood in the whole process of law f unction.
【关 键 词】化理法/伦理/道德/ethical law/ethic/moral
【 正 文 】
对于中国古代法的基本特征，人们的概括五花八门，然而“伦理法”的概括在近期获得了 普遍的认同。本人赞同伦理法的概括，但认为现有的理论解说存在如下问题尚需解决：其一 ，将“伦理”与“道德”作截然的划分，将“伦理”视为中国古代的，“道德”视为西方的 、现代的，并以之作为“伦理法”的理论前提，是否有伦理学的基础；其二，在法律的道德 性是法律的内在规定性的理论前提下，“伦理法”的概括是否足以构成对其他法律文化类型 的区别；其三，伦理法着重从法律的精神和法律规范的内容出发界定传统法律的特征，并以 之与其他法律文化样式相区别，是否论据充分。本文的目的就是通过深入的学理分析，综合 考察各家观点，力图科学地界定“伦理法”的内涵。
一、“伦理法”观点之梳理
“伦理法”观点之形成是有渊源的，从分析手段和方法上看主要着眼于中国古代法的精神 和法律规范的基本内容。瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中所称“中国法律之儒家化 ”、俞荣根先生在《儒家法思想通论》中所称“儒家之法是伦理法”，就体现了这种一脉相 承的特征。
建国前，瞿同祖先生专门撰文论述中国法律之儒家化。[1]按照瞿先生的看法，法律之儒家 化的运动起自汉代，而唐律“一准乎礼”则是法律儒家化的完结，其着眼点在于儒家思想指 导立法司法实践以及法律规范内容以儒家伦理道德为准。至于儒家化的法律其性质如何，瞿 先生没有进一步说明。
俞荣根先生则是较早地将儒家化的法律概括为“伦理法”的人[2](P130)。
他首先阐明，“伦理”是我国固有的范畴，与由古希腊的“伊苏”(Ethics)一词演化而来 的“伦理”截然不同。前者实指古代宗法社会中以血缘家族为基础的人伦尊卑等级秩序，亦 称“伦常”，即人伦之常道。后者则主要指风俗、习尚，而不是家族人伦秩序。[2](P132-1 33)儒家伦理法包括三个层面的含义：“第一，儒家伦理法是把宗法家族伦理作为大经大法 的法文化体系；因此，第二，在这个体系中，宗法家族伦理被视为法的渊源、法的最高价值 ，伦理凌驾于法律之上，伦理价值代替法律价值，伦理评价统率法律评价，立法、司法悉以 伦理为转移，由伦理决定其弃取；并且，第三，在现实的社会生活和政治生活中，以伦理代 替法律，伦理与法律之间没有明确的界限，宗法伦理道德被直接赋予法的性质，具有法的效 力，从而形成法律伦理化和伦理法律化的双向强化运动”[2](P134)。
“伦理法”作为一种法文化品格，必然有其制度上的表现，因此俞先生进一步指出儒家伦 理法的概括并不仅仅是针对于中国古代法的价值和精神层面的，而且也包括具体的制度层面 ，即“儒家伦理法既具有理想法的价值，而又同时具有实在法的功能，勾通两者之间的力量 就在于圣人的人格和圣人的政治法律活动。”[2](P136)《唐律疏义》是伦理法的最高规范 表现形态，具体表现依俞先生的分析，仍不外是“十恶”、“八议”、“依服制定罪”等内 容。从逻辑上看，法律规范内容的伦理性是对法律文化品格的伦理性的进一步验证，前者是 后者的物质载体。
可以说俞先生的观点虽然是极具开创意义的，但仍然继承的是瞿先生的思维理路，只不过 把 法律儒家化进一步抽象为伦理法而已。这可以通过他所阐述的中华法系与儒家思想的关系中 加以证明。[2](P7)俞先生提出儒家之法是伦理法之后，在学界影响至为深远，张建国先生 的《中国法系的形成与发达》就其内容来看，是以法律思想的儒家化和规范内容的伦理化为 前提的。而“情理法”的概括不过是将儒家伦理法在法观念上的进一步解析。
从法的精神和内容角度对中国法的传统作一言以蔽之的概括，促使人们特别注重法律与儒 家伦理的关系，但不论是“法律之儒家化”也好，“伦理法”也好，这些说法，措词不 同， 强调的重心或有差异，但显而易见，实质却是大同小异。不过是对“礼法结合，德主刑辅” 或“外儒内法，霸王道杂之”的古人之言的现代注解罢了。
二、“伦理法”的理论困境
（一）“伦理”范畴与“道德”范畴的关系
伦理与道德的关系，即使在伦理学上，人们的观点也不一致。
如有主张伦理与道德内涵一致的。魏英敏先生认为：“伦理与道德具有大体相同的意义。 两者均突出了行为准则在人们行为中的重要性，稍有不同的是，伦理并未突出人们个体的心 理、品质。正因为如此，有人把伦理称为客观的法，指谓社会道德，把道德称之为主观的法 ，指谓个人道德。实际上，如同道德既是社会的又是个人的，伦理也包含社会和个人两个方 面。无论在中国还是在西方，人们常常是把‘伦理’、‘道德’当作同义词来使用，甚至是 ‘ 伦理道德’并称。”[3](P111)也有主张伦理与道德不一致的，如有人指出：“长期以来， ‘道德’与‘伦理’这两个概念被混为一谈，至少是缺乏本质上的区分。其实老子早就敏感 到了这两个层次的本质差异，所以他主张遵从道的生活而反对遵从礼教的生活。虽然老子的 取舍有些过火，但我们至少必须明确这两个层次的地位。‘伦理’表明的是社会规范的性质 ，而‘道德’表明的却是生活本意的性质。”[4](P17)也有人从中国道德的特性出发论述伦 理与道德的区别，如有人指出：“现代人所说的道德，中国旧日称为‘伦理’。……所谓‘ 伦理’就是人伦之理――不同的人伦关系有不同的行为原理。这种着重个别关系的道德观念 与西方道德哲学中对普遍原则的追求大异其趣。”但他接着又指出：“然而，说‘伦理’是 一套中国人独特的道德观念，并不表示中国的道德观就只有这么一套。中国哲学家的道德观 有不少是不能单用‘伦理’这个概念去概括的。即以儒家为例，孔子所说的仁，孟子所说的 义，都有普遍性，基本上亦不是基于人伦关系。”[5](P4)
尽管在伦理学上，人们对于“伦理”与“道德”的关系有不同认识，但我们找不到一种观 点是认为中国的古代传统道德是“伦理”而西方的道德是“道德”这样截然的划分。即使上 文提到的，有人认为“伦理”是中国特殊的道德，但他也不认为中国古代的传统道德就等同 于“伦理”。因此，对于中西道德的区别这样一个问题，伦理学者也主要不是从“伦理”与 “道德”的概念上进行界分，而是从道德的不同内容上进行界分。
反观“伦理法”的概括，却把伦理与道德做了严格的界分，并以之作为理论的基础。如对 伦 理法介绍最为详尽的俞荣根先生在《儒家法思想通论》中专列一个问题研究：“‘伦理’ 是我国固有的文化范畴”[2](P132-134)，他认为：“‘伦理’一词，不能视为一个西方文 化的概念，而是道地的中国文化的固有概念。”“‘伦理’一词，实指古代宗法社会中以血 缘家庭为基础的人伦尊卑等级秩序，亦称‘伦常’，即人伦之常道。”“儒家所说的‘伦理 ’，可以明确为宗法伦常或血缘人伦，是一种家族主义伦理。”[2](P133-134)这样的界分 不仅有违伦理学的通常思路，而且以伦理等同于“人伦”或“伦常”，似乎也就没有必要称 “儒家之法”是“伦理法”，改为“人伦法”或“伦常法”更不容易引起异议。这样修改之 后与作者的本义似乎也不违背。正是由于“伦理法”本身在基础问题上存在漏洞，因此已再 此方面受到攻击，如范忠信先生就曾指出：“人们常说中华法系或中国法律传统是‘伦理法 ’ 的法系或传统。这种说法或许并不准确。任何一个民族皆有自己的伦理，其法律皆体现了各 自的伦理。从这种意义上讲，各民族的法律都未尝不可以称之为‘伦理法’。所谓‘伦’， 就是人际关系。如中国古代首重‘五伦’，就是重视五种人际关系。‘伦理’，就是人际关 系应有之理，就是所谓‘义’、‘宜’、‘谊’。因此，‘伦理’一词只是一个技术性的概 念，并无特定的价值取向之涵义。”[6](P105-106)我认为他的批评是一言中的的。
（二）法律的道德性
法律与道德的相互关系，是法学史上的永恒话题。从法律的角度看，“法律和道德不仅分 享同一套词汇，以至于既有法律上的也有道德上的义务、责任与权利；而且，所有国内法律 制度都体现着特定的和基本的道德要求的宗旨。不得杀人和不得滥用暴力是法律禁令和道德 禁令相一致的最明显的例证。还有一种观念，即正义的观念，它似乎要把这两个领域统一起 来：正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具法律性质的善。我们思考和谈论‘依照法律 的正义’，也思考和谈论法律的正义和非正义。”[7](P8)企图把“法律实证主义、自然法 理论及历史法学这三个传统法学派结合为一体的”[8](P11)统一法理学的代表人物博登 海默也指出“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。道德中 有些 领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。但是， 存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道 德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”[9](P368)事实上，“法学关于法律与道德的 关系，总是指特定的法律与特定的道德的关系，譬如资产阶级法与资产阶级道德的关系，社 会主义法与共产主义道德的关系，和社会主义法与剥削阶级道德的关系。如果是这样地看问 题，就不存在不体现统治阶级道德的法律。事实上，法律必然与统治阶级道德相一致，即使 个别法规偶然违背统治阶级道德，但从总体上看法和统治阶级道德总是一致的。”[10](P40 4)
法律的道德性是法律的一般本性，因此，中国古代法也必然是道德性的。中国古代的道德 是 以儒家为代表的人伦道德。“仁”是儒家道德的最高原则。“礼”是儒家道德的规范形式。 “仁”与“礼”作为道德范畴，在儒家是被泛化而适用于社会各领域的。而儒学发展至宋明 ，仁、礼同于天理。天理的社会内容又被解释为三纲五常，理、礼、法合一于人伦道德。法 律的道德性，在中国古代特殊化为法律的人伦道德性。
庞德曾论述了法律与道德关系的动态发展历程。他认为，法和道德是随着社会的发展而发 展的，因此它们的关系也不是一成不变的。不同时期有不同的关系。他把法律的发展分为前 期或萌芽时期、严格法时期、衡平法时期和成熟法时期等几个阶段。他认为在第一个阶段， 即萌芽时期，法与道德浑然一体，这表现在古希腊“法律”一词“最初只解作伦理的风俗， 宗教的仪式，人类概观中的律例，以致社会制裁的全体”。在第二个阶段，即严格法时期， 如 古罗马和英国中世纪，由于“国家和政治结合的作用明确出现，法律亦就从其他社会规范中 明确地分化”，因而法律与道德截然对立。在第三阶段，即衡平法或自然法时期，由于利益 之被忽略，以及伦理习惯之被漠视，促使来自外界的道德观念大量混入。因此，一个时期道 德侵吞法律，而哲学、法学把法律条规视为道德的一种，并把法学附属于伦理学。而随后的 一个时期，即法律的成熟时期，法律和道德重新分离，但不像第二阶段那样截然分开，而是 既分离又联系，而且在法律运作的不同阶段有不同的联系。如在立法中道德是法律的基础， 立法者依据心中对某种事物的道德判断进行立法；在司法中法与道德彻底分离，但又有四个 接触点，即司法造法、司法的自由裁量、法律解释和法律适用（裁决）。因为这些活动都离不 开人们心目中的道德观念。[11](P172-173)
法律与道德的关系史揭示了“道德法”是早期法律发展的不成熟的形态，是人类社会法律 发展的共同的早期阶段，而不仅仅是某一个或某几个国家法律的特点。“道德法”不仅表现 在法律的精神、内容与道德的一致，而且表现在法律运行过程中的非独立状态。“法律作为 一种独立的体系所需要的法律原则的独立、司法制度的专门化、法律程序的完备、法律部门 的体系化、法律家阶层的职业化、 法学教育的发达都远远没有达到，没有人试图将当时的法 律和法律制度组成一种独特的结构。也就是说，法律实施的全过程都是为了实现道德的或宗 教的目的，法律只是手段。”因此，对于中国古代法的特殊性这一问题，仅仅从儒家伦理的 特殊性出发界定法律的特征，在逻辑上是存在缺陷的。即使从某一社会道德的特殊性出发来 界定法律的特殊性，从而与其他社会或时代的法律相区别，它也仅仅在下面的意义上才是合 理的，即对应道德的差异来发现法律的差异。如果以本社会道德的特殊性来界定本社会法律 的特性，如称自己是“伦理法”，却不以相同的前提来界定其他社会法律的特性，并由此展 开比较则无法真正的解决问题。当我们作出“伦理法”的概括时，必须意识到它有着世界性 的普遍背景。
“伦理法”的概括显然没有意识到法律与道德的混沌不分，是法律发展早期的普遍现象， 而一厢情愿地把她作为中国古代法的特色来对待。
（三）法律的文化特质
依俞先生的解释，“将儒家法思想的文化特质概括为伦理法在一定意义上为的是区别其与 西方法文化的不同之处，标明其法文化的民族的、地域的和时代的特色。”[2](P132)这说 明“伦理法”概念的提出，一是致力于揭示“儒家法思想的文化特质的”，二是为与其他法 文 化形态相区别的。就第一点而论，“特质”当是指“特殊的品质”，而品质，基本上是用于 对人性的一种善恶评价。因此，“文化的特质”完全是一种拟人化的手法，把文化作为一种 生命形态来加以研究，这至少可以说明文化是可以有其善恶观的，因此，也就树立了文化与 道德（或伦理）的特殊联系。而道德总是关涉人的内在精神的。18世纪德国哲学家康德把道德 看成是出自“善良意志”的“绝对命令”，而唯心主义辩证法大师黑格尔则认为道德是主观 意志的法，道德的基本内容要求人们在内心中规定善恶标准，从而在行动中扬善去恶。当代 美国加里福尼亚贝克斯菲尔德大学教授J.P.蒂洛认为：“道德基本上是讨论人的问题的，讨 论人同其它存在物（包括人和非人）的关系如何。道德讨论人如何对待其它存在物，以促进共 同的福利，发展和创造性，努力争取善良战胜丑恶，正确战胜错误”[12](P9)因而，文化与 法律的关系问题最终会成为“法律的精神”问题。因此“儒家法思想的文化特质”其实也就 是在传统儒家文化背景下的中国古代法律的精神。“伦理法”从中国道德的特殊性出发，揭 示中国古代法的精神，此一概括是完全可以胜任的。
就第二点而论，仅仅关注法律精神的“伦理法”的概括，无法完成与其他法律文化形态相 区别的任务。只有从法系角度出发，才有可能作出全面的回答。
“法系”是一个包容了法律文化的静态与动态状态的更为宽泛的概念。法系的研究是通过 对古往今来的人类法律实践活动进行地域的和历史的划分，通过横向、纵向的比较，探讨人 类法律实践活动的规律性并预见其未来的发展方向。因此，法系是一个天然的比较法学的概 念。
但是应以何种标准划分法系，“比较法学家们意见并不一致。不过，为此目的而经常采用 的标准是：法律制度的历史背景和发展，法律渊源的理论和层次，特定法律制度中的法律家 的操作方法，该法律制度所运用的具有特色的法律概念、该制度中的法律机构以及制度内所 采用的法律分类。”[13](P3)亦即“民族、语言、历史、传统、文化、地理、宗教、社会制 度、意识形态（包括哲学、正义观念）、实体法以及法律技术和法律风格等”[14](P64)都 是界分法系的因素，它们应是综合为用的，任何依单一因素所界分的法系都不可能是全面的 。
由于法国著名比较法学家勒内?达维德在《当代主要法律体系》一书中过于拘泥于法律体 系和文化类型的密切关系，注意这些类别之间在伦理上存在的巨大差异，受到勒内?罗迪埃 等的批评，认为“这就可能把比较法变成比较文化的研究。……到头来，既不是法律规范的 比较，也不是文化的最高原则的比较。这样的研究并不是没有意义的，但是这可能和法律科 学与法律技术关系不大。”[15](P26-27)这种批评是有道理的，推而广之，仅仅从文化的精 神层面研究中国古代法律也是有缺陷的。
三、“伦理法”的科学内涵
“伦理法”之所以面临上述困境，我认为并不是该范畴本身存在着无法克服的缺陷，而在 于人们对其加以论证的理论思路。首先，“伦理法”的理论前提不在于“伦理”与“道德” 概念本身的截然分野，而在于中西伦理的品质差异；其次，“伦理法”的法文化的特性不在 于法与伦理的紧密联系，而在于其联系的长久性、稳定性和封闭性；再次，“伦理法”不仅 仅表现为法以儒家伦理为最高原则，以及“《唐律》一准乎礼，以为出入”的规范表现，而 且表现为在法律确定的前提下，法律运行过程中伦理标准取代法律标准的普遍性和不可逆转 性。
如果我们能够改变思路，便会赋予“伦理法”以科学的内涵。
（一）“伦理法”之概括应该基于中国古代社会特殊的宗法历史背景
尽管在伦理学上，伦理与道德通常不作明显的界分，但伦理毕竟在词源上是中国固有的概 念，古人对伦理的解释本身便赋予了它宗法血缘社会所固有的宗法血缘的内涵，因此，“伦 理法”尽管在普遍意义上意指“道德法”，但具有明显的中国文化的特色，反映了中国特殊 的法律传统。对于中西伦理的区别，中国近代思想家严复在《论世变之亟》中指出：“其与 伦理也，中国最重三纲，而西人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西 人以公治天下；中国尊主，而西人隆民；中国贵一道而同风，而西人喜党居而州处；中国多 忌讳，而西人众讥评。”[3](P85)现代伦理学者在研究中国古代伦理思想时认为，中国古典 伦理思想具有以下几个基本特征：第一，强烈的现世主义和人文主义精神。第二，鲜明的家 族主义和群体主义意识。第三，浓厚的情感主义和经验主义倾向。第四，突出的重义轻利和 崇道扬善品格。[3](86-91)正是这种伦理的特殊品格，决定了法的特殊发展走向。
（二）“伦理法”之概括应该基于古代中国独特的法律渊源体系
在伦理法的渊源体系中既有正式的法律渊源，也有非正式但起着极为重要作用的法律渊源 ，后者突出了伦理法的特性。
前者主要指各朝各代正式制定的律、令、格、式等由国家正式制定的法律规范形式，后者 主要指家法族规、儒家经典，称它们为准法律规范毫不过分。
在封建社会，各王朝为了借助家族的力量进行统治，国家的司法权下移，家族承担了重要 的执法角色。从唐代以来迅速发展起来的家法族规是一个非常明显的例证。“家法族规虽非 国家的有关立法者或立法机构所订立，但它们从问世以来几乎一直得到上自朝廷下至地方官 府的支持和提倡。”[16](P161)就纠纷的处理而言，“众多的家法族规都明文规定，家内族 内发生的争端应先在家中、族内处理，对于径自告官者就要予以惩罚。有些地方官府也公开 认同这一先告程序。”[16](P189)这就意味着家法族规是伦理法体系中非正式的法律渊源。
伦理法是以儒家思想为根本指导的，而儒家思想对法律的影响，在很大程度上是通过它的 载体即儒家经典对法律长期、全面的渗透来实现的。儒家经典主要指被后世合称为“十三经 ”的十三种主要典籍，这些典籍在漫长的时间内，对中国古代文化发挥着指导和统领的作用 。这些经典经过“引经决狱”、“引经注律”、“纳礼入律”等阶段实现了对法律的全面渗 透。在司法实践中，执法官常常引用儒家伦理思想的总体精神，去指导具体案件的定罪量刑 。特别是那些事实清楚，却不好定性的案子，其断案依据，不少是比照儒家经典浓厚的伦理 观念提出的。儒家经典在法律实践领域中发挥了具体调整法律关系的作用。
（三）“伦理法”之概括应该基于中国古代特殊的法律推理和法律教育方式
推理是从已知的判断推导未知的判断的活动。在以制定法为主的法律体系中，制定法是一 切法律推理的基本前提。但在中国古代的司法实践中，儒家经典却往往是推理的基本前提。 在古代中国人看来，司法审判并不都是为了判断是非、求得公正、伸张权利，有时不过是为 了化冤解仇，求得人与人之间的和谐安宁而已。在这中间，与其说国法重要，倒不如说伦常 、人情更重要[17](P94-95)。为了达到这种权衡，即使引经的做法有牵强附会之嫌，也不顾 惜 。目的不过是天理、国法、人情融于一体，以达到司法审判的最高境界。在礼与法矛盾的 情况下，可以以礼破法。这便是古代法律推理的重要特点。
“伦理法”模糊了法律与道德的界限，并且道德在价值层面上高于法律，因此，对于执行 法律的法官来说，懂得道德或礼所包含的“法意”比记住法条和墨守法条更重要。法律教育 无法真正开展，法律知识的获得具有明显的经验性。
（四）“伦理法”之概括应该基于特殊的法律机构的制度设计
中国古代，司法权附属于行政权，行政与司法合一。首先，皇权凌驾于一切权力之上。在 某种程度上，可以说皇帝是最高的法官，最终的裁判者。皇帝既可以通过“三复奏”、“五 复奏”制度，将判处死刑的权力集中到自己手中，还可以不经司法机构直接断狱，并且有权 改变司法机构的裁决。此外，皇帝可以通过大赦、恤刑等手段赦免犯人。虽然皇帝干预司法 ，形成对司法的监督，有利于杜绝或减少冤狱，但另一方面，皇帝对司法的干预也不可避免 地破坏了司法活动的正常运行。而“地方法律设施的特点有二：一是中央对地方司法的控制 日趋严格；二是行政长官一般也兼任司法长官，行政与司法是合一的。”[18](P442)按照三 权分立理论，行政与司法的合一，便会形成行政机关的专制，民主的前提是司法的独立。伦 理法不需要如此，因为它本身就是为专制服务的。
（五）“伦理法”之概括应该基于“以刑为主”的法律体系和“诸法合体”的法典体例
正如张晋藩先生所说的：“中国古代法律虽然不像西方学者断言的那样‘只有刑法而无民 法’，但重刑轻民的确是历史的事实，它既是中华法系的特点，又是中国古代的法律传统。 ”[19](P136)张中秋先生也指出，中国传统法律刑事性的社会原因既不是商品经济不发达也 不是社会的古老。中国传统法律刑事性的社会原因是传统中国国家权力和观念的发达。传统 中国是一个国家权力和观念高度发达的社会，形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高 价值，这种价值观的无限扩散，渗透到包括纯私人事务在内的一切领域。中国传统法律的刑 事性并不表明中国文化是落后的，相反，它说明了中国传统文化的独特性[20](P78-98)。
诸法合体是古代中外各民族法律编撰的共同特征。例如罗马《十二铜表法》就是如此。而 古代中国经过秦汉魏晋，至唐代制定《永徽律》，“诸法合体，民刑不分”的体例臻于定型 。唐以后，无论是《宋刑统》还是《大明律》、《大清律例》都沿袭了纳诸法于一典的编撰 体例。历经二千五百余年而不改，其保守性为世所罕有。直至清末修律，引进西方法律，才 打破了这一的传统。
（六）伦理法之概括应该基于中国古代独特的法律意识
法律与伦理的紧密结合使中国古人过着遵循“礼”的生活而不是遵循“法”的生活，“法 ”仅仅被视为保障“礼”实现的手段，因此，任何违法的人同时就是违礼的人，“违法”本 身首先是一个道德的评价其次才是一个法律评价。在古代中国人的秩序观中，“礼”是以“ 修 身”为基础的，“违礼”当然也需要首先通过“身修”来改变被破坏的社会关系。总之，按 照这一逻辑，法律的问题在中国古人的观念中就是一个道德的问题，法律意识其实就是道德 意识，对普通人而言，守德才能守法，对执政者而言，“为政”必须“以德”。
综上所述，“伦理法”是指中国古代特殊的历史背景下产生并与儒家的道德观紧密相连的 、世界早期“道德法”的基本形态之一。它在立法、执法、守法、法律意识等方面都严重依 附于道德，形成了具有特色的法典体例、法律机构体系、法律技术手段、法律教育类型以及 法律意识形式，既表现出了法律相对于道德的明显的非独立状态，又因这种联系的血缘性、 紧密性、长期性和稳定性而与其他的“道德法”形态相区别。
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