法律的推理和司法公平思索

推理的一般方法在法律领域中的运用被称为法律推理。换言之,法律推理就是判案说理的逻辑思

维方法和形式。我国是成文法国家,认为法律条文是唯一的判案准则,要求法官的审判行为遵守“以事实为依据,以法律为准绳”的法律适用原则,因此,在我国目前司法体系通用的法律推理形式是三段论式的演绎推理,即以法律规则为判案说理的大前提,以案件事实为小前提,推导出裁判结果。显然,这种法律推理形式使判案结论具有正当性和必然性,能最大限度地减少法律适用中的非理性因素,更规范法官的自由裁量权,使法律规定在审判中能得到一贯的、严格的执行,在保障司法公正方面有明显成效。但是,法律推理的复杂性,不仅在于它并不是机械的操作方式,正如美国著名法官波斯纳所说的,“即使在法律的原文约束力较强的场合,法律家也不可能像一架绞肉机,上面投入条文和事实的原料,下面输出判决的馅儿,保持着原滋原味”;还在于它并不限于前文所述的形式推理。在有的情况下,特别是在一些疑难案件中,法官自觉不自觉地在运用着实质推理进行裁判。

一、实质法律推理的内涵及其在司法活动中的适用范围

我们应该看到,在司法实践中,由于法律规范的抽象性与普遍性、成文法的滞后性与保守性、法律语言的模糊性与多义性、案件事实的复杂性与社会发展的持续性,一些问题往往用形式推理的方式难以解决。例如,当案件事实即可适用此规则又可适用彼规则,或两个规则都不可完全适用,并且这些都可适用或都不可完全适用的规则间又存在相互冲突的情况下,法官就可以而且必须在法定框架内从公平、正义出发,根据立法者制定法律规范的价值理由和案件事实的实质内容而进行价值评价或在相互冲突而又都有一定道理的利益间进行实质权衡推理,这就是实质法律推理。这种推理主要是法官对法律规定和案件事实的实质内容按合法性和正当性原则进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。举个实例就可以说明这个问题:在众所周知的“医生秘密摘取尸体眼珠案”中,该医生的行为已经具备了“非法盗窃、侮辱尸体罪”的形式要件;但是,从另一个角度考虑,器官移植是应该受到鼓励和支持的,在相关法律尚未健全的情况下,医生出于解决患者痛苦以及推动该项事业发展的动机,做出了秘密摘取尸体眼珠的行为,它虽然不合法,但绝不是刑法所要惩罚的对象。在这种情况下,不对该医生判罪处罚,既符合社会进步与社会发展的理念,也符合立法目的与立法价值取向中的合理成分。关于实质推理在司法活动中的适用范围,美国法学家E·博登海默曾列举如下几种情况:

(1)法律没有提供解决问题的基本原则;

(2)法律规范本身相互抵触或矛盾;

(3)某一法律规范用于一个具体案件明显又失公正。

有学者认为上述列举的适用情况不过全面,指出法律实质推理的适用大体包括如下几种情况:

(1)出现“法律空隙”;

(2)法律规范的涵义含混不清;

(3)法律规范相互抵触;

(4)面临“合法”与“合理”相悖的困境;

(5)法律条款包含了多种可能的处理规定。

实际上,归纳起来,无非是两个方面的问题:一是当案件面临着“合法”与“合理”相冲突的矛盾,当严格适用法律条文会导致不公正的困境时,在选择作为大前提的法律规则是既要考虑相关的法律规定,也要从社会整体利益,从普遍道德准则出发,加以权衡,选择好大前提,作出符合法律规定的精神实质或立法意图的裁判结论;二是当法律自身存在冲突时,需要法官依据法律规则、立法精神,甚至是法理,进行辩证推理,从中选择正确的判案依据。例如,当民事审判无法可依时(当然不包括刑事审判),法官有时也需要依据公理来推理选择,而公理在我国主要来源于公共道德、风俗习惯、正义观念及党的政策等。正是因为以上特点,实质法律推理有可能成为法官在司法实践中弥补法律漏洞,实现社会公正,促进司法公正的重要方法。

二、实质法律推理的类型

对于实质法律推理的类型具体又哪几种,没有过一致的意见。波斯纳就说过,法律推理就是一个“杂货袋”。罗素干脆把超出演绎逻辑之外的“永远只带有概然性的推理”称为“实质性推”。笔者认为,法官在司法活动中进行实质推理,主要包括以下几种类型:

(一)归纳推理

归纳推理的逻辑形式是A1是B1,A2是B2,A3是B3……,所以一切A都是B。由于归纳推理是从个别到一般的推理方法,它通过具体的个案,证明某种普通性的东西,因此,在司法实践中,它在判例法体系的国家里被广泛使用。事实上,在有些情形中,法官会发现没有任何法规或其他既定规则可以指导其审判工作,但他也许能够从对一系列早期判例与判例价值所进行的比较推论出有关的规则或原则。例如最高人民法院于1989年11月21日的《关于人民法院审理的离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,它把夫妻感情已破裂这一判决离婚的法定界限具体化为14条意见,凡符合其中之一的,视为夫妻感情确已破裂。在这14条意见中,有一些就是通过运用归纳推理概括司法实践中的成功判例的出的。这时候,归纳推理的逻辑形式就可表达为:A1案件被成B符合社会公正的需要,A2案件被判成B也符合社会公正的需要……,因此所有A类型的案件被判成B都符合社会公正的需要。

(二)类比推理

类比推理的思维原理是:把两个(或两类)事物进行对比,并根据他们的某些属性相同,而推测出他们的另一属性可能相同的结论。用逻辑形式表述为:

A与B都具有属性a、b、c,A还有一个另一个属性d,所以B也可能具有属性d。由于类比推理的形式具有双重性,是近乎于归纳推理与演绎推理相结合的一种推理形式,所以在司法实践中,当法无明文规定,即出现法律漏洞时,法官就会先通过归纳总结,寻求最相类似的法律条文来进行漏洞补充,再运用演绎推理将案件事实涵盖于法律规则之下得出判案的结论。此时,类比推理的逻辑形式就可表达为:M法律要件有P法律效果(大前提),S于M法律要件类似(小前提),故S也有P法律效果,因此M应当作为案件适用的法律(结论)。

(三)当然推理

当然推理,指某些事实虽没有法律明文规定,但与有法律规定的事实相比,更有适用该法律规范的必要。这种推理亦即法律中所谓的“举重明轻、举轻明重”。如,公园禁止折花,而禁止伐木摘果,自不待言;禁止牛马通行,则较牛马更大的象,更不待论。当然,当然推理,首先要认真考察立法者的目的。例如:我国《刑法》第170条规定,“以营利为目的制作、贩书、淫画的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。”显然,法律条文中没有关于制作、贩秽影片的明文规定,但依立法者的意图看,制作、贩秽影片较之前者,有更大的社会危害性,因此更属禁止之列。法官运用当然推理时还会受其本人价值观念、情感因素以及周边环境等的影响。

(四)直觉推理

当法官凭自己具备的知识和经验对案件的结论作出自觉或情绪的判断(司法感知),然后回溯到选中的法律条文并采用不同的解释方法解释该条文,为预先感知和判断得出的结论“给出理由”,或者说检验此判断是否正确。在能够给出理由或者认为判断正确的情况下,将该法条作为下一步司法推理的大前提,否则就予以排除。这个过程实际上就是一个直觉推理的过程,它是一种经验方法的法律推理。直觉推理的逻辑形式可以表述为:如果直觉是M,那么,在能够给出理由时M就是真的,反之M就是假的。这里,推理的作用就在于为下一步的司法推理提供大前提或者排除其作为大前提(当M为真实时为大前提,当M为假时不是大前提);它的特殊性在于不能单独而要与其他解释或推理方法配套使用;它的价值在于提高法律推理的效率,即在凭直觉迅速选定相关发条后,通过对发条的直接解释或推理解释,为这个选择提供理由或为否定这个选择进行论证。

三、正确运用实质法律推理,进一步实现和促进司法公正

所谓司法公正,是指法官遵循正当的法律程序,运用法律公正地解决诉讼所涉争议事项,并在社会公众面前树立起公正的形象。公正是司法活动的灵魂和归宿,不求公正的司法,毫无实际的意义;损害公正的司法,其危害不亚于违法犯罪行为者本身。司法公正是司法活动的一条基本原则,是维护公民合法权益的需要,是司法主体最起码的伦理要求,更是建设法治国家的迫切需要。如果一个社会不能做到司法公正,那么这个社会其他任何形式的公正就不再有保障,人们的合理预期就无法得到实现,公众则会对这个社会失去信心,进而可能引起社会的动荡不安和政局的不稳定。世界各国的司法实践证明,正确运用实质法律推理,能进一步实现和促进司法公正,这是由法实质推理的性质决定的。

(一)实质法律推理是一种论证性思维活动,具有理性特征,有可能成为实现司法公正的基础。实质法律推理不仅为各法律领域和法律部门中实际的法律论证提供了法理学的抽象基础即一般理性思维方法,而且还为审判提供了目的性标准,使诉讼成为一种理性的(而不是专断的、情感的)、辩论(而不是默想的)思维活动。至于作为司法推理直接成果的判决结论,则可以将其视为建立在法律理由和正当理由基础上的理性产品。无论是利用直接理由还是最终理由,实质法律推理的结论都要创造出新的法律理由。其中,运用直接理由的司法推理创造出适合于个案的特殊法律理由,应用最终理由的司法推理则创造出新的法律原理或包含新的法律原理的判例。从评价的角度看,不同的法律理由依正当性、权威性和有效性的程度而具有不同的份量。当出现若干法律理由时,需要根据它们的份量作出取舍。也就是说,法官在作出裁判时,应当为其裁判结果提供充分的理由,这个理由不仅表现为论证本身能够自圆其说,而且其说理本身也要在裁判中得到最大化的体现。换句话说,实质法律推理的过程就是论证裁判结果,在多种利益相冲突时,法官要寻求最大权益的合法化,或者说要追求法律、政治、经济和社会四个效果最大限度的和谐统一,这就必须提供充分的理由和根据才能使人们接受其裁判结果。而在以上四个效果中,法律效果体现的是法律的内在价值,政治、经济和社会效果体现的是法律的外在价值,一个好的裁判应当实现法律的内在价值和外在价值的和谐统一。法官要实现上述目标,就只有通过实践推理中的论证说理才能检验案情事实归纳得是否正确,才能说服当事人、人、辩护人和社会公众接受法官的观点。例如,审理案件时,在双方当事人提交的证据发生矛盾难以认定案件事实的时候,我们首先要根据最高人民法院关于刑事、民事以及行政证据规则规定的原则精神,从举证责任的归属入手,评价负有举证责任的一方是否尽到了充分提供证据的责任义务,如果该当事人没有充分行使举证的责任,则应当由其承当举证不能的法律后果。在刑事、行政诉讼案件中,由于“无罪推定”和行政机关必须证明其具体行政行为合法的特殊性,除非巨额财产和行政侵权赔偿案件,一般不能采取优势证据原则。但在民事诉讼案中,如果对方当事人的反驳也构成一种主张或由于其他原因双方当事人都负有举证责任,则应当根据优势证据原则作出价值评判。

(二)实质法律推理是一种有目的活动,具有实践性的特征,有可能成为实现司法专横的手段。之所以说实质法律推理是有目的的实质活动,这是因为:

第一,它涉及人的行为,事关案件当事人的权利与义务。

第二,它涉及行为目标,需要推理主体在多种行为决定方案之中择定达致目标的最佳方案。其直接目标就是依据有实践信息明确争端双方的权利义务,间接目标则可能是解决纠纷,也可能是维护个人权利、实现社会发展目标等。

第三,它本质上是一种行为选择,而行为选择的灵魂则是价值与目标判断。无论是法律漏洞的填补、规则歧义的消除、抽象规则的具体化还是推理的后果评价,都需要推理主体借助于价值论和目的论评价在多种可替代性的规则解释方案中作出选择。

以价值判断与利益权衡为核心的行为选择之所以不会成为法官的个人专断,法官之所以不被认为是纯粹的强力机构,人们之所以在对它还能保持一定程度的合理期待,就是因为法官群体大体上受到实践理论的约束,以具有普遍性的社会规范来作为法律推理的证据,克服情绪化的因素对法律推理的影响是实质法律推理过程与结论大体上具备一定程度的客观性,实质法律推理作为法律职业者实际地处理自身与世界之间关系的活动。法律推理作为一种实践推理活动,“既是一个社会化的过程,又是一个非常个性化的过程。说它是一个社会化的过程,是指任何行为的选择都是存在于一定的社会关系之中,任何行为最终都必须与他人发生关联,都必须接受一定的社会评价:说它是一个个性化的过程,是因为行为的选择最终是由行为者自己做出的,根本上取决于对自身行为目的的认识和把握”。也就是说,法官个人行为目的的达成,离不开主体间最低程度的合作,社会评价也对实质法律推理构成了重要限制与约束,即使是以国家政治权利为依托的法院也不能置当事各方的评价于不顾而一意孤行。在实质法律推理中,法官总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰。比利时哲学家佩雷尔曼提出:“实质法律推理不是一种形式的阐释。而是一个旨在劝说和说服那些它所面者们的论辩,即这样一个选择、决定或态度是当前合适的选择、决定和态度。根据决定所据以作出的领域,在实践性论辩所给出的理由,‘好的’理由,可以是道德的、政治的、经济的和宗教的。对法官来说,它们实质上法律的因为他的推理必须表明决定符合他有责任适用的法律。“法官的任务,就是运用法律推理的方法,依照法律制度努力促进的价值,使法律的精神与文字协调一致。”

(三)实质法律推理是寻求价值衡平活动,具有正当性的特征,这是有可能成为司法公正的重要途径。

法官进行实质法律推理时应当考虑到社会正义,公共福祉,公序良俗等价值取向,考虑案件的具体情况,考虑社会安定与稳妥的需要,兼顾社会的公正要求和道义原则,最终在相互矛盾的规定和推论中作出选择和决断。在法学领域,因为法律是一种社会规范,其内容为对人的行为的要求、禁止和允许,所以法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。法律推理所要回答的问题主要是:规则的正确含义及其有效性即是否正当的问题,行为是否合法或是否正当的问题,当事人是否拥有权利、是否应负法律责任等问题。美国新自然法学家德沃金认为,法律的正当性的主要来源是法律的整体性。所谓整体性包含两个原则,即立法的整体原则和审判的整体性原则。它要求法律“尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表述一个正义和公平的首尾一致的体系。”当然,德沃金的“整体性”概念的内涵十分深刻,它并不完全等同于法律的一致性,但是它确以法律的一致性为基本条件。而实质法律推理的目的是寻求价值衡平,是为了解决因法律规定或案件事实的复杂性引起的疑难问题,为法律适用提供正当一致的理由。因此,在审判实践中,实质法律推理必须对多种因素进行全面、综合的考察,往往综合运用演绎、归纳和类比等推理方法,并通过多样化的推理规则获取符合法律和事实辨证发展规律的正当性结论。

法律推理通过对正当理由的探索,“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构,在此制度内争论表现为论证和反论证,而不是使用暴力的威胁。”通过法律推理,对判决结果给予具有说服力的理由,是法治型法律制度的一种强制性要求。法治社会的审判合法性或正义判决的要求,使审判人员在将法律条文、事实材料和判决结论三者结合起来的过程中,负有为判决结论提供理(法律理由或正当理由)的法律义务和道德义务。司法人员如果逃避这种法律推理的义务,就会导致草菅人权和司法腐败。从这个意义上说,法律推理就是“说理”,法制发展史就是用法律推理代替刑讯逼供和擅断的历史。

(四)实质法律推理是法官在司法过程中分析和解决法律问题的逻辑方法,具有职业化的特征,这是有可能实现司法公正的重要条件。“司法腐败”是当前司法改革所要解决的一个重要问题。

如何抑制乃至消除“司法腐败”?人大监督、“违法审判责任追究”、“督导员制”、“审判纪律处分”等都是一些有益的方法。但是,怎么样将上述方法与司法独立协调起来,如何避免对法官这种特殊职业群体行业的行政化管理,则是尚未完全解决的一个复杂问题。法治社会的实现要通过法律职业者的职业化努力。通过长期的、各种形式的法律教育、法律职业者运用共同的法律语言、法律思维、形成一种符合法治社会要求的理性思维方式,这对在法律职业内部弘扬正气、公正司法、公正执业,具有更为长远的意义。法律推理是制作具有约束作用的判例体系的理论武器,而通过先例约束法院和法官,使下级法院受上级法院判例的约束,上级法院受自己判例的约束,就是在司法职业内部建立了一种自律机制,这是在制度上实现司法公正的重要方法。法官队伍职业化,是法官独立的重要标志,也是实现司法公正的重要条件。要真正实现法官独立或职业化,不仅要有适合于法官职业化的司法制度模式,而且还要有适合于法官职业化的法律思维模式。

当前,在司法体制改革进程中,在司法特别是法院、法官没有真正实现独立的状况下,我们强调法官在审判活动中应用法律推理更具有重要的现实意义。法律推理作为法律思维方式或方法,具有规范性、确定性、一致性等性质,它不仅规制了法官的思维路径,即从法律规范和案件事实之间的联系合乎逻辑地作出判断的结论,而且也制约着法官的审判行为(对于法官及其他司法主体来说是如此)。在司法过程中,司法主体通过法律推理活动完成司法任务,达到司法公正的目的。需要指出的是,实质法律推理是在法治社会生活里由于常用的形式推理有着其固定的局限性,而能满足公正司法的需要时,才应用的辨证方法,其目的在于在一定框架内寻找和确认解决民事争议的法律根据,这无疑是弥补制定法的漏洞,推动司法公正的一个重要途径。

但也要注意两个问题:

一是关于法律推理中的非逻辑思维问题。非逻辑思维在人们思维活动中是存在的,而且在有些场合,例如对文艺创作或科学研究等活动,还有相当重要的作用,但适用法律必须以事实为依据,以法律为准绳,它主要是一种理性的、严密的逻辑思维活动,无论对形式推理或实质推理,都是一样的。另一个值得注意的问题是必须慎重使用实质法律推理。如上所述,在法律适用过程中,实质法律推理在有的场合下是必不可少的,如何使用得当,它可以成为推动法律发展的一个重要形式。但这种推理形式意味着赋予执法、司法工作者在运用形式推理条件下所没有的权利,因而必须慎重的使用。执法、司法工作者本身应该注意自我约束,更重要的是在制度上应加强对执法、司法工作者在运用实质推理时的制约和监督,以防止他们滥用权利。