我国融资性担保公司风险分担的法律问题

【摘 要】 担保风险的发生对融资性担保公司是一种经营常态。然而由于理论研究的不足和法律制度建设的滞后，致使怎么化解和分散担保风险在实务中出现了法理和政策上的矛盾与冲突，从而增加了融资性担保公司代偿率的提升，所以，有必要对现行融资性担保公司风险分担的法律制度进行梳理和剖析，以便构建适合融资性担保公司良性发展的法律制度架构。

【关键词】 融资性担保公司； 担保风险； 法律制度； 风险分担

2010年3月之后，我国的担保公司依据其业务特点的不同，有了融资性与非融资性之划分，这种划分的目的主要是基于整顿当时担保业乱象以及企图从制度上破解中小企业融资难的问题。至此，非融资性担保公司不再有资格从事融资担保业务，而只有融资性担保公司才有资格与银行业金融机构等债权人约定依法承担合同约定的担保责任。但实践中这种制度的特定性却不仅使融资性担保公司要面对来自“担保业”固有的高风险，而且还使其面临着信用普遍不足的中小企业经营风险的双重挤压。而目前对融资性担保公司风险问题的研究，更多的是从一般经济理论方面对担保风险产生的机理及预防和控制风险的发生等问题的研究，专门从法律的视角对风险发生后怎么分担化解却显不足。因此，有必要从法律制度方面对目前我国的融资性担保公司风险分担问题进行探究和剖析，从而构建适合我国融资性担保公司可持续发展的风险保全制度。

根据现行法律及有关制度规定，融资性担保公司的风险分担是可以通过保证方式选择、反担保的设定、联保及再担保的运用进行构建。本文将针对以上几方面从法律的视角对我国融资性担保公司的风险分担问题作一简单探讨。

一、保证方式选择的法律问题

经营风险是担保公司的基本特征。一般对于风险的处置是预防、控制和分担，融资性担保公司的风险处置也不例外。考虑到融资性担保公司业务的特定性，应该首要的是保证方式的选择，不同的保证方式对融资性担保公司风险分担有着不同的影响。

目前，适应融资性担保公司业务发展的权威制度是2010年3月银监会等七部委颁布的《融资性担保公司暂行条例》，其条例并未对融资性担保公司保证方式选择做专门性规定，这样实务中依照《担保法》的规定，融资性担保公司有两种保证方式可供选择：一是一般责任保证；二是连带责任保证。一般责任保证按《担保法》的规定，是由当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，且保证人享有先诉抗辩权。即债权人请求保证人承担保证责任的，应当证明主债务人不履行债务的事实，且还需证明自己已经就主债务人的财产依法强制执行仍无法完全受偿的事实，如果不能证明将无法获得裁判机关的支持。但是，若融资性担保公司承担连带责任保证，则保证人是不能享有先诉抗辩权的。按《担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，连带责任保证的保证人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。即在连带责任保证下，只要主债务人到期不履行债务，主债权人即可要求保证人承担责任，这无疑增加了融资性担保公司的风险承担机率。当然，选择何种保证方式应是民事主体的自愿行为，由它们在合同中予以约定。但是在实务中多数银行会利用自己的优势地位要求融资性担保公司选用连带责任保证，以确保他们的利益诉求，而这么做的结果却会使融资性担保公司利益受损。目前，我国对融资性担保公司实行较为严格的审慎监管，其盈利空间缩小，却不相称地承担着相当的政策性业务。生存一逐利，艰难的前行使它们屈服于银行的霸王要求，所以对融资性担保公司来讲，合同约定怎样的保证方式并不能完全体现它的意思表达。

此外，《担保法》还规定，如果当事人对保证方式未进行约定或约定不清楚的，即推定为连带责任保证方式，使担保公司失去了一般保证方式下的先诉抗辩权。目前我国担保法对保证方式的推定是有悖法理的，国外民法中明确规定，一般保证为基本保证类型，而连带责任保证是特殊保证类型，只有在保证人与债权人约定承担连带责任保证的，才属于连带责任保证，若无约定，则属一般保证。所以，在推定保证方式时，应遵循基本法理，将一般保证确定为一般情形下适用的保证方式，而不是将特殊的保证方式放在一般情形下适用。我国将连带责任保证确定为保证的基本方式在逻辑上是混乱的，加大了担保人（融资性担保公司）的风险，也不能衡平由于担保合同的单务性所决定的保证人在担保中的不利地位。

二、反担保设置的法律问题

我国融资性担保公司的核心主业是融资性担保业务，即通过银担合作为中小企业提供融资服务。融资性担保公司深知被担保对象（中小企业）的资力状况，一般会要求被担保人提供反担保。反担保也称求偿担保，是债务人应担保机构的要求为担保机构提供的担保。其设置主要是为了遏制主债务人（受保企业）恶意拖欠债务，客观上又能对它形成压力，促使其努力经营，小心应对风险。所以设置反担保不仅能够从根本上预防求偿问题的发生，还能够在一定程度上分散担保人的风险、弥补担保人的损失，对担保环境的良性发展有一定的促进作用。

反担保是与本担保相对而言的一种担保，以本担保为基础，本质上与本担保并无差别。但反担保以追偿权而非主债权为担保对象，即反担保的求偿性决定了本担保为留置和定金的不适用反担保。根据《担保法》及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》），反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。所以，反担保方式只有保证、抵押和质押，且债务人只能以抵押和质押方式提供，而不能以保证方式提供，只有债务人之外其他人才可以抵押、质押、保证三种方式提供。

实物中融资性担保机构一般倾向于被担保人（中小企业）以抵押和质押方式提供反担保。但面临两个问题：第一，债务人以抵押和质押方式向债权人即担保人（反担保以求偿权而非主债权为担保对象，这里的债权人是担保人）提供反担保有无实际意义？若这样，债务人为何不直接以自己的抵押物、质物直接向银行抵押、质押，还要花费成本寻找担保机构担保取得银行贷款呢？实务中大多数中小企业所提供的抵押物、质物一般都不符合银行的条件，或是银行不愿接受的物品。何况，即使银行能接受，还存在着抵押物、质物登记、运输、保管、贬值的风险。第二，若能够是债务人之外的第三人以物权的方式提供反担保，也许有可能克服主债务人抵押物、质物价值不稳定的问题，但对于信用和实力有瑕疵的中小企业来说是不现实的。因此对于担保机构来说，其在反担保中设定的抵押权、质权更多的是为了追求抵押物、质物对债务人形成的压力，而非物品本身的价值。反担保设定的法律意义大于实际意义。

虽然理论上通常认为物保更有利于债权人，但是针对融资性担保业务的特点，更适合以保证方式提供反担保。在保证反担保中，担保机构为债权人，保证反担保人为债务人。保证反担保中最关键的是保证人的资格和能力。我国《担保法》第七条规定，“具有代为清偿债务能力的法人、其它组织或者公民，可以为保证人。”但并不是说具有代为清偿能力的法人、其它组织或者公民一定就可以作为保证反担保人。像国家机关、公益法人、企业法人的分支机构等职能部门，它们都具备代偿能力但却不能作为保证人（国家另有规定的除外）；那么有代偿能力的公民是否可以作为反担保人呢？担保法未做此规定。因保证反担保合同为单务合同，从实质看，这种合同对保证反担保人有害无利，结合《民法通则》和《合同法》的有关规定，无完全民事行为能力的公民，即使有足够的代偿能力，也不宜当保证反担保人。

那么没有代偿能力而充当了保证人法律怎么确定？担保法并没有明示。但不宜从《担保法》第七条反推出“没有代为清偿能力不得为保证人”的结论。因为我国是成文法国家，法律不禁止的即为允许。订立合同的目的主要是合同能够产生效力，虽然在法理上保证反担保合同的成立与否不会因保证反担保人的代偿能力问题而受影响，但担保机构却不能因此放松对反担保人资格和实力的审查，否则，即使合同成立也违背了担保人要求债务人设立反担保的初衷，它希望分担风险的意图就会落空。

三、联合担保的法律问题

联合担保又称联保、共同担保，是两个以上的担保机构对同一债权提供担保，相当于我国担保法中的共同保证。由于数个担保机构共同对某项债权提供担保，能够在各担保机构之间分担风险、减少独立担保的自身损失，所以，共同保证被认为是担保机构转移和分散风险的有效方式。但它与只有一个担保人的担保相比，法律关系较为复杂，有多少个担保机构就有多少数量的法律关系，且在这众多法律关系中，不仅存在着众多共同担保机构作为一个整体在代偿责任发生时的责任共担问题，也存在众多担保机构间的责任划分问题。所以，把联合担保作为担保风险分担的有效方式时，有两个重要的问题需要解决好：一是共同保证成立的效力问题。共同保证是普通保证的特殊形式，适合普通保证的法律规定自然也适合它。那么在相互知情的情况下，数个人就同一债务同时或分别提供保证，共同保证肯定成立；但是在不知情的情况下，数个人就同一债务同时或分别提供保证，共同保证是否成立呢？这种情况德、日法律明确规定共同保证成立；英、法虽未有明确的法律明示，但理论与实务中都认定共同保证成立，只有前苏联认为不构成共同保证。我国法律并未做明确规定，若构成共同保证，则涉及到保证人的追偿权能否实现问题。依据《担保法》第十二条“如果债务人到期不能履行债务，共同保证人按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任”。但共同保证人没有按保证合同与债权人约定保证份额，根据《担保法解释》第十七条将其认定为连带共同保证。“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部责任。”（《担保法解释》第二十条）。这时的主债务人一般都不具备资力，主债权人会选择共同保证中的某一保证人承担全部代偿责任。代偿后怎么追偿？虽然《担保法解释》第二十条规定得也很明确，“向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”由于债务人一般不具备资力，只有向其他共同保证人追偿，但问题是共同保证人依前所述相互并不知情，其他共同保证人是否具备偿债的资力，而已全部担负了清偿债务的保证人无从知晓，这样将有可能对它的个体利益造成损失，企图通过共同保证在各担保人之间分担风险、减少单个担保机构风险承担责任的意图就会落空。所以，我国共同保证的成立问题法律规定略显粗略。二是保证人求偿权的行使问题。对于因共同保证涉及的各方当事人，我国采取保证连带（保证人与主债务人的关系）和连带责任保证（各保证人间的关系）的立法政策，实务中不可避免地会产生保证人的双重求偿权且均可得以实现的情形。但两权共存，如何行使？我国《担保法》第十二条规定：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其它保证人清偿其应当承担的份额”，即权利人可以选择行使，这对于已承担了清偿责任的保证人来讲，无论选择其中哪一方，都可能会因它资力不足，使利益受损，从而保证人通过设立共同保证分担担保风险的意图就落空了。而英国、香港等地区规定权利人可以于诉讼中同时行使（若是主债务人有资力），以减少其它保证人的诉累，平衡保证人的利益，值得借鉴。

四、再担保的法律问题

我国当前立法未对再担保进行规定，导致理论和实务上对再担保的认知存在分歧，从而使对再担保是否能分散融资性担保公司的风险存在歧义。理论界认为，从法理上讲，再担保是担保的特殊形式，遵守担保法的一般原理，是原担保机构不履行或不能独立履行担保责任时，由再担保机构按合同约定比例向债权人履行或承担全部或剩余的清偿责任。再担保的目的是保障债权的实现，其作用不在于责任分担，是为了保护担保机构的清偿力。再担保法律关系的当事人是主债权人与再担保人，即再担保机构直接向主债权人承担责任。而且再担保合同是从属合同，再担保与原担保有委托再担保关系。实务上再担保是遵守原经贸委《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》（以下简称《意见》）：“主合同履约不能，担保机构代偿后，再担保机构按约定比例承担相应责任”，与前述最大的不同在于原担保机构已经履行了代偿责任而不是（不履行或不能独立履行）没有承担代偿责任。可以理解为原担保与再担保机构签订再担保合同，是为了将原担保人已经承担的担保风险按照一定比例再次担保。若发生赔付（主合同履约不能），原担保机构履行保证责任后，再由再担保机构按照与其约定的方式和承担再担保责任的比例予以赔付，以分散和转移已承担的风险。所以依此规定，再担保实际是原担保人向债权人承担担保责任后再由再担保机构与其分担一定比例的责任。法律关系当事人并非主债权人与再担保人，而是原担保人与再担保人，它并不具备法律意义上的担保一般特征。但它的政策意图非常明确，通过再担保的杠杆作用引导信用担保机构扩大面向中小企业的担保规模。如江苏模式，项目发生代偿，先由承办担保公司办理全额代偿，然后以取得银行代偿证明文件为依据向省级再担保机构申请代偿补偿，经省级再担保公司核实后按5∶5承担再担保责任。所以，在目前立法尚未对再担保规定的情况下，考虑到融资性担保公司承担大量政策性业务的特点，原经贸委的《意见》有关再担保的规定，对提升担保机构的融资信用能力和分散转移并控制其经营风险均有价值的。

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