民间借贷规范法律对策

【摘要】由于法律规制的不完善和政府监管的缺位，陕北榆林市民间借贷引发了一系列社会问题。结合我国现行相关规定，规范榆林民间借贷法律问题的对策应从国家宏观层面和地方政府层面两方面入手。其中国家层面应尽快完善相关法律规定；而地方政府层面应借鉴各地的先进经验，实施“自下而上”改革，引导民间借贷的发展更规范、更专业。

【关键词】《贷款通则》 《放贷人条例》 民间借贷登记服务中心

【中图分类号】D913 【文献标识码】A

近两年来，陕西省榆林市借贷危机问题凸显，造成榆林借贷危机的因素比较复杂，有经济、政治、法律因素，也有民众盲目投资的因素，对该问题的解决不应采取“头痛医头、脚痛医脚”的办法，而应从不同层次“对症下药”，促进地区经济持续健康发展，维护社会的稳定。下面笔者就从不同角度，结合榆林现状，提出建议，以期为应对榆林民间借贷危机提供借鉴。

国家宏观层面―完善相关法律规定

修订《贷款通则》的相关规定。依据借贷理论和相关规定，民事性民间借贷只需由《民法通则》、《合同法》等民事性法律规制即可，纵使借贷合同是有偿的，也不会改变其民事性特征，因为民事性民间借贷合同和商事性民间借贷合同的主体要求是不一样的，前者可能是自然人、法人或其他组织，但都是普通的民事主体，而后者则具有了商主体的特性，必须经过法定机关的批准，才能从事相关的借贷业务。更何况，有偿和营利是既有联系又有区别的。商事性民间借贷合同必须同时具备营利性、连续性与持续性特点。而在民事性民间借贷中比较特殊的就是企业之间的借贷，如我国《贷款通则》第二条、第二十一条及六十一条规定，否认了非金融企业的贷款主体资格，直接导致了我国司法实践中对企业贷款的一律否认。在此，笔者认为，我们应该借鉴美国纽约州《放债人法》的相关规定，企业与个人之间偶尔的借贷行为，不需要企业必须具备放债人资格，因为以营利为划分标准，这种行为可以不认为是商事行为，而是一种民事行为。

因此，建议我国的立法中，应逐步放松对企业之间借贷的管制，如有合作关系或投资关系的企业，确系因生产、经营需要而相互借贷的，不应否认其借贷合同的效力。当然，放松管制也应是适度的，完全放开企业借贷的话无疑会威胁到金融市场的秩序和安全。因此，法律对企业之间的借贷应通过列举的方式放开部分，保持普通的监管即可。而商事性民间借贷，则需要由专门的商事性立法来规制和引导，即笔者将在下文中分析的《放贷人条例》。但《贷款通则》对贷款人作出严格限制，即要求其必须是在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构，这与《放贷人条例》对贷款人身份界定存在冲突，正是《放贷人条例》未能通过的首要法律障碍。由此可见，《贷款通则》相关放款人资格的修订，不但涉及到民事性民间借贷的主体范围，也关系着商事性民间借贷的主体资格。因此，《贷款通则》的修订对民间借贷立法的完善至关重要。

加快《放贷人条例》的出台脚步。国内立法领域在民间借贷方面存在诸多不足。2008年以来，人民银行就开始起草《放贷人条例》，以对民间借贷的现有法律法规体系进行完善，至2012年两会召开前上报至国务院法制办审核已经是第五稿。这些举措，体现了我国对商事性民间借贷领域的关注和重视。笔者认为，如果《放贷人条例》颁布，其应该重点规制以下一些问题：

第一，确定放贷人的市场准入机制，坚持“只贷不存”原则。《放贷人条例》的最大突破是对放贷主体资格的放宽，即允许符合条件的个人通过注册开展放贷业务。但不论是企业还是个人，要获得放贷人资格，必须要具备成熟的条件并经过严格的审查程序，从而确保金融领域的安全与稳定。

首先，放贷人注册资金的准入门槛不应过高，可以参照《小额贷款公司试点的指导意见》的有关规定，即有限责任公司类和股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本分别不得低于500万元和1000万元。当然，也有学者提出，该条件可以适当放宽，以更好地鼓励商事性民间借贷的发展，促使民间金融更好地服务于中小微企业。

其次，申请人的资格应该经过严格的审查，应该学习美国和我国香港地区的先进经验，对申请人或者公司的高管进行严格的“背景审查”，查看其信贷记录及犯罪记录等。通过对“软信息”的严格把关，为金融安全网的构建打好基础。

同时，必须坚持“只贷不存”，放贷的钱必须是放贷人的自有资金，严禁吸收存款。可采纳有些学者的观点，在《放贷人条例》中明确规定：“一旦发现有人利用放贷非法集资，就将取消他的放贷资格”。

第二，实行利率有上限的市场化，预防高利贷犯罪。“无利不起早”，民间借贷制度中的重要内容之一就是利率问题。根据我国相关立法规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。”全球经典的民间借贷金融立法之一就是香港《放债人条例》，而其中关于民间借贷利率的规制，对我国立法有极大的借鉴意义。

该条例主要利用刑事惩罚的方式打击高利贷犯罪，其中设定了两个高利贷界限，即年息四分八厘和年息六分，放贷人会因为违反不同的利率限制而遭受不同的惩罚。其中，若利息超过六分年息，就属于放贷人违反其中第二十四条，经公诉程序定罪，可能被判“罚款五百万元及监禁十年”；若利息超过四分八厘年息，属于违反第二十五条，被认定为交易属欺诈。其规定明确了利率的上限及相关行为人的责任，使法律的操作性增强。鉴于此，人民银行在制定《放贷人条例》时，也应结合我国经济、金融等各方面因素，制定一个合理的利率上限，在该上限范围内允许民间借贷利率的市场化，从而在保障金融秩序和安全的前提下，给民间借贷充分的自由和空间，使其发挥对经济的促进作用。

探索担保模式，规避借贷风险。民间借贷合同的担保模式可以是保证，也可以是抵押和质押。但是，在民间借贷的实践中，借款人往往是没有资产用于抵押或质押，无法向银行等金融机构贷款而选择融资门槛较低，手续便捷的民间借贷。因此，保证担保这种以保证人信用为基础的担保方式就倍受青睐。而保证担保的风险大小则取决于保证人的信誉程度，像陕北榆林、鄂尔多斯等地，当“全民放贷，全民受害”的情形出现之后，保证人的信誉已然解决不了担保问题，因为无论是借款人还是保证人都有可能是“跑路”者，其中曾经有实力、口碑好的老板比比皆是。因此，为了能有效降低民间借贷的风险，保障放贷人的权利，创新担保模式亦是立法的重要任务之一。

而实践中出现的民间投资担保公司，是担保模式创新中取得的重大突破性成果。民间投资担保公司的性质是从事融资性担保业务的非银行金融服务中介机构，不得从事吸收民间闲散资金和对他人发放贷款的业务。当然，对于该中介机构必须通过相关立法确立其合法地位，同时加强对其监管，从而保证民间借贷市场的安全性。多人保证贷款及辅助担保的担保模式属于浙江泰隆商业银行推行的一种创新担保模式，该行的此种担保模式将小企业贷款偿还责任与企业法定代表人或者实际控制人或者大股东挂钩，从而促使企业经营者谨慎投资。甚至要求以个人的“无限责任”担保企业的“有限责任”，由其夫妻提供共同担保。因此，各地可结合实际情况，依法成立民间投资担保公司，为民间融资业务的开展提供服务。因此可以借鉴泰隆银行的成功经验，并不断探索和完善。

地方政府层面―制定地方性法规、规章、办法或者决定

据了解，《放贷人条例（草案）》几年内被修改了四五次，至今还是因种种原因被搁置。有学者指出，至上而下推行金融改革有种种阻力和困难。鉴于此，陕西省人大或者政府，甚至榆林市人大或政府也可以借鉴鄂尔多斯市的经验，制定相关的地方性法规、规章、办法或者决定，来应对当前的民间借贷危机，引导日后的民间借贷，使其发展更规范、更合理 。

2012年6月5日鄂尔多斯市人民政府颁布了《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》（以下简称《暂行办法》），属于国内系统规范民间借贷的首部文件，也享有国内首部“地方性民间借贷法”的美誉。该《暂行办法》的亮点有以下四点：一是主动承认了民间借贷的合法性；二是明确放贷人不得用非法集资等资金进行放贷，只能利用自有资金展开放贷业务；三是探索设立民间借贷登记服务中心，推动借贷的规范化、阳光化展开；四是允许自行约定利率，默认利率市场化。该办法的出台，标志着鄂尔多斯引领了我国民间借贷规范化的潮流，将民间借贷的事后救济变成事前规范与引导，是探索地方性办法解决地方性问题的有效途径。

陕西省在制定相关地方性法规、规章、办法或者决定中，主要应包含以下一些内容：

强调民间借贷合同的规范性。在榆林市范围内，民间借贷基本发生在亲朋好友之间，借贷双方可能关系密切，碍于情面或者出于信任，少则几千多则数百万的借款，可能一个电话就能搞定，没有任何书面的协议。而且好多人不习惯银行的转账业务，喜欢现金交付，连银行的存款凭条都没有，借贷危机爆发后，信任危机也随之而来，而此时的出借人只能是哑巴吃黄连。当然大部分民间借贷合同的表现形式基本上都是一张简单的借据，载明：“今借到张三人民币拾万元（100000元）。利息3分/月。李四，2010年6月1日。”关于借款金额，基本没有人会出错，但有些人会忽略了借款利息和借款时间，为借贷纠纷埋下隐患。因此，借贷双方最好订立完备的书面协议，以减少纠纷，保障自己的权益。借贷合同应包括的内容有：出借人和借款人的姓名；借款金额；借款用途；借款时间和还款时间；是否有偿，有偿的话，具体利率及结息方式；还款方式和违约责任等内容。

设立、完善民间借贷登记服务中心，提供登记备案和配套服务。温州金融改革和鄂尔多斯对待借贷危机的《暂行办法》都涉及到了一个共同的方案，即民间借贷登记服务中心（以下简称登记中心）。该登记中心在性质、功能上基本相同。登记中心并非行政机关，也非由行政机关创设，而是由民间资本发起组建的，具有独立运作、自主经营、自负盈亏的企业法人特点，为借贷双方提供登记备案和配套服务。当然也有学者对民间借贷的登记备案的约束力提出怀疑。只要在温州登记中心有过备案的民间借贷，通过中心的相关证据，公检法系统将在同类案件中优先办理，开启所谓“绿色通道”。

鄂尔多斯的《暂行办法》也有相关规定，经登记备案的借贷关系法院优先受理。首先，其效力的优先性是否符合规定也值得探究。类似的《暂行办法》其效力只是地方规章，而当事人的诉讼权利是《宪法》赋予的，具体是通过《民事诉讼法》等程序法来体现和实现的，而《民事诉讼法》作为法律，其效力位阶是高于地方规章的。因此，经过登记的民间借贷可优先受理的规定仅限于地方的应急阶段的措施，不具有普遍性。其次，登记备案的实际操作意义并不大，只要民间借贷纠纷的当事人提出诉讼请求，即使未进行登记备案，人民法院也不得拒绝受理，因为诉权是公民的基本权利。只要借贷利率不超过标准利率的4倍，该民间借贷合同本身就是合法的。最后，备案登记中关于借贷双方的隐私保护，也是值得深入研究的。因为登记中心的性质为中介机构的法人，其保护客户信息的工作也需相应的监管。因此，登记中心这一制度，需要在实践中不断探讨和摸索，从而更好地发挥其中介平台的作用和功能。

尽管经过登记的民间借贷在司法领域的优先效力值得商榷，但在地方范围内，在应对危机的形势下，其积极作用是非常显著的。首先，在形式要件上，该登记中心可以为借贷双方提供规范的格式化民间借贷合同文本，明确双方权利义务，降低借贷双方因约定不明确而出现纠纷的几率；其次，登记中心可以为借贷双方提供对方的资信状况，尤其是为贷款人提供借款人的资信信息，为贷款人在贷款选择时提供参考；再次，在地方范围内，经过登记的借贷纠纷，法院给开绿灯，可优先受理；最后，登记中心提供完善的配套服务，如律师事务所、会计师事务所进驻登记中心，不但能及时为借贷双方提供相关业务咨询，有效防范纠纷的产生，而且可以为发生纠纷的双方提供合理的解决方案。

陕西省榆林市神木县在借贷危机爆发后积极到各地进行调研、学习，并于2014年3月19日成立了省内首家金融综合服务中心―神木县金融综合服务中心。该中心主要有以下五类窗口：民间借贷登记、法律咨询、公证、中小企业政策咨询和信息服务。为了提高公信力，该中心由政府主导。除了提供民间借贷登记服务外，神木金融综合服务中心还提供各种民间融资需要的配套服务，专门设置法律服务区域，提供法律援助、咨询、民间借贷公证等服务。这无疑是榆林市神木县积极进行金融改革的有益探索。

坚持用自有资金放贷，明确民间借贷与非法吸收公众存款罪的界限。无论是地方性法规、规章、办法还是决定，必须坚持放贷人“只贷不存”的原则，即放贷人不得从事非法集资等行为，保证放贷资金是其自有资金。通过这种强制性规定，从而有效预防集资类犯罪，保障金融体系的安全与稳定，保障民众投资的安全性。当然，其中的具体规定和监管措施都有待于相关规范性文件及实践的不断探索、创新、发展和完善。

要预防民间借贷危机，必须变“堵”为“疏”，从根本上确立民间借贷的合法地位，制定、完善相关法律规范，引导其阳光化、规范化、专业化发展。当然，当前应对民间借贷危机情况紧迫，“自上而下”立法可能不利于问题的及时解决，陕西省人大、陕西省政府或者榆林市政府可以借鉴各地的先进经验，制定类似《暂行办法》的相关地方性法规、规章、办法或者决定等，“自下而上”进行金融改革，使榆林尽早度过借贷危机，保障经济社会的持续、稳定发展。

当然，该问题已然不仅是一个单纯的经济问题或者法律问题，而是一个复杂的地方社会问题。因此，要解决该问题，国家和政府必须多管齐下，从经济、金融、法律、社会等方面着手，进行综合应对和改革。在此，笔者只是结合自身认识，将法律方面的问题进行了总结和归纳，希望能对榆林应对民间借贷危机有所裨益！

（作者单位：榆林学院政法学院；本文系陕西省教育厅项目“陕北民间融资规范化发展研究”和榆林市科技局项目“关于榆林市民间融资引导规范措施与监管机制构建的研究”的阶段性成果，项目编号： 14JK1852、2014cxy-13）

责编/丰家卫（实习）