民间借贷法律概念范文
民间借贷法律概念篇1
关键词：间间借贷：立法目标；法律价值
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1006-1428(2009)02-0069-05
民间借贷作为相对于官方正规金融而言自发形成的民间信用部门，在国外的研究中被称为非正规金融(informal finance)，但国内的相关研究还未对民间借贷的内涵与外延形成较为统一的认识与清晰的界定。本文对民间借贷概念的界定是相对正规金融而言的，是指在金融体系中没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场。需说明的是，此定义并非从合法与非法的角度来阐释的，因为有些非正规金融活动按照现行法律是非法的，但是也有很多非正规金融是合法的。如不超过银行同类贷款利率四倍以下的民间私人借贷。
民间借贷的兴起是在我国渐进式改革路径既定的背景下，政府、正规金融机构、各种经济成份的经营主体、社会公众相互博弈选择的结果，这种变革背后所体现的是社会转型期人的自利动机与原有制度约束之间不断冲突与融合的过程。
一、民间借贷立法目标的反思
我国的金融体制与制度设计至今都没有充分考虑民间自由融资的客观需要，而是以国有企业的投融资为中心。通过建立并控制以国有银行为主体的金融体系，确保把居民与企业资金集中在国有金融体系内，保持对金融体系的有效控制机制，来达到促进国民经济增长的目标。金融法律的立法目标及其制度设计首先并不在于实现金融市场的稳定，而是阻止市场性的金融活动。这种制度安排的结果使银行部门实际上成为私人贷方和国有借方之间输送资金的管道，为国家按照自己的偏好配置金融资产提供了便利。而民间借贷的兴起，无疑分散了国家对资金的垄断与调控能力。所以，为了维持这种体制性的需要，现行金融法规、政策均严格控制非国有银行和民间金融组织的发展和业务活动。纵观民间借贷法律制度的变迁，总和我国金融秩序的稳定与否相对应，在民间借贷发展较好的时期对其管制相对较少，一旦出现问题就严厉打击，体现为以行政管理为主线，刑事惩罚为辅佐的基本思路。但我国经济发展的历史业已证实，这种对金融资源的垄断与管制并未促进国有经济的同比例增长。反而是民营经济成为了我国经济增长的主要支柱。
支持对民间借贷进行管制的另外一个理由是金融安全论。按照这一观点，民间借贷活动具有运营不规范、高利率、高风险等缺陷，扰乱了正常的金融秩序，所以，为了国家的金融安全，出于防范金融风险与稳定金融秩序的考虑，有必要对其实施较为严格的控制。这也成为我国对民间借贷政策与法规十分谨慎甚至保守的理由之一。这种观点背后所折射的社会意识是我国几千年来对民间借贷的历史偏见。但是，热情激愤的批评无利于我们探寻民间借贷兴起背后隐藏的内在逻辑和客观规律。首先。经济发展的规律告诉我们，利率高低的确定不是以我们的主观判断为标准的，而是由借贷市场的资金供需状况、契约执行环境以及通货膨胀率的高低等因素决定的。民间借贷高利率的形成与对民间借贷的严格管制所导致的交易风险与成本加大不无关系。其次，民间借贷运营的不规范。同样与金融管制政策的不稳定有关。正是由于金融管制的存在，借贷双方难以有稳定的交易规则，民间借贷总是随着行政管理政策的变化而不断转变经营策略来求得生存与发展，进而加大了这种信用活动的金融风险。
因此，在市场经济条件下，政府必须切实转变政府职能，放弃对金融活动的过多干预，应将重点放在保障交易自由、维护市场秩序、提供公平竞争环境等公共服务上来。通过建立与完善相关金融法律制度，来促进民间借贷的规范化、制度化与法制化，实现市场经济的法治目标。
二、民间借贷法律价值体系的构建
金融市场的发展离不开法治，民间借贷的兴起同样蕴含着人们对法治理念的追求。法治理念强调法律至上，通过对公民权利的保障与对公权力的限制来实现对自由、人权、正义、秩序等价值目标的追求。而法的价值表达了法律对主体需求的满足，对于立法、执法与司法活动均有指导作用。民间借贷法律价值体系构建的现实意义也正在于此，这是完善民间借贷法律制度的基础。具体而言，民间借贷法律的价值体系不仅指价值的组成，也包括组成价值彼此之间的关系。
(一)民间借贷法律的自由价值
在法律上，自由首先意味着主体可以自主地选择和实施一定的行为，同时，这种行为又必须与法律规范中所规定的行为模式相一致。因为自由存在着被侵犯和滥用的双重可能性，必须有一种强大的外力来保障自由免受侵犯与滥用，法律以其特有的国家强制力属性可为其提供保障。而民间借贷法律的自由价值首先意味着民间借贷主体具有交易自由与营业自由的权利。这种权利不应受到非法的阻碍，特别是公权力的不当干预。其次，交易自由、营业自由并非可以随心所欲地去做任何事情，如果那样就会导致人与人行为的冲突，其结果是大家都无自由可言。所以，通过对民间借贷法律自由价值的设定可以保护民间借贷自由权利在依法行使时受到法律保护、在滥用时受到法律惩处。只有从法律上确定民间借贷自由权利行使的范围，才能把原本混乱的秩序变得井井有条，实现真正的自由。当然，自由实现的范围与程度还要受到其生活的物质条件、历史传统、文化背景和社会观念等多种因素的影响，但这绝不能成为忽视甚至否定民间借贷法律自由价值的理由。
民间借贷法律自由价值的确立还具有消除因权力寻租所导致的腐败的现实意义。在市场经济条件下，对资源进行合理配置的是在自由交易基础上的价格形成机制，但在金融管制背景下金融资源的配置则主要依靠政府公权力的人为分配。而政府对金融市场的管制存在很多弊端，面临如何对其控制的金融资源进行分配的问题。我们知道政府并非具有完全理性，会由于集体有限理性的存在而产生政府失灵，会导致干预的非效率、公共政策的失效以及权力寻租与腐败等。在政府管制的情况下，金融资源的配置不是由市场通过自由竞争来安排的，此时政府官员手中管制经济的权力变成了一种稀缺资源，各种利益主体为了获取资金就会采取各种手段来争取政府的种种优惠，于是腐败便产生了。这种权力寻租活动在政府对金融市场管制越严格时会愈加严重，如在证券与银行等严格管制的市场。由于证券市场事实上存在着的金融管制，并非所有符合《证券法》规定的企业均能进入，最终的决定权依然掌握在管制部门手中，企业为获得上市融资的有限名额就会采取法律之外的手段积极活动。于是权钱交易就会发生了。在银行的借贷市场同样存在这种情况，银行特别是国有大银行出于所有制和风险的考虑，一般会向国有企业发放贷款，各类非
国有经济特别是民营中小企业能够从银行获取的资金支持却极其有限。于是民营企业为取得所需的资金，要么转向民间借贷等非正规金融，要么通过各种手段包括贿赂等非法方式从证券、银行等正规金融市场来获取资金。“绝对的权力产生绝对腐败”，政府对金融市场管制越多，产生腐败的机会也就越大。甚至某些机构或官员通过主动设租来牟取非法利益，导致权钱交易，腐败滋生。金融市场的权力寻租不仅会引起权力腐败，还会造成社会资源的浪费、经济效率下降和社会收入不公等一系列问题。
而在市场经济环境下，民间借贷的交易自由、营业自由有助于克服因权力寻租所导致的腐败现象。通过资金需求双方的自由交易与市场竞争机制可以把有限的金融资源进行合理的配置，消除因金融管制产生的种种弊端。但前提是民间借贷的自由价值必须有法律的保障，否则自由的实现及其现实意义就无从谈起。首先，要确认市场主体拥有自由权利，对民间借贷的交易自由、营业自由从法律制度上予以确认。市场经济作为法治经济，主体享有平等和自由权利是交易得以发生的前提，对民间借贷的过严管制不仅限制了融资双方按市场机制配置金融资源的自由。也是对公民财产自由处分权利的漠视。如果让市场主体通过竞争来合理配置金融资源，那么适应各类大中小型企业的多元化金融市场与机构就会如雨后春笋出现来满足不同的需求，形成多层次的融资市场。其次，应当将市场配置资源的功能与政府维护经济秩序的职能范围区分开来。政府对金融市场的干预应该是一种“需要国家干预”时的适度干预，若干预超出保护公民权利和维护金融秩序的界限就会导致“租金”的存在和“寻租活动”的出现。要限制金融市场的寻租活动就必须要限制政府的权力，使之成为有限政府，政府所应该做的是提供一个稳定的制度预期――法律制度来保障民间借贷的交易自由与营业自由。
(二)民间借贷法律的效率价值
效率一词最初源于经济学，基本含义是指投入与产出间的比例关系。法律的效率价值包括经济效率价值与社会效率价值两方面。经济效率价值是说一项法律制度若能够促进生产力的发展，则其必然是提高经济效率的法律，而社会效率价值是说该法律制度能够实现对公民权利的有效保障以及权力运行的合法高效。民间借贷法律的效率价值也可以从上述两方面展开，其经济效率价值指通过法律所提供的稳定规则，可以减少交易费用，提高效率；社会效率价值指通过对合法权利的界定与公权力运行的限定能够打破垄断，实现公平竞争。
效率是经济和法律共同追求的目标，因为“一个良好的社会必须是有秩序的社会，自由的社会，公正的社会，也必须是高效的社会。”由于市场经济存在不确定性，因此市场经济存在着风险，法律的本质是为人们提供一系列稳定的信息，使人们容易预测其行为的结果，对其行为的成本和收益作合理的预期，把风险和不确定性减少到最低限度，而达到资源的最佳配置。使当事人能预先知道自己行为的后果，以选择合理的行为方式，从而减少博弈实现交易费用的节约，提高经济效率。虽然制定法律制度需要成本，但其费用要远低于没有法律制度时双方交易的费用，这也是为什么在市场经济条件下法律规则大量存在的重要原因。人们运用法律制度来稳定交易规则的经济动因就是为了节约交易费用，为民间借贷活动提供稳定的交易制度，同样可以减少借贷双方的交易费用，提高经济效率。因为如果对同样性质的交易者使用不同的规则或者没有稳定的规则，不仅会导致规则的模糊，而且还会造成整个经济的无序。当前民间借贷市场的交易价格过高(在借贷关系中表现为利率较高)与没有稳定的法律制度供给不无关系。首先，由于没有明确的法律规定，民间借贷的交易双方在每次交易时都要经过博弈的过程来重新达成交易规则，把精力浪费在对经济发展没有任何意义的地方。其次，由于没有对民间借贷活动进行调整的法律规则，故不能形成稳定的交易规则，导致其交易风险加大价格上升。所以。如果从法律上明确民间借贷合法与非法界限并提供稳定的制度保障，那么民间借贷的风险就会降低，利率也会回落到合理水平。
民间借贷法律制度的提供还能够提高社会效率，“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权力的一种调整会比其他安排产生更多的价值。”对公民合法财产的保护既是公民其他权利得以行使的基础和前提，也是市场经济法治不可动摇的前提。但我国对待民间借贷的态度一直表现出极强的政策导向，政策的原则性和随意性特点决定了难以为民间融资提供稳定的制度支持。同时也违背了我国宪法确立的对公民合法财产和权利进行保护的基本条款。民间借贷――私人之间按照约定的条件转让使用资金的权利――产生发展的法律根据，从根本上正是来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款。对私有财产权利的承认也是阻止或防止公权力强制与专断的基本条件。政府的首要职责应当是对公民权利的保护，而不是不合理的限制权利的行使。更不是与公民争夺利益――垄断金融市场，排斥民间借贷。对民间借贷主体权利的确认可以把目前鱼龙混杂的民间借贷市场与机构加以规范，通过明确民间借贷成立的条件、权利义务和业务范围等，使符合规定的主体能够在法律的保护下依法行使权利履行义务，为发展市场经济服务。此外，确立民间借贷法律的效率价值还具有打破垄断增进社会福利的意义。我国金融市场的垄断源于政府的特许，由政府对金融的管制形成融资市场的垄断。金融垄断会对市场经济的发展造成极大的危害，会造成金融资源的浪费与我国金融企业竞争力的降低，导致社会整体福利水平下降。而民间借贷的存在，会对当前正规金融形成压力，促使正规金融市场与机构的内部变革，从而增加竞争、提高效率，有效的消除垄断的危害，增进社会福利。
(三)民间借贷法律的秩序价值
确立民间借贷的秩序价值的意义在于理顺借贷双方的权利义务关系、设定公权力在民间借贷市场中的权力与责任以及维护金融活动的稳定有序。
由于对民间借贷活动没有明确的法律规定，无法为交易双方提供有力的保障，在利益受到侵害时无法得到权利救济，从而导致了民间借贷发展的混乱与无序时常出现。民间借贷的权利无法得到保障，在现实生活中常游走在合法与非法的边缘，导致相关主体不会(同时也不敢)把全部精力投入到市场竞争中，而是采取一种侥幸心理来获取利润，结果就可能会使某些经济主体不考虑长远发展而目光短浅，不守信用，极易引发道德风险，扰乱金融秩序。而政府的不当干预与管理手段的简单化，会侵害市场主体的正当权利，导致对民间借贷活动的管理难以走出混乱――管制――萧条――放松――混乱的恶性循环。造成这种恶性循环的根本原因，在于行政管理机构对民间借贷过分干预的不恰当管制政策以及对民间借贷合法权利的漠视，形成所谓的“金融抑制”。此外，由于在立法上民间借贷与非法金融的法律界限不清，在司法上存在着难以界定的灰色地带也会带来诸多问题，导致金
融秩序的混乱。如司法实践中多以行为人主观上是否具备非法占有目的作为判定合法与否的依据，但主观上是否有非法占有目的往往很难认定，必须要通过行为人的客观行为来推定，而相关法律规定的缺失致使司法机关在审判中很难有一致标准作为判案的依据，导致同样的行为有不同的审判结果，最终损害法律的严肃性和权威性，不利于构建和谐稳定的金融秩序。因此，我们首先应确立民间借贷的合法地位，从法律上对交易双方的权利义务进行明确的规定。使交易双方能够行使其合法权利并履行其应尽义务，减少道德风险的发生。其次，必须通过法定程序设定政府在金融市场享有的权力与应负的责任，使其成为维护交易自由、防止不正当竞争、惩处有违诚实信用原则的有效力量，以弥补市场缺陷。
(四)民间借贷法律的正义价值
法律正义是一种通过创制和执行法律来调整人与人之间的关系及其行为而形成的理想关系。而对民间借贷的许多歧视性规定则违背了人类社会的这种崇高理想，造成了法律适用的不公正。
虽然从我国经济发展的角度看，民间借贷在特定历史时期所受到的管制有一定的现实需求，如可以集中金融资源来优先发展某些产业等。但随着经济体制改革的不断深入，国有经济逐步从竞争性领域退出，再用以往的制度来调整金融领域就是对民间借贷的不公平对待。也会阻碍金融市场的良性发展。人世后，民间借贷不能享受与外资金融机构同等的待遇。因此，消除对民间借贷的不公平对待，以实现法律的正义价值刻不容缓。我们知道，法律正义价值的实现包含两个方面：一是法律通过对社会各种利益和负担的分配来实现正义，即对正义的初次分配；二是通过对社会利益冲突的解决来实现正义，即对正义的再次分配。实现途径包括把指导分配正义的原则法律化、制度化，并具体化为权力、权利和义务，实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的、公正的分配。所以，民间借贷法律正义价值的实现首先要给予民间借贷与正规金融同等的对待，消除歧视，赋予民间借贷与正规金融同样的权利，以实现对正义的初次分配。其次，在民间借贷受到不公平遭遇时，能够获得法律救济，以实现对正义的再次分配。
在市场经济条件下，经济主体只有规模大小的区别，而不应根据所谓的内资外资、国有民有的不同进行差别对待。在金融市场中，凡是国有资本和外资能够进入的领域就应该对民营资本放开，并在民间借贷受到不法侵害时给予同等的保护，真正实现法律的正义价值。
(五)民间借贷法律价值之间的关系
民间借贷的法律价值是一个庞大的复杂体系，不仅受到社会、经济、文化等多种因素的影响，而且不同的主体因所处地位的差异也会对法的价值具有不同的观念。但自由、效率、秩序与正义应是民间借贷法律价值体系中最为重要的基本价值，也是最具有普适性的法律价值。民间借贷法律制度的修改离不开这些基本法律价值的指导，其为我国民间借贷法律制度的进一步完善提供了明确的方向。然而，这些基本价值也并非等量齐观，彼此之间具有内在的逻辑结构与联系。因此，民间借贷法律价值之间到底是何种关系就是我们必须要回答的问题。
民间借贷法律概念篇2
关键词：民间借贷；法律规制完善
一、民间借贷的概念和特征
狭义的民间借贷是指自然人之间的借贷。广义的民间借贷除此之外，还包括自然人和法人、其他组织之间的借贷，以及法人、其他组织相互之间的借贷。笔者认为，民间借贷是指自然人之间，自然人与法人、其它组织之间，以及法人、其它组织相互之间，通过协议发生的借款人到期返还借款并按约支付利息的民事行为。
民间借贷的特征主要包括：
1、主体的广泛性和多元化。民间借贷在我国产生已经有很长的历史，其随着经济和社会的变迁也在慢慢地发生着变化。民间借贷的主体以前一般是简单的个人与个人等私人之间的借贷，具有很大的广泛性，后来逐渐向多元化借贷发展，广泛出现在个人与企业之间，甚至企业与企业之间。
2、高度的灵活性和简便性。由于民间借贷依赖于地缘和血缘关系，多发生在一定区域，一定程度上减少了正规金融的行政干预因素，所以民间借贷具有很强的灵活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特别严格。无论是担保程序还是借贷契约，其主要依赖的是个人信用。同时，在民间借贷市场的形成与发展过程中，形成了许多不成文的行规和习惯，这些约定俗成的形式使得民间借贷具有正规金融无法比拟的高度灵活性。
3、高风险性。由于民间借贷具有高回报率且方便简单，可以快速便捷的提供资金，更符合中小企业的需要。银行贷款具有繁琐的手续，相比之下，民间借贷则要简单许多。不需要提供营业执照、购销合同、验资报告、会计报表等材料，也不用办理公证等程序，借贷程序非常简单。虽然民间借贷可以在一定程度上解决部分融资问题，但是我们也不能忽视其风险的存在。因为形式简单，当发生纠纷时则难以获得有效的证据，不利于经济利益的保护与社会的稳定。而且借款人对于贷款人在法律上无法形成有效的监督，可能会出现资金被滥用等情况。
二、我国民间借贷法律规制存在的问题
国家实行紧缩的货币政策且不断提高央行准备金率，民间借贷在我国经济发展中扮演着越来越重要的角色。市场经济虽然发展了，但是我国的监管水平却并没有跟上脚步，我国目前在民间借贷的法律规制方面尚不完善，还存在着许多问题。
（一）尚未形成较为完整的法律法规体系。
我国民间借贷相关法律滞后，且法律条款零散无序。现阶段，关于民间借贷常用的法律条文主要零散的分布在《民法通则》、《合同法》、《担保法》等，同时也有一些部门规章及司法解释，如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》以及《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。目前零散的不完整的法律体系给司法实践中的相关操作带来很大困难，对于急需民间借贷资金的个人和企业来说，把握难度极大。而且零散的法律法规还存在着许多不合理的地方，与现实需要严重脱节。
（二）缺少专门性立法，可协调性可操作性较差。
我国虽然在许多法律条款中都涉及到了民间借贷问题，但是并没有关于民间借贷的专门立法，这还远不能满足经济发展的需要。在实践中，缺乏专门详细的法律规定对于法律责任的认定带来了不利的影响。如民间借贷行为的主体、对象及方式等，都没有明确具体的标准，这些都潜在着巨大风险。这样的情况会导致在实践中频繁出现同案不同果的尴尬现象，影响法律的统一性和权威性。而且在实务中由于法律规定的不具体，会导致无法操作的情况发生，比如民间借贷与非法集资行为的界定问题。法律对此的规定是模糊不清的，没有统一的标准，实践中往往会碰到难以抉择的境遇。
（三）我国民间借贷监管体系尚不完善，缺乏有效的监管模式。
在我国现行的金融体制下，民间借贷的监管主体主要是央行和银监会，可是在具体实践中，却一直存在着模糊不清楚的现象，监管模式和监管力度都没有明确具体的规范可供遵循。始终没有建立一套系统的预警和监管机制，一旦出现问题，通常会出现多机关总动员和无人过问的尴尬状况。由于我国对于民间借贷缺乏有效的监管，所以其一直潜在着很大的风险，进而导致非法集资等事件频繁发生，威胁着我国的金融秩序。同时我国缺乏有效的监管模式，在民间借贷领域缺少相关的配套措施，这使得风险的防范措施远远达不到健康发展的要求，进而也会影响监管的质量，影响民间借贷发挥其应有的作用，这都不利于我国金融行业的发展。
三、我国民间借贷法律规制的完善建议
（一）确定民间借贷的合法性
市场经济体制下，经济主体希望的不是一个垄断不公平的市场环境，而是一个可以公平竞争，可以发挥其实力的市场环境。不具有法律上明确的身份，这就使得许多合理的民间借贷方式无法得到良好的发展环境。由于民间经济组织的合法地位的不确定性，一旦发生利益纠纷，则会带来许多矛盾。如果民间借贷始终得不到一个合法的身份，得不到应有的重视，那么其高风险性可能会对经济发展与金融安全带来不利影响。不但要看到民间借贷的风险性与消极性，还应该看到其积极方面，合理引导其发展，发挥其促进资本市场多元化的作用，成为我国金融体系中的有益补充。
（二）制定民间借贷的专门性法律规范
目前，民间借贷普遍存在且呈扩大化多样化趋势，我国的民间借贷尚处于不完善的阶段，所以有必要结合我国民间借贷发展的特殊性，参照某些国家或地区在法律规制方面的成功经验来规范我国的民间借贷市场。制定民间借贷的专门性法律—《民间借贷法》。例如香港的《放债人条例》，其不但规定了贷款协议形式和内容方面要求，而且对贷款机构利率水平也进行了限制。笔者认为，我国《民间借贷法》的制定应当坚持公平原则和适度监管原则，对民间借贷的主体、监管部门、交易范围、资金来源等方面，以及风险控制、法律责任等方面做出系统详细的规定。我国关于非法集资和民间借贷的界定标准模糊不清，由于我国对于这二者没有具体可操作性较强的规定，导致在实践中对同一行为可能会有不同的认识。所以民间借贷专门立法中有必要从资金来源、目的对象以及造成的危害等方面综合考虑，理清非法集资和民间借贷的界限标准。
（三）完善金融犯罪的有关规定，理清合法民间借贷和非法集资界限
虽然我国《刑法》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》对于非法或变相吸收公众存款行为以及集资诈骗行为等都有禁止性的规定，但是对于什么情况下触犯《刑法》，什么情况下在合法范围内，法律规定却过于原则，可操作性较差。例如刑法中的非法吸收公众存款罪，对该罪的客观方面即“非法吸收公众存款”内涵的理解，无论在学界还是在司法界都存在着较大争议。因此在司法实践中，对“非法吸收公众存款”行为的处理在不同地区不同案件中就会有不同的结果。这种现象严重影响了法律的统一性，影响了法治的权威，同时也不利于合法民间借贷行为的保护。
（四）建立混合性的监管模式
因为民间借贷具有其不同于正规金融自身所特有的特征，所以对民间借贷监管应采用混合型监管模式，即合规监管与风险监管相结合的混合监管模式。合规性监管是指相关监管部门应该依法严格监管民间借贷行为。例如如民间借贷机构是否符合了国家关于账户管理的相关规定，是否达到了所在区域内的最低融资比例标准等。同时除了加强合规性监管外，监管当局还应针对民间借贷高风险的特点，加强对于民间金融机构的风险监管。因为我国的民间金融机构数量多且杂，而且大多数又集中在基层经济地域，所以对于民间借贷可以采用分类监管的方式，对其风险管理体系进行准确独立地分析和判断，从而提高监管效率，降低监管成本。行业协会应发挥其辅助作用，比如建立民间借贷的流动性风险基金以及成立专门的保险机构等，从而形成一套流动性的风险管理应急体系。（作者单位：河北经贸大学）
参考文献：
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[4]席月民.民间借贷的困境缘于立法滞后[J].经济参考报，2012（2）.
民间借贷法律概念篇3
[关键词]民间借贷 民间借贷性质 民间借贷立法 民间借贷监管
2011年初，温州、鄂尔多斯等地陆续出现企业主“跑路”事件，引起各界媒体的关注，民间借贷危机逐渐显现，特别是轰动全国“吴英案”的出现，引起政府部门和民众的高度关注，各界学者也纷纷就民间借贷问题展开学术研讨。
一、民间借贷的概念及其法律性质
1.民间借贷的概念
“借贷”一词古已有之，它涉及两方当事人，由约定俗成的习惯逐渐上升至法律，我国《合同法》中就有借款合同的规定。民间借贷在我国有着悠久的历史，但学者对其概念一直没有一个统一的认识。从国内外的学术著作来看主要有以下几种认识：
（1）国外学者认为民间借贷是游离于正规金融体系之外的，不受国家信用控制和中央银行管制的存款、贷款以及其他金融交易，是和正规金融是同一国家中同时并存的，相互割裂的。正规金融处于国家信用和相关金融法律控制下，而民间金融则在这种控制之外进行运转，二者利率不同、借款条件不同，目标客户不同。
（2）国内学者中有人将民间借贷界定为一种民事法律行为，认为民间借贷是指公民之间不经国家金融行政主管机关批准或许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。也有人认为民间借贷是指公民之间与非金融机构的法人，其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。
本文认为，民间借贷是游离于官方正规金融机构之外，与正规金融并存的，发生在个人、非金融企业法人以及其他组织相互之间的以货币资金为标准的价值让渡及偿付本息的活动。
2.民间借贷的性质
民间借贷在本质上为法律行为，符合法律行为的特性。《民法通则》颁布前，国内学者对法律行为的概念存在两种不同认识：一种是，将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为，包括有效地法律行为、无效的法律行为、可撤销的法律行为和效力待定的法律行为；另一种是，将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的必然产生、变更或终止民事法律关系的合法行为，将其范围界定在合法行为上。我国台湾学者王泽鉴先生及大陆学者董安生教授均倾向于传统民法中的法律行为概念，即法律行为本质乃意思表示，是一种法律上的意效行为。目前，学界多倾向于第一种观点。民间借贷是当事人之间基于借贷的意思表示而进行的行为，它能够引起出借人与借款人之间民事法律关系的产生、变更和终止。但随着市场经济的发展，民间借贷的性质不在仅仅局限于私法领域的法律行为上，其发展变化对公法领域的金融市场产生很大影响，因此其又具有公法性质。
二、民间借贷的优势及其监管的必要性
1.民间借贷的优势
民间借贷有其存在的必然性，符合我国目前的经济制度状况。其优势主要体现在：
（1）民间借贷是一种直接的融资方式，一定程度上弥补了国家正规金融服务的不足，同时也分流了国家正规金融服务系统的一部分放贷风险。如果能合理利用民间借贷的话，它能够成为国家正规金融的有益补充。
（2）民间借贷资金满足了民营中小企业主等的融资难问题。这些民营中小企业在促进城乡经济发展、提高居民收入水平及吸收人员就业等方面有着积极的作用，但是由于其自身的一些特点使得其很难在银行等正规金融机构取得其发展所需要的资金，这时，庞大的民间金融市场满足了其资金要求，而且手续方便简单，效率较高，能够满足其发展要求。
（3）民间借贷对正规金融起到了示范作用，对正规金融的发展起到促进作用。民间借贷的市场化利率促使正规金融加快利率改革；民间借贷的手续简便，效率高对银行等正规金融机构提高效率，改善服务等方面起到示范效应。
2.监管的必要性
民间借贷是法律行为。法律行为本质上是自由的，为何还需要监管？这是因为民间借贷存在一些弊端，主要表现在民间借贷给国家宏观经济金融调控、区域经济发展以及企业和个人正常生产生活都带来一些不可避免的影响。
（1）影响国家宏观货币政策的实效。政府根据国家总体经济形势采取相应的货币政策，避免经济危机。但是，由于民间借贷一般处于地下隐蔽状态，政府相关部门很难对其进行监测，在制定货币政策时难以将其考虑在内，而且，民间借贷资金的走向经常是与宏观货币政策相反而行的，这样就会影响国家宏观货币政策的实效，国家的宏观调控不能达到预期的效果。
（2）干扰正常的金融秩序。民间借贷资金庞大，影响银行等正规金融的资金来源。有的民间借贷资金是从正规金融市场上取得的，银行等正规金融机构的资金走向不能掌控，而且很大程度上影响了市场上资金的配置效果，对金融秩序产生很大影响，而且还会影响小城镇及乡村的经济发展。
（3）法律地位尴尬，正常发展困难。由于目前民间借贷在我国法律体系中处于不明朗的尴尬地位，监管缺位，其问题突出，人们经常将民间借贷等同于高利贷及非法集资等非法的民间金融，导致民间借贷不能正常发展，一直处于政府部门严加防范之下。
三、我国民间金融监管的现状及其完善
1.我国民间借贷监管现状
（1）在立法上，没有给予民间借贷这种合法的民间金融以相应的法律地位地位。《中央银行法》、《商业银行法》及《银行业监督管理办法》等金融法律均未明确民间借贷的合法地位，政府相关部门陆续出台的有关规章文件，如《严禁擅自批设金融机构》、银监会制定并颁布的《村镇银行管理暂行规定》和《农村资金互助社管理暂行规定》等均未界定民间借贷的合法性、规范性，也未明确界定民间借贷金融机构的性质。虽然我国《民法通则》、《合同法》以及相关司法解释中对民间借贷行为有一定的规范，但是总体来说比较原则，操作性不强，主观随意性较大，有些规范甚至还出现矛盾的情况，导致行为人和司法机构在认定民间借贷合法与非法的界限上出现分歧。在对非法集资、金融诈骗、地下钱庄等非法的民间金融，我国一直严厉监控和打击，《刑法》将非法吸收公众存款和非法集资入罪说明了我国对这些非法金融的打击力度。以至于司法实践中出现将民间借贷归于非法民间金融的误区。2003年在曾在社会上引起广泛关注的孙大午案以及近期热烈讨论的吴英非法集资案均在一定程度上反映了我国官方对民间借贷这一民间金融的态度。
（2）在监管上，存在监管缺位的问题。目前对民间借贷的立法尽在民法领域，民法的特性使得民间借贷仅仅体现为当事人自由意志的活动，国家对其态度是，在没出现问题时未有具体措施加以引导和规范，在出现问题时则是严加打击。因此，关于我国民间金融的监管，一直是这样的一种状态：对于高利贷、非法集资、地下钱庄、抬会等非法民间金融，国家一直是严加控制和打击的，而对于合法的民间借贷则是法律和监管均是缺位的。
2.我国民间借贷监管的完善
要规范民间借贷并给予其合法的地位，使其阳光化运作，必须有一个良好的金融环境，这就要加快金融体制改革，逐步放宽金融市场。
（1）开放金融市场，放宽准入机制。要规范民间金融，首先要在金融体制上进行改革，逐步开放金融市场，放宽准入机制，使得民营中小企业能够有机会进入金融领域。
（2）认可民间借贷，给予其合法的发展空间。政府逐步放宽金融改革的政策，为民间借贷的正规化、合法化发展提供了广阔的空间。2011年温州民间借贷危机爆发后，温家宝总理在十一长假期间带领财经人员专赴温州调研，提出探求化解以温州为代表的民间借贷可能引发的“中国式次贷”风险，这无疑是加快了政府部门在政策上对民间借贷的正视。另外，温州市委、市政府为遏制民间借贷危机蔓延出台相关文件，采取各种措施防止资金链断裂后引发的金融风险和社会风险，其中就有加强对民间借贷的规范等措施，这也说明地方政府在积极探索，不断认可、肯定民间借贷并寻求民间借贷规范化之路。
（3）加快立法进程，规范民间借贷。鉴于我国目前民间借贷立法的状态，应该在法律规范上进行改进。对于民间借贷，在已有的《民法通则》、《合同法》等原则性规范的基础上，加快出台民间借贷相关法律法规或其他规章制度，使民间借贷在法律上正名。同时加快对《中央银行法》《商业银行法》以及《银行业监督管理条例》相关条款的修改，增加有关民间借贷的规定。由于民间借贷是一种普遍的融资渠道，而且有其自身的特殊性，建议在充分调查论证的基础上，尽快出台民间借贷法律法规，如《民间借贷法》、《民间借贷管理条例》，依法确定民间借贷的概念、范围、基本原则、期限、利率、管理部门及其职责等，以规范、保护正常的民间借贷行为，引导民间借贷依法合规进行，而且能够为相关部门加强监管提供有力的法律支持。
（4）创新机制，加强民间借贷监管。在融洽的金融环境和有效地法律规范之上，我们还要创新机制，加强对民间金融的监管。在监管的具体制度设计上，一方面吸收正规金融机构的经验，另一个方面要根据民间借贷自身的特征积极创新。
首先，形成多元化监管主体，中央银行和银监会积极配合，促进民间借贷自律机构的形成。其次，区分监管方式，根据民间借贷的不同形式做区别对待。对于普通的个人之间的自由借贷，可以做消极监管，引导双方当事人尽量采用合规的借贷合同，减少纠纷；对于个人与企业之间的借贷，要加强监管，规范借贷合同，建立借贷登记制度，以对借贷规模、资金用途等进行积极监测；对于有中介机构的民间借贷，要加强对民间借贷中介机构的监管，对其资质、信用度、运营方式等进行指导和监督，必要时协同工商行政管理部门进行定期检查和考核。再次，培养专业的民间金融监管人员，监管人员进行相关培训，使其熟知民间借贷监管业务知识，增强对民间借贷金融市场的敏感度，方便及时有效地收集相关信息。最后，创新监管制度，建立民间借贷存款保险制度、民间借贷利率监测制度、民间借贷征信体系、民间借贷登记备案制度，逐步形成一个安全、诚信、稳定、可控、能预见的民间借贷金融市场体系。
参考文献：
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[4]许孟洲等.《金融监管法研究》.中国法制出版社，2008
[5]庄文敏.我国民间借贷的监管制度建构.西南财经大学硕士论文
[6]董安生.《民事法律行为》.中国人民法学出版社，2002
民间借贷法律概念篇4
关键词：民间借贷；借贷关系；企业间借贷；借贷利率；借款担保
一、民间借贷概念及其特点
何为民间借贷？根据2015年6月23日最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》），民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，即自然人、法人、其他组织之间，一方将金钱出借给另一方，另一方到期返还本金并支付利息的民事行为。
民间借贷的特点有：第一，借款用途自由。基于民法意思自治的原则，民间借贷的用途由借款人和出借人自行约定，也可以不约定而由借款人自行决定用途。第二，借款期限自由。民间借贷期限长短完全由当事人双方自行协商，短则数天，长则数年，甚至不约定期限也是可以的。第三，借款数额自由。民间借贷的数额完全由当事人双方根据自己的经济能力和实际需要来确定。第四，利息相对自由。所谓的“相对自由”是指，双方当事人约定的年利率不得超过24%。年利率超过24%不超过36%的部分为自然债权债务，债务人可以不履行。一旦借款人履行了，就不能找出借人要求返还。超过年利率36%的部分，约定的利息无效。第五，还款方式自由。民间借贷的还款方式，法律和政策不予干涉，完全由双方当事人约定。
二、典型争议焦点及其解决途径
（一）民间借贷法律关系的认定
民间借贷法律关系的认定主要指民间借贷合同的是否成立并生效。
民间借贷合同的成立的几种情况是：1、借款人向出借人提出借款要求，出借人答应借款，并及时提供借款，该民间借贷合同即时成立并生效；2、借款人与出借人就借款事项已经协商一致，出借人口头答应后过一段时间才提供借款的，因出借人口头答应也是一种承诺，所以民间借贷合同自出借人口头答应之日起成立，但未生效；3、借款人与出借人已经订立民间借贷合同，但未提供借款，该合同成立；4、借款人出具借据、借条等交给出借人，出借人答应借款并收受借据、借条、但未提供借款的，该合同自出借人收受借据之日起成立，但未生效；5、出借人与借款人订立的附条件提供借款的民间借贷合同，此类合同自订立之日起成立。
民间借贷合同生效的条件有：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、当事人意思表示真实。民间借贷合意必须出自于借贷双方内心的真实意思，不存在欺诈、胁迫等损害对方利益的情况。一旦发现借款人借款意思表示不真实，出借人就应该停止提供借款，使民间借贷合同不能生效；如果已经提供借款，可以主张民间借贷合同无效或者请求撤销；3、不违反法律或社会公共利益。这里的法律是指广义的法律，凡是违反法律、法规、规章和司法解释规定的民间借贷行为，都不能产生法律效力。4、民间借贷合同的特定生效条件，规定在合同法第210条，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，出借人与借款人就借贷事项达成一致意见后，出借人一旦将款项交给借款人，民间借贷合同就即时生效，但未实际提供借款的，民间借贷合同即时成立也不生效。如果是口头借贷合同，虽未订立书面合同，已经实际交付借款的，借贷合同也能生效。
（二）企业间借贷问题
企业之间借贷一直处于尴尬的灰色地带。这也使得人民法院对企业间借贷案件的审判到底采用保守的还是突破的司法理念左右为难。《民间借贷规定》首次确认企业间的借贷效力。该司法解释第11条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”这一规定不仅有利于维护企业自主经营，有利于规范民间借贷市场有序运行，促进国家经济稳健发展，而且有利于统一裁判标准，规范民事审判尺度。当然，允许企业之间融资，绝非意味着可以对企业之间的借贷完全听之任之、放任自流，解禁并非完全放开，正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，但不能以此为常态、常业。
（三）借贷利率的规制
新的《民间借贷规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”由此可见，民间借贷的年利率未超过24%的，法律予以保护；年利率超过24%未超过36%的，为自然之债，虽为法律所认可，却不受强制执行力保护。如果约定的年利率超过36%，超过的部分约定无效，将会被视为高利贷。
（四）担保方式问题
根据《担保法》第2条第2款的规定，担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。其中，留置不适用于民间借贷债权担保，因为根据《物权法》的规定，留置对象是动产，但民间借贷合同的标的物只是金钱货币而不是动产，因而不可能出现可以留置动产的情形。即使留置金钱货币作为担保，这样做完全违背民间借贷的目的，所以民间借贷担保债权不可能适用留置担保。定金也不适用于民间借贷担保债权。借款人借款本身就是为了取得金钱使用，出借人如果要求借款人支付定金担保，就等于少支付民间借贷合同约定数额的借款，这也不符合民间借贷的目的。因此，民间借贷适用的担保方式只有保证、抵押、质押三种。
（五）借条与欠条
借条是借贷双方在设立权利义务关系时，由债务人向债权人出具的债权凭证。欠条是由于债务人应当向债权人履行债务时，因其自身原因不能按时偿还而向债权人出具的债权凭证。但是能够证明欠条是借贷合同的，也应当认定为借贷关系。借条与欠条的主要区别如下：
第一，借条证明借款关系，欠条证明欠款关系。借款肯定是欠款，但欠款则不一定是借款。
第二，借条形成的原因是特定的借款事实。欠条形成的原因很多，可以基于多种事实而产生，如因买卖产生的欠款，因劳务产生的欠款，因企业承包产生的欠款，因损害赔偿产生的欠款等等。
第三，人民法院进行合法性审查时适用的法律不同。借条适用《民法通则》第九十条的规定，在钱款借贷中，基于“驴打滚”、“利滚利”等高利贷行为形成的借条产生无效民事行为，不能成为权利主体主张权利的凭证。而欠条主要发生在买卖、赊销等交易活动过程中，欠条载明的权利能否受法律保护，关键是看交易行为是否符合法律、法规的规定，违背国家禁止性规定从事的交易行为无效。
（作者单位：西北政法大学）
参考文献：
[1] 郭广川：《关于当前民间借贷的状况和对策研究》，《金融视线》，2015年7月版，第73页.
[2] 刘鑫鑫：《我国民间融资存在的问题及对策分析》，《法制与社会》，2015年8月（上）.
[3] 薛博：《中国企业间借贷合法化的法律保障机制探讨》，《法制与社会》，2015年8月（上）.
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民间借贷法律概念篇5
关键词：民间借贷；金融；虚假诉讼
我国的民间金融由来已久，特别是随着我国改革开放的深入，社会主义市场经济取得了巨大的成就，民间金融也取得了跨越式发展。在当前我国投融资体系中，民间借贷融资形式表现较为活跃，这一方面缓解了经济高速发展与银行等金融机构信贷资金局部供给缺位之间的矛盾；另一方面，也使得民间借贷纠纷案件急剧增长，涉案标的急剧增加，加之我国目前缺乏一整套关于规范和解决民间借贷问题的法律法规，实务中对民间借贷纠纷的解决差强人意，法律实效难以全部实现。
一个不容忽视且逐渐被学界、实务界普遍关注的问题是，随着民间借贷融资形式的“疯狂扩张”，因民间借贷纠纷所衍生的虚假诉讼问题，成为困扰当前司法界的一大难题。
一、民间借贷的概念与特征
对于民间借贷的概念，当前法律、法规并没有给出一个明确的解释，参酌《合同法》等相关法律法规的规定，我们认为，所谓民间借贷，是指自然人之间或者自然人与非金融企业之间，为了生产或生活需要，双发基于自愿互助、诚实信用原则，借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付约定利息的合同法律行为。其中，向对方借款的一方成为借款人，出借钱款的一方成为贷款人。《合同法》颁布以前，实践中一直是将以银行等金融机构为出借人的金融借款合同与民间借贷（借款）合同分别加以规定的，并适用不同的法律、法规和政策予以调整。但以此种合同主体身份之不同作为划分标准的调整原则一直备受学界质疑。现行《合同法》第12章中既规定了出借人为金融机构的一般借款合同（金融借款合同），也规定了出借人为自然人主体一方的民间借贷合同，二者统称为借款合同。
民间借贷合同的特征主要表现为以下几个方面：
第一，主体的特殊性。民间借贷行为必须是自然人向自然人、自然人向非金融企业、或者非金融企业向自然人借款。除此之外，有金融企业介入的借贷、非金融企业之间的借贷均不属民间借贷。
第二，标的物特定性。民间借贷的标的物为金钱，中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第二条规定：“民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。”由此可见，民间借贷资金来源必须是出借人自身合法所有的货币资金，禁止出借人吸收或转借他人资金予以放贷。
第三，合同内容合法性。借款人借款的目的只能是为了自己生活和生产的合法目的，不能用于转投资、转贷等，更不能用于其他非法目的，或使用违背社会公共秩序和善良风俗。违反该项原则，可能导致合同不成立，并由相应的法律追究当事人的责任，严重的可能追究刑事责任。
第四，利息约定合法性。民间借贷双方可以约定利息，也可以不予约定。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。约定利息的，民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。
二、涉民间借贷的虚假诉讼问题
随着国家法治建设的不断推进，公民法律意识逐渐觉醒，依法维权的社会氛围愈加浓厚。同时，由于社会诚信缺失、法律制度缺位、社会征信体系不健全等诸多因素，一些当事人违背法律诚信精神，试图借助虚假诉讼谋取不正当利益，尤其在民间借贷领域表现尤为强烈。
在民间借贷中，当事人之间签订合同不规范，只有简单的借据或欠条，甚至只有口头约定，连见证人都无法提供。由于借贷合同形式的不规范、不要式，一方面导致了当事人举证困难，欠条借据等书证在开庭时可能已损坏或灭失，造成举证不能；另一方面也给当事人虚构、伪造合同文书提供了条件，如在合同上虚构合同内容，或者涂改合同约定，制造虚假诉讼。这不但侵害了他方当事人的合法权益，也极大地侵害了民事诉讼的公正与效益价值的实现。
为确保民事诉讼过程中所耗费的国家成本和社会成本具有现实价值，即真正产生其应有的社会和经济效益，应当保证诉讼当事人对于该争议的诉讼标的或民事实体权利关系具有实质联系，排除虚无或假象的纠纷，如此才能使诉讼具有实质意义。因此，有必要对虚假诉讼行为进行法律规制，探索建立完善的民事责任追究制度。
借鉴国外立法与判例，将民间借贷虚假诉讼问题纳入《侵权责任法》的调整范围无疑具有科学性。虚假诉讼行为符合侵权行为的一般构成要件，即有侵权行为的存在，损害事实发生，行为与损害结果之间具有法律上的因果关系，侵权行为人主观上具有过错。由此可见，虚假诉讼行为自始至终都与法院的诉讼行为具有密切的联系，与一般侵权行为相比，具有自身的特殊性，可以考虑列入《侵权责任法》中的“特殊侵权行为”予以专门规制。
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民间借贷法律概念篇6
论文关键词 民间借贷 非法集资 高利贷 法律规制
一、吴英案回顾
（一）吴英非法集资案始末
2005年5月至2007年2月，吴英用个人或企业名义，采用高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款等为名，从林卫平、杨卫陵等11人处非法集资77339.5亿元，所得款项用于偿还本金、支付高息、及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币达3.89亿余元。2009年12月18日，金华市中院一审以集资诈骗罪，判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。吴英不服，提请上诉。2012年1月18日，浙江省高院维持原判，报请最高人民法院复核。2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑，该案发回浙江高院重审。2012年5月21日，浙江省高院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
（二）吴英案争议的焦点
引发民众热议的是民众并不清楚民间借贷与非法集资的界限，而现有规则的模糊性、不合理性更加增加此类案件的争议性。如判断非法集资一个重要标准是集资对象属于不特定人群。而吴英的集资对象林等11人，他们之中有些是吴英的亲戚朋友，有些成为企业的高管。这些人员是否属于“社会公众”，在法律上未明确。再如法院认定吴英的行为属于集资诈骗，基于的事实是吴英明知自己不可能承担如此高的债务，却仍然向债权人大量借款，且借得的款项并不是用于投资，而是用来偿还之前借款的利息。但是，吴英与杨等11人签订的合同为附条件的合同。吴英虽然将集资款的一部分用于偿还之前借款的利息，但大部分还是用于酒店经营以及房地产投资。集资款的使用是企业的自由，吴英没有履行合同约定，构成违约，承担的是民事违约责任，而不应当是刑事责任。此外，酒店经营、房地产投资都是回报周期很长的投资，短期内无法收回成本。而杨等将吴英软禁的行为导致吴英的资产被查封，直接导致资金链断裂。根据吴英资产被查封时的价值评估，足以偿还借款并支付利息。可法院对于杨等人的非法拘禁并没有追究，却以吴英无法偿还集资款认定吴英的行为为集资诈骗，显然是不符合市场规律。如果都要求企业完全依照合同，并且单凭以集资款无法归还为由认定非法集资，那么一方面，企业的积极性会经受严重的打击，企业已经被束缚在合同中。可是，商机往往都是转瞬即逝的，企业遇到一个比原计划更好的商机，却因为必须严格按照合同，错失良机；另一方面，企业将承担随时还款的沉重义务。而国家对此又过多采取刑法制裁以及“一刀切”打击。这种“一刀切”的定义过于简单化、机械化，而根据这种机械化的概念定义犯罪并且使用刑法制裁未免过于草率。长此以往，企业将减少甚至完全放弃贷款，这样无论是对企业对民间借贷还是对我国财政收入以及经济的发展都是不利的。
吴英案中所暴露出来的现有法律制度在民间借贷尤其是企业与个人之间借贷方面存在的不足引起了学者的担忧，经济学家张维迎在亚布力论坛上更是喊出了“保护吴英就是我们自己”的呼声。
二、民间借贷异化为非法融资的法理分析
（一）金融服务受限
一个企业想要合法获得资金有三个办法：第一，上市；第二，银行借款；第三，私募。对于中小企业来说，上市的可能性微乎其微。银行信贷门槛高，中小企业往往达不到银行制定的信用评定等级，从而无法从银行贷款。因此，中小企业转而寻求私募。而相对宽松、手续简单，资金充足的民间借贷就成为中小企业融资的首要选择。
（二）民间资本游离
金融危机之后，数以千亿的民间资金游离。据不完全统计，温州市流动的民间资本已经达到6000亿，而且每年以14%的速度快速增长。民间资本已经成为温州改善投资机构，推动经济发展。调整产业结构，繁荣城乡市场，改善民生的一支不可或缺的难以取代的重要力量。如此大的民间资金，一旦披着“合法”外衣从事非法融资，并且获得利益之后，其他投资者便会在市场上盲目跟风，同时，对高回报的追逐心理加剧了歪风邪气的蔓延。
（三）监管力度不到位
由于我国对于民间借贷的各项制度还不完善，我国没有一个确定的部门对民间借贷进行专门的监管。民间借贷是市场化发展的产物，随着市场的发展，民间借贷已经发展为一种普通的民事行为。如果缺少了必要的监管，让民间借贷独自生活在阴暗中，难免会导致民间借贷异化为非法融资。并且放任的时间越长，异化的几率越大，后果越严重。
三、非刑法手段规范民间借贷模式的建议
鉴于我国民间借贷在发展过程中出现的问题，对民间借贷尤其是中小企业与个人间借贷进行规范就显得尤为重要。笔者认为构建我国以非刑法手段规范民间借贷模式，需要政府、金融市场共同努力。政府为主，金融市场次之。
（一）政府
1.成立专门的中小企业服务机构
中小企业作为民间借贷最重要的主体。中小企业的发展状况直接关系到中国经济后备力量是否强劲。美国设立专门为中小企业服务的管理机构提高了中小企业借贷的效率。我国是发展中国家，中小企业呈现区域集聚，竞争压力大，需要由政府出面对中小企业的发展进行全程导航。因此，各地政府可以结合自身地区的发展特点，在政府机构中设立中小企业管理部门，明确中小企业管理机构及职权，充分履行其职能，向小企业提供资金和贷款援助，帮助小企业联系融资事宜以及提供管理培训和咨询。
2.鼓励个人间小额借贷的发展
国家在放宽金融限制，为中小企业服务的同时，应当鼓励个人间借贷（p2p）发展。与美国个人间借贷相比，一方面，个人拥有更多的民间闲置资金但资金分散，另一方面，中小企业需要大量的资金发展。随着互联网的发展，电子商务逐渐成为诸多商务人士的首选。这些都为个人间借贷平台在我国的发展奠定了良好的群众基础。但是，美国的个人间借贷平台中的诸多制度如真实信息披露制度、利率制度等都是有政府管理机构进行监管。而在我国，相关方面还刚刚起步。所以，个人间借贷在我国拥有良好的基础，也会逐步成为中小企业进行融资的一条重要渠道，但现阶段由于我国相关监管制度的不完善，个人间借贷尚不具有实践操作性。
3.加快《民间借贷法》制定
我国至今没有一部独立完整的《民间借贷法》。有关民间借贷的规定散布在很多的法律法规以及司法解释中。如此分散且不完备的规范不利于国家对民间借贷的管理。因此，制定一部《民间借贷法》成为亟待解决的一个问题。在2012年“两会”期间，甚至有浙江的学者向大会提交了自己草拟的《民间借贷法》。《民间借贷法》的出台将成为规范模式中的基石，让一切民间借贷活动有法可依。
4.建立民间借贷的监管制度
第一，加强对民间资金的引导，引导人民合法投资，合法获利。因为民间借贷是市场化的产物，极易误入歧途。政府必须加强对民间借贷的引导，大力推动民间项目立项，既保证资金运转安全，又盘活了民间闲置资本，减轻了政府的财政压力。
第二，对规模化民间借贷要定期监管。东部沿海地区民间借贷频繁，已经呈现规模化趋势，同时，如“拍拍贷”等“p2p”模式的信用网上借贷平台的出现，在服务民间借贷的同时，也比零散型借贷有着更高的风险。如何对规模化民间借贷进行监管，可以借鉴证券管理制度，具体从以下几个方面进行：其一，严格执行交易登记制度；其二，加强信息披露制度，完善资金运转以及信用监管制度；其三，加强风险预警。
第三，加强对第三方抵押担保机构的监管。作为民间借贷的一个重要部分，第三方担保承担着降低借贷风险的职能。可由于民间借贷很少寻求第三方担保。担保机构中一部分倒闭，一部分异化为地下钱庄和高利贷组织。对第三方抵押担保机构的监管，可以将担保机构纳入中小企业管理机构或者个人间借贷的一部分，从而形成一套完整的民间借贷体系，统一监管。
（二）完善民间借贷的市场准入制度
金融市场的垄断就是严苛的市场准入制度，让很多民间借贷无法进入金融融资市场，更别提与正规金融机构形成竞争。因此，完善金融市场，让民间借贷进入金融市场是有必要的。对于民间借贷的准入可以从以下几个方面完善：
第一，资金准入。以往的金融行业的资本来源为公众的存款、发放的债券、像央行借款等形式。而对于民间资本的进入一直采取观望保守的态度。现如今，国家有了一定的政策。无论是2012年的《政府工作报告》中“鼓励民间资本进入铁路、市政、金融、能源、电信、教育等领域”还是“新36条”，这些都体现国家在逐步放宽民间资本进入金融市场限制。
第二，业务准入。民间借贷服务的范围为中小企业以及公民，国家可适度放宽限制，让民间借贷进入金融领域，与正规金融机构产生竞争，既减轻金融机构资金压力，又可促使整个金融机构提高服务和效率，促进金融市场的发展。
第三，人员准入。民间借贷毕竟是由民间因市场化自发形成的，民间借贷人员往往素质偏低，对借贷的基本知识以及风险管理缺乏必要的知识。国家可以允许正规金融从业人员进入民间借贷，为民间借贷带去扎实的金融理论知识和丰富的金融市场实践经验。
四、结语
民间借贷法律概念篇7
[关键词]民间借贷；利率；市民社会
中图分类号：D923.3 文献标识码：A 文章编号：1008-410X（2013）04-0069-07
从学理上讲，民间借贷是指出借人将一定数量的现金或实物交付借用人占有或使用，后者在一定期限内应返还同等数量的现金或同质的实物的协议[1]（P1416）。民间借贷作为一种合法的财产增值和流转制度，是民事法律行为制度在财产流转领域中的微观显现。从理论上来讲，民间借贷行为应与民事法律行为的各项逻辑构成要素相一致。然，目前我国民间借贷制度却存在诸多问题。首先，就民间借贷概念本身而言，并非规范化的法律概念，我国立法也并未采纳，这就使得其容易与非法吸收公众存款罪相混淆。其次，我国立法对高利贷的性质也未明确界定，导致实践中处理相关案件时出现法律适用上的空白。最后，由于受国内外经济环境的作用，我国大批中小企业急需资金，但法律又明文禁止企业间相互借贷，加之中小企业经济基础薄弱，无法满足正规金融所需之担保，使得中小企业被迫求助于民间资本，进而加剧了民间借贷运行的风险。可见，民间借贷本身就是一个充满矛盾的制度。如何使民间借贷这一合法的财产流转与增值制度发挥应有的制度效用，如何有效解决企业间的融资问题，如何保护民事主体基本的融资自由而又不被公法范畴中的非法吸收公众存款罪抑或集资诈骗罪所侵蚀等，将成为亟须解决的问题。
一、民间借贷运行桎梏分析
“吴英案”使民间借贷在学界的讨论骤然升温。由于民间借贷形式的简单性，导致权利救济上困难重重；由于资金流动规模的巨大性和不易监管性，使得国家宏观调控力不从心；由于国家正规金融体系的不完善性，导致中小企业获取贷款出现瓶颈。在探寻民间借贷稳健运行的良策之前，应首先对民间借贷运行中风险频发的原因予以检视。
（一）理论研究桎梏
理论研究的目的和意义在于指导实践的良性运行。马克思早在1845年就提出，实践是检验真理正确与否的唯一标准。民间借贷理论研究的正确与否应得到实践的检验，否则将成为制度运行的先天屏障。从目前实践对理论的反馈来看，民间借贷的理论研究中存在诸多疏漏，对此，笔者拟掘取民间借贷法律关系中的两个片断以作例证。
1.民间借贷概念构成之逻辑缺陷
对于“民间借贷”，目前学界虽有论述并存在广狭之别，但“民间借贷”这一概念，我国法律文献中始终没有出现过①，在我国的立法上也没有被正式采用。“民间借贷”最早出现在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中。学术界和实务界之所以称之为“民间借贷”，是由于我国的金融机构（主要是银行）以前先是国营、后是国有或国有控股，都具有“官方”因素，从而产生了与之相对的“民间借贷”概念。单就目前对民间借贷制度中权利义务的配置来看，也是借用“借贷合同”之内容，对民间借贷本身并未形成自身的逻辑概念体系。可见，“民间借贷”本身并不是一个规范的法律概念，因为规范的法律概念需历经学术洗练之后方能出现[2]。所以，“民间借贷”要成为规范化的法律术语必须经过学术洗练，这样才能成为一个十分精致的法律概念。这也意味着关于民间借贷这一法律制度内在的各项逻辑构成要素――主体、客体、权利、义务等――也都要经过学术洗练、经过充分论证，是表征特别法律意义、应具有明确的性质定位和概念指向的，而不是像目前这样仅作为一种模糊的言辞表述。
正是此种概念的非规范性，导致在实践中民间借贷极易与刑事公法领域的非法吸收公众存款罪相混同。这一点在目前的司法实践中已经普遍存在。例如，对于非法吸收公众存款罪刑法虽有较为详细的规定，但笔者经过查阅刑法相关资料后认为，两者只能在宏观的角度上作出两点区别。一是两者调整的法律关系不同。非法吸收公众存款罪主要是对国家存款管理秩序的侵害[3]（P454）。刑法对非法吸收公众存款行为予以打击，旨在维护国家正规金融机构的利益。而民间借贷调整的是平等主体间的财产流转和归属关系。两者调整的内容属性上是存在公与私的不同的。二是两者制度设计的出发点不同。非法吸收公众存款罪以权力为基点，旨在维护政治国家的利益；而民间借贷则以权利为逻辑起点，旨在维护市民主体的权利，以实现主体的人格的存在。
但从实践角度而言，民间借贷和非法吸收公众存款罪根本无从区分。因为从我国目前的立法看，民间借贷和非法吸收公众存款罪的概念架构是完全相同的，具体表现在三个方面。一是从国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款规定来看，非法吸收公众存款罪与民间借贷概念实质所指是完全相同的，其区别仅在各自使用的语言表述不同而已（如都是未经中国人民银行批准的融资行为，都是针对社会不特定对象的都是出具凭证的，都承诺还本付息等）。二是非法吸收公众存款罪中的构罪要件之“公众”概念本身的模糊性。非法吸收公众存款罪以向“不特定的多数人（公众）”吸收存款为构罪要件，但对“公众”概念本身却并未明确界定。公众是指大多数人[3]（P455），对此刑法界无争议。但对公众具体的概念指向，刑法界却存在诸多说法。如有学者对其从“相对范围”意义上来界定[3]（P455），也有学者以“出资者与吸收者之间的关系”来界定[4]（P686-687）。但这种模糊性使得非法吸收公众存款罪与民间借贷中的债务人同时向多个债权人举债的情形无法区分。三是非法吸收公众存款罪中以“扰乱金融秩序的行为”为此罪客观方面的构成要件，但此罪客观方面本身描述的内容也具有模糊性，这是有违刑法之罪刑法定之基本价值理念的。由于上述原因，使得在实践中认定非法吸收公众存款罪时，其立案标准则倾向于户数、向社会大众吸收的数额以及造成的直接经济损失等。这就导致民间借贷本身已经成为潜在的非法吸收公众存款罪了。
简言之，在市场经济条件下，我国的民事主体面临着两难境地：一边是体现意思自治的民事基本法，一边是公权力以“扰乱金融秩序”为由限制市民意思自治的刑事基本法。这种概念自身的逻辑缺陷导致了这种两难的选择，从而使得民间借贷从产生到运行的全过程都处于一种模糊与不确定的状态之中，最终民间借贷在实践运行中风险频发就不言而喻了。
2.利率条款规定的缺漏
《合同法》第211条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，自然人之间的借贷最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）；超出此限度的，超出部分的利息不予保护。此法律规范设置的初衷是为打击高利贷。但由于市民社会私法自治性，导致民事主体之间的借贷并不能为正规金融机构有效监管。加之我国对利率性质的片面认识与定位，导致此条法律规范在我国封闭的市民社会环境下，也不过成为“毫无作为行为规范与裁判规范之可能性的条文――僵尸法条――而已。”[5]利率条款的缺漏具体表现在三点。
第一，利率性质定位上的片面性。在民间借贷这一法律关系中，市民主体间天然的财产占有不平等是借贷得以发生的根本原因。但在这一财产流转过程中，民事主体趋利避害的财产性人格使得财产的安全与增值成为其首要之考量，作为对出借人成本风险之补偿的利息也就应运而生了。进一步讲，利息是财产所有权人之所有权、收益权能的基本展现，即此时利息只是市民社会下民事主体基本权利的逻辑延伸。但随着近代民法本位的嬗变，社会本位立法成为民法的逻辑起点，强调民法对社会公众福祉予以关注。所以，民法社会本位就为政治国家进入市民社会并保护市民社会安全提供了正当性理论依据。具体表现在民间借贷领域，则以“法律父爱主义”的利率立法模式对民间借贷中双方当事人的意思自治作出矫正。可见，民间借贷法律关系中的利率本身在性质上经历了两次嬗变――由纯粹的市民主体基本权利逻辑之展开，到不仅是双方当事人意思自治的基本体现、也是政治国家调控经济的工具之转变。然而，在我国当下民间借贷利率的法律规定中，仅仅片面地认为超出最高上限的利率不受保护，仅看到了利率所肩负的政治国家之职能，却未能认识到利率同时也是民事主体意思自治之体现。
第二，利率机制作用方式上的局限性。经过上述分析可见，利率的双重职能实质转变为政治国家对市民社会的干预，而在具体的民间借贷法律关系中，这种干预存在的方式是微观的。我国目前规范民间借贷的利率采取“双线”、“双规则”制度，意即中国人民银行根据我国经济发展状况及资金流通情况制定基准利率；商业银行根据中国人民银行之规定可在一定范围内浮动相应百分点。所谓“双规则”，即在利率的适用上进行二元化区分，针对正规金融机构的借贷，必须严格按照中国人民银行所规定的同期利率标准，否则属于高利贷；但对于民间借贷则允许利率适当超出中国人民银行所规定的同期贷款利率而达到该同期贷款利率四倍，超过四倍时才属于高利贷[6]。
相比我国静态的利率管制机制，国外主要有三种利率机制模式：一是与我国基本相同，实行固定利率机制的美国；二是适用浮动利率机制，由法官结合社会实践以自由裁量的德国、奥地利、英国等国；三是可谓对前述两种折中处理的立法模式[7]。美国对于超过最高利率上限的处理模式是从民事制裁最终过渡到刑事打击，而我国法律仅规定超过四倍利率之后不予保护；德国、英国的浮动利率机制，则充分发挥了法官造法的功能，更切合实际。可见，我国对利率的作用只简单地定位于四倍标准，并未考虑到社会实际情况的多元性，并且现行立法规定也并不能解决实践中将高额利息部分写成另外的借款、作为居间费、担保费的一部分的做法。这样，利率规范本身就陷入了非功能的状态。
第三，对超过法定最高部分利息性质定位上的模糊性。目前我国对利率的显性规定见于《合同法》与《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，但由于我国对超过最高限额利息的性质并未言明其效力状态，使得学界对此争论不断：如邱兴隆认为，我国法律仅表明超过部分不予保护，但对超过最高上限部分的性质并未进行明确定性，而按契约自由之理论，利息是当事人意思之体现，理应受到尊重，同时这也是市场经济条件下资源优化配置的结果[6]；也有学者通过对国外立法例进行考察，认为我国现阶段需借鉴国外立法模式设置一个利率上限，作为政治国家介入的标志[8]。因为无论是古代苏美尔法律中对借贷利息的规定――利率以年为准，最低15%，最高33%[9]（P26-27），还是当代世界各国及一些地区关于民间借贷的立法规定[8]，抑或是在我国历史上，都曾对超过最高利率上限的性质进行了明确的界定[7]。然而，目前我国立法不仅模糊，且未言明利率条款之性质，这就不仅导致了司法裁判的多元化，而且无形中更进一步促使了民间借贷的畸形发展。
（二）实践运行困境
民间借贷之所以在实践运行中风险频发，究其原因来自于市场经济条件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激与诱惑，当然这也是人性之基本表现。当巨额利益的诱惑使市民主体的理性人成分不断地被侵蚀、从而不断地进入市场投机时，也导致了民间借贷在运行中障碍重重。民间借贷在实践运行中的制约性因素非常多，而目前影响我国民间借贷发展的实践性因素主要有两点。
1.制度的疏漏使部分民事主体被迫性选择
在民间借贷的运行中，目前立法所确定的制度存在诸多疏漏，从宏观角度可以将其分为两个方面，即制度的局限与制度的非合理性。制度的局限表现为垄断，即我国目前在金融体制上实行正规金融垄断。在具体的资金运行中，正规金融以维护利益垄断和资金安全为出发点，使资金流动倾向于大型企业，中小企业为了生存，转而求助资金闲置量较大的民间金融。民间金融此时难免会“乘人之危”形成高利贷，一旦资金链断层就会出现债务不能履行之风险。我国法律又规定，超过最高额利率上限的部分法律不予保护，这一系列因素又进一步催生了雇佣黑社会性质组织收债。可见，制度的重重弊端使民间借贷的发展步履维艰。
除此种制度疏漏外，另一个重要原因就是制度本身设计上存在不合理。例如，我国现行担保制度未能准确反映中小企业的利益诉求――担保成本较融资成本高，这使得中小企业不能运用担保机制获得发展所需的资金。
2.系统外因素的冲击
民间借贷制度作为一项基本的私法制度，不断受到私法系统外因素的干扰，导致其制度功能的发挥遭受种种阻碍，这主要表现在用不同的法律规范去评判同一性质的法律关系上。如在民间借贷的运行中，市场主体受到巨大利益的驱使而进行一些非理性的投资，最终因无力履行义务而被以公法诉由追究公法责任。针对此种情形，最高人民检察院、公安部出台了《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》，要求公权力对此严格审查。因为这是市民社会私法自治性下自己责任的基本体现――利益与风险并存，不能轻易动用公权力苛处刑罚或者行政处罚，同时公权力的运行不能因为市场主体带有权力的符号而否认平等市民交易关系中私法行为本身的属性。
在民间借贷的运行中，除了上述消极冲突外，还受到公权力的积极冲击。首先必须明确，公权力是私益的最后保障，公权的目的就是维护私权，是私权的守夜人，公权力能动地进入私法领域将造成私权制度性保障的缺失。在民间借贷的实践运行中，若公权力对民事纠纷法律关系不严格审查，而以维护法的秩序、公平、正义等价值为由对私域进行肆意践踏，这种公权力在为秩序、公平、正义而否定私法自治效力的同时，无不是在践踏私法本身所构建的社会正义。“吴英案”对民间借贷的规范化运行提出了拷问，巨额的利益诱惑之后，不仅仅是对正向制度疏漏的思考，还应当理性地思索市民社会中的非理性行为本身的合理性（高额利益回报的诱惑），不能让市场主体中的一方去为双方的错误“买单”，否则将是对市民社会自己责任原则的最大讽刺，也是对契约自由精神的彻底否定。
综上，民间借贷之所以在运行中风险频频，可以将这一原因回归至民法最初制度架构的逻辑起点上――市民社会与政治国家的关系。两者在民间借贷这一财产流转与增值的制度中介入的“度”，成为影响民间借贷发展的根本原因。因此，无论理论研究上的桎梏还是实践运行中的困境，都是市民社会与政治国家互相博弈的表现。
二、民间借贷规范化运行对策建构
自由唤醒民事主体的意思自治时，秩序却“敲打着”民事主体的行为选择；效率激起民事主体趋利的热情时，正义却拷问着民事主体的良知。民间借贷在自由与秩序、效率与正义的矛盾中彰显其独特的财产融通之魅力，但也显现出非理性的风险与诱惑。在民间借贷问题上，“放”或“不放”争议的焦点有两方面。第一，利益能否被均分。一旦民间借贷被“松绑”，意味着银行垄断利益的格局被打破，这也是目前民间借贷能否被放开的决定性因素。对此，马克思的哲学观、国家观已经给出了明确的答案――国家是阶级统治的工具，所以利益的占有当然成为首要。第二，市民社会是否会对政治国家的安定产生威胁。民事主体趋利避害的财产性人格使得以自身利益最大化为权利的目的，在权利实现其目的性的同时盲目性必然开始泛滥，而利益诱惑的几何倍数越大，造成的危害后果就会越大。所以，从理论上来讲，市民社会会对政治国家造成冲击，但这种冲击从实践的角度而言是概然。因为政治国家设定民间借贷的利率上限后，一旦发现市民社会中民事主体的借贷行为有逾越此限者，则直接认定其危害政治国家的安定。
通过上述分析不难发现，这将产生一个问题、两种态势。所谓一个问题，即对民间借贷国家基本上以压制为主，但现实中民间借贷却大量存在，政治国家并不能对其有效监管，如何处理这一问题是民间借贷规范化运行的关键。所谓两种态势是，其一是在私法和公法范畴中，相对性设置了民间借贷与非法吸收公众存款罪两种法律制度，但这两种制度的概念架构基本相同，导致区分民间借贷与非法吸收公众存款罪时陷入一个“度”的权衡上，而目前司法解释所确立的这个“度”本身的合理性有待考证，所以在处理民间借贷案件上也就具有随意性的特征，最终形成了变相压制民间借贷的态势。其二是对于民间借贷本身的规制，我国目前将其分为三段来处理，即对民间借贷本身法律规定其合法有效；对于民间借贷衍生的高利贷及变相的高利贷采取不予法律保护的观点，但并未言明其具体的效力状态；对于民间借贷诱发的洗钱、黑社会活动等犯罪采取刑事公法打击，这就使民间借贷又处于不确定的态势中。
简言之，问题的核心是在民间借贷领域中，是只维护政治国家的利益，还是既要维护政治国家的利益，也要兼顾市民社会的利益。合理的做法应该是两者兼顾，在规制民间借贷时以市民社会的私法自治性和政治国家的有限介入相结合为制度设计的逻辑出发点，两者都要有所体现。
（一）市民社会私法自治性的发挥
中小企业以及自然人对资本的需求，是目前解决民间借贷运行桎梏必须正视的问题，不能仅仅通过否定其效力来解决。在解决中小企业以及自然人在市民社会下的资本融通问题时，不仅需要运用正规金融的效用，也应充分发挥市民社会的私法自治性，从而达到规制民间借贷的目的。
1.完善制度设计及法律体系之间的衔接
从现行立法来看，二元化立法导致民间借贷中有关司法解释、批复等矛盾重重――不能为民间借贷的良性发展提供规范化依据[10]。因此，需打破这种二元制立法，不断地健全和完善相关法律制度。
首先，针对我国目前中小企业融资难问题，立法需设计出合理的、符合实际的融资制度，在利用民间融资渠道的同时，建议有关金融机构开发符合中小企业、个体经营户及农户需求的金融产品和服务，优化审批流程，缩短审批时间。如在部分银行推出小额贷款业务及经营性贷款业务等，切实提供资金支持笔者认为此点之所以可行，是因为我国《物权法》已有先例，在我国《物权法》第189条已经确立了浮动抵押制度。参见朱敏、吴克坤：《关于民间借贷纠纷案件的司法建议》，《人民司法》2011年第23期。。
民间借贷法律概念篇8
关键词：民间借贷；法律规制
一、何为“民间借贷”及其产生原因
从法律意义上讲，民间借贷是指自然人之间、自然人与企业（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。
探究其产生原因，一方面，随着改革开放的深入，中国尤其是东部沿海地区，中小企业如雨后春笋般涌现，但是中国的金融市场还没完全开放，我国的商业银行本身主要是垄断性企业，基本上为国企、大型企业和垄断性企业提供贷款融资，不愿为民营企业、中小企业提供融资。民营企业、中小企业、竞争性企业的融资就出现了空白，而没有资金，就会导致企业运转困难甚至停滞，企业尤其是民营企业融资从正规渠道没法满足，不得不寻找其他渠道。因此，民间借贷应运而生，为其提供资金支持。
另一方面，经济的迅猛发展，使得我国民间地区有了更多可供支配的闲余资金。老百姓也转变了陈旧的认识，“钱生钱”，多渠道，高收益的投资理念和方式被大家接受，而民间借贷高利率、利滚利的巨大诱惑更是吸引了不少投资者，从而为民间借贷提供了资金源，促进了民间信贷产业的发展。
二、“民间借贷”法律规制的必要性分析
（一）、民间借贷的好处
1、民间借贷为中小企业另辟了一条融资途径，并且其灵活、方便、融资快，大大地缓解了中小企业融资难的问题，维持和促进了中小企业的发展，并对增加就业、活跃地方经济，稳定社会，起到了重要的作用。
2、民间借贷将社会闲散资金吸引过来贷放到生产流通领域成为生产流通资金，提高了闲散资金的利用率，同时也增加了人们的“钱生钱”渠道。
3、民间借贷丰富了我国的金融市场，它向现存的金融体制提出了有力的挑战，与国家金融展开激烈竞争，迫其加快改革，以促进我国金融业的完善发展。
（二）、民间借贷的发展现状
民间借贷的优势使得近年来民间信贷产业迅猛发展，已经由“地下”走到“地上”，越来越趋于白热化。以温州为例，2010年其民间借贷大概是800亿元， 2011年则高达1200亿元。
然而民间借贷蓬勃发展的同时也暴露出其存在的问题，其风险大，利率高，借贷手续不严，有干扰金融市场正常运行的可能，并且容易发生违约，引发纠纷。比如在高利贷的诱惑下，做实业的企业从实业中抽出资金放高利贷，形成产业空心化，同时也加剧了泡沫经济的形成与发展。又如，民间借贷的债务不能及时清偿、老板“跑路”、“跳楼”以逃避债务等，影响了经济发展和社会稳定。尤以2011年温州因资金链断裂引发的民间借贷危机最为典型和影响深远，接连发生的债务人出逃、企业倒闭，破坏了民间信用机制，相关纠纷短期内激增，给社会稳定和经济发展带来极大冲击。
民间借贷作为一把双刃剑，在给社会带来福利的同时，也带来了风险。但不能因为其有风险，就打击排除它的存在，但若是任其自由地任意发展下去，又将会产生弊大于利的结果，因此，有必要对其进行规制，使其尽可能的发挥优势作用，减轻不利影响。
（三）法律规制对民间借贷的意义
法律具有规范作用与社会作用，它能调整和指导人们的行为，因此，完善现行关于民间借贷的法律规范，并颁布相关符合实际需要的单行法规等，有利于切实有效地规范民间借贷，避免出现规范空白地带，避免产生更大的危机，从而使其充分发挥优势作用，促进金融、经济和社会的发展，给人们带来福祉。
三、目前我国关于民间借贷的立法存在漏洞与不足。
（一）立法现状
1、有关民间借贷的规定主要分散在《合同法》、最高人民法院1991年颁发的《关于审理借贷案件的若干意见》、1999年的《关于符合确认公民与企业之间借贷行为的效力问题的答复》2002年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》、2012年证监会颁布的《关于落实工作要点通知》等。
这些文件虽然对民间借贷的规制发挥了一定的作用，有一定的进步性，然而颁布时间于今有较长时间了，而经济发展千变万化，因此具有较强的滞后性。此外，这些文件对民间借贷规定的比较简单，相关规则也较为笼统，没有对不同类别的借贷进行有区别有重点的规制，如都统一使用四倍利率的最高利率限制，不利于控制高利贷。
2、缺乏一部关于民间借贷的的单行法规，缺乏有效的法律规制我国目前关于民间借贷的法律规定过于零散，大多为司法解释和行政法规，立法层次过低，且缺乏可操作性，无法适应经济发展的需要，民间借贷没有专门的规则约束。
（二）现行相关法律规范施行现状
现行关于民间借贷的法律规范，在实践中，由于习惯、人们的法律知识不足等原因也出现了一些实行尴尬，影响了规范的作用。如
1、手续问题。大部分民间借贷没有手续，相当部份民间借贷是在亲朋好友间发生的，有些出借人碍于面子，把钱借出时，不叫借款方书写“借条”，一旦出现纠纷，借款人不承认，又无法举证，只好哑巴吃黄莲，有苦诉不出，承担举证不能的责任。且部分手续内容书写有问题。
2、对债务偿还问题。如父债子还思想。有的出借人错误地认为，尽管借款方没有钱，但其儿子很有钱，有父债子还的思想。而这与法律上的规定是不一致的，法律规定，继承人只在继承被继承人财产的部份对被继承人的债务承担偿还义务。
3、利息问题。利率过高。法律规定，民间借贷利率可以适当高于银行贷款利率，但最高不能高于银行贷款利率的四倍，对超过银行同期贷款利率四倍的部份法律不予保护。很多当事人发放借贷贪图高息，利率过高违反法律规定也不知道。
4、民间借贷效力问题。如借款用于非法用途。有的当事人知道用于非法用途的借款法律不予保护，在明知借款是用于非法活动时，碍于情面或是利益驱使，同时也相信借款人有能力偿还，仍把钱借出；或者不知道法律对用于非法活动的借贷不予保护，在知道借款是用于非法活动时，仍把钱借出。因为用于非法活动的借贷法律不保护，到头来吃亏的是出借方。
对于这些尴尬，一方面需要有完善的行之有效的法律来规范调整和保障，同时也需要加强相关法律的宣传，从而使得相关规范切实得到实施。
四、关于民间借贷的立法建议
综上，民间借贷前途系于立法规范，因此当务之急是针对目前民间立法出现的法律问题及立法缺陷，参照国外立法经验，制定行之有效的法律规范及相关监测制度。
（1）制定适用于全国的、效力比较高的、专门规范民间借贷的单行法规。参考国外的经验，结合中国实际，对民间借贷的概念，手续、利率及双方当事人的权利义务等作出详细而明确地规定，减少由于立法漏洞而带来的不必要的纠纷。
（2）从概念等多方面划清民间借贷与非法集资等类似概念的界限。民间借贷还是非法集资，是一个巨大的经济和法律问题，在中国大陆范围内，两者从来就没有泾渭分明过，很容易被混下和转换，引起全国热议的吴英案中便存在着是民间借贷还是非法集资的争议。所以处理起来应慎之又慎，必须以客观事实为依据，以法律规定为准绳。如果处理不好，不仅影响地方的经济和社会稳定，而且影响当地的投资环境、政府形象和司法权威。
（3）建立民间借贷监测法律制度。明确民间借贷管理部门的职责分工，加大对玩忽职守与、滥用职权等行为的惩罚力度，提升法律的威信。
五、结束语
民间借贷不是毒瘤，相反，它是正规金融有益和必要的补充，具有制度层面的合法性，所以应适时出台民间借贷法，使民间借贷阳关化和规范化。而考虑到中国目前关于民间借贷的法律规制现状，笔者觉得除了完善现行法规，更重要的是要通过立法，针对民间借贷的发展现状，并参考国外经验，制定切实有效地法律，以更好的发挥法律规范的作用，更好的使民间借贷造福社会，造福人民。
参考文献
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