民间借贷法律概念范文

民间借贷法律概念篇1

关键词 民间借贷 贷款人 范围

中图分类号：DF832.4 文献标识码：A

《鄂尔多斯市人民政府规范民间借贷暂行办法》（下称《暂行办法》）于今年6月5日颁布，9月5日正式实施，是金融改革启动以来，国内出台的首部系统规范民间借贷的规范性文件。《暂行办法》第三条规定：“本办法不适用于商业银行、村镇银行、小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等依法设立的机构为个人和企业提供的金融服务，也暂不适用于自然人之间用于生活消费的借贷活动……放贷人是指出借资金到期收回本金并收取利息的自然人。” 该条款规定，放贷人仅可以是自然人，排除了企业作为放贷人的情况。但《合同法》中没有采用“民间借贷”一词，而仅将此概念界定在“自然人之间”订立的借款合同，与以银行等金融机构为贷款人的借款合同相区别。这样一来，“民间借贷”主体范围界定则更加不清晰。

我国的法律法规中并未对民间借贷的概念范围进行明确的界定，只在最高人民法院的司法解释和相关法律中稍有提及。1999 年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”可知公民与非金融企业之间的借贷是属于民间借贷的。

最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”可知，其将民间借贷分为三类，且每类的一方主体都是公民。

《合同法》中没有使用“民间借贷”的概念，但在第 196 条规定了借款合同：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。根据主体的不同，划分为金融机构借款合同和自然人间的借款合同。

由此可见，我国法律上已经明确的民间借贷的主体范围是自然人之间以及自然人与企业之间。在民间借贷合同当事人中，借款人是指在信贷活动中从贷款人处借得货币资金的一方当事人。贷款人是指在贷款活动中运用信贷资金或自由资金向借款人发放贷款的一方当事人。有的学者认为，民间借贷合同的主体是自然人、非金融机构的法人或其他组织，其中贷款人一方只能为自然人，非金融机构的法人或者其他组织只能作借款人，依法不能作为贷款人，否则这一民间借款合同就是无效的。 那么贷款人一方是否必须为自然人呢？

根据我国相关立法规定，并没有明确将民间借贷的贷款人严格限制为自然人，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。对于自然人与企业之间的借款的效力，有不同的观点。有的学者认为，自然人作为贷款人借款给企业有效，企业作为贷款人借出贷款无效。理由是前者有利于整合民间闲散资金，企业得到民间的支持从而求得生存与发展，因而有效；而企业作为贷款人的行为属于企业从事非法金融业务，因而无效。有的则认为，自然人与企业之间的相互借款应该都是有效的，而无需区分贷款人一方是否为自然人，依据是最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条的规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”。

相比较而言，笔者认为，后一种意见更为合理。首先，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条以及最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中，都只提及“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”，并没有强调贷款人一方一定要为自然人，而且《合同法》第196条对“借款合同”的定义中也未对贷款人作出限制；其次，将企业作为贷款人的行为一概定性为从事非法金融业务，从而否定企业作为贷款人的民间借贷的效力，这是混淆了借贷行为与借贷业务的结果。借贷业务必须经过特许才可以经营，并且借款对象具有广泛性和不特定性，而企业的借贷行为却是临时性的，不具有经营性，并且其借贷的借款对象是特定的，不应该纳入金融业务的范畴。而且企业向公民出借款项，是其行使财产权的表现。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条，以及《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，民间借贷包括公民与法人和其他组织之间的借贷。因此，企业与个人之间借贷行为的性质应认定为民间借贷。只要借贷双方当事人意思表示真实，不违反法律，行政法规的强制性规定，该借贷行为一般应认定为有效。

综上所述，自然人之间、自然人与法人、其他非金融性组织之间的相互借贷均属于民间借贷。贷款人的资格不限于自然人，企业非出于经营性将借款出借给个人也是可行的。

（作者：湘潭大学法学院2011级研究生 ）

注释：

鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法.内蒙古自治区鄂尔多斯市人民政府，2012.6.

孙应征.借款合同法律原理与实证解析.人民法院出版社，2006.

民间借贷法律概念篇2

关键字： 最高额保证、累放额、发生额、最高债权余额、决算日、保证期

一、最高额保证借款合同的概念

最高额保证借款合同是指保证人与贷款、借款人协商，在最高贷款债权额度内，就贷款人与借款人之间于一定期间内连续发生的借款行为提供担保而签订的书面协议。它是基于“最高额保证合同而达成的借款担保合同，是最高额保证合同与最高额借款合同的统一体，它对于减少金融部门人、财资源的浪费，简化借款手续，增加借款行为的透明度，维护借、贷、担保三方的合法权益具有一定的现实意义。

二、最高保证额借款合同的特征

根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）和《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）及相关司法解释，最高额保证借款合同具有以下特征：

1.最高额保证合同是约定保证人、借贷人、贷款人三方权利、义务的协议。

最高额保证借款合同涉及到保证人、借款人、贷款人三方的切身利益，如果不能作出明确约定，将来可能会引发纠纷及至形成诉讼，从而使各方利益受到影响。

我国法律规定公民、法人的权利、义务是平等的，任何公民、法人都不能只享受权利而不承担义务，在不同的法律关系中，权利、义务体现各有不同。在最高额保证借款合同法律关系中，借款人的权利、义务表现为：借款人在一定期间内按约定的最高债权额、贷款的时间、方式将借款交付给贷款人，履行监督贷款人的生产经营状况、使用用途等职责，行使追还借款本息的权利，以维护社会主义金融秩序，保护借贷资金安全。贷款人的权利义务表现为：享有申请借款，按约定使用用途支配借贷资金的权利，同时应承担按约定时间、方式归还借款及支付利息的义务；担保人的权利义务表现为：享有监督借贷行为是否符合法律及合同规定，在发现借贷行为违法时有提出抗辩的权力，在贷款人不履行归还借款义务时，应在最高债权限额内承担保证责任。为此，借、贷、担保三方在签定最高额保证借款合同时，应当遵守民主、平等、自愿、诚实守信的原则，做到审慎无欺、守法而行。

2.最高额保证借款合同是借、贷、担保三方基于“最高债权限额”而订立的借款合同。

最高额保证借款合同有别于其它担保借款合同的本质特征是它限定了最高债权限额。“最高债权限额”是指“最高债权发生额”，还是指“最高债权余额”呢？《担保法》本身就此问题未作出明确解释，在银行金融业务和法院审判实践中，各届对此理解不一。最高人民法院关于《担保法》若干问题解释第二十三条规定：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应该在最高债权限度内就一定期间内连续发生的债权余额承担保证责任。可见，该解释采用了“债权余额”的概念，也就是说“债权余额”只要不超过合同规定约定的最高债权限额，保证人就应当在“债权余额”范围内承担保证责任。它为审理最高额保证借款合同纠纷作出了明确规定。但在实际工作中，金融部门大多采用的制式合同，将“最高额”约定为“最高债权累放额”，即“最高债权发生额”。该约定与《担保法》解释第二十三条发生抵触，而我国法律对合同的内容采取的是任意性原则，人民法院在审理最高额保证借款合同时，在不违反强行法规定的前提下，应当尊重当事人自愿约定的条款。所以说，借贷担保三方在签定最高额保证借款合同时，对“最高债权限额”的涵义应充分理解，在协商一致的前提下作出明确约定。

3.最高额保证借款合同是一种要式合同，应采取书面形式。

最高额保证合同所涉资金数额大，借款期间长，保证责任具有一定的不确定性，为此，最高额保证借款合同应当采取书面形式，且借、贷、担保三方必须在合同上亲笔签字或画押。在采用盖章方式时，必须是由本人加盖。故最高额保证借款合同属于一种要式合同，应当采用书面形式。

三、最高额保证借款合同的主要内容。

最高额保证借款合同是一种特殊的借款合同，它的内容除应当符合《合同法》的一般规定外，还应当具备其特有的内容，其主要内容有：

1.合同主体，即最高额保证借款合同的借款人、贷款人、担保人。作为贷款人和担保人应当符合国家法律规定。作为借款人的金融机构对贷款人和担保人的资格、能力、经济状况应当进行严格审查，以避免主体不合格而影响合同的效力。

2.最高贷款限额、币种、贷款期间和方式。

最高额保证借款合同最重要的条款，核心内容就是最高额贷款限额是重中之重，它是指“最高债权发生额”即“累放额”，还是指“最高债权余额”，可由借款人、贷款人、担保人在不违反强制性规定情况下自行协商确定。

3.保证期间。

保证期间亦称保证责任期间。即担保人承担保证责任的存续期间。它涉及到债权人应当在什么时间内向保证人主张保证责任，同时关系到保证人在什么时间内不承担保证责任，为此在最高额保证借款合同中，借、贷、担保三方应当根据法律规定对保证期间加以明文规定。

4.保证责任范围及保证方式。

保证责任范围是指保证人承担保证责任的具体项目，包括本金、利息、罚息，实现债权的费用等项目。其目的就是解决保证人承担多少保证责任的问题。

保证方式分为一般保证、连带保证和按份保证三种。

5.借款人、贷款人、保证人的权力与义务、违约责任，纠纷解决方式，管辖等属于合同的一般条款，可由借、贷、担保三方自行约定。

四、最高额保证借款合同在金融业务和司法实践中存在的问题及对策。

我国《担保法》，若干问题解释及相关解释对“最高额保证”均未作出明确规定，在具体金融活动、审判实践中不易操作的，且有些解释规定又相互矛盾，有待各届在实践中共同探讨以达成共识。笔者现就最高额保证借款合同在金融业务和司法实践中存在的几个问题及所应采取的对策进行初步探讨。

（一）最高额保证借款合同中的“最高债权额”认定问题。

民间借贷法律概念篇3

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-094-02

民间金融具有存在的长期性与必然性，社会、经济活动的纷繁复杂，使民间金融得以长期存在；我国现行金融架构与社会、实体经济现状的背离，决定了民间金融还将继续存在下去。民间金融一方面促进了经济发展，解决了一些社会问题；另一方面会分流一部分资金，与官方金融形成竞争；民间金融的利率随市场需求而动，对国家货币政策产生干扰和影响；部分民间金融从事过度金融创新以及不可持续的投机行为还可能造成局部的金融风险与隐患，威胁区域社会稳定。民间金融的两面性，官方金融不能满足社会、经济需求的现状，决定了我们不能简单的对民间金融采取压制的态度，我们既要调整、完善现有金融法律制度，使其更加适应中国的社会需求、更好地服务实体经济，又要正视民间金融，对民间金融进行必要的规范。规范民间金融，有两大基本问题需要率先解决，分别是：民间金融的准确界定与民间金融类型的合理划分，本文将对这两大问题进行探讨。

一、民间金融的界定

概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给别人。

（一）民间金融概念考

对于什么是民间金融，学界尚无公认的定义。学者们分别从所有制关系、经营关系、登记关系、监管关系等角度来界定民间金融，形成了不同的学说。

1.所有制关系说。该说认为民间金融是为民间经济融通资金的所有非公有经济成分的资金活动。所有制关系说突出了民间金融的主要服务对象，但将其与经济成分相联系，在观念上是过时的，照此学说，英美国家居于主体地位的金融将属于民间金融，这显然是不恰当的。

2.经营关系说。该说认为民间金融是在国家正式金融体系之外，在出资人与受资人之间，以取得高额利息与取得资金使用权并支付约定利息为目的，而采用民间借贷、民间票据融资、民间有价证券融资和社会集资等形式暂时改变资金所有权的金融行为。经营关系说反映了民间金融的经营特性，但没有显示其不规范与不受监管的特征。

3.登记关系说。该说认为民间金融是未在工商行政部门登记注册并从事资金融通活动的组织。登记关系说揭示了民间金融的非正规性，但有些民间金融仅仅表现为一种具体的行为，不以组织体形式出现。因而，该说不能涵盖所有的民间金融形式。

4.监管关系说：该说认为民间金融实际上是指以个体信用为基础的，没有得到国家法律认可，尚未纳入政府监管范围的，以利益最大化为基本的动机，以经营行为避开国家监管为特征，活跃于经济生活中的金融组织形式和金融行为。监管关系说突出了民间金融的非正规性与不受监管性，但是，是否受到认可与监管可以成为划分正规金融与非正规金融的标准，拿来划分民间金融与非民间金融不能反映民间金融的最为本质的特征，我国的小额贷款公司、融资性担保公司都是依法设立的，也受到政府一定程度的监管，这类组织却未定性为金融机构，也没有纳入国家的金融监管体系，将这些组织及其相应金融活动排除在民间金融之外显然是有问题的。

上述关于民间金融的概念界定，从不同的角度揭示了民间金融的特性，但都存在一定的缺陷。

（二）民间金融的界定

从历史上考查，境内外的金融活动多是民间的融资行为，20世纪30年代的大危机使得情况发生了改变。由30年代的金融危机引发的全面经济危机，使人们意识到金融活动的重要性与金融危机巨大的负外部性。大危机之后，主要的金融活动越来越受到国家的控制与监管。在西方国家，一般将受到国家控制与监管的金融活动称之为正规金融，将游离于正规金融之外的金融活动统称为非正规金融。西方国家并不存在“民间金融”的概念，原因在于这些国家只是强调对主要金融活动的控制与监管，并不对金融活动的主体在官方与民间之间加以限制。在我国，现行的金融法律制度对民间资本进入金融领域或是进行金融活动进行了多方面的限制。由于我国受到国家控制与监管的主流金融活动多与政府存在一定程度的关联，人们便将那些存在于民间社会的、形式多样化的、为民间社会或者民营经济提供服务的各种金融组织、金融行为称之为民间金融。可见，民间金融是我国的专用词汇，是与官方金融相对应的概念。

官方金融在制度之下运行，自可与正规金融相联结。然而，民间金融与非正规金融却并非等同的概念，那些与官方不存在关联关系的、依法设立的、受到不同程度监管却未纳入金融监管范畴的机构及其从事的金融活动，如典当行、小额贷款公司等都应归属于正规金融，却是民间金融的不同形式。由此可见，民间金融并非都是非正规、不受监管的，也不都是非法的。

综上，民间金融是对一定范畴的金融活动的泛称，是制度架构之下的金融机构以外的自然人、企业及其他经济主体之间在正规金融市场之外以货币为标的的价值转移及本息支付。

二、民间金融的类型划分

概念是辨识和区分社会现实中所特有的现象的工具，概念的界定为我们规范民间金融奠定了基础。分类乃法律制度的首要任务，如果不完成分类这一首要任务，法律制度就不可能创制出任何会得到公认的审判和诉讼方式。民间金融的范围宽泛，形式多样，规范民间金融应顾及不同类型、不同特性的民间金融活动，这建立在对民间金融合理的分类基础之上。

民间金融历史久远，不同地方，社会环境、民间习俗与文化传统、贫富状况、信用发展程度、经济市场化水平有异，导致民间金融形式多样化、差异化。对于官方金融，我们通常按照融资的特点，划分为直接金融与间接金融，这样的划分不能满足规范民间金融的需要，如民间借贷、民间集资属于直接金融，合会、私人钱庄属于间接金融，但民间借贷与民间集资相比，合会与私人钱庄相比，无论在规模上还是对于社会运行、经济发展的影响上都相差悬殊，在民间金融的类别化上，按其影响力进行划分更具实际意义。

民间金融的影响力取决于民间融资的规模、涉及的地域范围和参加的人数多少等因素，考量这些因素，可以将民间金融区分为非募型民间金融、私募型民间金融和公募型民间金融。

（一）非募型民间金融

非募型民间金融是民间金融的初级形式，其表现形式是民间借贷，有个人借贷、个人与企业间借贷和企业间借贷之分。非募型民间金融遍及城乡，规模有限，参加的人数不多，属于分散型的民间金融。对于非募型民间金融，只要基于当事人的意愿，并且出借资金的来源合法、借入资金的使用不违反法律与行政法规，利率在正常范围，无论是否经营性质，均应尊重契约精神，予以保护。

（二）私募型民间金融

私募型民间金融是以某种临时或永久型金融组织为核心，向特定的融资对象融入资金，再向特定或不特定的融资对象融出资金，或者自行使用资金的民间金融形式。私募型民间金融属于集中型的民间金融，对社会、经济均产生较强的影响力，表现形式多样化，按组织形式可以再分为机构型、基金型和项目型。

1.机构型民间金融，它主要以私人银行、私人钱庄、典当行和存贷信息机构的形式存在，从事吸收存款，发放贷款；或者作为存款人与贷款人的信息中介；或者经营跨境汇兑与洗钱业务。对于从事洗钱、炒汇等有悖社会公德行为的机构型民间金融组织要坚决打击与取缔，而对于那些服务于民间社会与实体经济的机构型民间金融组织为应给予应有的地位，实现阳光化与规范化。

2.基金型民间金融，它主要以基金会、互助会、储金会、合会等形式存在，在特定范围的人之间募集和运用资金。与机构型民间金融并非普遍存在不同，基金型民间金融的存在范围广，具有互助性、时间性、人缘性、血缘性、地缘性等传统特性，随着经济的发展，基金型民间金融又发展出了营利性、广泛性特征，少数还混杂了投机性。对于基金型的民间金融，尚无明确的法律规定，没有发生社会问题，官方则容忍其存在，一旦发生问题，危及社会稳定，便否定这种民间金融形式。基金型民间金融有着久远的历史，作为中国乡土气息的金融形式，产生、成长于中国的传统社会、熟人社会，在社会基础未发生根本性改变的情况下，产生并服务于现代社会、陌生人社会的以银行、资本市场为代表的外来金融形式便不能彻底取代本土的金融形式。为此，需要承认基金型民间金融形式存在的合法性，肯认礼俗社会既有的规则，尊重各地的民间文化与传统习俗。

3.项目型民间金融，它是专为某一特定事项而汇集特定群体的资金，如单位内部集资建房、私募股权投资基金（PE）等。这种类型的民间金融规模大，具有信托的某些属性，只要汇集的资金用于特定事项，该特定事项不违反法律、行政法规，提供资金人员限于合理规模的特定群体，就不宜限制或是禁止。

（三）公募型民间金融

公募型民间金融是资金使用主体亲自或委托其他机构，向社会不特定公众公开募集资金，以满足自己的资金需要的一种民间金融形式。公募型民间金融在社会上汇集资金，是一种集中型的民间金融，其影响力远超过非募型与私募型民间金融。依据汇集资金的方式，公募型民间金融存在多种表现形式，如公开发行金融证券（证书）、公开发行虚拟货币。公募型民间金融的资金募集方往往利用推介会、宣传单、短信等途径公开宣传，具有汇集资金规模大、涉及地域范围广、参与人数多、社会影响大的特点。公募型民间金融的一些资金使用主体打着环境保护、扶危济困等幌子引诱社会公众，或者承诺高额回报扭曲社会公众的投资意向，这种带有欺骗性的民间金融迟早会引发严重的社会问题，造成公众财产的损失，必须严厉打击。但是，公募型的民间金融并非都是非法的，经过批准，公共企业可以向不特定消费者公开发行消费预付卡，如公交卡、燃气卡等，这种形式的民间金融，既便利公众公共服务消费，又利于公共企业收费管理，还能达到向公众融通资金发展公共服务事业的目的，一举多得。而对于一些经营者未经批准以价格优惠为条件公开发行的消费预付款卡，如会员卡、购物卡等诸如此类的行为，应看到其发行人汇集社会资金的深层次意图，对于社会公众存在潜在的危险。对于此类民间金融行为，应该是不限制其发展，简单地限制既不利于经济发展，也会抑制民间的经济创造能力。法律的使命是提供相应规则，引导其规范运行，并提供解决纠纷的相应机制。

民间借贷法律概念篇4

关键词：网络借贷；民间借贷；刑法规制；非法吸收公众存款罪

中图分类号：F830.31 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2016（1）-0024-07

网络借贷是新兴的一种借贷方式，是对传统民间借贷的颠覆或者称为对传统借贷方式的延伸与发展。传统民间借贷即线下交易，而网络借贷则突破线下交易这一局限将交易扩展到虚拟的网络中。通过网络平台的借贷方式不再是局限于某个地区、某个领域的借与贷，其影响范围是所有可接触到网络终端的任一社会个体或组织。无疑，信息科技发展的结果极具效果性的扩展了借方与贷方的“主体”范围，但网络虚拟世界中面临的各种风险也不容忽视。网络借贷是线上交易，交易双方不需要“面对面”交易，一旦交易成功，资金交割完成后某一方毁约对于缔约相对方而言会带来经济损失，且网络交易的必然难题是难以找到真实的交易双方。如果将争议诉至法院，网络借贷条约的合同效力以及各种借贷的证据，其法律效力在现有的法律框架下不能得到充分的认可。这对于追究毁约方的法律责任带来巨大风险。同时，网络借贷属于“灰色地段”，网络借贷平台一旦超出合法经营范围就将面临法律的责难。刑法第176条规定了非法吸收公众存款罪，该罪规制的是非法吸收公众存款行为，面临时代的发展，法律应当作出与时代相应的进步，对于网络借贷中的非法吸收公众存款行为，本罪有当然的适用效力。法律条文是死的，但是对于法律条文的适用与解释应当是活的。本文通过分析新兴借贷手段的各种特征与问题，探寻非法吸收公众存款罪如何在新型借贷方式中运用，以发挥刑法与时俱进的应对问题的能力，化解社会风险。

一、网络借贷缘起与问题

借贷是资金共享的一种合理的资金分配形式，资金富足者通过“贷”把多余的资金借给资金需求者，而资金短缺者通过“借”获取己方所需求的大量资金。借贷双方之间通过借贷行为满足了各自的需求，同时也带动了经济流通，甚至一定程度上促进了经济的发展。传统的借贷方式有民间借贷与官方借贷，而官方借贷是指法定的金融机构即拥有吸储、借贷资金权限的银行或者其他非银行金融机构进行借贷活动；民间借贷在2015年8月6日最高人民法院颁发《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）前没有相应的法律法规明确规范民间借贷活动，使民间借贷处于合法与非法的变动之中。《规定》颁发后，民间借贷有了规范的法律依据，但相对于线下的民间借贷而言，线上的网络借贷仍面临较大的法律困境。

（一）网络借贷的缘起

网络借贷是民间借贷的网络化，《规定》中对于民间借贷的定义为：“民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。而网络借贷作为网络化的民间借贷，本质上为民间借贷，形式上采用了互联网平台，故而其概念可作如下定义：是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间利用互联网借贷平台进行资金融通的行为。当代流行的网络借贷模式与小额贷款的开创者孟加拉经济学家・尤努斯有着密切的联系。被称为“小额贷款之父”的尤努斯创立的格莱珉银行开启了“乡村银行”的风暴，并因其借贷银行被授予“诺贝尔和平奖”。而现代意义上的网络借贷平台最早产生于英国，2005年一个被称为Zopa网络借贷平台在英国诞生，这是世界上最早的网络借贷平台。其后2005年11月美国最早的借贷平台Kiva诞生，其是非盈利性的，2006年美国最大的借贷平台Prosper诞生。2006年，唐宁创办了“宜信”，最早将P2P网络借贷概念引入国内。但宜信最初只是引进了概念并没有实际运行网络借贷，直到2008年才推出“宜信P2P信贷服务平台”。而在此之前中国第一家网络借贷平台“拍拍贷”已于2007年成立，并开启了国内网络借贷平台的浪潮，之后各种网络借贷平台蜂拥而起，如红岭创投、青岛贷款网、搜好贷、人人贷等网络贷款平台如雨后春笋般出现。但在2011年之前，我国法律、法规对网络贷款尚无明确规范，网络贷款平台和业务基本处于监管真空状态，其风险令人堪忧。2011年8月23日，银监会办公厅了《人人贷有关风险提示的通知》（以下简称《通知》），首次对P2P贷款平台的风险作出提示。

网络借贷平台英文表示为P2P即peer to peer或者person to person其意为：人与人之间的借贷。只不过网络借贷是线上的自然人之间的借贷而不是传统意义上得自然人借贷，它突破了面对面交易的局限，扩张了借贷的手段。线下的民间借贷一般意义上是熟人社会的产物，借贷双方是朋友关系或者有血缘关系，在借贷双方之间对于借贷合同、利息等要求不甚严格。这种借贷也在某种意义上属于救济性的、非盈利的。随着市场经济和城镇化的推进，乡土社会的“乡土气”被冲淡了，传统的民间借贷也被带进了城镇社会的环境中。加之公民手中拥有部分的闲置资金，有借出资金以挣取资金利益的欲望，异化了传统意义上救济性的民间借贷，借贷双方超出了“关系”而更多地在于追求借贷中的利益诉求。网络科技的发展更加剧了这一步伐，借贷双方属于纯碎的金钱交易，没有救济的概念。网络借贷的发展异化传统民间借贷特质的同时，产生了新的特点与问题。

（二）网络借贷的特点与问题

线上的网络借贷是利用互联网的扩展性与易得性展开的，信息时代互联网的普及性难以想象，中国的网民达到了世界之最。这当然有人口基数的问题，但不能否认中国互联网大国这一现实。互联网时代公民的生活离不开网络，手机等易携带、便捷性用户终端被普及。普通民众可以很廉价地获取互联网，并利用网络与生活进行深层次的交流：网上聊天、网上购物、网上订餐。网络借贷也是顺应这一潮流而产生的，在2015年的“双十一”中仅阿里巴巴一天的营业额为912亿人民币，京东商城的营业额也是再创新高，阿里巴巴旗下的“蚂蚁花呗”与京东商城的“京东白条”亦为一种网络借贷平台。在各种网络借贷平台充斥的社会中，相关的法律、法规还未健全，催生了许多问题引人深思。

网络借贷本质上属于民间借贷，只不过其利用了互联网技术。也正是因为其利用网络的优势导致网络借贷相比于传统的线下借贷活动有更多的负面效应。线下民间借贷中所隐藏的违法犯罪特性并没有被网络借贷所克服，恰恰相反，网络借贷“膨胀了”线下民间借贷所包涵的违法犯罪性。网络借贷的信息扩散快、覆盖面广、吸放资金效率高等优势也加大了资金断裂时的金融风险。一旦吸金人或者网络平台拒绝还款甚至恶意吸收资金，则其带来的危害将是塌陷性的，波及领域不在是某个地区而是全国范围内相当部分的公民。2014 年上半年，四川等地数百家担保公司被注销；同年11月因担保公司跑路，四川财富联盟倒闭，2亿多资金去向不明，另有上百家担保公司、P2P平台和借款公司陷入危机。这都要求通过刑法规制网络借贷。

（二）网络借贷中刑法应当有所作为

借贷业务属于银行等合法金融机构的专属业务，国家通过控制金融行业的市场准入秩序以保证有资格的信贷机构经营资金吸储业务，避免不具备资质的组织、个人非法吸收资金破坏稳定的金融秩序。2011年银监会颁发的《通知》中列出人人贷中介业务的七大风险与问题：（1）影响宏观调控效果；（2）容易演变为非法金融机构；（3）业务风险难以控制；（4）不实宣传影响银行体系整体声誉；（5）监管职责不清，法律性质不明；（6）信用风险偏高，贷款质量差；（7）其他风险隐患。七大问题中所显现网络借贷的风险必然带来对金融秩序的破坏，其中（1）将是对宏观金融秩序的威胁；（4）（5）项则在制度方面对现有金融体制造成破坏性的影响，使法定金融机构整体声誉污损，监管责任不清也带来违法风险；（3）（4）（7）项的隐蔽风险在金融风险中更加凸显，网络平台借助网络的无限能量所来的风险更加难以预防，一旦实现其后果将是难以承受的；（7）项则涉及到非法金融机构的设立与网络平台非法借贷公众资金业务，这一系列的风险与问题都要求法律有所作为。

刑法是后盾法，也是保障法，在其他法律没有对相关违法行为规制之前应当保持应有的克制，避免刑法的扩张与泛化。刑法的谦抑性要求刑法保持谦抑的精神，正如刑法谦抑理论内涵的最早界定者平野龙一教授所言，刑法谦抑是指刑法的“补充性、不完整性和宽容性”。补充性指称刑法是其他部门法的补充法、后盾法，只有在其他部门法“无能为力”“有所漏洞”时刑法才得进入；不完整性从某种意义上也属于补充性之范围，因为刑法只规范其他法律无法规范的行为，当其他部门能够有效规制时刑法保持沉默不干涉，这样刑法能够所规制的行为范围是有限的、不完整的；宽容性似乎是对前两个内涵的升华，刑法应体现人性，具备人道主义精神克制自己的犯罪圈，“有所为，有所不为”。刑法谦抑性所要求刑法在危害行为面前不是积极的前进而是保持冷静的有限度的进攻。正如有学者所言：我国刑法学者对于谦抑性的基本含义有较一致的认识，即着眼于限制刑法发挥作用的范围和适用刑法的必要性，强调刑法的最后手段性。肯定刑法谦抑精神无可厚非，但是刑法谦抑不是一剂治疗百病的万能药水，不能在任何场合都倡行刑法的谦抑。如果将刑法的谦抑扩张到整个刑法领域，即表现为一种非刑法化的趋势，而我国国情表征着犯罪化的需求强于非犯罪化。特别是在金融犯罪领域，我国刑法体系不够严密，立法存在些许疏漏，如果一味倡导刑法谦抑性、推行非犯罪化，必会放纵金融领域的违法犯罪现象，给国家金融秩序造成无可挽救的破坏，甚至带来局部性的金融塌陷等社会问题。因而，在网络借贷中刑法保持克制的同时应该在现有刑法体系内对犯罪行为以有力打击，这也符合储槐植教授所提倡的“密而不严”的刑法理念。正视刑法谦抑“是刑法应当具备的品格，谦抑性的贯彻确实对某些问题的解决不无裨益，但运用谦抑性存在诸多理论与现实难题的根本原因不是尚未形成系统的制度，将解决问题的希望寄予系统的谦抑制度，实在是令谦抑性负载了其不能承受之重”。故而，网络借贷中涉嫌犯罪行为时，刑法应当有所作为。

刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这一条文是对罪刑法定原则的具体规定，正如条文所言刑法规制某种犯罪行为必须以某种犯罪行为已被刑法明文规定为前提，否则“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。网络借贷这一名词在所有的刑法条文中都没有规定，属于“法律没有明文规定的”，但刑法是否一定不能处罚该种行为？答案是否定的。网络借贷的实质是民间借贷，只不过是民间借贷利用了互联网这一虚拟环境通过新型的手段完成传统的借贷行为。网络借贷中利用的借贷平台需要取得国家许可的资质方能在互联网上开展借贷服务，而且该平台也仅能开展借贷服务而不能超过其平台范围经营提供其他服务。一旦网络借贷平台超出其准许的经营服务范围，则必然要面临法律的规制。而其超出范围的服务通常为非法借出资金行为或非法吸收资金行为，该行为方式进入了刑法的犯罪圈，运用刑法进行规制将是必然。刑法第176条非法吸收公众存款罪规制的是非法吸收或者变相吸收公众存款行为，而第174条非法设立金融机构罪规制的未经国家机关批准擅自设立金融机构的行为。前罪与后罪有牵连关系或者手段关系，非法吸收公众存款的机构或个人其在吸收公众存款时，通常会通过一个外化的金融机构，并通过该金融机构以获取存款人与借款人的信任，因而在具体案件基于牵连关系或者结果行为，吸收手段行为的考量可以把非法设立金融机构罪的行为因素加入非法吸收公众存款行为中。因而，网络借贷虽不同于线下民间借贷行为，但其民间借贷的行为本质意味着民间借贷中存在的犯罪行为也存在于网络借贷中，以刑法中的相关条款打击非法的网络借贷行为，不是对罪刑法定原则的背离，而是贯彻罪刑法定原则。故而，罪刑法定原则也要求刑法在网络借贷中有所作为。

三、网络借贷中刑法如何为：刑法第176条的展开

网络借贷中刑法应当有所作为，但不是任意而为。罪刑法定原则所要求刑法对某一行为的刑罚规制需要以法条的明文规定为准，且刑法的最后手段性也要求刑法“退居二线”。这必然要求刑法克制其犯罪圈，合理、合情地规制犯罪行为。网络借贷是民间借贷的一种新型形式，则民间借贷的犯罪特长被网络借贷所承袭，并且在互联网平台中借贷的效应被扩大化，其后果更不具有可预测性。网络借贷的犯罪风险要求刑法的介入，而刑法是克制的介入即以解释论的视角将网络借贷中存在的犯罪行为纳入传统民间借贷中可能涉及的犯罪类型中。具体言之，以刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪规制网络借贷中的非法吸收公众存款行为。

网络借贷中是否会扰乱金融秩序？换言之，网络借贷中非法吸收公众存款行为是否侵犯了刑法第176条保护的法益？网络借贷平台在超出其合法服务范围之外自主提供资金借贷业务，其行为特征符合《解释》的四项规定应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。行为符合了条文所规范的行为类型其必然侵犯了规范所保护的法益。详言之，某一行为符合了刑法某一罪名所要求的行为特征，行为本身是“合法的”即符合构成要件的该当性，而构成要件符合性本身便包涵了违法性与有责性，即“构成要件是将违法、有责的当罚行为在法律上的类型化，因此，构成要件既是违法行为的类型（违法类型），同时又是责任类型。只要是符合构成要件的行为，就可以推定同时具有违法性和责任。”故而网络借贷中的行为符合《解释》中的要求便具备了非法吸收公众存款罪的构成要件，在具体案件中如无其他违法阻却事由，如“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，便应运用非法吸收公众存款罪予以规制。

四、总结

网络借贷是网络化的民间借贷，相对于传统的线下，民间借贷网络借贷拥有较大的借贷优势。互联网的开放性可以为网络借贷提供更为广泛的客户、更加便捷的信息共享平台，同时网络借贷存在诸多风险与问题。面对网络借贷中存在的风险与问题，法律不能保持沉默，在现有的法律框架下刑法可以有效地规制网络借贷中存在的一切违法犯罪问题。刑法的谦抑性与罪刑法定原则要求刑法在法无禁止时不规范，在其他法律能够有效规制时不介入，而网络借贷中滋生的一些新型行为本质上可以落在原有刑法中的某些罪名的犯罪圈中，此时刑法当然可以介入。刑法第176条非法吸收公众存款罪对于非法民间借贷的规制具有合理性、合法性，同样也适用于网络借贷中国存在的非法吸收公众存款行为。在具体案件中详细明确网络借贷平台是否存在《解释》中规定的四个特征，再无其他违法阻却事由时，应当以非法吸收存款罪规制网络借贷中的非法借贷行为。

参考文献

[1]刘晶明.网络借贷平台视角下我国网络金融的法律风险与规制[J].法学杂志，2015，（9）：125-132.

[2]徐伟新.谈P2P网络借贷模式与非法集资犯罪[J].电子商务，2013，（2）：51-52.

[3]黄薇.P2P网贷平台营运模式及其非法集资风险探讨[J].重庆科技学院学报：社会科学版，2015，（8）：30-32.

[4]刘绘.P2P网络借贷监管的国际经验及对我国的借鉴[J].河北经贸大学学报，2015，（2）：56-61.

[5]方也媛.P2P网络借贷可能涉及的犯罪及其防治[J].税务与经济，2015，（1）：46-50.

[6]吕恒.网络环境下的非法集资问题及其对策研究[J].职工法律天地：下，2015，（1）：133-133.

[7]宣刚.论P2P网络借贷犯罪的刑法适用[J].山东警察学院学报，2014，（6）：45-51.

The Regulation of the Criminal Law on the Network Lending

――From the Aspect of the Crime of Illegally Absorbing Public Deposits

LI Xueliang

（Tianjin University of Commerce， Tianjin 300134）

Abstract：The network lending is the informal lending by means of the network， and because it makes good use of the Internet’s openness， it has more advantages on the fund lending. At the same time， the problems existing in the informal lending have been also magnified in the network lending. When the network lending illegally provides lending service beyond its lending service range， the law should not be silent. The tolerance of the criminal law requires that when the other law can’t regulate the criminal behaviors， the criminal law can be applied according to the principle which prescribes the punishment for the criminal behaviors. The criminal law regulation requires the law to keep restraint in the network lending. But the network lending is a new type of informal lending， so the regulation of the criminal law on illegal informal lending can also be applied to the network lending. The behaviors of illegally absorbing public deposits should be regulated by taking the charges of Article 176 of the criminal law. The criminal law should play its role in the network lending.

民间借贷法律概念篇5

关键词：民间借贷，法律规制

一、民间借贷的概述

1、民间借贷的定义

民间借贷在我国最早期的表现形式主要为私人之间的借贷，伴随着经济的发展，民间借贷的形式逐渐多样化，开始形成了有固定组织形式的机构，我国目前民间借贷的形式主要包括：个人借贷、小额信贷公司、合会、标会、私募基金、地下钱庄、典当等。从法律意义上讲，民间借贷是指区别于正规的金融贷款，存在于自然人之间、自然人与企业之间的民间借贷行为的统称。在民间借贷的过程中，借方将一定数量的金钱转移给贷款方，双方约定贷款方到期返还借款并按约定支付利息或者免除利息。我国目前法律规定，低于银行同期利率的四倍方为有效的民间借贷，对于高出约定的利息，法律不予以保护。

2、民间借贷的特征：

（1）参与主体与资金来源的广泛性，民间借贷的参与主体较为广泛，改革开放以来，我国民营经济如雨后春笋般发展起来，其势头十分迅速，但中小企业的融资渠道受我国现行垄断金融体制的影响，银行基于其逐利性，一般不愿意贷款给中小企业，很难从银行获得贷款；另一方面，中小企业信用体系的不健全，担保制度未完全建立，财产的流动性较为灵活，故银行要承担较大的贷款风险，所以一般银行不愿意贷款给中小企业，这也给民间借贷的存在与发展提供了较大滋生的土壤与空间。民间借贷日益发挥着重要的作用，它的服务对象不同于银行等正规金融机构，其民间主体也十分广泛，其主体主要有个人、企业、私营业主、个体户等，与此同时，其资金来源也十分广泛，主要有城乡居民积蓄，生产经营资金，甚至包括向银行借入的资金以及向亲戚朋友等的借入资金。

（2）隐蔽性和融资范围的地域性。出于对金融监管和国家安全的考虑，我国目前对民间借贷的限制十分严格，除了合法的典当等形式的集资行为，国家原则上不允许其他民间借贷的存在，所以民间借贷一直游走于灰暗的边缘，极其具有隐蔽性。与此同时，民间借贷的内生性，它的产生与发展是经济发展的大势所致，具有不可避免性民间借贷基于一定的地缘、血缘、熟人关系而建立，其流动与发展都集中于本地，具有地域性。比如在民营经济发达的温州、广东等地区，民间借贷的发展十分迅猛，而在内地及西部偏远地区，民间借贷的发展则较少。

（3）交易手续便利、条件灵活。民间借贷交易手续不像银行贷款需要提供营业执照、代码证书、会计报表、购销合同、验资报告等一大堆材料，一般只需考察房产证明及还贷能力等并签订合同即可，双方基于自愿及其熟人关系，一般情况下，很容易获得贷款，条件也较为灵活。按银行的正常贷款程序，企业从向银行申请贷款到获得贷款，期间大约需要一个月，即使是长期合作客户，最快也需要10天左右；而民间借贷一般仅需要3～5天甚至更短的时间即可获得所需资金。与此同时民间借贷资金使用效率较高，银行贷款期限一般以定期形式出现，而民间借贷可以随借随还，适合小企业资金使用频率高，期限短的特点。民间借贷正是具备了这些比较优势，才日趋活跃起来。

二、民间借贷的法律规制

1、确立民间借贷的合法地位。我国目前法律体系中甚至没有民间借贷这一概念，1996年为借贷活动制定的规则是贷款通则，把贷款人限定为必须持有“金融机构营业许可证”的中资金融机构，所以只适用于商业银行，不适用于民间借贷。但就就目前我国情况来看，贷款通则早已不适应市场经济发展的需要。应通过立法的形式赋予民间借贷的合法地位，使民间借贷不再游离于法律的边缘。

2、健全民间借贷配套制度。在给予民间借贷合法的地位同时，也要规范民间借贷融资秩序，加强对民间借贷融资市场的监管，制止和打击违法违规、恶意提高民间借贷融资标准等扰乱民间借贷秩序的行为，建立和完善民营企业民间贷款、担保和信用评级机制，促进民间借贷市场的健康发展。对拥有资金、符合一定条件的企业和个人，在控制风险的前提下，应允许其开办贷款业务，并予以一定的利率浮动空间，以保护和引导正当的民间借贷行为，为民间金融搭建向规范化、合法化转变的制度平台，为中小企业融资开辟合理健康新渠道。

3、构建民间借贷监管体系。首先，应在创新中优化完善我国金融监管框架，着重加强宏观审慎监管机制的完善，包括建立和完善系统性风险预警应对机制，加强防范金融风险跨境传播。其次，既要提高金融监管的针对性，又要加强监管协调机制，形成监管合力，要合理划分金融监管的边界，既不能出现金融监管盲区，监管的缺位，也要尽可能避免重复监管。应统一规范和明确地方金融办的职能，强化金融办的管理职能，将其金融管理工作的重点从争取资金投入转向协调和服务上，提升金融风险的规避与处置能力，促进地方金融机构稳定发展。最后，高度重视民间借贷纠纷案件的审判执行工作。民间借贷在实践中存在着交易隐蔽、风险不易监控等特点，容易引发高利贷、中小企业资金链断裂甚至破产以及非法集资、暴力催收导致人身伤害等违法犯罪问题，对金融秩序乃至经济发展、社会稳定造成不利影响，也使得人民法院妥善化解民间借贷纠纷的难度增加。因此，人民法院应当高度重视民间借贷纠纷案件的审判执行工作，通过依法妥善审理民间借贷纠纷，规范和引导民间借贷健康有序发展，切实维护社会和谐稳定。

通过对民间借贷的法律规制，允许民间借贷的合法存在，进行阳光化经营，充分发挥其支持个体私营等非公有制经济发展的积极作用，同时把其投机性和诈骗性，降低到最低限度，从而使民间借贷成为社会主义初级阶段金融制度和信贷体系的组成部分。（作者单位：西南科技大学法学院）



参考文献：

[1] 李建军：《中国地下金融调查》，上海：上海人民出版社，2006 版。

[2] 徐孟洲：《金融监管法研究》，北京：中国法制出版社，2008。

[3] 曾纪胜：《对我国民间借贷监管制度的完善》，西南政法大学2011年硕士论文。

[4] 崔海鹤：《民间借贷的法律规制研究》，学理论，2011。

民间借贷法律概念篇6

论文关键词 民间借贷 温州 法律规制

近年来，我国市场经济发展迅速，民间借贷作为一种由来已久的融资方式，在社会生活中发挥着日益重要的作用。2011年中期，有数据显示，我国民间借贷的规模已达3-4万亿元。民间借贷已经发展成为中小企业进行融资的重要途径。但是接连发生的民间借贷信用危机，如债务人出逃、中小企业倒闭等事件，对江苏、浙江、福建、山东等民间借贷活跃地区的经济发展和社会稳定造成了较大冲击。在经济迅速增长的背景下，急需构建完整的民间借贷法律体系，维护民间借贷双方的正当权利，促进民间借贷活动的内生动力。

一、民间借贷的内涵分析

当前国内外学者还未对民间融资的概念和形式形成共识。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条的规定，公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。有学者认为货币一旦交付就发生了所有权转移。 理论上，民间借贷有多种划分方法。不以盈利为目的有偿转让资金或者无偿进行资金的转让，应属于民事行为。但若是以盈利为目的，这样的资金转让则具有融资的性质，属于商事行为。当然，银行业等金融机构因为有专门法律规定，所以在此不列入讨论范围。

二、我国民间借贷市场发展状况

（一）我国民间借贷进入高级阶段

民间借贷在我国自古有之。我国春秋时期已有放债取利的记载。在封建社会，民间借贷主要以高利贷形式存在，解放后一直到改革开放前，由于政府明令禁止，民间借贷行为几乎销声匿迹。20世纪80年代中期，东南沿海地区出现了私人钱庄、摇会、合会、抬会、标会、等民间融资形式。特别是浙江温州等地，在中小企业创办和发展过程中，民间借贷十分活跃。 2010年5月国务院的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》第五条和2010年10月中共中央公布的《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》，都明确鼓励民间资本进入金融服务领域。当前，民间借贷的发展已经进入高级阶段，表现出交易上的连续性、有组织性、集中性和专业化特征。

尤以温州民间借贷市场表现最为突出，如，2010年，温州市中支在温州市范围内曾开展了一次民间借贷问卷调查。数据显示，温州民间借贷市场主要表现为以下五个方面的特征：第一，民间借贷的目的，相较过去，不再单一。民间借贷不仅仅局限于居家的重大支出，逐渐扩大到投资性支出。第二，规模总量不断增长。第三，借贷方式得到极大丰富。温州民间借贷的方式包括了直接借贷，集资，聚会，担保、投资公司等五类。第四，民间借贷主体发生转变。过去只是邻居亲友等人际关系间的货币救济，现今已经转变为个体、私营业主等多种借贷主体。第五，民间借贷作为一种投资方式，在众多投资途径之中，占据了越来越重要的地位。

（二）我国民间借贷相关立法存在冲突

尽管我国民间借贷市场已经颇具规模，但是，到目前为止，我国尚未制定出规范民间借贷行为的专门、系统的法律法规。关于民间融资的法律制度分散见于在《民法通则》、《刑法》、《合同法》、《担保法》、《物权法》等法律中，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》法规中以及《贷款通则》等规章中。但是未给出具有可操作性的区分合法民间借贷与非法民间借贷的判断标准，且各项法律规定中存在矛盾。例如《民法通则》第90条，“合法的借贷关系受法律保护。”《合同法》第210条，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”但是有些法律却对符合《民法通则》、《合同法》的民间借贷行为严格限制甚至否定。如《贷款通则》第61条明令禁止非金融企业从事借贷行为。当前的立法现状已不能为民间借贷活动提供良好的法律保护，不能激励民间借贷的内生动力，严重制约了民间借贷的发展。

三、我国民间借贷法律管制的重点问题及建议

（一）我国民间借贷的主体规制

我国法律上规定民间借贷的主体范围包括两个方面，即，“自然人之间”以及“自然人与企业之间”。但是在实践中，由于复杂多变的环境，公民与非银行机构发生的资金借贷，一般按照民间借贷纠纷处理。 争议主要存在于两个问题上：

1.贷款人是否一定为自然人。在现行法律体系中，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第121条“公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令分期返还。”、第123条“公民之间的无息借款”、以及第125条“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但具有下列情形之一的，应当认定无效：（1）企业以借贷名义向职工非法集资；（2）企业以借贷名义非法向社会集资；（3）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（4）其它违反法律、行政法规的行为。”综上所述，自然人之间、自然人与法人、其他非金融性组织之间的相互借贷均属于民间借贷。

2008年5月，人民银行、银监会联合了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，对小额贷款公司的性质、资金来源、设立方式等做了规定，积极引导金融资源的有效分配。2010年人民银行制定的《贷款通则》规定，借款人包括法人、其他经济组织、个体工商户和自然人；贷款人指金融机构。综上，笔者认为，可以从两个方面扩大借贷主体的规范：一是自然人做为贷款人，应当通过注册准入机制予以确认。当前，我国的社会主义市场经济制度还不健全，通过规定相当的注册资金以限制自然人作为民间借贷的主体，是非常必要的。此外，还应当同时考虑其退出机制与破产机制。二是通过对申请人的资格审查限定主体范围。民间借贷极容易与犯罪联系，如洗钱、发放高利贷、欺诈交易等等，因此有必要提高“门槛”，以阻止某些不适格的主体进入市场。

2.企业之间的借贷是否可以确认为民间借贷。企业之间的借贷行为产生的效力一直受关注，依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，其在法律上是无效的。在实践中，法院通常判令此借贷行为的借款人返还本金，对利息则不予保护。根据美国纽约州的司法案例实践，显然没有将个人与企业间不经常的借贷行为列举在商事行为之中，因此，个人和企业的偶尔借贷行为不需要申领放债人牌照。据此对我国现行法律提出修改意见，即，适当放开企业之间的部分借贷。

（二）民间借贷的资金来源规制

中国社会科学院的2012年社会蓝皮书称，民间借贷最突出的问题，相当规模的资金没有进入实体经济，而是流于“钱生钱”的投机性投资中。传统民间借贷行为的主要资金，来源于私营企业主和普通家庭的闲置资金等。当前，民间借贷的资金来源已发生显著变化，正如上文所述温州借贷市场所表现出的特点，自然人、企业法人、商业银行等都加入到民间借贷资金的来源之中。特别是上市公司和商业银行惹来民众众多非议。

2012年9月10日，温州市委常委、温州市政府党组副书记朱忠明在第六届中国银行家高峰论坛上称，2011年温州地区有三成民间借贷资金来源于银行贷款。

《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪。合法的民间借贷与非法的吸收公众存款在认识上争议很大，界定不明，在司法实践中往往纠结不清，限制了民家借贷的发展。因此，有必要在不触碰非法吸收公众存款罪的前提下，明确规定民间融资的正常途径，丰富民间融资的形式。

（三）民间借贷的利率规制

我国关于利息的规定可以追溯至封建社会早期。在当前有关法律中，最高人民法院于1991年8月13日下发的《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，......超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”、第7条“出借人不得将利息计入本金谋取高利”及第8条“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息。”这三条都涉及了对于民间借贷利率的规定。

民间利率是在市场环境下形成的。根据供需理论，当借贷市场的资金需求程度大于供给，利率必然的会有所提升。当然，实践中往往很大一部分民间借贷是友情债，其常常是无息的。基于亲戚、朋友等亲属关系而发生的民间借贷行为，对于诚信建设提出了更进一步的挑战。

对利率的限制关系到借贷双方的利益，对于最高利率的制定要求有很高的技术性，不仅要考虑到对借款人利益的保护，同时也不能扼杀了贷款人的正当利益。

对于《意见》第6条的规定，在司法实践中，对于高利率的放贷，仅仅只是不保护其超过4倍的利率放贷，这对于某些发放高利贷的当事人而言，几乎不造成任何损失，不具有威慑性。

民间借贷法律概念篇7

关键词 法律规范 民间借贷 银行贷款

作者简介：李松松，山东政法学院2014级法律硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法、民法。

一、民间借贷概述

（一）民间借贷的定义

民间借贷存在于世界各国，但是定义各不相同。主流观点认为，民间借贷是指发生于公民个人之间、公民法人之间、公民和其它组织之间基于金钱产生的债权债务关系，并且不受国家宏观调控和货币政策的限制，其本质是非正规方式的金融活动。实践中，只要借贷双方意思达成一致借贷关系就会成立，依附于此类关系而产生的抵押、担保等法律关系合法有效。

（二）民间借贷逐渐呈上升趋势

近年来，我国民间借贷的规模逐渐扩大，在民营经济活跃的江浙一带尤为突出，民间借贷的地位已经超越银行，成为中小企业融资、扩大生产规模的重要渠道。在国家当前大好经济环境的影响下，各地中小企业如雨后春笋般成长，当银行信贷不能满足企业发展要求时，不得不求助于民间借贷，这就逐步促进了民间借贷的成长。近几年，受国际金融市场的影响，国家实施紧缩性财政战略，控制货币发行，减少信贷规模，更是拓宽了民间借贷的途径，部分地区的民间借贷规模甚至可以与正规的金融机构融资不相上下。

（三）民间借贷方式灵活、多样化

过去，民间借贷盛行于经济欠发达的农村地区，并且资金的流转方式主要通过熟人介绍，多发生于亲朋好友之间，借款也没有正式的借款合同，而是通过口头约定。受这种传统方式的影响，如今很多小额借款都是口头约定，双方意思表示一致即成立借贷关系。另一种方式就是出具借条，这多发生在借贷主体不熟悉的并且金额比较大的情况下。不论是口头约定还是出具借条都埋藏着巨大的安全隐患，一旦出现财产纠纷，在给司法机关增加裁判难度浪费司法资源的同时，也增加了放贷人损失资金的几率。

二、当下法律之规定

为民间借贷提供良好发展前景的前提是对我国当前法律体系有一个完整、清楚的认识。一种观点认为民间借贷属于“非法金融”或者“地下金融”，是不收目前法律所保护，这是一种极其荒谬的观点。纵观我国现行法律，没有哪一部法律是为民间借贷而存在，但是，这并不意味着在这方面是法律空白，某些部门法对于都作出了相应规定。

（一）对民间借贷持肯定态度

《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。据此，我国公民合法财产不管是在自己控制之下还是借给他人都收到法律保护。《宪法》和《物权法》承认市场经济的主体，包括组织、公民个人都有权力参加市场经济体制的运行，并且获得利益。同时，国家为了防止民间借贷造成不可收拾的局面，也对其进行限制使其在合理范围内运作。《合同法》也作出了相应规定规定，承认公民基于意思自治原则所确定的利息，同时作出了限制性规定，及利率不能违反国家相关法规。最高院出台的司法解释也对在民间借贷中约定的利率有明确规定，以央行同期贷款利率为基准，超过此标准的不予认可。

（二）打击非法行为，保护合法借贷

刑法分则第三章规定的是破坏社会主义市场经济秩序罪，包括非法吸收公众存款、集资诈骗，贷款诈骗等，如果违反法律规定，就要承担刑事责任。同时，对于违反《外汇管理条例》之规定，私自改变结汇资金或者是外汇用途的，由外汇管理机关作出相应的处罚，包括责令限期整改，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动要予以取缔。《贷款通则》第61条也明令禁止非金融企业从事借贷行为。

三、现有法律制度之不足

（一）法律规定不统一

收各种因素的影响，我国目前用于调解民间借贷过于混乱，在“宜粗不宜细”立法理念的影响下，产生了众多缺乏可操作性和可执行性的法律条文。在立法数量取得成绩的同时，法律之间的冲突，不协调就产生了。例如，我国《宪法》承认经济主体有运作资金并全部的收益的权利，而被《合同法》、《民法通则》承认的借款行为，依照《贷款通则》和《取缔办法》则可能被当成为非法融资行为被取缔。

（二）缺少专门性立法

我国虽然建立了独特的较完善的法律体制度，但是用于调整民间借贷的专门性法律却没有。《刑法》、《民法》、《担保法》、《合同法》等法律都在自己射程范围内做出相关规定，但是内容较模糊、笼统，不能解决民间借贷中出现的各类问题。除此之外，还有最高院的司法解释，和上述法律一样，无实质作用。温州地方性法规可谓是走在立法的前列，温州市出台的《温州市民间融资管理条例》及《实施细则》，这是我国目前第一部专门调整民间借贷地方性法规，已经与2014年3月1日正式实施。

（三）立法可操作性不强，判断标准模糊

民间融资行为自古以来就有要明确在怎样的一个范围内进行民间借贷是合法的，把合法行为和违法行为做严格的区分。当前，法律对于民间借贷的合法性与违法性的界限并没有做明确、详细的规定，这实际上赋予了法官的极大的自由裁量权，这是对法律统一实施的严重破坏，也不利于维护法律的权威。在司法实践中，往往造成错案给当事人造成财产损失。 四、完善民间借贷的立法构想

立足于我国的法律体系现状，健全和完善民间借贷可以走以下路子：一是效仿香港制定专门的《民间借贷条例》；二是修改现行法律。

应该根据以营利性为标准划分的民事性民间借贷和商事性民间借贷的不同性质，在立法上分类规制。按照分类规制的方式，规范民间借贷的法律规范体系应包括两个部分。

（一）规范借贷机构的借贷行为

1.对于私募股权投资，主要指在我国受到主观部门监管的，向社会公众不特定多数以受益凭证为主要表现形式的证券投资基金，主要是指股票和债券，此类途径目的在于扩大金融资本，并不解决日常生活问题，归入金融资本市场法制运作体系较合理。

2.对于私人钱庄，由于其并不受到银监会的监管，无人监督往往蕴藏着巨大的风险，应当提高此类机构的准入门槛，采取治理和引导相结合的方式。针对那些经过处罚，下达整改建议仍不纠正的机构直接取缔。愿意接受央行和相关机构监管的，则授予其合法地位，承认其效用。

3.对于市面上存在的一些以发放贷款为主要业务的金融企业，在经营范围和权限上与国内商业银行、财务公司、汽车金融公司、信托公司这种可以办理贷款业务的金融机构都应当作出严格的区分，应当做到区别对待，根据性质的不同由专门的法律制度加以规范。

（二）制定专门法律规制民间借贷

遵循国际惯例，伴随着市场经济的高水平发展，不论是在欧美发达资本主义国家还是相对落后的发展中国家，在银行占据放贷业务主导地位的同时，政府对专门放贷的行为都持许可态度的同时制定专门性的法律规范。根据我国当前金融市场的实际并结合国家的宏观经济政策，规制民间借贷工作重心应当是专门性的放贷主体，包括企业和个人，明确双方的市场准入因此，我国也应尽快制定出台我国《放贷人条例》，将商事性借贷纳入规范化轨道，填补现行法律的空白，促进民间借贷的阳光化、规范化、法制化。

（三）修改现行法律

1.修改刑法有关金融犯罪的规定。涉及民间借贷的主要是《刑法》第176条的非法吸收公众存款罪与第179条的擅自发行股票、公司债券罪。针对非法吸收公众存款这项罪名，一定要搞清楚此罪的表现形式、概念和构成要件。扰乱金融秩序是仅以所吸收的存款数额或户数为标准还是应当同时要以造成的危害或损失为标准。而对于第179条的擅自发行股票、公司债券罪，因其与修订后的《证环ā酚谐逋唬也必须作出修改。

民间借贷法律概念篇8

关键词：网络借贷 监管 顶层设计

引言

P2P网络借贷（peer to peer lending）是民间借贷和互联网平台相结合而出现的一种金融脱媒现象，依托于现代信息技术，使贷款需求方与资金出借方通过网络自行配对成交。P2P网络借贷的出现在一定程度上解决了信息不对称和对借款人约束不足等问题，拓宽了民间借贷的范围和边界。我国P2P网络借贷快速发展的大背景是我国很大程度上仍然存在金融抑制现象，金融市场的自由化程度比较低。从我国的金融结构来看，银行一直在我国融资体系中居于主导地位，但是银行倾向于将贷款提供给偿还能力较强的大中型企业，对借款有旺盛需求的微小企业、个体工商户和个人则很少眷顾，这使得他们不得不另辟蹊径，于是促成了民间借贷市场的繁荣。此外，我国实际存款利率长期为负，其随着这两年通货膨胀的上升，负值越来越大，居民对其私人财产有强劲的保值增值投资诉求，这使得一部分储户把存款从银行取出，投向利率更高的民间金融领域。因此，信贷市场因缺乏层次性导致供需结构失衡，是我国P2P网络借贷平台迅速发展的主要原因。我国自2007年成立第一家P2P网络借贷平台以来，P2P网络借贷平台发展势头迅猛。根据我国网贷之家数据中心监测到的数据，全国网贷平台已超过300家。

P2P网络借贷是伴随着现代网络技术的迅速发展和民间借贷的兴起而产生的新型金融服务模式，在性质上属于小额民间借贷，其借贷方式灵活、手续简便，为微小企业、个体工商户和个人提供了新的融资渠道和融资便利。P2P网络借贷是正规金融机构的有益补充，其运作强化了金融服务功能，增强了金融市场流动性，这对我国现行发育不够完善的金融市场具有积极意义。这一新事物在为我国借贷市场带来活力与繁荣的同时，也因身份模糊、法律监管缺失、内部治理不规范等问题留下了巨大风险隐患，会产生诸如信用风险、操作风险等。网络借贷作为一种金融创新，在我国基本上处于法律制度监管的空白区，目前国家还未出台专门规范民间借贷中介的法律条文，对网络借贷平台的监管职责划分难以定性。2012年就发生了淘金贷等多家网络借贷平台卷走投资者资金跑路的现象。网贷行业频频出现关门跑路的现象，低门槛、无监管的客观诱因肯定是不可小视的客观因素。作为一种金融创新，监管和法律的及时跟进显得非常迫切。

文献综述

国外学者普遍把P2P网络借贷定义为：在没有银行等金融机构中介情况下，以提供信贷中介服务的网络平台为媒介而进行的个人之间的直接借贷活动（MingfengLin，2009）。P2P网络借贷的核心概念己延伸到公益性贷款或慈善性贷款（Kumar，2007）。P2P网络借贷因其特有的网络交易特征，使得中介公司无法登陆征信系统了解借款人资信情况，这会产生逆向选择和道德风险。Benjamin和Robert（2010）通过研究发现：根据历史借贷情况，通过在P2P网络社区中嵌入包含个人信用的信誉系统，可以帮助贷款人选择高质量的借款人，从而在一定程度上减少信息不对称问题的发生。信用等级较低的借贷人可以利用P2P平台上竞价拍卖模式，以利率差异的方式为自己寻求交易机会；如果借款人形成借款团体可有效降低借款成本（Samuel，2008）。Mingfeng Lin（2009）发现良好的人际关系能够减少网络借贷中出现的信息不对称问题。N.R.Prabhala和Siva Viswanathan（2009）通过对Prosper上的样本数据进行分析，发现网络结构对贷款无显著影响，而良好的社交网络能够带来更好的贷款效果。Martina E.Greiner和Hui Wang（2009）基于Prosper上的交易数据，从借款人的角度出发，研究了社会资本对融资成本和效率的影响。Lin（2009）发现网络借贷平台借款者的信用等级与借款利率负相关，与违约率正相关。Co11ier（2010）研究表明借款人的财务状况越差而借款金额较大往往会导致高昂的借款利率的出现。

国内对P2P网络借贷的研究将其归于民间借贷中介范畴（郝智伟，2008；王艳、陈小辉、刑增艺，2009；辛宪，2009；罗洋，2009）。其中尤瑞章、张晓霞（2010）通过对P2P在线借贷模式的中外对比分析，指出我国应该鼓励和提倡这种新型融资模式，但是其进一步发展有赖于我国立法层和监管层对现有的民间金融管理框架进行开放式调整。莫易娴（2011）基于P2P网络借贷的背景，从网络借贷的起源、现状、分类、积极作用和消极作用、风险及对策等几个方面总结国内外研究的现状，并指出网络借贷的未来发展趋势。钱金叶、杨飞（2012）通过对比P2P网络贷款在国内外的发展和对在国内最新出现的问题的探讨，指出P2P网络贷款为个人提供了融资便利，但是由于个人信用体系的不健全和相关法律法规的缺失是其进一步发展的瓶颈；另外商业银行在规避风险的同时，也应关注其中的业务机会。李爱君（2012）认为民间借贷网络平台具有准金融机构的法律性质，其产生既具有法律制度的原因，同时还具有信贷市场的供需结构长期失衡与投资渠道欠缺的原因，并提出了民间网络借贷风险防范的法律制度的建构。王振（2012）认为P2P网络贷款本身存在的监管空缺及贷款用途审核不足等问题，对P2P网络贷款模式洗钱风险进行了分析，并提出了应对措施。马运全（2012）通过对 P2P 网络借贷的基本流程、模式和风险的分析，探讨了其运作过程中存在的问题及风险隐患，对其中逆向选择和道德风险研究，王梓淇（2012）在分析P2P在线借贷业务过程中的潜在风险后，结合国外成熟体系和成功经验，提出改善 P2P 行业发展的建议，以便让该行业有更好的发展。

P2P网络借贷的监管顶层设计的重要性

我国P2P网络借贷平台发展迅猛。根据网贷之家数据中心监测到规模较大的15家网贷平台2012年的总交易量接近100亿元。全国网贷平台已超过300 家，2013年以来全行业的成交量高达200亿元。无论从机构数量还是交易金额而言，国内的网贷行业都可以说是初具规模。虽然网络借贷在我国借贷总规模中所占的比重还非常小，但是由于其依托于互联网技术，有飞速发展的势头，再加上其具有金融风险传递放大机制，我们必须防患于未然。P2P网络借贷自在我国诞生之日起一直游离于监管体系之外，我国对其监管一直几乎处于空白状态。要对网络借贷实施有效监管，首先必须系统研究其内部的结构分类、承担的信用规模及风险等基础性信息。弄清楚网络借贷的信贷规模、运作机制和对金融稳定的影响，并实施有效的监管，这对我国整个金融体系监管改革具有一定借鉴意义。随着我国对外开放程度的不断提高和金融领域改革的深化，我们必须提早做好网络借贷风险的监测和监管体系，防范外部风险的传染，促进金融稳定。

我国P2P网络借贷平台，从其组织形式、运营模式以及经营业务看，对其监管涉及了银监系统、工商系统、网络监察系统、信息产业系统等多个部门的职责范围，这给我国金融行业分业经营、分业监管的体系带来了压力。

P2P网络借贷监管顶层设计的几个关键问题

我们必须尽早对P2P网络借贷信用分层构造、信用规模以及发生系统性风险和非系统性风险的概率分布进行全面研究，建立相应的监管机制，监测、评估、预警其系统性和非系统性风险。

（一）P2P网络借贷的信用层构和信用规模计量

对P2P网络借贷进行顶层设计，首先要从理论上厘清网络借贷的内涵、功能、结构等基础要素，以全球视角来考察网络借贷产生发展的原因、现状和监管趋势，并系统考察我国网络借贷的产生、表现、发展和影响等问题。只有明确了网络借贷的发展基础，才能准确掌握其信用层构和信用规模。对网络借贷信用规模的测算，要基于经济与金融的基本关系原理，以现代金融统计理论为基础，参考国际金融组织的通行做法，综合应用金融机构与产品分类及计值方法，对其信用层构和信用规模进行科学计量。对网络借贷进行科学计量是设计信息披露机制的基础。

（二）设计P2P网络借贷的风险监测评估和预警体系

P2P网络借贷具有信息化、平台化优势，不仅产品品种繁多，而且推出了类似证券竞拍、信托贷款、委托理财等针对微小借贷需求的特定产品，这实质上是向投资者提供一种金融理财服务。所以，对P2P网络借贷风险的监测评估和预警要在金融部门评估的框架内展开，将其作为金融体系整体稳定性评估的一个组成部分。建立P2P网络借贷风险监测体系，首先要对其产生的各种风险进行识别和分析。P2P网络借贷产生的风险主要有四类：信用风险、坏账风险、操作风险以及监管主体缺失产生的风险。其中信用风险又可以细分：无担保产生的风险、贷款合同无面签产生的风险和贷款用途法律无约束产生的风险。要对以上不同层构的信用风险建立监测指标和合成概率模型，开展风险概率评估；研究不同类型的风险传递放大机制、内部道德风险发生的条件和概率，从而建立监测网络借贷的风险的预警体系。

（三）监管顶层设计的基本思路

网络借贷实质上是影子银行体系的一个新形式，他对现有监管体系的有效性带来了极大的考验。金融危机之后，美欧等国家相继成立了“影子金融监管委员会”，并有一些相应的监管立法出台，为影子银行体系的监管实践提供了参照。我国网络借贷监管框架的顶层设计，可以参考影子银行体系的全球监管框架的设计和改革趋势，结合我国网络贷款的现实情况，从而探讨我国P2P网络贷款体系改革与完善的路径。随着社会经济生活对互联网信息交换服务依赖性的不断加强，将网络信用纳入社会征信体系建设范畴显得刻不容缓，这也是金融网络化进一步发展的关键。从P2P网络借贷的审批来看，只有通信和工商是对网络借贷平台的管理部门，而这两家监管机构均未对民间借贷网络平台经营的金融业务做出任何特殊要求。通信管理部门侧重于对网站非法言论和内容的屏蔽；工商行政管理部门更侧重对网站形式的监管。鉴于网络借贷平台媒介的特殊性、虚拟性、快捷性，以及其风险的联动性与传染性，对网络借贷监管顶层设计的基本框架是：建立专门的网络借贷监管协作委员会进行协调监督，由人民银行、银监、工商、通信、司法等部门共同委任专家组成协作委员会，按照功能监管模式设立职能部门，包括风险监测、信用控制、机构统计、违规惩处等功能部门，同时将网络信用纳入人民银行的社会征信体系建设范畴，各部门要加强联动协作，及时预警和提示风险。网络借贷监管协作委员会受中国银行业监管委员会领导，按照功能监管对境内所有网络借贷平台进行监管。在监管框架内，网络借贷监管协作委员会重点监管市场准入与行为的合规性。

结论

P2P网络借贷未来发展的关键是对其进行科学引导和规范。从全球网络借贷角度，以金融部门评估（FSAP）框架为基础，对网络借贷内在信用层构和风险进行统计归类、价值计量、指标与模型量化监测，揭示网络借贷对我国金融体系的影响。而分析研究我国网络借贷的信用层构与规模、金融工具、风险状况和对金融稳定、政策传导机制的影响是对网络借贷监管顶层设计的基础。从政策实践角度看，在我国银行进行股份制改革之后，民间融资向银行体系进行风险传染渗透是影响我国金融稳定的重要因素。因此，根据我国网络借贷的现实情况组建相应的监管架构，对我国整个金融体系的稳定具有重要意义。

参考文献：

1.李爱君.民间借贷网络平台的风险防范法律制度研究[J].中国政法大学学报，2012（5）

2.周卫江.影子银行的发展及其监管[J].财经理论与实践，2012（3）

3.孙之涵.P2P网络小额信贷探析[J].征信，2010（3）

作者简介：

李小开（1984-），河南周口人，河南大学工商管理学院金融学硕士研究生，研究方向：金融理论与实务。