我国对外直接投资的立法路径

据商务部统计，2010年上半年，我国境内投资者共对全球111个国家和地区的1841家境外企业进行了直接投资，累计实现非金融类对外直接投资178.4亿美元，同比增长43.9％。其中最大一笔交易来自4月12日，中石化以46.5亿美元收购美国康菲石油公司持有的加拿大Syncrude油砂项目9.03％的股权。根据联合国贸发会议2010世界直接投资报告数据显示，我国对外直接投资的世界排名已从2008年的第12位跃升至2009年的第6位。一连串的数字表明，我国对外直接投资呈现明显加速态势，对外投资的快速增长期不久就会到来。

面对蓬勃发展的对外直接投资形势，我国陆续出台了一系列政策法规以加强引导，但是，目前我国对外投资立法工作仍明显滞后，存在的缺陷亦日趋显现，既不利于规范投资活动，也不利于防范投资风险，投资管理运行中的一些深层次的矛盾更难以得到有效地解决。因此，新形势下迫切需要以对外直接投资立法为契机来推动我国对外投资活动的繁荣并完善对外投资管理工作。

一、我国对外直接投资法律体系的现状扫描

对外投资法律体系是一国现行的调整对外投资关系的法律规范的有机体。我国对外投资立法是随着对外经济关系的发展而产生和发展起来的。自1979年开始，为配合改革开放的方针、政策，我国先后制定了大量有关涉外投资的法律规范，并与外国签订了有关投资的双边协议和多边国际条约。为全面把握和分析我国对外直接投资法律体系的基本状况，有必要对我国对外直接投资的法律体系进行一个全景式的扫描。

(一)对外投资立法体系的层次结构

目前，我国对外直接投资并未采取统一的立法形式，而是由各种专项立法及相关的单行法规规章及其他规范性文件相互联系形成的一个综合的对外投资法律体系，即包括纵向层次和横向联系的各项专门法规规章。

从纵向结构看，根据法律效力层次的高低不同，我国对外直接投资法律体系可以分为三个层次，即宪法性规范、部门规章和其他规范性文件。宪法性规范是对外直接投资的第一层次立法，《中华人民共和国宪法》序言明确规定，“中国坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则，发展同各国的外交关系和经济、文化的交流……”，这成为指导我国一切有关对外直接投资立法的最高法律依据；部门规章是对外直接投资的第二层次立法，内容主要包括境外投资企业管理、境外投资项目管理、外汇管理、海关管理以及中国企业境外商务投诉服务等，如商务部于2009年3月的《境外投资管理办法》；其他规范性文件是对外直接投资立法的第三层次立法，由国家各相关部委在其权限范围内制定并，内容非常宽泛，包括境外投资业务管理、财政支持、金融支持、外汇管理、通关商检、国别产业导向、境外权益保障等多方面，如国家外汇局于1993年的《境外投资外汇风险及外汇资金来源审查的审批规范》。

从横向结构看，我国对外直接投资立法体系主要分为境外投资审批制度、外汇监管制度、境外国有资产管理制度、境外投资优惠措施、境外投资税收制度、对外投资促进和服务制度等六个方面的内容，如《关于境外投资开办企业核准事项的规定》、《境外投资外汇管理办法》、《关于用国有资产实物向境外投入开办企业的有关规定》等。

以上法律体系的层次结构属于国内立法的范畴，也是我国对外直接投资的主体结构。与此同时，我国对外签订的投资保护协定中的有关规定及加入的国际条约，也是我国对外投资立法的重要组成部分。就双边协议而言，截至2009年底，我国已经与美、德、法、意、英等127个国家缔结了双边投资保护协定，与90个国家签订了避免双重征税协定；就国际条约而言，我国已加入《解决国家与他国国民之间投资争议的公约》(即《华盛顿公约》ICSID)、《多边投资担保机构公约》(即《汉城公约》MIGA)，并作为WTO的成员方，遵守WTO《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMS)的相关协议安排。这些都是我国对外直接投资的重要依据。

(二)对外直接投资的立法模式

由于对外直接投资所依托的政治、经济以及社会背景的各不相同，世界各国有关对外直接投资的立法模式并不统一，大体可以概括为两种模式：

一是制定统一的对外直接投资法典，作为调整对外直接投资的基本法，并辅之以其他相关法律来调整对外直接投资关系。此种模式以美国为典型，其对外投资国内立法主要体现在《对外援助法》及其多次修订案和1970年的《岁人法》之中，其中《对外援助法》即处于对外投资基本法的地位，除主要对对外投资保险制度进行规定以外，还间接性的对其他相关问题进行调整。

二是没有统一的对外直接投资法典，而是制定一个或几个对外直接投资的专门法律，构成对外直接投资的基本法群，并辅之以其他相关法律来调整对外投资关系。此种模式以韩国为典型，它采取了制定单行立法的方式制定和颁布了一系列有关对外投资监管、保险、金融和税收等多方面的立法。

从内容上看，目前我国对外直接投资立法的现状接近第二种模式，即在没有统一对外直接投资法典的情况下，依据一些单行的立法及相关法规规章来调整对外投资关系。

二、我国对外直接投资立法存在的问题

按照市场经济的原则进行的对外直接投资，应该有完善的法律法规体系来引导和规范企业的投资行为，保护企业的投资利益以及对境外投资进行必要的管理。从我国目前对外直接投资的立法现状可以看出，对外直接投资法律体系的系统性和协调性方面仍存在许多尚待解决的问题，有制度的因素，亦有立法本身的缺陷。

(一)对外投资法律体系缺少基石

对外直接投资法律体系，应该是以对外直接投资法律为基石，辅之以行政法规、部门规章等配套性规范。然而，我国至今尚未出台一部关于对外直接投资的法律或行政法规，现有用以规范我国对外直接投资关系的只有几部部门规章，重点也只涉及审批、税收、外汇、国有资产等方面。此外，大量以其他规范性文件的形式出现，这些文件一般由一个或几个部委制定，包括商务部、财政部、外交部、发改委、海关总署、中国人民银行、国家外汇管理局、国有资产管理局等，存在多头管理或管理空白的弊端，缺乏权威性和透明度。主要依据这些尚不成熟、临时性、应急性的其他规范性文件来调整我国的对外直接投资活动，在国内外形势急剧变化的环境下，面对纷至沓来的立法需求，结果是章法无存、疲于应付和问题迭出。

(二)立法严重滞后且多领域

空白

从世界重要国家对外直接投资法律体系可以看出，不仅美国、欧盟、日本等发达国家对对外直接投资给予_了海外投资保险制度、税收优惠制度、融资支持和信息服务与技术服务等多方面系统的立法支持，诸如韩国、印度等发展中国家对外直接投资的法律促进体系也是相当有力度的。而与对外投资的高速发展相比，我国的对外直接投资立法则显得较为落后，既没有出台一部针对对外投资促进的基本法律，更没有包括税收、信贷、保险等方面的配套性法律法规。例如对外投资保证立法已是世界各国对外投资法制的主要内容，而我国尚停留在学者的立法构思层次上，没有纳人立法者的议事日程。对外投资审核立法、境外融资立法、对外投资援助立法以及有关税收法、境外银行金融法等都亟须出台。

(三)结构松散且协调性差

目前，我国对外直接投资法律体系主要由法律法规之外的其他规范性文件作为主体支撑的，内容宽泛并“法”出多门，由于没有系统及时的清理，要想将这些散见于各部门的规范性文件汇总分类，是一件非常繁杂的工作，因此，至今尚没有权威的总结。相关部门往往在急需时，把尚不成熟的临时性的经济政策和措施制成条文，这些文件没有明确的目标，相互之间缺少必要的协调，结构松散，不成体系。

与此同时，对外直接投资领域的国内立法与国际立法也缺乏协调。从数量上看，我国对外投资的国际立法占明显优势。从效力上看，我国对外投资的国际立法优先。从内容上看，我国对外投资的国际立法与国内立法有多方面的不一致，例如有关“投资者”的规定，我国对外投资的国内立法规定的过于狭窄，限于经注册的具有法人资格和对外合作经营权的组织，而在我国签订的某些双边或多边协议中，已将投资主体扩大为具有或不具有法人资格的经济组织或我国公民；又如有关代位权的规定，我国国内立法根本不存在行使国际法意义上的代位权主体，因此使得国际立法所规定的权利无法在国内立法中得到落实。然而，要行使国际投资法对一国对外投资的有效保护，国际立法与国内立法必须有力配合，相互照应，具备良好的协调性。

(四)与市场经济不符的诸多瑕疵

由于我国对外投资法律体系的很多规范是在改革开放初期特定的历史时期或在摸索中制定的，因此，出现了不少与市场经济体制不相符合的瑕疵。例如，上文提及的境外投资主体规定过窄的问题，现有的规定不仅与我国签订的投资保护协定不符，也与我国社会主义市场经济条件下非公有制经济组织成为我国经济力量的重要组成部分的实际情况不符，许多非法人经济组织包括合伙制企业和个体工商户都可以成为我国对外投资的主体。

又如，我国目前对外直接投资监管的基点仍然依附于计划经济的行政管理模式，缺乏活力和相对独立性，监管的力度不够，主要体现在两个方面。一是对国有企业境外投资监管有待进一步加强：商务部负责我国对外投资业务的统一协调管理，但目前对外投资的主体中国有企业占主体是一个不争的事实，新组建的国有资产监督管理委员会应当承担起出资人的角色，负责对对外投资项目的国内母体(总公司或集团)进行管理。二是对民营企业境外投资监管领域存在漏洞：由于我国市场经济发育还不健全，民营企业自身的企业制度建设以及诚信度仍有不少问题，因此对其对外投资进行有效的监管是不可或缺的，不能放任自流，需要搭建一个符合我国国情的相应的监管体系，既可以鼓励民营企业正常的境外投资，又能有效防止其成为资本非法外流的一个通道。

三、我国对外直接投资立法的完善路径

从国内需求来看，对外直接投资是促进我国国民经济持续、稳定、协调发展的客观需要，也是全面完成进一步扩大对外开放，更多更好地利用国外资金、资源、技术和管理经验战略部署的需要，而对外直接投资法制建设在推动对外直接投资过程中起到关键性的作用。

从国际形势来看，随着经济全球化和贸易自由化的发展，国际投资业呈现出强大的自由化态势，国际投资法的发展是以保障国际投资自由化为目标的。作为一个新兴的资本输出国，我国必须在立法上保持与国际投资法制相一致的变化趋势，需要一个适应国际经济发展和当前国际投资自由化的、全面的、先进的、科学的对外直接投资立法体系，还应积极参与到国际投资立法活动中，通过缔结双边或区域性的国际投资条约，尽量使国际投资立法对我国投资者更为有利。

因此，适应国际国内投资新形势下的发展，解决我国对外直接投资立法的诸多缺陷，当时而立法，适时而修法，成为我国对外直接投资法律体系完善刻不容缓的问题。当然，一个新兴法律部门体系的建立是由一国经济生活条件、法律文化传统和一定的历史阶段的实践需要等多种因素共同作用的结果。鉴于此，我国对外直接投资立法必须立足中国对外直接投资的实际，有自己的特点。

就立法模式而言，我国对外直接投资法律体系应该由基本法和若干单行法及其他配套法规组成。基本法可定名为《中国对外直接投资法》，其他单行法包括《对外直接投资保险法》、《对外直接投资监管法》、《对外直接投资税收法》、《对外直接投资外汇法》、《对外直接投资银行法》、《对外直接投资产业法》等。《对外直接投资法》应当从宏观上把握对外直接投资的战略，对我国对外直接投资工作的开展作出导向性的规定，其他对外投资法律法规不得违反《对外直接投资法》的原则和规定。

就立法层级而言，对外直接投资基本法应由全国人大或全国人大常委会制定；其他单行法可以法律或行政法规的形式出现，即既可由全国人大常委会制定，也可由国务院制定；除此之外的配套法规可以以部门规章或地方性法规的形式出现，即可由有立法权限的国家部委制定或有立法权限的地方立法机关制定。如此设定的立法层级，一方面下位法不得与上位法冲突，可以保障对外投资法律体系内的协调；另一方面，在维持对外直接投资基本法律制度相对稳定的基础上，可以通过适时颁布和修订行政规章的方式，保证对外直接投资立法与国家对外经济政策的高度一致，体现对外投资立法活动的灵活性和适应性。

就立法理念而言，设计中的对外直接投资立法体系应坚持全面参与经济全球化、推动我国企业全球经营战略及促进我国国民经济发展的理念。在世界经济一体化与国际多极竞争的环境下，一国经济发展战略的制定和法制建设应更具国际性，对外投资法制建设作为一国经济发展战略的重要组成部分也必须走国际化道路。在参与经济全球化的同时，对外投资立法对内应鼓励和引导“走出去”企业走效益型发展道路，提高本国对外投资的集约化程度，真正提高我国跨国经营的质量和效益。而走国际化道路和实施全球经营战略的根本目标是促进我国国民经济的发展。

就立法进程而言，对外直接投资立法体系的建设和完善已经迫在眉睫，全国人大及其常委会应尽快将对外投资基本法的制定工作列入立法计划。只有当基本法颁布后，单行法及其他配套法规的制定才有上位法依据，也才能保证整个对外投资法律体系的协调。事实上，我国对外直接投资已经经历了改革开放之后三十年的发展，在实践中已经积累了丰富的经验和教训。世界重要国家的对外投资立法也为我国立法提供了典范。同时，我国整体立法水平和技术的提高更为对外投资立法提供了坚实的保证。因此，我国有望实现对外直接投资基本法的颁布实施和整个对外直接投资法律体系的完善。