合作还是背叛 知识产权纠纷博弈策略抉择

核心提示

知识产权争议不像普通民事诉讼那样，在法律上是非相当分明，比较容易判定胜败。知识产权争议存在很多不确定的因素，是非判断并不是很分明，因此存在博弈的空间。而由于博弈的参与者并不局限于两方，经过的程序也比普通的民事诉讼复杂很多，因此往往不像普通民事诉讼那样一般经过二审就可以完结。在博弈论中这种情况属于复合的多人博弈。张裕公司进行的“解百纳”保卫战在知识产权诉讼中就板具代表性，下面以此案为例解析如何应对不同的知识产权纠纷博弈。

复合博弈，如何摆脱诉讼泥潭

张裕公司将“解百纳”注册为商标，同行企业提起商标争议，商标局撤销了该商标的注册，张裕向商标评审委员会提出复审。2008年5月26日，商标评审委员会核准张裕公司申请的“解百纳”注册。同行企业向法院提讼，要求撤销该商标。该商标是否最终能成为张裕公司合法注册的商标，人们还在拭目以待。

“解百纳”商标之争源于“解百纳”是不是个通用名称，对此有两派观点，一派认为不是，我们称为反对派，另一派认为是，我们称它为肯定派。“解百纳”是否能成为注册商标，张裕和同行企业已经经过了几轮的博弈，但最终还是没有结局。通用名称之争一般没有尽头，注册十几年的商标被认定是通用名称而被撤销的案例在我国也已经发生过多起。这是典型的复合博弈，那么在知识产权纠纷中如何理性对待多轮的复合博弈?先来看一个博弈模式：

马丁・苏比克发明了“美元拍卖博弈”，一个极为简单，非常有娱乐性和启发性的游戏。游戏中一张一美元的纸币被当众拍卖，与普通拍卖不同的规则是：报出第二最高价者将什么也得不到，但是要支付他最后一次报价的款项。苏比克的规则很快让人发疯了，因为谁都不愿意成为出价第二的傻瓜，白费了钱，却什么也得不到，于是在相互攀比下，这个价格被抬高到1.01美元，出这个价的人得到这一美元纸币，但是反而损失了一美分。而出价第二高的人则白白扔掉了一美元。关于这个人为设计的游戏规则，理性的思维告诉我们这是疯子的游戏，现实中大家不会这么傻。但是事实并非如此，这种非理性的博弈处处可见，比如冷战时期的美苏军备竞赛，军事实力排在第二的始终没有安全感，于是两个国家拼命增加军备争当第一，结果耗费了大量纳税人的税银。同行业企业之间的恶性价格竞争也产生了类似效果――一轮一轮的降价大战，导致有些产品甚至跌破成本价。博弈的结局是个负和，竞争各方两败俱伤。张裕在“解百纳”之争的多轮博弈中同样也陷入“美元拍卖博弈”困境：每一次博弈，随着诉讼成本的递增，双方价码都在提高，但总有一方要败诉，则败诉的一方就会成为出价第二的“傻瓜”，其为此付出的所有成本都要泡汤。并且这种“美元拍卖博弈”已经从司法程序战到了市场里，因为张裕和其他各方都纷纷对解百纳系列产品进行降价――双方的交替降价。于是在这场博弈中张裕陷入两难的境地要么成为出价第二的“傻瓜”，要么提高出价与众同行继续博弈。

如果卷入人为设定的“美元拍卖博弈”中，理性者都知道那样太傻，不幸的是当人们陷入类似“美元拍卖博弈”的知识产权诉讼中，通常却并不能意识到。这种状态一旦陷入很容易失去理性，当你已经意识到问题的存在时，怎么办?是停止出价让对方胜出，还是继续报价让对方成为出价第二的傻瓜?第一种可能，如果博弈双方都意识到这种窘境时，就可以达成合作，避免一同陷入复合博弈的陷阱；第二种可能，如果一方不遵守合作约定选择了背叛，结果让对方成为出价第二的傻瓜，则可以获得全部的收益，但同时他的背叛必然遭到另一方的报复，于是恶性的傻瓜博弈又开始循环。因此笔者认为，在知识产权多轮博弈中，如果不想让自己成为“傻瓜”，那么达成合作(和解)，尽早结束博弈对博弈的参与者而言都是唯一的选择。在“解百纳”保卫战中，其实最输不起的是张裕，因而对张裕而言最佳的抉择就是合作，与同行们达成和解。

将对方陷入“囚徒困境”

博弈论中还有个非常著名的博弈理论――囚徒困境，它是美国老牌非盈利性的研究和咨询服务机构兰德公司发明的。兰德公司顾问，著名的数学家塔克以故事的形式使大家了解了这个博弈，这个故事被进一步通俗化说犯罪团伙的两个成员被抓，被单独监禁不能通气交换信息。但警察并没有足够的证据证明这两个人犯有主要指控的罪行，他们打算以较小的罪名让二人各判一年的监禁。与此同时，警方许诺每嫌犯都可以进行讨价还价，如果他作不利于同伙的证明，将被释放，而他的同伙则要被判3年监禁，如果两个嫌犯都作不利于对方的证明，那么两人都将被判两年监禁。这两个人很可能都从自己的利益出发，出卖对方，以求被释放，其结果是两人都被判两年的监禁。在这个故事中如果两个人能够进行串谋，相互不作不利于对方的证明，那么两人都将只判一年的监禁(主动交待罪行以换取较轻的处罚，这样的交易在美国等国家可以，但是中国目前还没有制度上的规定)。

“囚徒困境”的博弈如果运用到知识产权侵权诉讼中，则可以把囚徒判处的监禁时间看作是权利人可能获得的收益，而侵权人之间相互串谋将使权利人的获利减少，因此面对侵权人众多的知识产权侵权案件，权利人最佳的策略就是将侵权人相互隔离，不使他们进行串谋。在“解百纳”保卫战中，当商标评审委员会核准了“解百纳”为注册商标时，张裕即是该商标的合法权利人，众多使用“解百纳”商标的企业就成了侵权人。张裕在这场多人的复合博弈中也确实采取了“囚徒困境”的策略，一手伸出橄榄枝，一手高举大棒，给予同行半年的时间考虑，要么选择接受商标许可，要么将被禁止使用“解百纳”，否则就要进行打击。张裕的行为对于众多使用“解百纳”商标的企业来说，都面临两难选择，接受许可意味着承认“解百纳”商标的合法注册，自己就能以比较低的价格获得“解百纳”商标使用权，但这样对同行企业而言无异等于背叛，不仅将使其他企业失去“解百纳”商标的使用权，而且还有可能面临张裕的侵权打击。当然仅从企业的私利而言，选择接受许可恐怕是最有利的。如果张裕这个策略能够得到实施，那么或许可以将众多同行企业各个击破，打赢这场“解百纳”保卫战。但不幸的是，该案件影响太大，受到的公众关注度太高，使得这些企业有了串谋的机会，张裕这个策略便很难成功。

尽管这个策略对“解百纳”保卫战不适用，但是对于其他一些普通的多人侵权的知识产权诉讼案件还是有效的。对于经验丰富的知识产权诉讼律师来说，首先要控制众多侵权人串谋的机会，同时还应采取进一步策略，比如先从最弱小的侵权者打开突破口，顺利得到侵权的司法认定，然后再渐次向实力

比较强大的侵权人发起进攻，这样很容易扩大战果，取得整个战役的胜利。

将多人博弈变成二人博弈

“解百纳”成为注册商标引起整个葡萄酒行业的震撼，触动的是整个葡萄酒业的神经，因为它动了行业内大部分企业的“奶酪”，使得长城、王朝、威龙等众多正在使用“解百纳”的企业不能接受“解百纳”成为商标。众怒难熄，他们一定会借助法律途径，将这场战争继续下去，那么张裕公司面临的就是个多人博弈。其实在知识产权侵权诉讼中，多人博弈的情况是比较常见的，侵权人很多都在两个以上。以一个对多个，显然力量不对称，权利人处于不利地位，因此需要采取一定的博弈策略。

有报道说张裕公司在大量招聘法律专业人士，意在为下一步全国范围内的“商标维权”储备人才。张裕显然认识到保护“解百纳”将是一场持久战，面临的是众多对手，且张裕商标一旦涉及通用名称之争是没有尽头的。因为根据法律规定，任何人在任何时候都可以要求撤销该商标。可见这场“解百纳”保卫战不仅是持久战，更是对手众多而且战果难以确定的混战。从商标战略上看，企业绝对不能冒着随时被撤销的风险，将一个涉嫌通用名称的词汇注册为商标，更不能与众多的同行对立，将自己陷入无休止的诉讼中。但是在张裕必须面对的这场多人博弈中也不是没有取胜的可能，分析一下这场“解百纳”保卫战其实只有两方，一方是以张裕为代表的肯定派，另一方是以行业其他企业为代表的反对派，如果反对派作为一人来参与这场保卫战，那么这场多人博弈就能演化为二人博弈。

2008年7月16日，中国食品工业协会联合长城、王朝，威龙等12家葡萄酒企业联名发表了“7・16宣言”，强烈谴责张裕恶意注册解百纳商标危害行业发展、损害消费者合法权益的行为是垄断行为，且张裕拿着国家工商总局商标评审委员会裁定，在全国各大超市清理其他企业的解百纳是在“扰乱市场”。随后行业“大头”们联合起来提起了诉讼，而业内其他企业则选择了观望。它们不参战，却会尊重最后的判决，所以暂时可以把它们排除在诉讼博弈之外，于是张裕“解百纳”保卫战到此实际上就成了二人博弈，这样张裕反而大大减少了威胁和诉讼成本。将多人博弈变为二人博弈的诉讼策略是对的，这种策略对其他的知识产权争议同样适用。

合作还是背叛

张裕艰难的抉择

知识产权在我国曾长期被看作是法律概念，这使得人们对其认识往往禁锢在法律保护上，其实知识产权更多是指一项财产。企业知识产权战略的使命就是如何利用知识产权为企业带来最大经济利益。因此无论是知识产权的创造还是运用都应当以经济利益为中心，对知识产权的保护当然也不例外，必须要从经济利益的角度来审查诉讼的必要性以及采取什么样的诉讼策略。

张裕六年的抗争拿到的却是一个烫手的山芋，从法律上看，虽说已经取得了“解百纳”商标，但是却陷入了尴尬的局面 ①使用不得。该商标存在被撤销的高风险，而一旦被撤销，张裕前期的巨量投入以及该商标的附加价值就会立刻灰飞烟灭，所以目前不敢轻易使用；②维权不得。作为一个有效的商标，原本有权排斥其他企业在相同的产品上使用该商标，但是张裕面对上千家葡萄酒企业都在使用“解百纳”的现实却难以清理门户，任何一次维权行动都需要对“解百纳”商标的有效性进行审查，每一个诉讼都有被认定为无效的可能；③不使用还不行。商标法规定连续三年不使用，该商标将被撤销。在进退维谷之间我们看到了张裕对商标制度缺乏基本理解的窘境，以至既没有充分运营好商标，又使自己置身于不义，从而陷入难以取胜的诉争泥潭。

“解百纳”商标之争搅动了我国整个葡萄酒行业，如果事态不能平息，无休止的诉争必然对整个中国的葡萄酒行业产生不利影响。张裕在葡萄酒行业是中国的龙头老大，但中国的市场巨大，不是一家公司就可以垄断的。市场经济的规律也是竞争与合作相伴相生的，在市场上取得最大利益是每个企业的不变追求。与竞争企业合作不一定损害自己的利益，事实上在我国葡萄酒市场发展迅猛之时，众多企业合作参与才能将这个市场蛋糕做得更大。如果将同行都看作是竞争者而单方采取竞争措施，也许可以为企业带来一时的竞争优势，但这种类似竞争手段在同行业看来无异于“背叛”。在这场保卫“解百纳”的战斗中，张裕的行为被有些人看作是对行业的背叛，而博弈理论中，对待背叛者最佳的策略又是一报还一报。如此一来，同行业对张裕只会以背叛的策略来应对，那么张裕在整个行业将陷于孤立，渐渐失去与行业合作的机会，对其今后的经营必然带来不利。由此可见，在这场“解百纳”保卫战中，不管谁是最终的胜者，受损害的都是中国葡萄酒产业，而各葡萄酒企业也都会不可避免地受到连累，即便是目前的胜者――张裕也已经切身感受到了“战争”带来的实质损害。毋庸置疑，中国葡萄酒业正是发展的大好时机，需要一个和平的环境，这个行业才能做大，才能抵御国外葡萄酒业的冲击，才会有中国葡萄酒企业生存的更大空间。

很多典型案例都告诉我们，如何处理好与同行业合作与背叛的关系也是每个企业必须面对的抉择。如今，知识产权已经成为一种商务竞争手段，知识产权战略也必将会成为企业战略的重要组成部分。是合作还是背叛?张裕的抉择其实也是我国企业在知识产权争议中都要面临的，我们期望张裕们能全面进行权衡，从企业发展战略高度审慎做出抉择，对于具体的知识产权纠纷采取不同的博弈策略。