广告侵权的诱因分析

近年来，广告引发的虚假侵权、名誉侵权、肖像侵权、隐私侵权等广告侵权行为层出不穷，已经成为目前全社会普遍关注的一个较新鲜的话题。

何为广告侵权？笔者认为，广告侵权是指广告经营者利用广告媒介以故意捏造事实强制向受众传播内容违法的广告或者在广告执行时涉嫌违背有关法律法规，从而侵害消费者的合法权益和法人的合法权益的行为所引起的侵权纠纷。广告侵权纠纷分为刑事犯罪行为引起的纠纷和民事违法行为引起的纠纷。后者主要是指侵害著作权、肖像权、名誉权和隐私权等。在铺天盖地的广告中，存在着多种多样的侵权行为。下面对常见的广告侵权诱因进行一些分析。

虚假广告诱发的侵权

广告在现代商品社会中，既是商品或服务经营者进行促销的重要手段，也是广大消费者、用户进行商品或服务选择的重要依据。因此，要求广告的内容必须真实、健康、清晰、明白，不允许用任何弄虚作假的形式来蒙蔽或者欺骗用户和消费者。

但是，在现实生活中，为了追求商业利润，经营者在广告中对其商品或服务进行不实宣传以及经营虚假广告的事件屡有发生。所谓虚假广告，就是指广告内容是虚假的或者是容易引人误解的。这种虚假广告要么是商品宣传的内容与商品的客观事实不符，要么是使受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策。虚假广告的主要表现形式有：①事实虚假，即广告所宣传的商品或者服务的信息本身是不存在的。②品质虚假，即广告宣传的商品或者服务并未达到广告中所说的质量或者技术标准。③功能虚假，即广告所宣传的商品或者服务并不具备广告中所宣传的功能或服务内容。④价格虚假，即消费者购买商品或者服务所支付的货币与广告所宣传的商品或者服务的价格不符。⑤论据虚假，即广告假借他人的言论或者采用其他带有欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等。许多虚假广告故意制造谎言、弄虚作假以牟取非法利益。⑥媒体数据虚假，即媒体夸大发行量、收视率，统计资料虚假，以此招揽生意，欺骗广告客户，这也是媒体广告侵权的一个重要诱因。

虚假广告的内容往往夸大失实，语意模糊，令人误解。如，在广告中对质量未达到国家标准的商品谎称已达到国家标准要求，非优质产品谎称已获某部门颁发的优质产品证书，使用劣质原材料制成的商品谎称使用某种优质原材料制成。

虚假广告不仅严重挫伤了公众对广告的感情，同时也损害了消费者的利益以及企业和广告部门的信誉。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条对制作虚假广告的行为明确予以禁止：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，、设计、制作、虚假广告。”但因受利益的影响，虚假广告仍普遍存在，从而诱发大量侵权行为的出现。

广告抄袭诱发的侵权

抄袭是指将他人作品或作品片段窃为己有。从抄袭的形式来看，有原封不动或者基本原封不动地复制他人作品的行为，也有经改头换面后将他人受著作权保护的独创成果窃为己有的行为。《中华人民共和国著作权法》第45条第1项将剽窃、抄袭他人作品作为侵权行为予以规定。广告与一般文字、音像作品在著作权上的权利是一样的，但广告又有与这些作品完全不同的用途和价值。广告是经营者宣传商品、服务以及树立企业形象等的工具和手段。广告的制作、设计、传播是一项重要的商业活动。广告价值并非仅仅体现在广告作品的著作权上，更多地体现在对有独特创意的广告宣传和利用上，因此，广告的商业功能远远超出作为作品的著作权功能。

广告抄袭的形式有：①广告创意策略的抄袭。创意是广告的灵魂，对于广告创意的抄袭当然是最典型的抄袭。②广告语的相互抄袭。③品牌标识、包装设计和广告版面设计上相似。④宣传与推广形式极为接近。除了广告创意、设计方面的抄袭与模仿之外，宣传与推广形式极为接近也是广告抄袭的一种形式。①

广告抄袭会给广告业的发展带来极大的危害，首先，广告抄袭大大地挫伤了创意人员进行广告原创的积极性，抑制了他们创作的欲望与创作激情，最终会使广告创意失去创作的原动力。其次，广告抄袭会极大地损害一个品牌的声誉，削弱一个品牌的名气，混淆消费者的视听，让他们在极其相似的广告面前无所适从。所以说抄袭已经不仅仅是创意能力的问题，更是一个国家与民族是否尊重知识、尊重劳动、尊重他人人格的问题。再者，广告抄袭会严重影响我国广告业的国际形象。

滥用他人肖像诱发的侵权

“肖像”，从不同角度上有不同的理解。美术意义（或摄影）上的肖像，是指通过绘画、摄影等艺术手段，使肖像权人的人物形象在物质载体上再现的一种观赏造型作品。法律意义上的肖像，则蕴含了肖像权人基于其肖像而享有的人格利益。“肖像权”是自然人对自己通过造型艺术或者其他形式，在客观物质载体上再现自己的形象（肖像）所拥有的不可侵犯的专有权。公民在自己肖像上所体现的人格利益是我国法律规定保护肖像权的对象。

借用名人来扩大企业的影响，已成为常见的广告手段。但是，现如今的一些广告，尤其是中小企业的广告，迫切希望扩大自己的影响，以产生丰厚的经济利益，但又由于缺乏足够的资金，于是一些广告经营者便不经过合法授权，非法使用名人肖像，构成了对他人肖像权的侵犯。

如有北京四大名医之称的著名老中医关幼波，从医数十年，是久负盛名的中医肝病专家。自2004年以来就不断有患者向关幼波问及“通脉强肾酒”的药效如何，直至他看到《山东商报》上刊登的广告以后才知道，自己的姓名和肖像被大肆用在“通脉强肾酒”的产品广告上，称此酒为关幼波与其他三名老中医所发明，并以他的名义提出治心脑血管病与补肾虚的理论和观点。关幼波为维护自己的名誉权和肖像权，将丹东新世纪制药公司、山东商报社、石家庄日报社告上法庭，要求三被告停止有关广告宣传并赔偿经济损失。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。第一百二十条规定：公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

对比广告比较不实诱发的侵权

“对比性广告”是指在广告中把广告所宣传的产品或服务和同一竞争领域的其他产品或服务相比较。与一般的商业广告相比，对比广告不仅能给广告受众传递关于其商品的一般信息，而且能传递与同行业的比较信息，以此来凸显自己的优势，具有更醒目的宣传效果。客观真实的对比广告，可以为消费者提供更充分的资讯，使其能以较低的价格得到同品质的商品，有利于公共利益的维护。然而不可否认，不实不当的对比广告亦会破坏竞争秩序，损害消费者的权益，从而引起法律纠纷。国家工商局在《广告注意事项》第三部分对对比广告做了专门的规定，规定了对比广告的原则：不得直接比较，比较事项的可证明性的要求以及比较广告语言的明确化等。

企业为竞争目的而散布或陈述影响他人商誉的不实宣传，即属侵权行为。对于比较广告中的侵权行为，在司法实践中认定有一定的难度，主要是因为：由于法律规定本身的抽象性和过于简单，对于间接比较广告，我国法律给出的唯一判断标准是“捏造、散布虚伪事实”，这在实践中其实很难把握；对行为本身的认识要依赖于和另一个商品、服务相比较，在比较过程中，自由裁量权过大，受主观因素的影响较多；对损害的结果难以判断，或者在短时间内难以得出结果。因此，对比较广告是否达到侵权的标准，尚处在一个探索和完善的过程中。

侵犯公民隐私诱发的侵权

这里的公民主要是网民，因为在传统的消费关系中，商家不需要询问顾客的姓名、地址和月收入等。但基于互联网进行的个人电子商务则不同，网上消费者一般都需要向网站提供个人信息。对于网民提供的个人资料，一些网站并没有像承诺的那样加以保护，有些甚至将用户的个人信息卖给其他网站。此外，暴露网民隐私的还有网民上网过程中浏览的网址以及在网页上的种种操作。最常见的是采用Cookies（互联网浏览器存储在电脑里的文件夹）技术保存用户在网站上留下的浏览记录。它能允许广告公司追踪网民在网上浏览了什么，从而建立详细的资料，进行一对一非常有针对性的推销行为。目前，我国的法律尚未对Cookies技术作规定，保护网民的隐私权还有待于相关法律法规的出台。

此外，强迫性广告也是广告侵权的一种诱因。如网民在打开一些网站的主页时，总被强迫阅读一些弹出式广告，有的不点击广告甚至不能进入该网站主页。上网浏览时，浏览的过程中可能会被突然出现的全屏或半屏的网络广告中断，这就是所谓的“强制性插播广告”，一些地方电台或电视台在节目中强行插播广告，已是现今的常见做法，这其实也构成了侵权行为。

上述广告侵权诱因的存在，给广告的监管增添了很大的难度，要遏制广告侵权行为，必须根据广告侵权的诱因，健全广告法律法规，完善广告监管体制，只有这样，才能从根本上解决广告侵权问题。

注释：

①吴柏林：《相似、模仿还是抄袭》，《广告大观》，2005（2）。

（作者单位：江西师范大学传播学院）

编校：郑艳