广告经营与管理论文范文

广告经营与管理论文范文第1篇

论文摘要:“全球化”这个学术界的热门话题包含着政治、经济、文化、技术、环境等方方面面的内容。广告与“全球化”的各个方面，特别是经济、文化、传播存在千丝万缕的联系。本文从这三个方面对“全球化”浪潮中的广告略作分析，分别探讨了经济全球化与广告、文化全球化与广告、传播全球化与广告的相互关系。

“全球化”被《经济学家》( econnomist)杂志称为“21世纪被用得最滥的词语”。广义的全球化，是指自环球地理大发现和资本主义兴起就已开始出现的社会变迁现象，也就是马克思所说的人类史变为“世界史”的过程。而狭义的全球化，主要是指二战以后，尤其是冷战结束以后，由金融业跨国企业、通讯技术和大众传媒等方面的发展所导致的全球经济走向一体的趋势和过程。本文所说的全球化指的是狭义的全球化。

综观世界，广告瞬息万变，可以说，它们越来越“全球化”。这种全球化在一定程度上是由于发展迅速的跨国媒体和全球通信系统开拓了全球市场并日益依赖全球市场来维持生存，同时也是由于随之而来的多元文化的影响，而这一切的出现则是因为以前想都不敢想的传播技术进步改变了人们的交流方式和目的。下面从经济、文化、传播三个方面来分析“全球化”背景下的广告。

一、经济全球化与广告

戎殿新在《世界经济年鉴(1998)》序言中写道:20世纪80年代中期，国际金融领域的全球化推动了经济全球化的到来。国际金融市场交易额和国际贸易交易额超过全球国内生产总值的增速，是经济全球化的重要标志。在1990一1995年间，世界生产增长了1/3，而金融市场交易额则增长了230，出口增长了50倍。自从世界市场和世界经济形成以后，在相当长的时间内，世界经济是以贸易的国际化为特征的;而当今，各个经济体互相依赖加深的主要纽带是生产和资本的国际化，各经济体之间的分工越来越多地体现为企业内部的分工，巨额资本在国际间以秒速流动经济全球化与广告的相互作用和影响，可以从以下两个方面进行说明。

一方面，经济全球化推动了广告全球化，广告主的跨国经营要求广告公司提供跨国服务。在经济全球化的背景下，跨国企业追求市场的全球最大化和利润的全球最大化，它们在统一的全球战略下，要求广告宣传的全球化、商品推广的全球化以及与之相适应的广告宣传、市场营销机构的单一化和广告宣传、市场营销成本的集约化。美国福特公司就是一个很好的例证。20世纪初，随着美国福特汽车公司、吉列公司的全球扩张，美国的广告公司也跟着他们的客户进入了国际市场。20世纪60年代是美国跨国公司及其广告公司实现国际扩张的一个高潮。美国广告公司国际收入的增长速度首次超过其国内收入的增长速度。在美国头10家最大的广告商中，国际收入占到了其总收入的46 % 80年代，美国的广告公司又在大兼并中继续实现国际扩张。1986年，几家广告公司通过合并形成了当时世界上最大的广告公司—盟集团旧mnicom group )。福特公司的广告预算每年上十亿美元，2004年高达16.435亿美元。在实现广告传播全球化以前，像福特这样的跨国公司需要在世界各地聘请上十家广告商来进行全球广告宣传。这样既费钱又费力，而且更重要的是影响了全球广告宣传的整体效果。在传播全球化的过程中，它就可以聘请单独一家跨国广告公司—英国的金塑集团(wpp)来实施统一有效的全球广告宣传动和市场营销活动了。

另一方面，广告作为一个服务产业，是经济全球化的一部分，它本身能创造巨大的经济效益，同时又能提供服务以促进经济的发展。日本传播学者八卷俊雄的研究表明:从广告的发展可以考察到全球各国的经济发展状况。广告与经济发展有着密切联系，广告和消费之间的相互关系是:广告费支出增加，消费受到其刺激也会增加;反之，消费支出有宽余，广告也会变得活跃起来。e在国际贸易中，广告业也创造了巨大的价值，全球四大广告巨头的海外收益均占它们总收益的40%以上。正如英国学者郝尔曼和麦克切斯尼所指出的:“跨国传媒(包括全球广告市场)是全球资本主义的一个必要的组成部分”。

二、文化全球化与广告

费孝通先生在描述20世纪的局面时说:"20世纪是一个世界性的战国世纪，而未来的21世纪将是一个个分裂的文化集团联合起来，形成一个文化共同体、一个多元一体的国际社会，而我们现在的文化就处在这种形成的过程中。”关于文化的全球化问题虽然争议颇多，但各民族文化相互影响(可能表现为冲突或融合)的加深已经成为事实。文化全球化与广告的关系，我们也可以从两方面考察。

一方面，各民族文化中共性的部分越来越多，这就减少了沟通障碍，为广告的跨文化传播提供了便利条件。文化的差异可算是跨国广告经营中除了政策壁垒外的最大障碍。广告往往要迎合当地—而非全球性—的口味和观念;实际上，有的广告一旦照搬到其他地方，就会引起非议，甚至酿成恶果。例如，越南电视台在转播2000年欧洲国家杯赛时插播了平田消费品公司的一则广告，由芝加哥市李奥贝纳广告有限公司制作的这则广告把越南军人在“美国战争”期间穿的鞋—用轮胎做的浅帮鞋—跟这家越南造鞋厂最新推出的运动鞋进行了对比。李奥贝纳公司的总部说，它和越南某广告公司建立了伙伴关系，它们无意揭越南和美国历史上的伤疤，而只是想通过越南人所熟悉的形象来达到推销的目的。李奥贝纳公司的代表说:“看过这则广告的人都觉得它并没有讽刺的意思。它抓住了越南人们所珍视的历史成就感。”这则广告在越南收到了良好的效果，但假如在美国播放，后果将不堪设想。9在文化的全球碰撞中，世界文化朝着多元一体的方向发展，各民族文化中的共性越来越多，为广告的跨文化传播提供了共同的经验范围和意义空间。这就是为什么麦当劳能够在全球使用统一的广告语“i’m loving it"。

另一方面，广告本身承载着文化信息，是文化的一部分，它影响着全球文化。广告作为一种特殊的文化现象，它不仅在很大程度上支配着人们的消费观念、消费方式和消费文化，而且更潜移默化地影晌着人们的世界观、价值观、社会观和生活观。美国学者理查德·奥曼认为，“也许所有的广告都包含或者意味着某种意识形态。它们试图让观众做或者相信符合广告商利益的一些事情。观众与广告商默契的地方是关于优裕和美好的社会等笼统的观点或形象。”另一位学者朱迪斯·威廉姆逊在《解码广告》一书别指出“广告除了很明显地向我们售卖商品外，还具有另一个功效—创造意义结构。我相信在很多方面广告已经取代了传统艺术或宗教的功能。在全球传播格局中，广告日益与新闻报道、电视剧、电影等无缝拼接，不仅成为在全球推销产品和服务、大规模占领市场、获取高额利润的主要手段，更重要的是在其经济表象背后具有潜移默化地影响全球各国广告受众思想方式、生活方式、行为方式和舆论形成的重要作用。最终，它导致了消费文化、流行文化、大众文化在全球的盛行。

三、传播全球化与广告

全球化时代的传播最突出的特征，一是全球信息传播基础设施的网络化、数字化;二是传媒的跨国经营和传媒产业的高度集中。这两方面均对广告产生了巨大影响。

其一，全球信息传播基础设施的网络化、数字化使广告传播方式变得更为多样。全球化的传播首先表现在信息输网络全球化，表现为在全球传播基础结构上的电视网、电信网和互联网的全球覆盖。全球电视广播网主要包括地面电视广播网、有线电视广播网、卫星广播电视网，它们综合覆盖全球范围。电话电信网络，依据国际电信联盟2007年公布的统计数据，截止到2005年底，全球206个国家地区共64.7亿人中，共有固定电话和移动电话用户超过34.26亿，平均每百人53.25部电话。至于国际互联网，根据联合国互联网管理论坛2007年11月中旬公布的统计数据显示，全球上网人数已增加至12亿人。这些信息传输网络的发展，特别是互联网和手机等传播新技术、新媒介的出现，使得进行广告传播的资金成本大大减少，技术门槛大大降低，原来只能由资金雄厚的广告主、设备先进的广告公司、媒体才能进行的广告视频传播、音频传播和印刷传播，现在任何团体甚至任何个人只要有一部电脑、一部手机再加上互联网连接就能完成。过去广告在电视、广播、印刷媒体上传播都受到地域和国界的严重阻碍，只能传播到部分地域和部分人群，现在通过手机和互联网可以将广告信息传遍世界的每个角落，传递给每个电脑、手机的持有者。

其二，传媒的跨国经营和传媒产业的高度集中，降低了广告经营的成本，提高了广告传播的水平。目前，全球传媒市场、娱乐市场和文化市场及其影响下形成的舆论市场，主要集中在以美国为主的西方发达国家几个屈指可数的跨国传媒集团手中，形成了跨国传媒巨无霸。美国《财富》杂志(中文版)2007年10月公布的《世界500强排行榜》，以2007年3月31日或此前以某日为截止日期的财务年度营业收入排列，全球娱乐业四强公司依次为时代华纳(447.88亿美元)、沃尔特·迪斯尼〔342.85亿美元)、新闻公司(253.27亿美元)、贝塔斯曼(242.11亿美元)。它们在《世界500强排行榜》中分别名列第137,191,266,281位。这几家跨国传媒巨无霸的经营业务范围多半都横跨报纸、杂志、图书出版、电视、广播、电影、互联网和主题公园等众多传媒领域，海外收入在总收入中都占有相当比重，分别是23.13%、50.89% .50.83 % .69.4 % o⑩这些传媒业巨头利用经济全球化的有利时机，在全球电视、电影、杂志、图书等传媒业，在广告、电信等传播业，在影剧院院线、游乐园、游戏等娱乐业，积极寻求崭新的投资集会或合作伙伴，在全球媒体业进行了一轮又一轮兼并和收购，将媒介产业、传播产业、文化产业的经济规模和市场效益提高到了前所未有的阶段。

四、结语

广告经营与管理论文范文第2篇

关键词：网络广告；法律问题；不正当竞争行为

中图分类号：D922.294　文献标识码：A　文章编号：1004－0544(2012)06－0089－05

基金项目：湖北省科技厅基金项目(2010DEZ002)。

作者简介：吴光恒(1973-)，男，湖北武汉人，江汉大学人文学院新闻传播系讲师。

一、网络广告环境下不正当竞争行为的认定

(一)网络中不正当竞争的概述

1.界定。一般而言，网络环境下的不正当竞争包括两种情况，一种是传统企业以因特网为媒介和手段进行的不正当竞争；另一种是网络用户以及网站之间在开展信息服务、技术服务、在线交易过程中发生的不正当竞争。这两种不正当竞争在表现形式上虽有区别，但在大多数情况下，二者又很难截然分开，具有较强的共性。《反不正当竞争法》中对不正当竞争的定义是：“不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”据此。凡是在网络上侵犯他人的正当合法权益，破坏正常经营秩序的行为，都可视为网络环境下的不正当竞争行为。网络环境下的不正当竞争，既有与传统不正当竞争相统一的一面。又具有其独特性。对网络环境下不正当竞争的认定不能脱离《反不正当竞争法》所奠定的基本框架，网络只是作为一种技术手段，它不能改变不正当竞争行为的实质。

2.网络对不正当竞争行为的影响。通过对网络发展的历史、基本特征、运行机制进行综合分析，我们可以概括出网络的基本特征，即网络具有高技术性、广域性、虚拟性与即时性。网络的上述特征也对不正当竞争行为产生了明显的影响：(1)实施机会增加。首先，在虚拟的网络环境中，由非身体性和非身份往的特点所决定，从事不正当竞争行为的风险和成本大幅度降低；这产生了一种经济利益驱动，增加了实施不正当竞争行为的机会。其次，网络的开放性使网络环境成为一个个人化、自由化、社会主体意识淡漠的世界，且法律滞后，国家相对难以干预，易导致个人主义的膨胀和责任意识的削弱，这也促使了不正当竞争行为的增加。再次，网络的出现为不正当竞争者从事不正当竞争行为增添了一种新的工具或新的渠道，即增加了不正当竞争者的选择机会。(2)实施更加便捷，网络的虚拟性为违背诚信原则的不正当竞争行为大开便利之门。网络的开放性使行为人很容易接入，或建立自己的网站，或利用他人网站提供的空间，方便从事不正当竞争行为。“网络的即时性和国际性，取消了时空的限制，也给行为人实施不正当竞争行为带来了极大便利，如行为人可以通过网络入侵远在千里之外的竞争者的计算机数据库并进行盗取或破坏，也可以在网上将诋毁他人商誉的电子邮件迅速复制并在全球范围内散发。”(3)变异出新形式。当网络仅仅被作为信息传输媒介使用时，它是实施传统不正当竞争行为的工具。但目前网络的应用早已大大超出单纯信息媒介的意义，而成为人类行为的新空间。在这新的空间中，已经产生了新的权利，形成了新的行为方式，不正当竞争行为也因此出现许多前所未有的新形式，诸如域名抢注行为、网页仿冒行为、不正当链接行为以及侵犯数据库行为等等。(4)跨国不正当竞争行为增多。网络的广域性或者说国际性决定了其中的侵权行为也具有无国界的特点。在互联网发展早期，就有不少境外公司利用国内企业缺乏“电子商务意识”，抢注了大量知名企业的域名，再以高价出卖给国内的企业。(5)规制难度加大。网络的虚拟性和开放性增加了确认行为主体的难度。行为人可在任何地点上网，且多匿名或使用假名，有时即使查出所用计算机也难以确定具体行为人。网络环境具有无纸化和即时性的特点，侵权行为往往瞬间即完成且不留痕迹，导致对侵权行为难以取证。网络的国际性，使人们不得不面对案件的管辖权、准据法冲突、境外执行等种种障碍和难题。何况各国目前的法律普遍滞后于网络应用的实际，在许多情况下存在已有法律无法适用的问题。

(二)网络广告中不正当竞争的成因

由于网络广告中的法律问题从属于电子商务法的范畴，因而本文在讨论网络广告中的不正当竞争行为时，总体上是将之置于电子商务这个宏观的环境中来考察的。网络广告中之所以出现如此普遍的不正当竞争行为，是有其客观原因的，其主要原因如下。

1.电子商务中的买方市场是造成不正当竞争的主要原因。网络经济本质上是一种竞争经济。通过价值规律的作用，运用自由竞争的形式，达到资源的合理配置，同样是网络经济基本的精神。从宏观上讲，在一个供不应求的卖方市场中，经营者将会缺乏进行商品促销、压价等的激励。相反，在一个买方市场中，越是供过于求，市场的竞争程度就越高，经营者采取不正当竞争行为获取超额利润的激励就越大。随着我国经济的日益发展，我国逐渐形成了一般商品的买方市场，不正当竞争行为也就随之日益普遍起来。

虽然电子商务还处于刚刚起步的阶段，但因为其是新兴的产业且大家对其有着高回报的期望。所以网络经济就呈现急剧发展的趋势。据统计，中国的网络消费者虽然数量庞大，但其中大部分是经济尚未独立的学生，显然指望他们来推动网络经济的发展是不现实的。由此可见，网民中的实际消费力量尚未形成。真正可利用的有“经济价值”的网络消费者的资源是有限的，为了争夺这有限的服务对象，网络公司只能各出奇招，极尽所能招揽网络消费者。从而不可避免地出现了多种为法律所禁止的不正当竞争行为。又因产品未出，广告先行的理念也同样在网络上盛行，所以不正当竞争性网络广告的出现也是不可避免的。

2.电子商务的技术性和隐蔽性加剧了不正当竞争行为的发生。电子商务中的不正当竞争行为具有技术性和隐蔽性，经营者可能采取高技术等隐蔽的手段来进行恶意竞争，从而逃脱工商行政管理部门制裁，这又在客观上造成了电子商务中不正当竞争行为的加剧。

这时就可能会出现以下类似的行为，例如，在引用他人网站上的信息的时候，在屏幕上采用视框技术，将他人的广告等商业信息排除在链接之外，换上自己网站的广告等商业信息。这就由此产生了因视框传输技术而导致的不正当竞争的法律问题和纠纷。在1997年的TOTALNEWS被CNN、华盛顿邮报、时代周刊、华尔街杂志等美国六家主要媒体的案例中，TOTAL NEWS网站利用视框技术链接了原告这几家媒体网站的新闻内容，虽然保留了原告的杂志与广告，但它以分割视框的方式同时呈现了被告的杂志与广告。原告提出的主张包括商标淡化、商标侵害、不公平竞争、著作权侵权等。

(三)网络广告中不正当竞争行为的认定

电子商务中的不正当竞争，泛指经营者在电子商务中采用各种虚假、欺诈、损人利己等违法手段，损害其他经营者的合法权益，扰乱电子商务秩序的行为。很显然，网络广告的发展需要市场主体间的正当竞争，排斥不正当竞争。关于对网络广告中不正当竞争行为如何认定的问题，笔者将从分析电子商务中不正当竞争行为的构成要件人手，来加以论述。

1.电子商务中不正当竞争行为的构成要件。法学意义上的竞争概念是指两个以上的生产经营者。以谋取有利的生存发展环境和尽量多的利润为目的，以其他利害关系人为对手，所进行的各种商业；不正当竞争行为指在市场交易中经营者出于竞争目的，违反诚实信用原则或公认的商业道德，所从事的有损于其他经营者或消费者利益，扰乱社会经济秩序，应追究其法律责任的行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，在电子商务中构成不正当竞争应当具备以下要件。

首先，电子商务中不正当竞争行为的主体应当是参与电子商务的经营者。《反不正当竞争法》规制的不正当竞争，必须是经营者实施的竞争行为，不包括市场上处于消费地位的民事主体；电子商务中不正当竞争的主体，必须是参与电子商务的经营者，否则难以在电子商务中实施不正当竞争行为；竞争者有两个以上，且往往行业相同或相近，在经济利益上有利害关系。

其次，电子商务中不正当竞争所侵害的对象主要是同业经营者的利益。只有同业经营者才对市场存在争夺，任何一个经营者对市场的占领或扩大，就意味着其他同业经营者的市场相应被占领或缩小。竞争的目标在于争夺市场，争取更多的交易机会。

再次，电子商务中不正当竞争行为具有违法性。这是指电子商务中不正当竞争行为违反了《反不正当竞争法》的规定，既包括违反该法列举的禁止不正当竞争行为的各种具体规定，也包括违反上述市场交易所应当遵循的原则性的规定。

最后，电子商务中不正当竞争行为具有危害性。这种危害性包括损害其他参与电子商务的经营者的合法权益，损害消费者的合法权益，扰乱正常的电子商务秩序和社会经济秩序等。

2.网络广告中不正当竞争行为的认定标准。根据由上述“四要件”规则，可以推断出如何认定一则网络广告是否涉嫌不正当竞争的方法。(1)从行为性质来看，网络广告中的不正当竞争行为应当是违反了市场经济的基本准则和公认的商业道德，从而违反了法律规定的行为。从理论上讲《反不正当竞争法》第2条明确规定了“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”由此可见，行为人的行为只要违反了上述原则和商业道德，即可被认定为违反了反不正当竞争法的规定，从而受到法律的制裁。但是，在实践操作中，由于我国反不正当竞争法在立法体例上采取的是列举式，在该法第2章中明确规定了十一种不正当竞争行为，因此，司法实践中超出这十一种以外的行为一般不易被认定为违反了该法的规定。但笔者认为对于网络广告中新出现的特有的不正当竞争行为，不管其表现形式如何，则应该在充分把握反不正当竞争法的立法本意的基础上，将此类行为归入反不正当竞争法的调整范围之列。(2)从行为结果来看，网络广告中的不正当竞争行为必须损害了其他经营者的合法权益。扰乱了社会经济秩序。由于扰乱社会经济秩序是损害其他经营者合法权益同时的必然结果，尽管相对而言比较抽象，不容易量化，而且由于网络广告的特点更加使得其中的不正当竞争行为所造成的损害后果难以计算，但就结果的严重性而言，其扰乱社会经济秩序远比损害其他经营者合法权益的后果要严重得多；所以，笔者在下文中，尽管大多数情况下以是否损害了其他经营者的合法权益为标准来认定某个行为是否属于不正当竞争行为。但在实际上只要在网络广告中实施了足以有损害到其他竞争者的合法利益或者社会总体利益的威胁时，仍应将其归入反不正当竞争法的调整范围之内。这是判断网络广告中不正当竞争行为的一个底线问题。

二、网络广告环境下不正当竞争行为的具体表现

尽管我国的《广告法》和《反不正当竞争法》中都没有明确针对网络广告中不正当竞争行为的条款，但随着网络广告的迅猛发展，网络广告中暴露出的不正当竞争行为却有日趋多样化的态势，因而及时地对网络广告中的不正当竞争行为的表现形式作一番梳理是必要的。

笔者特将网络广告中不正当竞争行为的表现形式分为一般表现形式和特殊表现形式两大类。

(一)一般表现形式

一般来说，下面所讲的这几种行为方式与传统广告中的不正当竞争行为并无本质不同，只是将不正当竞争行为放在网络广告这个特殊的环境中来讨论的。但其毕竟是发生在网络环境中的不正当竞争行为，网络的特性增加了不正当竞争行为发生的概率。我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。网络广告中的不正当竞争同样符合这一规定，具体到网络环境下又表现为如下形式。

1.虚假宣传。虚假宣传是传统广告中常见的不正当竞争手段，在网络广告的不正当竞争形式中仍然占很大比例。有些广告主在网络广告中故意使用含混晦涩的语言以迷惑消费者，对于产品的质量、制作成份、性能、功效等不作如实的宣传，而是采用夸大、缩小、回避、隐瞒等手段进行不实宣传以牟取暴利。

2.掠夺定价。掠夺定价是指经营者以挤垮竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。广告主为了达到产生轰动效应，抢占市场份额，挤压竞争对手等目的而采取恶意的低价竞争手段，这种行为明显违反了我国《反不正当竞争法》第11条“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”的规定。

3.诋毁竞争对手的商业信誉。这里主要是指通过网络广告贬低同类或其他类产品、服务或竞争对手。贬低的方式上也有直接和间接之分。很多商家利用这些方式从事不正当竞争，随意贬损他人的商品或服务。对自己商品或服务则言过其实，吹得天花乱坠。

4.欺骗性有奖销售和巨奖销售。我国《反不正当竞争法》第13条中规定，如果经营者采用谎称有奖或者让内部人员中奖的欺骗方式销售、利用有奖销售的手段推销质次价高的产品或者采取抽奖其最高奖项的金额超过五千元的即构成欺骗性有奖销售或者巨奖销售的不正当竞争行为。此类行为明显地违反了我国《反不正当竞争法》中的相关规定，应被视为网络广告中的不正当竞争行为。

5.欺诈易方法。由于我国有关网络广告的法律法规相对滞后，造成对于网络广告的监管力度远不及传统广告的现状。使得这些传统广告中的不正当竞争行为迅速移植到网络广告中，并有了一定的发展。网络广告中’除了我们常见的模仿他人的商标、企业名称等外，网络域名的侵犯则是欺诈易在网络广告中的新发展。域名是网络应用于IP地址的符号体现，在网络经济飞速发展的今天，已成为区别各网络公司所提供的网站内容及服务的重要标志，具备了相当的经济价值，已逐渐形成一种具有类似商标的新的知识产权形式。由于我国的一些企业对域名的保护意识较低。致使一些商家甚至个人有机可乘，他们采取恶意的强注域名或者模仿域名的手段，以混淆视听，从而造成不正当竞争行为。

(二)特殊表现形式

网络广告中的不正当竞争行为除了具有与传统的不正当竞争行为相类似的表现形式外。还有以下几种特殊的表现形式，这是本文将要着重介绍的，因为这是网络广告中所特有的。

1.利用超链接技术进行的不正当竞争行为。随着网络经济的发展，一个高访问量的网站为其网络公司所带来的经济利益是不可估算的，于是一些人就开始利用超级链接技术使用他人网站上的内容来为本网站获得利益。“所谓超链接技术是指此网站以分割视窗的方式将彼网站的内容呈现在此网站的网页上，故当浏览者点击此网站与彼网站之链接，他并未进入彼网站却能看到彼网站的内容。”

目前，网络公司主要通过两种方法进行超级链接：一是利用超级链接跳过他人主页直接访问他人网站的主题内容，减少他人网站主页的访问量。二是利用超级链接将他人的页面内容作为自己页面的一部分。这种情况下用户无法辨别自己选择的服务商究竟是谁，会认为浏览的内容就是当前页面提供的，这样很容易就可以增加自己网站的访问量，从而获利。某些经营者采用Frame加框技术分割网页视窗，将他人网站呈现在自己网站上，当浏览者点击超链接时，他人网站上的内容会出现在此网站某一区域。而此网站页面上的广告则始终呈现在浏览者面前，而且地址栏中网址仍是原网站的，让浏览者误以为链接的内容是网站自身的一部分。而这种做法直接降低了被链接网站广告的浏览量，这等于避开了该网站的广告直接进入相关内容，构成了广告侵权，是网络广告经营中的不正当竞争行为。

众所周知，网络广告收入是维持商业性网站的持续经营的主要经济来源。是网络上“眼球经济”原则的体现。链接技术的出现和发展，可以使得被链接网站的具体内容与广告彻底剥离，产生排挤其他经营者、侵害他人合法权益的后果，有违诚实信用以及公平交易的原则。这一系列问题都需要反不正当竞争法的调整。

2.抄袭或模仿他人网站内容的不正当竞争行为。有些不知名的网站有意模仿或抄袭知名网站的内容或主页的排版布局，这类抄袭固然有原封未动的照搬，但更常见的是类似于近似商标的行为一大部分相同，仅做小修小改，其宗旨是使浏览者混淆，误认此网站为某知名网站，这是一种明显的搭便车行为，除了可能侵犯网站版权之外，也是一种通过混淆视听以达到提高点击率目的的不正当竞争行为，因为点击率被视为网站的第一生命，网络广告中像“千人点击成本”等特殊的计价模式的存在，也无形中刺激了经营者想方设法地增加其网站的点击率来达到不正当竞争的目的。

3.利用关键字技术进行的不正当竞争行为。这是指投机者利用一定的技术或以关键字的方式把他人的驰名商标写入自己的网页，当浏览者利用搜索引擎搜索该关键字所属网站时，该投机者的网站和该驰名商标的网站便能一同显现，投机者以此来搭便车，提高点击率。由于网络媒体特有的这种技术性使得经营者在利用关键字技术来做广告的过程中，人们对其不正当竞争行为的认定也有了一定的难度。

这些行为本身并不是制作、网络广告的行为，不同于传统意义上的利用广告进行不正当竞争的行为，但它们却能在事实上起到提高网站点击率的效果，所以应将这些新的不正当竞争行为归入利用网络广告进行不正当竞争的范围，适用反不正当竞争法来进行规制。

从上面可以看出，不正当竞争行为在网络广告中有其特殊的表现形式，这不但给网络广告中反不正当竞争法的适用带来了困境，也是将来网络广告立法中所要重点考虑的问题。

三、网络广告环境下不正当竞争行为的法律对策

网络本身的特性决定了网络不正当竞争行为法律适用上的特殊性，在涉及网络著作权、商标权、域名等侵权纠纷中，由于现有法律对网络环境下侵权行为的界定并不十分清楚，因而在法律适用上，反不正当竞争法常常作为知识产权法的‘兜底’法。对于无法明确归属于传统知识产权法调整范围的网络纠纷案件，理论界与实践部门都倾向于尽量适用反不正当竞争法解决。反不正当竞争法的适用范围比较宽，对于网络上新出现的法律没有穷尽列举的损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序的行为都可以适用。

(一)充分运用《反不正当竞争法》

我国的《反不正当竞争法》虽然列举了若干不正当竞争行为，但主要是针对现实社会而言，对于网络上的不正当竞争行为尚未设置具体规定。但我们还是应当感谢立法者，他们在起草这部法律时已经意识到，不正当竞争行为千变万化，采用列举式不可能穷尽，因此有必要采取更灵活、开放的立法体系，于是就有了《反不正当竞争法》的第2条规定——“万能条款”。该条规定的内容是：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其它经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。它高度概括了不正当竞争行为的本质特征，近年来在中国的司法实践当中，已经成为法院判决惩处各种不正当竞争行为的“万能条款”。

(二)《反不正当竞争法》在网络环境下适用的特殊性

在适用《反不正当竞争法》解决网络经济中不正当竞争纠纷的过程中，有以下几个问题需要注意：

1.适用主体。《反不正当竞争法》只适用于经营者的行为，即从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。从该法的规定来看，还包括与不正当竞争行为有关的国家机关及其工作人员。对于经营者的界定，在网络环境中其范围不应过窄，宜从行为角度而非主体角度进行判断，这是与网络大众化带来的利用普遍化相关联的。网上从事经营行为的主体许多并无法定经营资格，但其不正当竞争行为对其他经营者以及社会经济秩序所造成的危害后果往往更为严重，因此在司法实践中凡是在网上从事营利性活动的法人、其他经济组织和个人都可以被认定为经营者，其利用网络从事不正当竞争活动都应受到法律的规制。网络环境下从事电子商务或其他营利性活动的网站、个人在反不正当竞争法的适用上都是没有障碍的。但一些公益性网站或不从事营利性活动的个人网站如果实施了《反不正当竞争法》禁止的不正当竞争行为，是适用《反不正当竞争法》还是适用《中华人民共和国民法通则》的有关原则，现有法律并无明确规定。笔者认为，界定经营者与非经营者的关键在于营利性标准，即使实施了《反不正当竞争法》禁止的不正当竞争行为，给其他经营者造成损失，但由于行为人本身并未以从损害行为中获利为目的，此时完全可以适用传统侵权法加以规范。

2.适用范围。网络经济中经营方式的特殊性决定了相关当事人之间关系的特殊性，网络服务商、经营者(包括传统经营者与网络经营者)、访问用户、消费者之间形成了错综复杂的关系，因而网络不正当竞争行为的认定也更为复杂，往往有扩大解释的趋向。也就是说《反不正当竞争法》在网络经济中适用的范围更为广阔。“传统的反不正当竞争法只在一国领域内具有效力，至于互联网上反不正当竞争法适用的地域范围，一般认为，至少在两种情况下的行政机关和法院可以行使管辖权：一是网站或互联网服务提供商的注册登记所在地，二是实施侵权行为或原告发现侵权内容的网络服务器、计算机终端设备所在地。”

但由于网络缩小了地理距离，可能出现在国外设立网站或注册域名而向国内提供服务的现象，以逃避内国反不正当竞争法的适用和管制，或者利用各国网络信息技术发展的非同步性，在国外的网站上主要针对外国经营者实施不正当竞争行为，这两方面都是今后《反不正当竞争法》立法与执法需要切实解决的问题。

3.责任承担。根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法第20条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，按《反不正当竞争法》第20条的规定来确定计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的，例如侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未使用，而是待价而沽，“因此在未转让和出租前无法计算侵权人的侵权所得；被侵害人的经营损失同样难以确定。这就需要法院和行政执法机关不拘泥于具体规定，而应综合考虑侵权人和受害人的实际经营情况、不正当竞争网站的访问量、行为的恶劣程度等。力求公正地确定经济赔偿数额。”

4.网络服务提供商的侵权责任认定。网络服务提供商有若干种。总体上可分为三类：单纯提供接入服务者、单纯提供网络内容服务者以及两类业务兼办者。网络服务提供商是网络空间重要的信息媒介，支撑着网络上的信息通信。网上不正当竞争行为的实施也必须借助网络服务商的服务才能完成。在许多情况下，网络侵权的受害者难以找到侵权行为人与相关证据，就直接指控网络服务提供商。“对网络服务提供商的责任加以认定，应当综合考虑网络服务提供商对网上信息的监控能力和在具体侵权行为中的实际参与程度。对单纯提供接入服务的网络服务提供商而言，因为其对网上的信息内容难以进行实质性的监控或审查，所以只有在其明知是侵权内容而提供接入服务，或者已经收到能够证明内容侵权的通知而未采取措施及时停止内容转播时，承担侵权责任。”对提供网络内容服务的网络服务提供商而言，其对自己在网上的内容负有必要的审查义务，因而在责任认定时应更为严格一些，但因此就实行严格责任原则，即直接认定其对网上内容引起的不正当竞争行为承担共同侵权责任，笔者认为不妥。因为网络内容提供服务商对网上内容的审查能力有限，只能审查信息内容是否真实、是否明显违背法律的禁止性规定，至于网页信息是否仿冒，网络内容提供服务商很可能因不知被仿冒对象而无法做出审查，此时如让其直接承担共同侵权责任有失公平。所以对网络内容提供服务商来说，只能要求其在力所能及的合理限度内，就网上信息内容是否构成不正当竞争承担严格责任，对超出其审查能力范围的信息不负侵权责任。如果是因为网络服务提供商合谋参与或教唆、帮助实施不正当竞争行为，或者因为网络服务提供商不当干预而导致不正当竞争(如对网站的信息内容进行了实质的编辑、修改，搜索引擎服务商干预了搜索结果)，则网络服务提供商应承担侵权责任。

四、结论

网络广告的出现开辟了广告传播的一个新领域，由于法律管制的权威性、普遍性，因此用法律来规范网络广告引发的这些问题，是十分必要和可行的。一方面，网络广告在实质上与传统的广告别无二致；另一方面，依照现行的有关法律又很难对它加以适当的调整和规范。网络广告所涉及的许多问题，在理论和实践上尚未形成一致的观点，在国际上也提出了不同的对策。目前，世界上一些网络广告发展较快的国家和地区，特别是美国和欧盟都在进行积极的法律实践，并被证明十分有效。许多问题的最终解决，还有待于人们对事物认识的进一步深化，对现行法律制度和实际情况的充分检讨和反复研究，而后才能对相关法律制度作出进一步的调整与完善，最终才能最有效地促进网络广告行业的健康发展，并同时保护网民的利益。

参考文献：

[1]李红军，网络环境下的不正当竞争问题研究[D]，中国社科院研究生院硕士学位论文，2001.

[2]王利明，电子商务法研究[M]，北京：中国法制出版社，2003.

[3]齐爱民，刘颖-网络法研究[M]，北京：法律出版社，2003.

[4]高文书，市场监管理论与实践研究[A]，电子商务中的竞争行为监管研究[C]，中国社会科学院财贸所，2003.

[5]蒋志培，网络与电子商务法[M]，北京：法律出版社，2001.

[6]吴弘，计算机信息网络法律问题研究[M]，立信会计出版社，2001.

[7]金雪涛，网络广告定价标准的改进研究[J]，江西财经大学学报，2004，(2).

[8]孔祥俊，反不正当竞争法的适用与完善[M]，北京：法律出版社，1998.