公司兼并\收购\合并的法律概念辨析

［摘 要］近几年来，资本运营、企业重组已成为经济生活中新的热点。“兼并”、“收购”、“并购”、“合并”等词汇也频频出现于各类学术著作和论文中。从法律角度严格剖析这些概念的内涵并加以比较研究，以帮助人们正确运用这些术语。

［关键词］兼并；收购；并购；合并

［中图分类号］F271.4 ［文献标识码］B ［文章编号］1002-2880(2011)06-0047-03

近年来，随着国有企业改革的深化和市场机制的进一步确立，公司之间兼并、收购、合并步伐加快。无论是经济类还是法律类的学术著作，这些术语都频频出现。但是对于这些词语间的共性、区别和关系，则很少有著作专门论及，从而在一定程度上造成了人们对这些术语的模糊认识以至滥用，澄清上述概念是非常必要的。

一、兼并的法律含义辨析

兼并（merge），含有吞并、吸收、合并之意。美国《大不列颠百科全书》对兼并的解释是：“指两家或更多的独立企业，公司合并组成一家企业，通常是由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。”即兼并也是一种合并，但并非是平等的新设合并，而是一种吸收合并。通常融合或相互吸收一方的价值或重要性上要弱于另一方，融合或相互吸收后，较不重要的一方不再独立存在。例如密苏里公司(missouri corporation)并入密西西比公司(mississippi corporation)，密苏里公司的股票证书被交出并转换成为密西西比公司的股票证书，密苏里投票证书被打上孔封存在库房里，密苏里公司不复存在。兼并一词在我国是企业法中的一个概念，主要是指“全民所有制企业之间兼并”，公司法中并没有“兼并”这个概念，所以“公司兼并”并没有法律依据，但是在实践及一些理论探讨中，都承认了“公司兼并”这一提法。国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局在1989年2月19日联合的《关于企业兼并的暂行办法》第一条称“本办法所称兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本法规范。”该办法又规定了“企业兼并”的四种形式，即承债式、购买式、吸收股份式和控股权式。1996年8月20日财政部印发的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》第2条规定：“本办法所称‘兼并’，是指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其失去法人资格或虽然保留法人资格但变更投资主体的一种行为”。立法上指出了实施兼并的方式即一个企业通过有偿购买另一个企业的产权，后果体现为被兼并企业“丧失法人资格”或者“改变法人实体”。所谓“改变法人实体”应该是被兼并企业法人资格不丧失，而控制权发生变化或投资主体改变或资产被其它企业购买。但实践中兼并的法律后果均体现为被兼并企业的法人资格丧失。根据国外及我国的相关法规和学术著作也可以看出，所谓的“企业兼并”，是指在企业间吸收合并，即在竞争中优势企业以有偿给付而取得劣势企业全部的资产占有、使用、收益和处分的权利。在这种兼并过程中，存续企业不仅保持原来的企业名称，而且有权获得其他被吸收企业的财产和债权，同时承担债务，被兼并企业从此就不复存在。这就是说被兼并企业的法人资格的取消，企业产权的转让，可以认为是企业兼并的基本特征。可见，上述两个规定只是为了适应企业产权交易，体制转轨、产权结构调整的需要而从实用的角度出台的，并无完整和严谨的立法含义。通过以上对兼并特征的分析不难看出，兼并实际上就是公司法上的吸收合并。相比较而言，《公司法》中关于公司合并的含义的规定更具有立法意义。为了追求法律概念和体系的严谨，笔者建议在我国的立法文件中应取消“兼并”一词而代之以“吸收合并”，在一些正式场合应尽量避免“兼并”一词的滥用。

二、收购的法律含义辨析

从法律上说，收购是指通过要约或者协议的方式，购买某一公司股份或者控制权的行为。我国《证券法》对“上市公司收购”所下的定义是：指投资者公开购买股份有限公司依法上市的股份，以达到对该公司控股或兼并的目的。这里所说的收购即指股权收购。股权收购(acquisitions，stock acquisitions)是指收购者以现金、股票或其他有价证券为对价，向目标公司的股东购买股份，获取目标公司全部或部分股份，进而取得对目标公司的控制权。在股权收购中，交易的主体是收购公司与目标公司股东，交易的对象是目标公司股权，收购方最终取得的是对目标公司的控制权。股权收购对目标公司的效力体现为，目标公司成为收购方的子公司，但仍作为独立的法人主体存在。在收购目标公司多数股权时，目标公司成为收购方的控股公司子公司；在收购目标公司全部股权时，目标公司成为收购方的全资子公司。在这两种情况下，目标公司都不丧失法律人格。

段 冰：公司兼并、收购、合并的法律概念辨析收购还有一种形式是资产收购。资产收购(asset acquisitions，sale of assets)，是指购买方以现金、股票或其他有价证券为对价，收购卖方公司全部或实质全部的资产而接管卖方公司的营业。在资产收购中，交易的对象是卖方公司的全部或实质全部的资产，交易的直接结果是卖方公司往往因出售资产而停止经营、进行清算并最终丧失主体资格。在资产收购中，购买方可以是法人企业，也可以是自然人企业，法律对其通常没有限制。资产收购的客体是卖方公司的资产，而不是卖方公司本身或卖方公司的股份。资产收购后，购买方公司可取得收购合同中规定的各种资产所有权，可以用这些资产继续原营业，但购买方不承担被收购公司的债务。(双方约定购买方承担的特定债务除外)

我国立法文件中正式出现收购是在1993年4月22日国务院的《股票发行与交易管理条例》中，该“条例”专设第四章规定“上市公司的收购”。但“条例”并未直接规定“收购”的明确含义，只是直接规定“任何个人不得持有一个上市公司5%以上的发行在外的普通股；超过的部分，由公司在征得证监会同意后，按照原买入价格和市场价格中较低的一种价格收购。”深圳市政府的地方性法规《深圳市上市公司监管暂行办法》第47条，对收购和合并联合下了定义，“收购与合并是指法人或自然人及其人通过收购，拥有一家上市公司(或公众公司)的股份，而获得对该公司控制权的行为。”“控制权是指拥有一家上市公司25%以上的股份或投票权。”该办法第49条规定“凡购入一家上市公司的股份或投票权累计达到25%以上的行为属于收购与合并”，该办法第50条又规定“收购包括部分收购和全面收购两种”。该办法将“收购与合并”合在一起使用，混淆了“收购”与“合并”。但从以上规定中，至少可以看出“收购”在证券市场上就是指在股票市场上通过一家上市公司的股票而获得对该公司的控制权，它并不一定导致目标公司的法律人格丧失。

三、兼并与收购的比较

从结果上说，有时收购是兼并的一种方式，当收购方进行全部收购，引起被收购企业消灭，其资产和债务均归收购方拥有和承担时，就导致兼并的结果。通过收购方式获取被收购公司股份并将该公司撤消的就是兼并意义上的收购。收购是兼并的一个途径，可能导致兼并，但也可能不导致兼并。我国《证券法(草案)》规定，收购公司股份并将该公司撤销的，为公司兼并。

但是，兼并和收购，毕竟是不同的法律概念，二者的主要区别在于：1.兼并的基本特征是合并或吸收其他企业的资产，从而实现企业财产权的转移和变更。在兼并过程中一方因吸纳另一企业全部资产而获得被兼并企业的全部财产所有权，被兼并企业则法人资格消灭。而收购的基本特点是收购方取得目标企业(被收购方)的控制权，被收购企业可以继续作为一个独立的企业法人存在。2.兼并的当事人是两个或两个以上的企业，是两个以上企业合作的结果。收购则是一个企业或个人与另一个企业的股东之间的交易。3.除因收购引起兼并的结果外，兼并一般是双方企业平等协商、自愿合作的结果，而收购有时表现为被收购公司的股东愿意出让股份进行合作，有时则表现为被收购方不愿意被收购，收购方从公开流通的市场上收购股份，双方形成一种强迫与防御，收购与反收购的关系。

相比而言，收购更常用些，因为没有随后的兼并发生。如密西西比公司收购了密苏里公司占绝对数量的股票，尽管密西西比公司的目的是为了兼并密苏里公司，但它决定让密苏里公司永远保持和密西西比公司分立，成为密西西比公司的分公司；或者是密西西比公司用现金或本公司的股票收购了密苏里公司所有或大部分资产，让密苏里公司成为没有实际经营的壳公司，其股东也没有发生变化，但他拥有一项主要资产，密西西比公司的股份。

四、并购的法律含义辨析

并购（merger and acquisition，M＆A）包括企业兼并与收购两个概念。20世纪80年代以来，随着世界范围内公司接管与重组浪潮的不断涌现，并购的方式与范围极大地扩展，在现实生活中，把两个以上的企业因股权结构、资产债务、控制权等变动而进行的各种企业重组活动统称为企业并购。收购强调的是行为，而兼并强调的是结果，此外收购这一行为可能导致兼并的结果。把这两个词放到一起，纯粹是经济学意义上的，都包含着若干经济力量组合，凝聚到一起的含义。在我国当前的资产经营和重组中，经常出现“并购”这个时髦用语，尤其是在证券投资中，更是“并购”成风。但是，纵观各种关于企业“并购”的学术著作，都并没有给也很难给“并购”下一个准确的定义。所以，笔者建议应取消并购一词，起码不能把它作为一个专门的法律术语来使用。兼并就是兼并，收购就是收购，实践中“并购”最多作为一个动词来形容企业的收购合并过程用于一些非正式场合，不能仅仅为了词语表达上的流畅和习惯而予以乱用。

五、合并的法律含义辨析

公司合并是指两个(以上)公司通过订立合并合同，依法定程序，归并成为一个公司的法律行为。一般来讲，各国公司法及其相关法规对有关公司合并的行为都作出了相应的规定，我国正式法律中首先出现公司合并，是1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国公司法》。在该部法律中，专设“公司合并、分立”一章，并规定：“公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。”

1.吸收合并。又称为存续合并，它是指一公司吸收其他的公司，被吸收的公司解散，吸收公司存续。德国股份公司法第399条第(1)项规定，吸收合并为“将一个或数个公司的全部资产转让给另一公司，其代价为取得后者公司的股票。”欧共体公司法第3号指令第3条规定：“本指令所称吸收合并是指一个以上被合并公司不经清算而解散，其资产和负债转移给合并(存续)公司，合并(存续)公司配发新股给予被合并公司的股东。”美国公司立法中，将吸收合并称为merge，或statutary merge。当一公司并入另一公司而不再存续时，吸收合并出现，存续公司获得被并公司的全部权力、权利、义务和责任。吸收合并最主要的特点是其完全吸收性，即存续公司完全吸收了合并中解散的公司。

2.新设合并。又称为创设合并（consonsolidation，statutory consolidation），它是指两个公司合并为一个公司，合并各方解散，组成为一个新的公司。法国股份公司法第339条第(1)项规定：新设合并即“成立新的股份公司，合并各公司均将其全部资产整体转让给该新公司，从而获得新公司的股票。”欧共体公司法第3号指令第4条规定：“本指令所称新设合并是指数个公司免经清算而解散，其资产及负债转移给新公司，并配发新股给合并各方公司的股东。”而根据国际会计准则委员会正式的《国际会计准则1991/1992》第22号对企业合并一词有专门的定义：“企业合并，是指一个企业获得对另一个或另几个企业控制权的结果，或指两个或若干企业实行股权联合的结果。”新设合并有两个特点：第一，合并各方全部解散。第二，新公司产生并概括继承合并中解散的各公司的全部资产、全部权利义务。

公司合并在现实生活中虽然形式多样，但其特点是明显的：

(1)公司合并是公司之间的行为，合并的主体是公司。公司合并是两个以上公司通过订立合同而归并为一个公司的行为。合并的主体、当事人是公司，而非股东个人。这一特征使公司合并与股权收购区别开来。

(2)公司合并必须履行法定程序，遵守法定要求。正因为如此，公司合并在美国等国的公司法中被称为法定合并(statutory merge)，各国公司法几乎无例外地规定了公司合并的程序。只有履行了这些程序、遵守了法定要求，才能产生公司合并的效果。

(3)公司合并发生合并一方(或各方)解散，其财产、债务转移的法律后果。

六、合并与收购的比较

合并与收购既有相同之处，也有本质的区别。两者的共同之处在于，在一个公司的控制下，将两个(以上)公司的业务结合在一起。收购也往往被用作合并的手段，产生合并的后果。收购方在取得被收购方的大部分股份(特别是全部股份)或大部分资产后(特别是全部资产)，可以决定将被收购公司撤销。我国证券法第92条规定：“通过要约收购或者协议收购方式取得被收购公司股票并将该公司撤销的，属于公司合并，被撤销公司的原有股票，由收购人依法更换。”根据各主要国家法律，通过收购成为被购公司的母公司，然后再撤销该子公司，可以省掉直接合并的法定程序，而取得合并的法律后果。

但是，合并与收购作为两个不同的法律概念，也有本质的区别。

1.主体不同。公司合并是公司间的行为，主体是参加合并的各公司。公司合并要由参加合并的各公司(通过其机关)作出决议，要由合并各方公司签订合并协议。股权收购是收购公司与目标公司股东之间的交易行为，主体是收购公司与目标公司股东。资产收购的主体通常也是公司而不是股东。

2.效力不同。公司合并的效力是公司实体发生变化，被并公司解散，丧失法律人格。吸收合并中，被吸收的公司解散，丧失法律人格，并入存续公司。新设合并中，合并各方解散，丧失法律人格，新设公司取代合并各公司。股权收购的效力是目标公司控股股东发生变化，目标公司本身不发生变化，依然存续。在控股收购中，收购方成为目标公司的控股股东，目标公司作为收购方的控股子公司而存在。在整体收购中，收购方成为目标公司惟一股东，目标公司作为收购方的全资子公司而存在。资产收购本身并不直接产生出售公司本身解散的效力。一般讲，资产出售后，出售公司作为法律主体存在，但却同出售前不同，它可以作为控股公司存在并保留其从购买公司处获得的作为资产对价的股票或其有价证券；可以(在非全部资产出售时)缩小范围，继续经营。实践中，资产出售公司往往因资产出售而停止经营，进行清算并最终导致其法人地位的结束。

3.权利义务承担不同。公司合并中解散公司的权利义务(含债权债务)由合并后存续公司或新设公司承担。公司收购中，目标公司本身并未变化，并未丧失法律人格，其权利义务由目标公司自身承担。

4.性质不同。公司合并必须由双方达成合并协议，是双方平等协商、自愿合作的结果。合并公司与被合并公司处于“友好”关系中。而收购中的股权收购有可能表现为恶意收购，当被收购公司管理层拒绝、阻碍收购时，收购就呈“敌意”收购性质。

5.股东地位不同。公司合并时，作为从解散公司继承财产之对价的存续公司或新设公司的股份，被直接分配给解散公司的股东，解散公司的股东原则上当然被存续公司或新设公司所收容，成为其股东。公司收购中，被收购公司的股东不被当然地收容，他们的身份一般不会发生变化。

6.解散与清算不同。公司合并发生公司实体变化，导致合并一方或双方公司的解散，这种解散是公司合并固有的法律效力。由于合并时财产及股东被存续公司或新设公司继承、收容、解散公司可以不经过清算手续即时消灭。而在公司收购中，即使收购了公司的全部股份或全部资产，也不发生转让公司当然解散的法律效力。如需解散，则由转让公司作出解散决议，履行清算手续。

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