论刑事诉讼中非法证据的排除

【摘要】在刑事诉讼中排除非法证据的运用，体现了以人为本的治国思想和对人权的基本尊重，同时也是实践程序正义的内在需求。从某种程度上，实现程序正义才能实现真正的正义。当前，我国司法实践当中非法证据排除规则的运用存在诸多缺陷，此类问题可以从程序性规则及实体性规则入手解决。

【关键词】刑事诉讼 非法证据排除 司法实践

证据裁判原则和毒树之果

证据裁判原则。非法证据排除规则通常是指在刑事诉讼中，侦查机关及其工作人员使用非法手段取得的证据不得在刑事审判中被采纳。不论是民事案件还是刑事案件，法院在裁定或判决案件时都遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的基本法律原则。事实分为客观事实和法律事实，在法院裁定或裁判时要认定法律事实。民法上主张“谁主张，谁举证”，刑法上对案件的判决也要依赖于检查院或侦查机关提出的证据。证据裁判原则指的是要求裁判的形成必须根据一定的证据，以该证据作为依据，对争议的法律事实做出相关裁判。没有证据，不得对争议的事实做出判决，不得对相关人员的法律事实进行认定并作出相应的不利行为。我国的刑事诉讼法体现了证据裁判的精神，证据裁判原则是刑法中的重要原则。

毒树之果。“毒树之果”是英美法系的产物。在美国，它指的是非法证据排除在司法实践的运用中，一切直接违反宪法规定取得的证据和间接违反宪法规定取得的证据在法庭中都被拒绝使用（“毒树”本身和“毒树之果”都不得采纳）。在英国，法官拥有一定的自由裁量权，是相对的排除原则，即认为违法取得的证据一定不能采纳（“毒树”本身），不过根据取证过程中的违法程度，较轻的违法行为取得的证据是否可用，取决于法官的自由裁量（“毒树之果”是否可以采纳取决于法官），但是刑讯逼供所取得的证据是一概要被排除的。

大陆法系国家没有关于“毒树之果”的定义和运用范围的规定，但是对非法证据的范围做出了具体的规定。一般来说主要包括：以违法手段取得的证据、因违法程序取得的证据和违反司法基本原则取得的证据（如刑讯逼供）。这三种方式取得的证据会被排除，而且如果非法证据构成该案定案的基础，该案件可能被撤销。我国法律对于“毒树之果”没有明确的规定，司法解释也没有相关的解释说明，但是我国对非法证据的排除规定了范围，对“毒树”是完全拒绝的态度。

我国非法证据排除规则的范围

我国修改后的《刑事诉讼法》第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为意见、决定和判决的依据。”①

我国的非法证据排除范围主要包括采用刑讯逼供取得的证据（主要是言词证据）和不符合程序规定的物证、书证（某些情况下被排除）。但是对于刑讯逼供取得的证据中，排除的仅仅是供述内容本身，能够找得到的其他辅助证据（如作案工具）不在排除之列。对于后者，物证、书证的取得不合法的判定，法官拥有较大的自由裁量权，可以要求对该书证物证的取得作出合理解释。新的刑诉法对物证、书证的取得方式不合法的排除规定得不具体，可操作性不强，没有多大的实际法律意义。

同比美国的非法证据排除内容，我国的非法证据排除范围内容狭窄。美国的非法证据排除主要有三类：违反第四修正案关于搜查和扣押的规定，违反第五修正案关于反对自我归罪特免权的规定及违反第六修正案获得律师帮助权的规定。②无论是“毒树”本身还是“毒树之果”，只要是违反宪法取得的证据都不为法庭所采用。我国的非法证据主要根据证据的种类进行划分，相对美国的非法证据排除范围，主要缺少：

非法搜查、扣押取得的证据。在司法实践中，我国“重事实，轻程序”的办案传统造成非法搜查和扣押的情况，一方面是由于办案机关如公安机关承担侦查的责任较重，看守机关不仅承担监护犯罪嫌疑人的职能，还负有查案的任务；另一方面是法律程序上对于搜查和扣押的程序规定不具体。

非法逮捕羁押获得的供述证据。在羁押过程当中，羁押机关负有侦查案件、审问犯罪嫌疑人的职责。非法羁押主要表现为在没有合理依据的情况下羁押犯罪嫌疑人、超期限羁押等。对此类行为的规定在法律上有所缺失，新的刑诉法也没有作出相关规定。在司法实践中，非法羁押获得的证据被采纳的情况较多。

侵犯律师帮助权获得的证据。在我国，关于律师对犯罪嫌疑人的帮助权在法律上的规定比较模糊，严格来说，律师帮助权在法律文本上是缺失的。非法证据排除规则对这一类型的证据也没有进行排除。

非法证据排除规则存在的问题

2012年，我国关于刑诉法的修订增加了非法证据排除的相关内容，但是在程序和实体方面仍然存在一些问题。

非法证据排除程序方面的问题。首先，关于非法证据排除程序是否应该公开。司法解释关于这一内容的规定是，开庭审理前，人民法院应对申请排除非法证据的取证行为的合法性召开庭前会议，了解情况和听取意见。不过司法解释对此类庭前会议是否应该公开没有明确规定。其次，关于非法证据排除的召集主体构成的问题。上文所述庭前会议的参与者有而来的当事人、辩护人及诉讼人，另一方的召集主体没有明确规定。谁拥有召集的权利无法确定，是单独召集权还是集体召集权也无法明确。再次，关于非法证据调查的结果告知，司法解释规定了法庭应将关于取证合法性及非法证据排除的调查结果告知申请对象。但这仅仅是做出了结论性的解释，使得法院就关于何时告知、如何告知（书面或口头，公告或送达）、程序如何等具体操作方式拥有了过度的自由裁量权，不利于保障当事人的知情权，也不利于当事人对案件的诉讼答辩。

非法证据排除实体方面的问题。首先，询问笔录记录问题。询问笔录在司法实践中是一份重要的文本文件，但是，在司法实践中，询问笔录的记录问题具有极大的不合法性和不合理性。比如，不同场合的询问笔录雷同性高；询问笔录的记录语言过于生硬；询问笔录记录的讯问人员在同一时间出现在不同讯问场合等。其次，侦查机关诱证问题。侦查机关对犯罪嫌疑人采取某种侦查策略，可能出现通过诱证而取得证据的情况。这一类的证据实际上是应该被排除的，但是在司法实践中大多会被采纳。因为侦查机关在侦查讯问过程中，当事人的律师或者诉讼人并不在场，没有充足的证据对存在诱供的行为进行证明。另外，关于讯问过程的全程录音录像是否能够在法庭上公开播放也没有明文规定。尽管在我国因刑讯逼供的证人证言在非法证据的排除范围之内，但是我国证人出庭作证的情况较少，多数情况下采用的是证人证言作为证据，而证人证言的讯问过程的合法性和内容的合法性会因为没有当庭对质的规定，从而无法得到证明。最后，司法实践办案情况说明的属性问题。司法实践案卷当中附有大量侦查机关的办案情况说明。但是这种办案说明并不是一种证明案件事实和犯罪嫌疑人有罪的书面证据，而是对侦查阶段某一活动合法性的证明材料。侦查机关的办案说明并不是证据的一种，司法实践将这类说明作为案件定案证据来使用是不合法的。

对我国司法实践中非法证据排除规则问题的对策

关于程序性规则的建议。违反程序规则取得的证据应该被排除，如果这些证据是定案的依据，应该撤销该案件。对于非法羁押逮捕获得的证据，有充分理由证明非法羁押逮捕行为的，这些证据应该被排除。非法证据排除程序的过程应该对是否公开作出规定，为保障被告人的权利，应实现非法证据排除的公开；应对非法证据排除程序的召集主体、非法证据排除的告知程序和时间作出具体规定；此外还应进一步完善律师的帮助权。

关于实体性规则的建议。首先，刑讯逼供取得的证据应在排除范围之内。从监管方面来，看守机关不能承担讯问侦查的工作，只承担简单的看守，对在押人员的生命健康负责。作为第一责任人的看守机关对办案人员的不合法要求有拒绝的权力。其次，对言词证据的处理态度问题。应该对证人出庭作证义务的范围进一步扩大，对当事人、律师和诉讼人提出对证据合法性的质疑，实施对质制度，强化证人出庭的法律效果。再次，虽然新刑诉法在不得强迫自证其罪方面有了较大的突破，但是由于也规定了“如实供诉”，二者实际上是矛盾的，不利于保障当事人的权利，建议删除“如实供述”的要求。最后，对司法实践中侦查机关附着的办案情况说明的书面文本，不应该将其归到证据类型中，其不能起到书面证据证明的法律效果。

（作者单位：盐城师范学院）

【注释】

①“2012最新刑事诉讼法修正案全文”，http：///laws/74932.aspx，华律网，2012年12月15日。

②张君丰：“美国非法证据排除规则—理论、适用范围、例外及思考”，《安徽冶金科技职业学院学报》，2012年第1期，第107～112页。