案例指导法范文

案例指导法范文第1篇

为配合正在开展的涉民生案件专项集中执行活动,有效遏制一段时期以来部分被执行人或相关人员抗拒执行、阻碍执行甚至暴力抗法等不良现象,2014年11月初,最高人民法院与最高人民检察院、公安部联合发出《关于开展集中打击拒不执行法院判决、裁定等犯罪行为的专项行动有关工作的通知》,部署开展了为期五个月的打击各种抗拒执行违法犯罪行为的专项行动。三家联合通知下发以来,各地法院严格按照规定的时限和要求,向公安机关移送了一大批拒不执行涉民生案件的犯罪线索,公安、检察机关密切配合,及时立案侦查、实施抓捕和审查,部分案件已经宣判,相关行为人受到了法律惩处,有力震慑了各种规避执行行为,强化了社会诚信意识,教育、鼓舞了群众。

案例1:陈联会拒不支付劳动报酬案

——被执行人法定代表人拖欠73名公司职工14万余元工资后逃匿,被依法追究拒不支付劳动报酬罪,庭审期间自觉履行了法定义务。

执行法院:重庆市开县法院

执行案由:追索劳动报酬纠纷

申请执行人:袁祖桃等65人

被执行人:重庆同发针织有限公司

【案情摘要】

2008年12月5日,陈联会、雷必容出资设立重庆同发针织有限公司,从事针织品加工销售业务,公司住所地为重庆市开县。截止2011年6月,重庆同发针织有限公司累计拖欠袁祖桃等73名职工工资共计144474元。公司法定代表人陈联会逃避支付工人工资。同年7月、8月,重庆同发针织有限公司职工为此多次群体上访。8月10日,开县人力资源和社会保障局对陈联会下达了限期支付拖欠职工工资告知书,陈联会未予理会。2011年9月,袁祖桃等65人依法向开县人民法院提讼。同年11月,开县人民法院依法判决,由重庆同发针织有限公司支付袁祖桃等65人工资合计124311元。

由于重庆同发针织有限公司未在规定时间内履行义务,袁祖桃等65人依法申请强制执行。开县人民法院受理执行后,查封了重庆同发针织有限公司遗留在租用场地内的机器设备。经依法评估后,开县人民法院于2012年委托公开拍卖。由于机器设备陈旧,无人竞买,两次降价后流拍。开县人民法院对以上设备进行公告变卖,亦无人购买,申请执行人也不同意以该设备抵偿债务。期间,陈联会始终不予露面。

2014年1月26日,开县人民法院经研究后认为,重庆同发针织有限公司拒不支付劳动报酬,涉及人数众多,数额较大,其行为涉嫌犯罪,于是决定移送公安机关追究其刑事责任。同年5月22,陈联会在昆明机场被公安机关刑事拘留。刑事拘留期间,陈联会通过家人向袁祖桃等65人支付了所欠的全部工资124311元。

2014年11月27日,开县人民检察院向法院提起公诉,要求追究陈联会拒不支付劳动报酬罪。在案件审理过程中,陈联会将没有到法院的另外8名职工的19313元劳动报酬也支付完毕。考虑到陈联会有认罪悔罪的实际行动,开县人民法院于2015年1月9日以拒不支付劳动报酬罪从轻判处陈联会有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币10000元。

【典型意义】

在该系列案执行过程中,执行法院高度重视追索劳动报酬等与群众生计休戚相关的案件执行,对拒不履行生效法律文书的被执行人,/

，！/严格按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于开展集中打击拒不执行法院判决、裁定等犯罪行为专项行动有关工作的通知》的要求,加强与公安、检察机关的沟通联系,依法进行了打击,提高执行威慑力,效果良好。该案顺利执结再次表明,人民法院判决一经生效就具有法律强制力,当事人都必须自觉执行,不能心存侥幸,抗拒、逃避执行有可能被依法追究刑事责任。 案例2:黄起滨拒不执行判决、裁定案

——被执行人拒不履行生效调解书,将银行存款转移至案外人名下,致使案件无法执行,被依法追究拒不执行判决、裁定刑事责任。

执行法院:福建三明市大田县法院

执行案由:继承纠纷案

申请执行人:林兰香

被执行人:黄起滨

【案情摘要】

2014年3月25日,福建省三明市大田县人民法院对原告林兰香与被告黄起滨继承纠纷一案依法作出(2014)大民初字第958号民事调解书,确定黄起滨须于2014年4月2日前付清林兰香继承余款19万元。调解书生效后,黄起滨未如期履行义务,林兰香向大田县人民法院申请强制执行。大田县人民法院受理执行申请后,依法向黄起滨送达了执行通知书,并裁定冻结、扣划黄起滨的银行存款或扣留、提取其相应价值的收入。大田县人民法院在作出裁定后,以当面谈话等方式责令黄起滨履行调解书所确定的义务,但黄起滨仍拒不履行。之后,大田县人民法院通过银行查询,查明黄起滨曾在调解书生效后,将其帐户中的存款130余万元转入案外人名下,且其无法说明转款事由,大田县人民法院遂以黄起滨涉嫌构成拒不执行判决、裁定罪移送公安机关立案侦查。

案发后,黄起滨于2014年11月28日主动向公安机关投案,并于次日与与林兰香达成执行和解,支付林兰香执行款及利息共人民币23万元,林兰香书面请求对黄起滨从轻处理。大田县人民法院经开庭审理后认为,被告人黄起滨对人民法院依法作出的具有执行内容的并发生法律效力的调解书有能力执行而拒不执行,情节严重,其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。鉴于被告人黄起滨能主动投案,如实供述犯罪事实,属于自首,同时,其支付了全部执行款及利息,取得申请执行人的书面谅解,可从轻处罚。据此,大田县人民法院以拒不执行判决、裁定罪判处被告人黄起滨拘役六个月,缓刑六个月。

【典型意义】

经人民法院主持达成的调解协议具有与生效判决、裁定同等的效力,生效调解书也属于拒不执行判决、裁定罪中的“判决、裁定”范畴。本案被执行人黄起滨在调解书生效后,将其130余万元银行存款转至案外人账户,致使生效调解书无法履行,已经构成了拒不执行判决、裁定罪。本案还从另一个角度说明,对那些涉嫌构成拒不执行判决、裁定罪的被执行人,如能主动投案并积极履行义务,依照宽严相济的刑事政策,可以得到从轻处罚。

案例3:许军燕非法处置查封、扣押、冻结财产案

——被执行人有履行能力,却转移财产逃避执行,被以涉嫌构成非法处置查封、扣押、冻结财产罪移送追究刑事责任

执行法院:浙江省嘉兴市南湖区法院

执行案由:交通事故人身损害赔偿

执行申请人:徐守龙

被执行人:高雪珍

【案情摘要】

2006年3月5日,高雪珍驾驶二轮摩托车与徐守龙发生碰撞,造成徐守龙受伤。经交警部门认定,高雪珍负事故全部责任,经鉴定徐守龙伤势构成八级伤残。徐守龙将高雪珍诉至浙江省嘉兴市南湖区人民法院,要求支付赔偿款107026.45元。经嘉兴市南湖区人民法院调解,双方当事人于2007年5月18日达成(2007)南民一初字第380号民事调解书,确定被告高雪珍赔偿原告徐守龙医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残补助金、鉴定费、精神损害抚慰金等损失合计83800元,并定于2007年12月底前分三次付清。该民事调解书生效后,高雪珍并未如约履行,徐守龙遂于2007年8月6日申请强制执行。

该案执行过程中,嘉兴市南湖区人民法院未发现被执行人高雪珍有可供执行财产,遂于2007年11月2日终结本次执行程序。2012年底,随着嘉兴市南湖区“三改一拆”活动展开,申请执行人发现被执行人高雪珍家庭所有的猪舍列入拆迁范围,应当有相应的款项予以补偿,于是向法院申请恢复执行。嘉兴市南湖区人民法院经查,2013年5月,高雪珍家与嘉兴市南湖区新丰镇人民政府就猪棚拆除有相关补偿,且相关猪舍拆迁协议系该家庭以许军燕(高雪珍之子)名义与拆迁单位签订。2013年7月19日,嘉兴市南湖区人民法院对补偿单位新丰镇竹林村村委会送达协助执行通知书,要求协助冻结补偿款项共计155492.18元(含迟延履行期间的债务利息)。其后,许军燕于2013年12月4日通过在中国农业银行新丰支行挂失补偿款的农行存单,转移该笔补偿款人民币226170元至张理伟(高雪珍之女婿)账户。嘉兴市南湖区人民法院遂以许军燕涉嫌构成非法处置查封、扣押、冻结财产罪移送公安机关侦查。在公安机关侦查过程中,被执行人高雪珍于2015年1月20日将全部赔偿款85800元及迟延履行期间的债务利息82118.22元交至执行法院。有关机关对许军燕的刑事追责程序正在进行中。

【典型意义】

被执行人之子许军燕非法处置查封、扣押、冻结财产的行为已经涉嫌构成犯罪。正是在公安机关启动刑事追责程序之后,被执行人主动履行了执行义务,从而促成了本案的执结,维护了交通肇事受害人的合法权利。在当前被执行人抗拒、逃避执行现象多发,“执行难”问题突出的背景下,人民法院依法启动刑事追责程序,对于依法实现判决、裁定确定的权利义务关系,维护司法秩序、增强司法权威,提高司法公信力,无疑具有重要的导向作用。

案例4:曾木生涉嫌拒不执行判决、裁定案

——被执行人在判决生效后转移财产,拒不履行赔偿义务,被以涉嫌拒不履行判决、裁定罪移送立案侦查。

执行法院:广西富川县法院

执行案由:交通肇事损害赔偿纠纷

申请执行人:何品文

被执行人:高顺举、曾木生

【案情摘要】

2014年3月22日,曾木生雇请司机高顺举驾驶轻型厢式货车在广西贺州市富川瑶族自治县石家乡公路上行驶,与行人何平(系申请执行人何品文之子、滕梅之继子)发生碰撞,造成何平当场死亡。富川瑶族自治县公安局交通管理大队经调查后,认定司机高顺举承担主要责任,何平承担次要责任。2014年6月9日,富川瑶族自治县人民法院判决高顺举、曾木生互负连带责任,赔偿何品文、滕梅因何平死亡造成的死

亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等共计349695.14元。 判决生效后,申请执行人何品文、滕梅于2014年7月24日向富川县人民法院申请强制执行,该院受理后于7月30日向高顺举、曾木生发出执行通知书,但两被执行人未主动履行义务。经执行法院查明,被执行人曾木生于2014年6月25日将自己名下的一辆小型普通客车和一辆货车转让给了他人,于2014年6月26日到工商行政部门注销了其在贺州市八步区经营的裕生食品批发部。经富川县人民法院多次调查,未发现另一被执行人高顺举有可供执行的财产或线索。

由于被执行人曾木生在法院判决已发生法律效力的情况下,为逃避债务,将名下财产予以变卖、处置,造成法院判决无法执行,情节严重,其行为涉嫌构成拒不执行判决、裁定罪。2014年12月8日,富川县人民法院将曾木生移送富川县公安局立案侦查;同年12月31日,曾木生被富川县人民检察院批准逮捕。2015年1月23日,双方当事人达成执行和解协议,由被执行人曾木生先行支付申请执行人15万元,余款分期给付履行。对曾木生的刑事追责程序仍在进行。

【典型意义】

案例指导法范文第2篇

这些改革虽然动机良善，且迎合了解决司法不统一问题的实践需求，但其中存在规范性严重不足的问题，也显现出改革尝试的随意性，极大影响了典型案例对审判指导作用的发挥。针对这一现象，人民法院将建立规范的案例指导制度列入了“二五改革”纲要范畴。我们认为，规范案例指导制度首先应对司法不统一现象进行深入分析，再依此定位案例指导制度的功能，并在具体制度构建中加以贯彻。

一、逻辑起点：司法不统一现象的类型化分析

司法统一是司法公正的基本内涵，是法治的基本要求。司法不统一，同案不同判是对法律面前人人平等法治原则的违背，十分有损裁判的公信力和司法的权威。而长期以来受各种因素的影响，同案不同判的现象在我国时常出现，诸如王海知假买假索赔在甲地法院胜诉而在乙地法院败诉的司法不统一现象（注：1995年10月，王海知假买假索赔案在北京胜诉，但在1998年9月天津一中院判决的无绳电话打假案中却遭败诉。类似情形还有四川绵阳和山东济南同一年各有一起状告脑白金虚假广告宣传的诉讼案件，尽管案情事实几乎完全相同，但两地法院的判决结果却完全相反，绵阳消费者败诉，济南消费者胜诉。已激发当事人及社会公众对司法的不满和怀疑。客观看来，这一现象的产生在很大程度上可以归责于立法对消费者定义的不明确，以致给审判权的行使带来了难度，使裁判结果有了不确定性。尽管如此，但正如法国民法典所规定的，法官不得借口无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，（注：1804年《法国民法典》“总则”第4条。）法官的裁判责任不可放弃。而在无法可依或无明确法律可依的情况下，裁判责任的承担并不意味着因自由裁量权的存在便可以随意裁判。由于其裁判职责的不可放弃，基层法院的法官对因此而产生的司法不统一并无太多可以指责的过错，而被宪法赋予指导下级法院审判职能的上级法院恐怕难辞其咎，甚至从一定意义上可以说，正是上级法院指导审判的不及时导致了司法不统一现象的产生及扩大化。由此观之，上级法院加强对下级法院的审判指导是解决司法不统一现象的应有对策，案例指导制度就是对策之一。但如何加强案例指导，就必须把研析问题的起因——司法不统一现象作为其逻辑起点。

我们认为，从司法不统一产生的原因看，司法不统一大致可以分为以下两种基本类型：其一，无自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的人为性和偶然性。即在法律本身规定并无空白、模糊等瑕疵的情况下，法官本无自由裁量的空间，但因法官的专业能力、法官道德素养、司法环境等人为因素致使案件在处理时出现与可预期结果不相统一的违法裁判。法官的专业能力、道德素养、司法环境等是影响裁判质量的重要因素，法官专业素养差必然会导致对法律理解的不准确，从而使裁判在罪名的确定、民事责任的承担等关键点上出现错误，道德素养低下的腐败行径也将使案件是非混淆，黑白颠倒，而司法环境的不理想有时也会给审判人员带来无法抗拒的外部压力，地方保护主义必然伴随着受案难（注：如有些地方政府公然阻碍法院受理房屋拆迁、计划生育等行政案件。）、审判难、执行难等现象。在法律规定十分明确，法官并无自由裁量权的情况下，受上述非正常因素的影响，裁判偏离了人们对法律的合理预期，人为制造了公正裁判与不公正裁判共存的司法不统一现象。

其二，自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的天然性和必然性。有司法行为，往往就伴随有法官的自由裁量权，这与法律本身的固有缺陷相关。首先，法律通过特定语言而得到承载和展示，“语言之外不存在法”（注：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第73页。），但语言的表达能力是有限的，“世界上的事物比用来描绘它们的词语多得多。”“不管我们的词藻是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：[美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464—465页。）因而，通过语言表述出来的法在总体意义上具有一定的抽象性和模糊性，适用到案件中，就必须通过法官解释法律的行为得以具体化，自由裁量权也就因法律解释的产生而产生。其次，立法的稳定性带来的不足给了自由裁量权诞生的空间。稳定性是立法的必然要求，稳定的立法既限制着有权者的恣意和职权滥用，又给人们提供了一个可资参照、可以信赖的行为范式，是保证法律获得权威的基础和前提。但立法的稳定性也是一柄双刃剑。立法，即使是十分具有前瞻性的立法也无法预料并穷尽人类社会生活中将可能出现的一切社会现象，无法紧跟社会变迁的步伐，因此，立法从初始时就伴生有其本身无法消除的时滞性。正是从这个意义上说，英国法学家梅因指出：“在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分已暴露出来”。（注：[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第13页。）立法的时滞性必定带来立法空白的尴尬，而立法空白又使法官获得行使自由裁量权的正当性和必然性。

在存在自由裁量权的情形下，由于法官个性特征及价值取向的差异，对法律的理解和适用常常会出现不相一致的情况。美国现实主义法学代表人物杰罗姆·弗兰克对1914—1916年纽约市治安法院几千个轻微刑事案件和处理结果进行了分析，结果表明治安法官在处理同类案件时差别达到了惊人的程度。在送交一个法官处理的546个被控酗酒的人中，他只释放了1人。而在由另一个法官处理的673个被控酗酒的人中，有531人被判无罪。在扰乱秩序行为案件中，一个法官只释放了18％的人，另一个法官则释放了54％的人。据此，他认为“司法是由情绪，直觉的预感，偏见，脾气以及其他司法非理性因素决定的。”（注：沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第340—341页。从这一论据也可以看出，司法不统一现象并非成文法国家所独有，判例法国家也不能幸免。）尽管这一观点较为偏激，但其中蕴藏的因自由裁量权的存在而致使司法不统一现象不可避免的涵义倒也不无道理。

进一步研究可以发现，法律对法官自由裁量权的授权方式不尽相同，因此而产生的司法不统一现象也不一样，因自由裁量权的授权方式而产生的司法不统一现象可细分为两种情形：

一种是明示裁量权下产生的司法不统一。现实生活中的案件纠纷可谓姿态万千，针对每种情况作出十分明了清晰、细致入微的对应规范，使法官在适用法律时充当“自动售货机”的角色，并非立法不愿，实属立法不能。因此，立法者在明知其无法达到这一宏伟目标时，有时也不得不在特定范围内明确授予法官自由裁量权。在立法上，这种明示的自由裁量权通常表现为定量的裁量权。如刑期年限的长短，绝大多数情况只能用“3年以上7年以下”等字眼来表述以供法官选择适用，混合过错中民事责任的分担也只能视其“实际情况”来确定各自的担责比例。可以想像，在如此明示授权的前提下，相同案件出现不尽相同的裁判，司法出现不统一现象几乎是不可避免的。

另一种是默示裁量权下产生的司法不统一。即立法本意并没有授予法官自由裁量权，但由于人们对法律载体的语言理解出现分歧，或是传统法律理解损害现时的社会整体利益，或是社会变迁过程中产生了新的社会关系需要司法作出调整，而秉性稳定的立法本身又无法迅速回应如此种种不可预见的客观情况，加之法官裁判职责的不可放弃，所以，综合考量就可以得出，立法在这一特定情况下必然隐含着默认法官自由裁量权的意思，这种裁量权一般关涉到案件的定性问题。既然司法前提——法律本身出现了模糊或空白，在不同法官不同的价值判断下，司法结果从总体而言或从比较角度来看也可能就是模糊的，尽管单个裁判必然是明晰的。

二、功能定位：案例指导制度消减司法不统一的进路

规范案例指导制度似乎是随着司法不统一现象逐渐被社会所关注而浮出水面的，但解决司法不统一的努力却并非从此而开始的。事实上，我国的立法及司法体制设计了很多种途径来解决司法不统一问题。譬如，通过立法修改、立法及司法解释可以填补立法空白，明确法律含义，消除理解分歧，统一司法尺度；通过审级设置，上级法院不仅可以为不满一审判决的当事人提供救济的机会，而且可以凭靠其较高权力位阶所有的潜在影响力及现实中改判、发回重审措施的运用来纠正下级法院对法律的错误适用，最大限度地保障所辖范围内的司法统一。此外，各种内外部监督力量和制度、法官本身的裁判自律意识、法官职业化建设等等都是约束或规范法官行为，引导裁判结果趋于合法化、正当化，增进裁判的可预期程度，促进裁判前后一致，避免“今日之我非昨日之我”（注：贺卫方：《论最高法院》，载《人民法院报》2002年8月23日。）情况发生的重要要凭靠。

可以说，由于立法缺陷、法官素质参差不齐及自由裁量权的必然存在，司法不统一现象是任何司法制度都无法根除的痼疾。但正如有学者所言，“虽然法律人永远也不可能成为在实验室里工作的自然科学家，但是，他们仍然需要追求确定性，同样的事项同样对待便是这种确定性追求的标志”，（注：贺卫方：《统一之道》，载《河南社会科学》2003年第1期。）为实现司法于统一目标的趋近，再多的制度都可能都是不够的但却是必须的。

无疑，借鉴判例法但又期望避免判例法的弱点，建构我国现行司法体制所能包容，现实又迫切需要的案例指导制度也是消减司法不统一现象的有效手段之一。目前，尽管不少法院进行了案例编辑工作和制度性的改革尝试，但这些自发性的努力显得比较混乱，其表现举其要者有：一是案例编辑的目的不明。尽管各级各地法院编辑案例都有指导审判的目的，但实践中却掺杂着汇编资料、记载历史、政策宣示（注：各级各地法院汇编案例时往往将一些譬如社会影响大的案件，反腐败过程中出现的大要案等等纳入其中，而这些案件的法律适用有时并不存在争议。这一情况说明，记载历史、政策宣示也不适当地成为目前案例制度的功能。）等多重目的并因此也淡化了它的审判指导意义。二是案例权威性不够，权威载体所的案例在实践中遭受冷遇没有被参照适用，典型性案例的潜在约束力并未实现。（注：尽管我国目前未赋予《最高人民法院公报》等权威媒介上的典型案例以约束力，但在法官的潜意识中一般都认为它有一定的约束力。但由于案例指导制度的不规范，这种潜在约束力有时也遭到坚决的否弃。以近年来各地出现的学生因考试舞弊而学校拒绝颁发毕业证或学位证的行政案件为例，尽管《最高人民法院公报》1999年第4期刊登了田永诉北京科技大学不予颁发毕业证、学位证案，但近年来在南京、南昌出现的多起类似案件却并未接受田永一案的指导，作出了相反的判决。）三是案例的主体、载体混乱，目前从基层法院到最高法院都在利用各种媒介案例，使审判实践无所适从。四是指导性案例的遴选标准不明确，遴选程序不规范，不少法院只是组织了一些文字功底较好的人员，将并无通过严格筛选程序的案件加以整理、润色，且未经严格审定就形成了本辖区内的所谓的指导性案例。

概括来说，现行的案例制度或案例编辑工作功能的定位可以说是全方位的，既有记载重大案件审判历史的功能，又有使一般（非重大疑难）法律问题具体化的功能，也有明晰法律含义、弥补法律空白、解决法律适用难题的功能，甚至有的还承载着著书立说的功利目的。这种多元功能的定位，不但使案例制度难负其重，而且有违案例指导制度的初衷。这些问题的产生，其主要原因在于人们对司法不统一现象缺乏理性认知，且未能因此给案例指导制度的功能加以适当定位，并找到通过案例指导制度来消减司法不统一现象的进路。

我们认为，前文对司法不统一现象的类型化分析，能够为寻找案例指导制度在其能力范畴之内如何消减司法不统一现象提供恰当的逻辑进路。在此，我们还必须重申一个前提，即案例指导制度只是解决司法不统一问题的途径之一，期待以此来彻底解决所有类型的司法不统一现象无疑不切实际，且必将继续导致制度的混乱，无法实现制度的良好初衷。因此，案例指导制度的功能不宜也无力多元化，集中力量解决现实迫切需要其解决且能解决的问题才是案例指导制度的着力点所在。

并非所有人为的司法不统一现象，案例指导制度都能起到作用。道德沦丧的腐败行为如果无法因刑罚的威慑力而得到遏制，那么寄希望于案例指导制度的教化无疑是十分可笑的；而地方保护主义的肆虐、司法环境的恶劣往往与以权压法不可分离，既然神圣的法律都不得不屈服于权力的，指导性案例又能有何作为？因此，在立法本身没有缺陷但因这些人为因素制造的司法不统一现象中，案例指导制度无力开辟出可作用空间。但对于因法官专业素养低下造成的司法不统一现象，案例指导能起到一定的消减作用。我们认为，既然立法本身并无瑕疵，对一般法律问题（非因立法本身缺陷而出现新型、疑难的法律问题）本无阐释的必要，但考虑到我国法官素质参差不齐的现实状况，借助于案例指导制度来增进法律适用的准确度也不失为一种方法。但案例指导制度的主要功能着力点不应在此，尤其是最高法院不宜从事此类案件指导。一方面，这并非审判实践普遍的迫切需要，相比一般法律问题的案例化阐释，新的法律问题、疑难法律问题的案例化阐释显然更是普遍司法主体的迫切需要，也是统一司法的关键环节。另一方面，如果从这一功能定位出发来选择案例，可以说几乎每个法律条文都需要一个、几个甚至十几个案例来加以阐释，如此繁重工作不仅其价值极得质疑，而且也是最高法院所无力承担的。各地方高级法院可以根据辖区内法官的素质情况和案件审理动态，适当地开展此类案件指导工作。

如此一来，规范自由裁量权的行使，消减因此而产生的司法不统一现象自然应是案例指导制度的主要功能指向。但由于明示自由裁量权和默示自由裁量权之间存有差异，定位案例指导制度的功能就应作进一步的分析，而不能草率得出上述结论。我们认为，其一，统一规范明示自由裁量权的行使不应成为案例指导制度的功能。目前当事人及社会公众对同类案件裁判不同的数量责任颇有微辞，有的法院在推行案例指导制度时也以规范这一情形为目标。比如，因推行“先例判决”制度而引起巨大反响的河南省郑州市中原区法院，其负责人在谈到该制度的出发点时就曾有过这样一段表述：“在法律对某一犯罪行为规定‘3年以上7年以下’的量刑幅度内，是判处3年合适，还是判处7年恰当，如果有‘先例判决’作指引，大体相同的案情都处以3年或7年，那么当事人认为就是公平的、适当的。”（注：李广湖：《“先例判决”：法制统一的有效途径》，载《河南社会科学》2003年第1期。）但我们认为，相同案件作出相同裁判在定性上也许是可能的，但在定量上几乎是不可能的。也正因为立法者熟知这一规律，无力做到量化责任时的精确，所以其理性地放弃在这一方面的努力，明确授予法官的自由裁量权，也一定意义上也是默认了因此而产生的司法不统一现象。当然，司法对此不应持消极放任态度甚或滥用裁量权，以适当的方式能动地加以干预，极力消减这种司法不统一方为正道。我们认为，对于立法明示的量化裁量权，司法机关可以通过制定量刑建议权（注：该建议也不宜上升为立法层面，否则必将使法律变得机械僵硬，无法适应复杂多样的案件事实，也会影响裁判的实质公正。）等等的解释方法进行细化，减小“法律涵量”及法官裁量（注：武树臣先生认为，某一法律规范的“法律涵量”大，该法律规范的概括程序就高，法官的自由裁量权就大，而某一法律规范的“法律涵量”小，该法律规范的具体程度就高，法官的自由裁量权就小。参见武树臣：《法律涵量、法官裁量与裁判自律》，载《中外法学》1998年第1期。）。相比较而言，高度具体化且信息含量不大的案例在这一方面所起的作用明显不及细化的解释性文件。既然如此，统一规范明示自由裁量权的行使就不应成为案例指导制度的着力点。特别是承担指导下级法院审判任务最重的最高人民法院，更不宜企图以案例的方式来实现统一定量裁量权的目的，否则将必然因小失大，忽略了更为重要的定性指导。

其二，消减默示裁量权产生的司法不统一应是我国案例指导制度的主要着力点。首先，这反映了司法实践最迫切的需求。与明示裁量权相比，法官行使默示裁量权更容易使案件产生不公正的结果，损害当事人及社会利益，法官行使默示自由裁量权导致的司法不统一现象在性质上也更为严重，且为立法本意所不愿，是社会对司法不统一现象可以进行合理指责的主要方面。无论从法官或社会的角度，都迫切需要通过案例指导制度来对此进行规范。其次，这与案例指导制度的特点相契合。与立法或司法解释相比较，案例指导制度之所以值得推崇，并不在于它能够提供具体化的法律解释，而是在于它的快捷反应特点，能对默示自由裁量权下产生的疑难法律问题进行及时的规范说明，高效率地达到司法统一的目的。再次，对明示自由裁量权的定量指导具有明显的理想化倾向，而对默示自由裁量权的定性指导则更为现实和理性。最后，与现行案例编辑工作或案例制度多元的功能相比，案例指导制度功能定位单一化可以有效解决目前案例工作中出现的主体多样、权威不足、标准混乱等问题，能使制度的指导思想更为明确，案例的选择标准更加清晰，指导审判的效果更加明显，制度的权威性更高，制度体系更加科学。

三、制度构建：案例指导制度的规范化

1、指导性案例的主体。如前所述，除最高法院可以指导性案例，及时消减因默示裁量权带来的司法不统一现象外，各地高级法院可以根据辖区内法官的素质情况和审判动态，指导性案例，对一般法律问题加以具体阐释。而中、基层法院不宜像目前一样指导性案例，一是因为中、基层法院的法官素质相对而言较低，对法律问题的把握相对容易出现偏差，二是因为中、基层法院的审判任务重，无法从人力、时间上保证指导性案例的质量，三是因为指导审判的职能理应由层级更高的法院来承担，四是因为如果各地方法院均可指导性案例，可能会出现“方言岛”的危险（注：张卫平：《本土先例：观察与思考》，载《河南社会科学》2003年第1期。），形成另一种司法不统一。

2、指导性案例的约束力问题。由于最高法院的指导性案例是出于能动解决立法模糊或立法空白的目的，涉及案件定性的是非问题，若没有一定的约束力，则案例指导制度有可能流于形式。有观点认为，即使最高法院的指导性案例没有明确的约束力，也会有潜在的约束力。但从现实角度看，至少中基层法院在适用法律时由于其裁判很少可能会因违背最高法院的指导性案例而被最高法院发现及改判，其更多的则会出于功利的目的，结合本地的实际情况，同时揣摩上一级法院的意图以避免案件被改判，所以这种潜在约束力很值得质疑。前文所举的类似于田永诉北京科技大学要求颁发毕业证、学位证案，尽管有《最高人民法院公报》的指导，但各地法院仍然作出不同判决就是对这一现象的有力说明。我们认为，无论从其内容的重要性还是为追求指导效果而言，最高法院的指导性案例都应当赋予一定的约束力，对此可以把指导性案例作为司法解释的一种辅助形式。（注：也许这使案例指导制度有走向判例法倾向的嫌疑，但我们认为，只针对某些新型疑难法律问题且经过严格程序挑选的指导性案例只是一种解释法律问题的方式而已，并不具有使我国法律体系受到冲击的力量。另外，在我国审判历史上也曾经出现过明确赋予指导性案例以约束力的司法解释性文件。如1985年7月8日，最高人民法院印发了《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》，并在通知中指出：“近年来，不少人民法院反映，在处理破坏军人婚姻案件时，对如何具体应用刑法第181条的规定在理解上不够明确，遇到一些困难。现将我院审判委员会第227次会议讨论通过的关于破坏军人婚姻罪的4个案例印发给你们，供参照办理。”（参见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004年第5期。））而各高级法院的指导性案例不应具有同样的约束力，但在审判实践中也应强化案例意识，把它作为当事人辩论或辩护及法官裁判说理的根据，（注：一些传统大陆法系国家的法院在裁判案件时，较为注重引用案例。如德国，在1990年至1995年，联邦的判决中引用判例的比率是97.02％。1992年至1995年联邦财政税务法院公布的判决中有99.29％引用先例。参见王玧：《判例在联邦德国法律制度中的作用，载《人民司法》1998年第7期。）对与指导性案例不符的判决应通过法定程序加以修正。

3、指导性案例的选择标准。因主体、指导目的的不同，选择指导性案例的标准应当既有共同之处又有不同的地方。最高法院和高级法院选择指导性案例的共同标准主要有：第一，立足于解决法律适用中的难题，而不应是简单的案件资料编撰。第二，具有法律责任定性而非定量的指导意义；第三，有法律解释的内容且解释符合公平、正义之法律精神；第四，明确具体。不同标准在于，最高法院的指导性案例的内容应当围绕因立法模糊、立法空白所带来的重大、新型、疑难的法律问题，目的是对其明确界定一个司法准则，所选案例尽量少而精。但高级法院所选择的指导性案例，其内容应主要限于一般法律问题的进一步阐释，目的在于提高法官对法律应有的理解和适用能力，所选案例的数量根据实际需要可以适当多一些。

4、指导性案例的选择、确认程序。为了确保指导性案例的质量，应设置严格的案例遴选程序。指导性案例可来源于各级人民法院，中、基层法院指定某一部门负责案例的报送工作，最高法院和高级法院设立专门的案例审查机构，由业务理论水平较高的法官组成，并聘请法学专家作为咨询员。为确保案例的质量，案例前还应经过专门的确认程序，由最高法院和高级法院的审判委员会确认通过。

5、指导性案例的内容与格式。指导性案例应建立在原生效裁判的基础上，在案例正式时可以进行文字性润色，使说理和证明过程更为充分，但内容不得与原生效裁判的主旨相违背，以免影响原判的稳定性。在形式上，公布的案例应进行编号，如（赣）刑案犤2005犦1号，以便查阅和利用。正文内容包含原生效裁判文书的全部内容，在此之后，再附上审判委员会的意见。

案例指导法范文第3篇

关键词：指导性案例；判例；司法实践；基本设想

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）23-0118-02

随着最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》中采用“案例指导制度”以来，法学理论界和法律实务部门对指导性案例的定性和适应的讨论从未间断。现阶段较为一致的说法认为我国的案例指导制度有别于判例法，而不是照搬判例法的做法，它的内涵和具体适用带有较为明显的大陆法系色彩。

一、指导性案例概述

“法律乃是一门艺术，一个人只有经过了长期的学习和实践，才能获得对它的认知”。指导性案例或指导判例是指经过人民法院审判并可以作为各级人民法院学习参考或法学理论界进行司法研究样本的生效判决。它严格区别于英美法系国家法律渊源判例，也不是实践中各地人民法院、法学院等试行的“先例判决”、“参阅性案例”、“重点案例”。从规范意义上说本文论述的指导性案例具有其特定的范畴：首先，案例的来源是各级人民法院作出的生效判决或裁定；其次，和废止主体必须是最高人民法院；再次，指导性案例的性质不是司法解释，亦不是“法官造法”，更不同于法律，不存在创设法律问题。实践中，一些地方法院试行的“参阅性案例”、“参阅判决”等，虽然试点法院规定了其在辖区内的“约束力”，但究其本质而言，仍然只是一种参阅、研究资料。另外，指导性案例的效力不同于普通法上判例的效力，但也不同于普通的案例。最高人民法院公报上公布的案例（或称指导性案例）一般被认为具有参照、参考、借鉴或者示范的价值。但普通法上的判例是法律的主要渊源，未经之前，法院在判决类似案件时必须遵从。因而，案例指导制度是一个折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种‘案例’指导制度，而不是完全的‘判例’指导制度，同时也表明我们与过去有不同，要将‘案例’上升到能够‘指导’以后法院审判工作的地位，而不是像过去那样仅仅起到‘参考’的作用。”所以，指导性案例的功能和意义在于克服制定法的局限性，避免因固执于法律的僵化与刻板，而背离法律的基本精神和预设价值。

二、指导性案例适用的必要性

英美法系的判例制实质是法官立法，但法官的法律知识、专业水平和道德品质，是判例制度实施的关键，到现在判例制度的继续运行，也很大程度上表明了判例制度的在域外的相宜性。但中国目前的法官职业素质、道德水平和法官遴选、培训制度，与英美国家相比还具有相当大的差距，基本不能保证法官造法的质量。中国的法律体系是以法律规则作为基本运行单位，规则本身的法定性、确定性、滞后性等固有属性所带来的适用上的局限性与不足是指导性案例存在的天然土壤。

一是法意模糊。①法律的稳定性和语言变迁、社会发展之间的矛盾，法律抽象性与事实具体性的矛盾，法律普遍性与个案特殊性的矛盾是法学永恒的话题。二是法律漏洞。法律规则本身的规范性所带来的法律漏洞，即对于法律所欲规整的典型案件事实与当下个案裁判中案件事实的相似性问题亟待解决。三是规范冲突。对于不同的法律事实往往存在不同的法律规则或法律原则加以调整，这种法律冲突，不但需要“法网恢恢”，也需要参照调整。四是“非良善规则”。在社会转型期，很多“合法而不合理”的情形，严重违背了法律价值或社会正义的“非良善规则”，法官不能机械司法，负责有违实质正义。五是“同案同判”的正义诉求和法制统一的需要。公平正义是法律最基本的价值取向，而最能检验司法公正的，便是对相似案件应当作出大体一致的判决。这些年在人民法院的判决里出现了较多的同案不同判的情况，这种现象已经严重影响了司法的严肃性和权威性，违背了民众对公正的期待，破坏了国家的法制统一。

三、指导性案例适用的可行性

正如上文所述，指导性案例的实质价值在于实现个案的妥当性，通过指导性案例的指导作用，将僵化的法律规则转化为灵动的裁判正义。下面笔者将结合我国的历史和现实经验来说明指导性案例可行性。

1.“判例”在我国历史上曾是法律渊源

我国古代有遵照“判例”的传统，根据考古学家和历史学家的研究，早在商代，就已经出现比照先例予以定罪处罚的情况。到了西周，更是出现了表示判例的‘御事’等用语。至春秋战国时期，判例的运用进一步频繁，对司法审判活动的影响也日趋扩大。唐宋的建立使中国古代法学的发展进入了鼎盛时期，各种法律形式继续发展，出现了新的法律形式——例，它在司法时间中起着“判例”的作用，补充成文法的不足。明朝的建立，标志着中国古代法律发展进入一个新的境界。《大明律》的制定及由此所形成的律、例并行的体制，昭示着中国古代成文法体系已趋于稳定和成熟。清朝将例的汇编和删定，作为重要的立法活动。在中国法律的近代化过程中也保留了“判例”的传统，在民国法制的奠基和发展时期，虽然继受了大陆法系的原则，相继公布了六法体系的相关法典。但在《六法全书》中，“判例”扮演着极重要的角色。我们不难看出，“判例”在中国法制史中占有重要的地位。

判例是中国传统法文化的积极因素，它在历史上曾经发挥过重要作用，体现了中华民族的聪明智慧和生活经验。在我国进行法制改革和依法治国的进程中，我们没有理由不汲取传统的法文化精华。虽然社会组织结构、政治经济制度、社会阶层的构成发生了根本性的变化，但是我们不能否认传统在当今中国所发生的实实在在的作用，在法律领域亦是如此。

2.指导性案例是地方各级人民法院审判实践的需要

地方各级人民法院的司法实践证明了实行案例指导制度符合我国的现实国情。实践中，指导性案例在于指导法官如何在既定的法律体系内运用各种法律解释规则，通过寻求一个合适的（相似的）比较点，在目的性限缩或目的性扩张的适用范围内，将例外性情形排除或囊括在法律规范的规整基础之上，采取价值衡量的方法对某一法律规范的价值优先性进行说明与论证，从而实现法律价值在个案中的具体化。以2002年郑州市中原区人民法院实行的“先例判决制度”为例。据《人民法院报》报道：“在实践中，先例判决的施行基本达到了设立该制度的初衷……”郑州市中原区人民法院的“先例判决制度”没有突破法律、法规的规定，是在法律、法规有规定的情况下设置实体的、程序的权利义务。“先例判决制度”尽管是一项改革措施，但这一措施仍然是在既存制度的基本框架内和司法体制基础上的改革。“先例判决制度”是基层法院对我国实行案例指导制度的有益探索，应当予以肯定。“郑州市中原区人民法院对某法律条文的先例至少统一了本区法院的解释，且似乎并不阻碍全国统一的判例制度的发展。”

尽管“先例判决制度”仍旧在诸多需要克服的外部障碍和自身存在的不尽完善之处，但它拥有制定法不可比拟的灵活性和适当性，且引起了全社会的广泛关注、带动了一些地区的效仿和借鉴，笔者相信由基层人民法院作出制度创新的大胆尝试，已经起到了它自下而上、由点及面的示范效应。

四、指导性案例制度的基本构想

我国的指导性案例制度，在中外法制史上无先例可循，这无疑加大了制度构建的难度，需要足够的魄力，更需要足够的耐心。任何一项制度的构建都不可能一蹴而就，妄图以激进革命式的举措来一劳永逸地解决制度创设中的所有问题，只能是不切实际的理想主义。笔者认为，建立我国的指导性案例制度，应当走自下而上的渐进式道路。即是以基层法院为起点，逐步在全国范围内建立起统一的案例指导制度。论其原因：第一，走自下而上的渐进道路可以减少制度创设过程中可能遇到的强大阻力，能为该制度的有效运行建立牢固的基础。在现有体制的框架下，我们习惯于进行自上而下的命令式改革，但是可能会有流于形式的风险。基层法院的先行改革实践已经开了一个好头，现在需要做的正是将基层法院的实践成果扩大化。当全国范围内基层法院形成接受先前案例指导的思维定式，我们所要建立的指导性案例制度自然能水到渠成。第二，基层法院的自觉行动是法制统一的基本前提。由于基层法院处在纠纷解决的第一线，大量的案件都在基层法院被“消化”掉。所以同案不同判的现象更多地出现在基层法院，故而其处在压力的第一线，这使得基层法院客观上对同案同判的需求更为迫切。当其意识到此一问题的严重性和迫切性之时，即是其自觉行动接受先前案例指导的开始。案例指导制度构建的目的即是要做到在全国范围内法律解释的统一，“法律统一解释，是全国法院的共同任务。如果说缺乏最高人民法院的参与，某些基层法院仍然可以进行“先例制度”的创造与探索的话，而离开基层法院的配合，最高人民法院所将要设计的统一法律解释，只能是无源之水，无本之木。”第三，基层法院法官的自身素质是建立案例指导制度的根本。郑州市中原区人民法院所进行的“先例判决制度”的尝试绝不是偶然现象，不能认为仅仅凭勇气和胆识即可以进行新制度构建的实践。笔者认为这里面一个深层次的原因在于对其自身能力的高度认知，相信其有能力、科学合理地进行这方面的探索，而不是盲目乱闯以吸引人们的眼球。我们不能总以“基层法院法官素质不高”为由来否定其对制度创设的可能性贡献，更不能因此而想当然地认为改革的脚步只能从最高人民法院迈开。基层法院的法官有着丰富的实践经验，他们对立法旨意的把握也超乎我们的想象。且近年来大批法学院的本科生、研究生，甚至博士生也充实到基层法院，基层法院的人才储备已经能够应对案例指导制度初建的尝试。

参考文献：

[1]陈金钊.案例指导制度下的法律解释及其意义[J].苏州大学学报：哲学社会科学版，2011，（4）.

[2][德]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2004.

[3]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：法律出版社，2007.

案例指导法范文第4篇

从时间维度说，就中国当代司法制度的发展历程来看，通过编纂判例的方式形成或确认用于裁判的规则并指导司法实践也多少具有一定的传统。作为中国当代司法实践发端之一的陕甘宁边区的司法就曾以编纂判例的方式来指导司法实践。根据有关研究的介绍，在边区法律文献及实践中，“判例”主要指处置妥当的典型案例，那时的判例编制主要由具有权威性的机构边区高等法院和具有权威性的人员进行，编制出的判例以典型案例为主要内容，并具有多重的功能，其中以判例对法律疏漏的弥补和指导司法实践为主要定位，具有普遍的适用性。在中国当代司法制度定型与确立之后，通过编制案例的形式以供司法裁判参考的﹙非正式﹚制度实践可以追溯到上世纪80年代审判体制改革的初期，最高人民法院公报曾专栏设置了判决书选登，这种做法“被认为是最高法院公开指导性案例的早期尝试。”根据当时《公报》中的声明，被刊登的案例“是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”，“可供各级人民法院借鉴”，当然，由于这些案例并不属于司法解释，也不能被引用，它们对各级法院的司法裁判影响非常有限。由此来看，生成和发展具有一定效力作用的规则是判例的实体性特征，如果我们在此使用广义上的规则创制概念，我国法院的指导性案例自然也不例外。从这一方面看，我们至少应该肯定中国法院的指导性案例编纂属于通过司法来生成和发展法律规范的一种活动。就当下的案例指导制度而言，通过指导性案例编纂实现司法规则的发展并进而指导法律的统一适用逐渐成为人们的一种认识。从已经的指导性案例的结构体例上看，每个指导性案例均具有裁判要点、基本案情、裁判结果及其裁判理由，而作为指导性案例主旨的裁判要点更是以规则阐述的形式得以表达。作为指导性案例之核心和精华的裁判要点，就是“指导案例要点的概要表述，是人民法院在裁判具体案件过程中，通过解释和适用法律，对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面的问题，作出的创新性判断及其解决方案。”进一步分析来说，裁判要点的结构也明显地展现了作为一种类似抽象性法律解释形态所具备的要素，具有发展具体司法规则的明显特性。裁判要点“作为对相关法律条文的解释适用，都具有作为一般行为规则的形态和含义，其中所包含的规则适用条件、具体行为模式和相关法律后果等规范逻辑要素，很容易被识别。”

二、指导性案例的编纂与司法的统一诚然

在肯定指导性案例编纂在从事法律解释并发展司法规则的同时，也应该看到的是，较之于普通法系中各级法院的判决都有可能成为被后续案件裁判予以适用的特性，我国当前的案例指导制度变为只承认最高法院对指导性案例的选拔和编纂，就是与大陆法系国家大多由具有权威性的机构编纂判例的模式相比，这种垄断指导性案例编纂的做法也显具特色。具体言之，按照目前的指导性案例编纂规范和实践，一方面，只有最高人民法院才有权编纂并指导性案例，地方各级法院都不得编纂和以指导性案例为名称的判决案例；另一方面，由最高人民法院编纂和的指导性案例并非就是来自最高法院的司法裁—08—判，而是来自于各级人民法院的既定生效裁判，这意味着任何一级的法院生效判决经过推荐、选拔、审核和编纂也都有可能被为指导性案例，被编纂为指导性案例的案例具有了在一般生效判决基础上另外的效力，将对全国各级法院的司法裁判具有参照适用效力。根据以上两个方面的认识而断，虽然我国案例指导制度是对世界司法判例制度的某些形式的借鉴，但是我国当前的案例指导制度可谓打破了人们关于判例编纂的一般性认识。且不说在普通法制度下任何一个层级的法院都可以假借对案件的审判形成新的裁判规则，法院的任何判例根据判例法制度的固有机制而有可能成为被后续审判特别是下级法院的审判所遵循的先例，就是大陆法系司法制度下的判决在其被做出之后也就能因自身的权威和“魅力”而成为有影响力的判例，而我国的指导性案例只有最高法院按照一定程序和条件才能组织选拔、编纂并。这样，一个法院对某个案件的判决被做出并公布以后，并不能凭借某种固有机制或自身权威而就具有案例的效力，它仅仅只对案件当事人发生作用，只有当该案例被层层遴选，报经最高人民法院编辑，并经审判委员会讨论决定并予以之后，才能成为具有效力的指导性案例。另外，在这种工作思路的统合下，可以说，被编纂为指导性案例的判决也并不是最高法院“正向”利用自然汰选的结果，而是案例编撰机构和工作人员通过一定套路在全国各级法院已生效判决中寻找出的“遗珠”。这种借助最高司法权威和文本垄断的方式所进行的指导性案例编纂，很显然是为了在既有的司法制度框架内实现对法律适用所应有的司法统一的寻求，这种司法统一既包括司法裁判的统一，当然也暗含着司法权威与司法组织结构的统一。就司法权威而言，由于最高人民法院在我国法院体系中的最高权威地位，由最高人民法院垄断性地进行指导性案例的选拔编纂，有利于形成一元的司法判例体系，基于我国司法审级体系由最高人民法院统一领导进行指导性案例的遴选和编纂事宜自然是最具现实合理性的一种选择。分析我国现行的司法审级体系，从形式主义的角度看，最高人民法院与地方各级人民法院构成了一种等级化的裁判体系，作为这种体系最顶端的最高人民法院无疑是承担司法统一最有权威性的机构。就司法结构而言，我国当代法院的体系需要着重致力于在组织样态和联系机制上确立在国家范围内的一元化的整体系统，这种一元化的系统不仅要求各级法院在司法裁判中坚持裁判依据的统一和裁判结果的统一，而且要求司法系统在整体上形成一元化的对外格局。就此而言，除了我国案例指导制度本身所具有的志在实现统一法律适用，和需要积极借鉴世界范围内司法判例制度以促进我国司法发展等缘由之外，这或许正是我国目前致力于建构一元化的案例指导制度的一定正当性所在。通过由最高法院垄断指导性案例编纂和的体制安排虽然在对司法统一的寻求方面有其不可被忽视的正当性，但是在实现司法统一的道路上是否就意味着必然能够到达呢？对此，已有研究做了深刻而细致的回答，根据该研究的论述可知，现行的指导性案例编纂制度使得各级法院所做出的生效判决都不当然具备案例的效力但都具有成为指导性案例的资格，但又即使是最高法院自己裁判的案例也不能自动成为指导性案例而必须经过推荐程序，这样，由最高法院统一编纂并指导性案例，表面上看似形成了一元的案例指导制度，但是这种表面的一元也因现行审级制度而实质上趋于破裂，因为最高法院并不能运用其终审权力来确保各级法院统一参照指导性案例。倘若对此种原因进行进一步的追问，我们所要做的是必须考察判例制度建构的实质性原理，并从实质上检视我国法院体系职能设置的现实。可以发现，如果沿着指导性案例所具有的为法律适用提供和发展司法规则的作用寻找，那么以维护司法统一为目标的指导性案例编纂需要具有更为深层内容的制度设置的贯穿，而这种具有更为深层内容的制度设置恰是司法体系中应该具有的某种不统一，这种不统一的表现就是司法在不同级别的法院之间实行职能分层。

三、我国指导性案例编纂的行政程序性质

1.如果从指导性案例的编纂程序与具体步骤出发审视，我国现行的指导性案例编纂体制在案例的推荐、选拔、审核、编辑再到公布的一系列环节，比较鲜明地体现了行政操作式样的运作机理。这种遴选与编纂指导性案例的方式和体制无疑不同于判例法制度下的判例产生和运行机制，因为判例法固有的机制让法院的判决可以自动成为对之后案件裁判具有约束力的判例，每个生效的判决作为先例也会因为司法在之后遇到的案件与其相同或类似而被自动地遵循适用，由此也可以说一定的判例汇编对于先前判决是否能成为判例并没有意义。与此不同的是，在对案例的编纂方面，我国行政化的指导性案例编纂机制与大陆法系多国的判例编纂机制有着较为相似的家族特性，即案例的编纂是生效判决成为有约束力的判例的必要环节和程序，行政式的案例编撰程序是一般案例成为真正判例的前提，也是案例对后续司法裁判产生一定效力的真正源泉。展开来谈，虽然在全球化等时代形势和现实背景下，大陆法系和英美法系一直在加速着互相吸收甚至融合的趋势，但是，与英美法系的判例生成和发生约束力的机制不同，在大陆法系司法体制下，案例如要能够成为应当被适用的判例就需要经过一种类似行政式程序的编纂和确认。所以，在大陆法系中“没有判例编纂就没有判例法”，判例的创制需要获得国家权力的统一认可，这如同制定成文法的立法程序一样，由具备最高权威的司法机关创制并予以公布，只有这样发表的判决才是具有法律效力的判例。就此而言，与英美法系的判例制度相比，大陆法系的判例就增加了一种专门的统一确认、编纂乃至的程序，而这种程序的设置就是为了专门使一些案例获得具有权威性的一定效力或约束力。然而，还可以看到的是，我国指导性案例的编纂和在发展司法规则和催生案例的效力方面于整体上符合大陆法系判例编纂活动的基本要义，但是在一定方面和程度上又有自身的不同之处。在我国当前的案例指导制度下，指导性案例是由作为我国最高司法审判机关的最高人民法院专门设立的机构﹙即案例指导工作办公室﹚从全国各级法院中选的案例，而且指导性案例的效力也是通过最高人民法院审判委员会的审查予以赋予和确认的。同时，在从一般性案例到指导性案例所经历的漫长的行政性的筛选和确认程序中，虽然指导性案例最终是由最高人民法院予以编纂和的，但是，如上所述，大部分指导性案例并不是由最高人民法院自己裁判的［。这一系列的做法基本上是通过运用最高人民法院司法审判职能之外的权力而得以完成的，至于各级人民法院的司法审判职能对于指导性案例的产生和效力的赋予也没有发挥其自然而然的功能和意义。另外，最高人民法院审判委员会对指导性案例中裁判要点的审查和确认“也基本上类似于司法解释的出台过程，而不仅仅是帮助法官或法律工作者理解、查阅、检索案例。”不仅如此，更为特别的要点在于，我国法院指导性案例的这种具有行政性质的遴选和编纂程序没有与司法的审级制度相切合，其除了在最高人民法院这一层次上体现出了一点对法院审级制度的关照之外，在事关指导性案例的最初生成和产生原始约束力的机制方面就不再进行识别和区分。这种看似全体法院都可以参与并受其约束的指导性案例形成机制，其实把各级法院的审判职能和法院审级构造中的司法连接制度﹙如上诉制度﹚排斥在外了，所以，由这种行政性质的操作占据着主要方面和主导的案例指导制度，在何种程度和范围上能够实现统一法律适用的目标也就让人生疑了。这正如有研究所分析指出的，如果依据我国现行的法院体系和两审终审的司法体制构建案例指导制度，尽管由最高人民法院统一编纂和指导性案例，但是每个地方法院为了免于判决过多地受到上级法院的发回重审或改判，只会有动力去接受自身所属的那个上级法院的相关判决和案例的约束，因为我国上诉制度所承担的法院系统内部的监督大多发生在具有上下级关系的两层法院之间，这样，在全国范围内追求法律统一适用的制度梦想就有可能破灭了。

2.既然如此，我国的案例指导制度应当如何来弥补上述可能出现的问题，且应当基于怎样的制度原理认识和促进法院指导性案例编纂体制的合理化呢？同时，值得我们进一步思考的是，在与中国司法模式具有一定相似性并同样存在以类似行政性质的程序推动判例编纂并赋予案例约束力的大陆法系国家，他们是如何契合司法审级制度并因循法院层级体系来设计判例的生成机制和编纂程序的呢？对这些问题的思考与回答可以让我们再一次认识到，在司法判例的编纂乃至整个运行制度中应该具有更为深层内容的制度安排和技术性操作。通过进一步考察发达国家判例制度的运作机制，并思考司法判例制度与法院体系和审级制度的关系，可以看出，完善和优位的司法判例制度是只有通过依赖作为审判职能承载主体并符合现代司法结构原理的法院体系，及其相应的合理技术规范或要素才可以获得建构的。就此而言，在不同级别法院之间的司法职能分层，正是那种能够保障司法判例制度合理建构的更具深层次内容的制度安排和技术设置。现代法院司法职能分层设计的基本原理一般来说，现代法院的司法职能主要就是审判职能，这种职能就是针对诉诸于司法的各类案件纠纷进行审理判决。在现代法院的权力配置中，司法权也主要就是行使审判权的法院和法官就争讼的案件事实进行调查和认定，并通过解释、适用法律对案件作出裁判结论的权力。所以，现代法院通过司法权的行使所承担的主要任务就是通过审判活动来解决社会纠纷。与此同时，司法对案件纠纷的审理既然是通过解释和适用法律的手段进行的，通过对案件的审理和判决，现代法院也要以此来为社会公众提供关于什么是法律的回答，并借由案件的审判活动维护整体的法律秩序和法治价值。就这个层面而言，作为司法制度载体和承担者的一国各级法院具有相同的职能，即通过审判案件以解决社会纠纷，代表国家对争讼就我国当前案例指导制度的构建而言，指导性案例的编纂和事宜由最高人民法院统一组织和掌管，从最高人民法院在我国法院体系中的最高权威性及其司法职权范围上看具有较强的合理性﹙前文已述﹚，这也与许多成文法国家司法判例制度的安排较为一致。随着我国司法制度改革的深入推行，特别是随着完善司法体制和跨行政区划设置法院等具体改革措施的落实，包括指导性案例编纂在内的案例指导制度之建构可以在更大的空间中获得发展。完善我国的案例指导制度需要司法体制改革的支撑并建立相应的配套制度，指导性案例编纂体制的合理化和科学化，也需要以整体的司法制度改革在相应司法组织构造方面的更大变革作为期待。例如，从既定的审判制度和诉讼体制上看，我国现行的司法审级体系在不同层级的法院之间并不存在司法具体职能的划分，上下级法院之间的职责区别更多地体现为一种对案件审判管辖的分工。可以说，除了在案件管辖权方面确立了各级法院的不同受案范围，每一级法院在案件实质审理的范围上都具有基本相同的司法裁判职能，其主要表现就是诉讼的二审程序和一审程序几乎重复相同的任务和程式，二审审理往往变成了一种二次审理，以事实问题和法律问题为依据的体制技术要素在规范各级法院之间的关系方面存在缺失。基于这种认识，我国案例指导制度的建构就不再只是案例编纂等范围的事宜，改变我国诉讼体制中在上下级法院之间缺失司法职能区分的状况，并配之以确立得当的终审审级制度，也成为下一步的司法制度改革值得面对和亟需解决的重要问题。所以，就目前情况来看，合理的法院组织体系和司法审级制度的建构将是我国案例指导制度完善和发展的更大依赖。连接本文的主题来说，在指导性案例编纂致力于实现维护司法统一的目标之语境和背景下，相应的法院结构体系和司法职能分层是值得主张的制度设计和改革安排。于此而言，综上所论，对于构想中的具有合理性的指导性案例编纂体制和案例指导制度，可以认为，一方面，应当以当前的深化司法体制改革为契机，在上下级法院之间实行司法职能划分，在法院管辖分工的基础上建立以事实审理与法律审理为技术要素的具体审判职能分层，并以推动确立合理的诉讼终审审级制度为目标和支撑；另一方面，应当积极推进最高人民法院对司法审判职能的合理履行和完善，改变那种超越具体个案而作出司法解释的通常做法，代之以由最高人民法院通过对具体个案的法律审来作出具有司法解释性质的裁判，且在全国范围内具有普遍的约束力。这可能正是值得我们关注和把握的关于中国司法判例制度未来发展的应然规律。

四、结语

维护法律适用的统一，寻求同案同判的公正，促使形式正义的实现，是任何类型的司法判例制度都致力于追求的目标。不论是英美法系还是大陆法系，个案判决能够成为具有普遍意义的裁判规范或者适用法律的标准，并因而得到全社会认同，都有其内在和外在的原因。中国的案例指导制度以规范和统一法律适用为目的，其本质上应该是上级法院基于审级监督权对下级法院审理相关案件进行审级监督，从而实现司法公正与效率的一项司法制度。若不如此，案例指导活动既无必需，也无必要，更无可能。在案例指导制度的建构和完善过程中，指导性案例的形成，其实是案例指导制度的核心问题，在现实背景下，作为制用的正确，而三审法院则承担着统一法律解释和发展的职能。

案例指导法范文第5篇

在各级法院工作实践中，转发指导性案例供审判人员参考是法院工作中的常见做法。有些法院把指导性案例作为审判人员业务学习的重要内容，甚至有些审判人员把这些上级法院转发的指导性案例作为审理类似案件的依据，人为降低了审判人员在个案法律适用方面的审慎标准，从一定程度上制约了审判人员的能动司法能力。笔者认为这是不可取的。

指导性案例一般均有一定的代表性和特殊性。其代表性一般表现为该类案件在某一个时期发案集中，具有一定的社会影响等；其特殊性一般表现为该类案件审理难度大，在法律适用或者法律事实性质认定上存在着一定难度等。选择一个相对成熟的审判实例，作为指导性案例转发，从审判工作角度而言不失为一种有益的尝试。应当承认，在各级法院各类案件的审理过程中，指导性案例发挥了一定的指导作用。但审判人员过度依赖指导性案例，能动司法动力的缺失也是一个不容忽视的问题。如何发挥好指导性案例的积极作用而又不让它成为审判员依法独立公正行使审判权的桎梏，是摆在我们面前的一个重要任务。

党的十八届三中全会明确提出了确保依法独立公正行使审判权检察权，从制度上为依法独立公正审判排除了外在干扰。同时，让审理者裁判、由裁判者负责的改革要求也是对广大司法干警的无形鞭策。法锤之下，维护的是人民的合法权益，捍卫的是国家的法律尊严。作为审判人员，使命神圣光荣，责任可谓重大。每一个案件，我们都必须审慎对待，排除外在干扰，依法、公正裁判。

随着我国司法改革的不断深入，依法独立公正行使审判权从制度上得到了保障，但我们也应该认识到依法独立公正行使审判权并不是一蹴而就的，它的实现还受到多方面因素的影响。社会舆论、网络呼声、当事人方的过激反应、区域社会稳定的考量等都在一定程度上会对依法独立公正行使审判权产生影响。注意这些外在影响的同时，我们还要注意防范审判机关内部审判机制或工作方法可能对依法独立公正行使审判权的影响。对于影响独立公正审判的诸多因素，笔者这里不再赘述。这里着重谈一下指导性案例可能对依法独立公正行使审判权的影响。

从我国现行法律体系来看，判例显然不属于我国法律的范畴，法院判例不具先例约束力，但具有司法参照及指导作用。所以说，指导性案例只能作为同类案件的一个参照，而不能作为案件审理的法律依据。无论是控辩双方当事人还是审判人员都不能依据已有的判例作为抗辩理由或裁判依据。特别是作为审判人员，更要增强依法办案的意识，尊重个案的特殊性，排除同类案件已有判例特别是指导性案例对个案的干扰，以个案的法律事实为根据，以现行法律为准绳，发挥我国现行合议制度和审级制度的优势，依法独立做出公正的裁判。

审判实践中，审判人员法律素养不高、办案能力不强、责任心不够、执行合议制度走过场等原因造成的对指导性案例的过分依赖都可能影响依法独立公正行使审判权，进而影响到办案质量。如何既能发挥指导性案例的指导作用而又不让其影响到审判人员依法独立公正审判呢？笔者认为，在我国现行司法体制环境下，提高审判人员整体素质水平，严格执行合议制度，充分发挥审级和级别管辖制度优势是解决这一问题的关键所在。

随着我国司法体制改革的不断深入，法官队伍整体素质不断提高，但法院现有的人才结构仍不能完全满足人民群众在新时代条件下对法院工作提出的新期待、新要求，亟需更高素质的人才注入法院队伍，提高法官的整体水平。2013年末，最高法院面向社会公开招聘高层次审判人才，五个职位吸引了近两百名律师、教授学者等人员报名，释放了法院人才管理新动向。随着法官队伍高素质人才进入渠道的畅通和各级法院对法官在职培训的重视，审判人员整体素质水平将得到进一步提升。

严格执行合议制度同样是防止过分依赖指导性案例导致影响审判人员依法独立公正审判的重要环节。合议制对于审判权的正确行使，确保司法公正和效率，具有十分重要的意义。随着审判制度和审判方式改革的不断深入，我国合议制度也得到了不断完善和发展。审判人员要严格执行合议制度，杜绝“形合实独”和讨论机制简单化，更不能先入为主，依案断案，切实发挥好合议制度的集体审判和评议优势，确保每个案件都得到依法审慎评议和公正审理。

案例指导法范文第6篇

案例指导制度的产生，一个重要原因就是目前我国的司法者不善于法律解释方法，缺乏理论指导、成体系化的法律解释能力，往往只会纠结于法律文本（狭义）本身，偶尔个别司法者因案情需要使用了其他解释方法，反而容易受到质疑。这也与我国的法学教育现状有关，在法学教育中少有法学方法论的传授和研习，缺乏法律解释的一脉相承、共通的话语槽。在此意义上，案例指导制度可以视为一种法律解释的示范，其功能不仅仅限于指导案例的解决，更重要的是解释方法的传授。通过案例解释法律是法院行使司法解释的正当途径，更重要的是借此来推广、普及法律解释方法，并强化司法者自觉、主动解释法律的意识和能力。

一、司法者释法的正当性分析

刑法条文的抽象性以及其最终要适用的社会事实的广泛性，使得刑事立法一旦形成就天生具有了滞后性，而罪刑法定的要求又要求司法者不能任意解释立法。如何协调刑事立法与刑事司法之间的抽象与具体、滞后与变化的矛盾，就需要司法者能够掌握正确的解释法律的方法，以使司法过程符合刑事立法的目的。这种刑法解释的产生，一方面是因为刑法规范文字表述上缺乏明确性，日本学者加藤一郎指出：“法律规范的事项，如在‘柜’之中心，最为明确，愈趋四周，愈为模糊，几至分不出柜内柜外。”[1]例如对于“入户抢劫”中的“户”，一般理解为住户，即“他人生活的与外界相对隔离的住所”，所以一般意义上的“封闭的院落”、“牧民的帐篷”、“渔民作为家庭生活场所的渔船”、“为生活租用的房屋”等均可以认为是这里的“户”。但是关于“校园里的集体宿舍”、“旅客在旅店、饭店居住的客房”能否作为这里的“户”就产生了疑问，原因就在于语义边缘的模糊性以及刑事语言的多义性所带来的法的不确定性。刑法解释存在的另一个方面原因在于刑法规范逻辑上不够严密，从而遗漏了应当规定的某些情形。例如抢劫罪中规定的冒充军警抢劫的加重处罚情节，但是现实中如果是真的军警实施抢劫行为的，是否也可适用该量刑情节？解决上述问题，就需要刑事司法者有“成熟的技术理性”[2]，对刑法规范进行能动解释。

司法者对于刑法条文解释的正当性应源于刑法条文的目的性，即应根据立法的目的来正确确定条文的含义，防止片面坚持罪刑法定而机械地解释立法、刻意限缩刑法的范围。由于“任何刑法规定都有一定程度的抽象性和模糊性，这是由刑法的普遍性、相对稳定性以及语言表达能力的有限性决定的”[3]，在大部分场合这种模糊性和不确定性是不成问题的，但在疑难案件中，由于刑法语义的界限模糊，而使不同适用者对如何界定语词的范围产生分歧时，刑法的不确定性就彰显出来，也就有了解释刑法的必要与可能，在这种情况下，司法者必须以善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，因为正义是法的最高价值，但也不应脱离刑法语词本身来追求所谓的“正义”，如果将语词界限扩大到了人民的预测可能性之外，刑法本身也就丧失了安定性，国民的自由同样失去了保障，这也违背了罪刑法定原则的初衷。

而之所以可以将一些特殊的案件事实纳入明确的刑法规范中，除了语义的边缘模糊性以外，还在于该事实与规范之间“存在一个第三者”，“即当为与存在之间的调和者――事物的本质”，这是“限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限”，[4]也是刑法规范本身的目的性要求。刑事司法所应当做的就是在既不违反罪刑法定原则，又不歪曲事实的前提下，对犯罪构成与案件事实进行对应性沟通，从而合理合法地对刑事立法进行适用。刑事司法的能动作用可以使刑事立法体系更加协调，为了使刑事立法与刑事司法的互动更加和谐，司法者理应“心中充满正义，目光不断往返于生活事实和刑法规范”之间[5]。

二、刑法适用解释规则的确立

“法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的，要把单一的现象归结为普遍的现象，就需要判断”，[6]司法者在具体案件中对法律的判断、解释也就成为司法活动中不可回避的一环。

（一）以文义解释为前提

判断刑法适用解释是否正当的形式标准应当是没有超出文义的射程之外。强调文义解释优先，就是不能将刑法的理解超出公众的可预测范围，让人大吃一惊的解释，无论如何不能称之为好的解释。例如，认为女子也可以单独构成罪的犯罪主体，即认为同性之间也可以成立犯罪，虽然在国外立法中不乏先例，但在我国的语境中，尚不具有存在的土壤，不能以立法没有限定主体是“男子”还是“女子”为由，将同性之间的强迫行为认定为行为，这与两性之间的谓之“奸淫”的通常理解是大相径庭的[7]，因此，这种解释方式、解释结论是违背公众的意愿，也是为公众所不能认同的。[8] 以最高人民法院第11号指导案例“杨延虎等贪污案”为例，该案案情为：

被告人杨延虎1996年8月任浙江省义乌市委常委，2003年3月任义乌市人大常委会副主任，2000年8月兼任中国小商品城福田市场（2003年3月改称中国义乌国际商贸城，简称国际商贸城）建设领导小组副组长兼指挥部总指挥，主持指挥部全面工作。在义乌市稠城街道共和村拆迁中，杨延虎与被告人王月芳（杨延虎的妻妹）、被告人郑新潮（王月芳之夫）共谋，在其岳父王某祥在共和村拆迁中可得25.5平方米土地确权的基础上，于2005年1月编造了由王月芳等人签名的申请报告，谎称“王某祥与王月芳共有三间半房屋，占地90.2平方米，二人在1986年分家，王某祥分得36.1平方米，王月芳分得54.1平方米，有关部门确认王某祥房屋25.5平方米、王月芳房屋64平方米有误”，要求义乌市国土资源局更正。随后，杨延虎指使国际商贸城建设指挥部工作人员以该部名义对该申请报告盖章确认，并使该申请报告得到义乌市国土资源局和义乌市政府认可，从而让王月芳、王某祥分别获得72和54平方米（共126平方米）的建设用地审批。按王某祥的土地确权面积仅应得36平方米建设用地审批，其余90平方米系非法所得。2005年5月，杨延虎等人在支付选位费24.552万元后，在国际商贸城拆迁安置区获得两间店面72平方米土地的拆迁安置补偿（案发后，该72平方米的土地使用权被依法冻结）。该处地块在用作安置前已被国家征用并转为建设用地，属国有划拨土地。经评估，该处每平方米的土地使用权价值35270元。杨延虎等人非法所得的建设用地90平方米，按照当地拆迁安置规定，折合拆迁安置区店面的土地面积为72平方米，价值253.944万元，扣除其支付的24.552万元后，实际非法所得229.392万元。此外，2001年至2007年间，被告人杨延虎利用职务便利，为他人承揽工程、拆迁安置、国有土地受让等谋取利益，先后非法收受或索取57万元，其中索贿5万元。

上述案件中一个核心事实就是被告人杨延虎并未直接利用自己的职务便利，而是向自己的下级打招呼，利用下级职务便利的情形是否属于刑法贪污罪中“利用职务上的便利”的语义范围。对此，法院认为贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中，杨延虎正是利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利，给下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼，才使得王月芳等人虚报的拆迁安置得以实现。这种对“利用职务上的便利”解读方式是符合民众的通常理解的，行政体制中的“上令下从”也就意味着，下级的权力往往来源于上级的授权，故上级的职权范围应当包括自己及其直接下级的权限范围。

（二）以合目的性为根本

文义的射程之内并非仅限于字面含义，正如有学者指出的刑法解释的根本就是文理解释，其他如目的解释、扩张解释、限缩解释、沿革解释、系统解释等，均可以认为是文理解释的方式而已[9] ，其目的均在于对刑法条文的含义作出合乎社会要求的解释。司法者对于刑法条文解释的正当性应源于刑法条文的目的性，即应根据立法的目的来正确确定条文的含义，防止片面坚持罪刑法定而机械的解释立法、刻意限缩刑法的范围。如抢劫罪中规定了冒充军警抢劫的加重处罚情节，存在疑问的是如果真的军警实施抢劫行为，是否也可适用该量刑情节，否定的观点认为不能将“冒充”的含义扩大化，而任意出入人罪；肯定的观点则认为从刑法规制此条款的目的来看，是为了保护公民对于军警人员执法的信赖，打击凭借特殊身份违法犯罪的行为，之所以对假冒的军警抢劫要重处，就是其利用这种身份实施抢劫，已经严重破坏了公众对于军警人员的信赖，如果是真实的军警人员，利用自己的身份抢劫的，无疑更加破坏了这种信赖感，从“入罪举轻以言重”的当然解释角度看，将真军警抢劫也适用加重法定刑是刑法的应有之意。显然肯定的观点更加符合刑法的立法本意。两高的指导性案例中也不乏对刑法规定的合目的性解读，以最高人民法院指导案例13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”为例，该案的基本案情是：

被告人王召成、金国淼在未依法取得剧毒化学品购买、使用许可的情况下，约定由王召成出面购买氰化钠。2006年10月至2007年年底，王召成先后3次以每桶1000元的价格向倪荣华（另案处理）购买氰化钠，共支付给倪荣华40000元。2008年8月至2009年9月，王召成先后3次以每袋975元的价格向李光明（另案处理）购买氰化钠，共支付给李光明117000元。王召成、金国淼均将上述氰化钠储存在浙江省绍兴市南洋五金有限公司其二人各自承包车间的带锁仓库内，用于电镀生产。其中，王召成用总量的三分之一，金国淼用总量的三分之二。2008年5月和2009年7月，被告人孙永法先后共用2000元向王召成分别购买氰化钠1桶和1袋。2008年7、8月间，被告人钟伟东以每袋1000元的价格向王召成购买氰化钠5袋。2009年9月，被告人周智明以每袋1000元的价格向王召成购买氰化钠3袋。孙永法、钟伟东、周智明购得氰化钠后，均储存于各自车间的带锁仓库或水槽内，用于电镀生产。公诉机关指控：被告人王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明非法买卖氰化钠，危害公共安全，且系共同犯罪，应当以非法买卖危险物质罪追究刑事责任，但均如实供述自己的罪行，购买氰化钠用于电镀，未造成严重后果，可以从轻处罚，并建议对五被告人适用缓刑。被告人王召成的辩护人辩称：氰化钠系限用而非禁用剧毒化学品，不属于毒害性物质，王召成等人擅自购买氰化钠的行为，不符合刑法第125条第2款规定的构成要件，在未造成严重后果的情形下，不应当追究刑事责任，故请求对被告人宣告无罪。法院生效裁判认为：被告人王召成、金国淼、孙永法、钟伟东、周智明在未取得剧毒化学品使用许可证的情况下，违反国务院《危险化学品安全管理条例》等规定，明知氰化钠是剧毒化学品仍非法买卖、储存，危害公共安全，其行为均已构成非法买卖、储存危险物质罪，且系共同犯罪。关于王召成的辩护人提出的辩护意见，经查，氰化钠虽不属于禁用剧毒化学品，但系列入危险化学品名录中严格监督管理的限用的剧毒化学品，易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性，极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害，属于刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质；“非法买卖”毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。

上述判例中法院对于“非法买卖”行为的解读就是对刑法进行合目的性解释的结果，虽然通常意义上的买卖行为要兼顾买和卖两个行为，但刑法出于打击的需要，对一些危险性较大犯罪中的单纯买或者卖行为纳入犯罪圈，符合防卫和保护的刑法目的。

（三）以法律协调为目标

“使法律之间相协调是最好的解释方法”，对刑法条文进行解释时要兼顾总则与分则的协调、分则各章、各罪之间的协调，如对“以危险方法危害公共安全罪”与放火罪、爆炸罪的关系就在于危险方法的等价性，不能脱离放火、爆炸这种具有高度危险行为的语境，司法者仅根据自己对危险方法的理解来认定犯罪是“危险”的做法。对刑法进行解释时除要顾及刑法体系的协调外，重要的是刑法与其他部门法之间的协调。刑法作为最后法、保护法，涵盖了社会生活各个方面的社会关系，刑法条文的概括性要求我们在判断行为是否符合罪状时，也要考虑相关经济、行政、民事法规的规定，刑法中多见的“违反法律规定”就是建立刑法与相关部门之间关系的桥梁。如对交通肇事罪的认定，只有在依照行政法规认定行为人责任大小后，方有界定是否构成犯罪的可能，但同时应当考虑到刑法的独立品格，即刑法用语有自己的语境，不能一概用其他部门法中的用语解释照搬到刑法解释中，例如对于交通肇事行为，行政法规规定只要肇事者逃逸就要承担全部责任，而认定犯罪时，不仅要考虑行政责任的大小，行政违法与危害后果产生之间是否存在刑法上的因果关系也是需要考虑的一个重要方面，如果不存在这种因果关系，是无法认定肇事行为构成犯罪的。再以最高人民法院第12号指导案例“李飞故意杀人案”为例，该案的案情为：

2006年4月14日，被告人李飞因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2008年1月2日刑满释放。2008年4月，经他人介绍，李飞与被害人徐某某（女，殁年26岁）建立恋爱关系。同年8月，二人因经常吵架而分手。8月24日，当地公安机关到李飞的工作单位给李飞建立重点人档案时，其单位得知李飞曾因犯罪被判刑一事，并以此为由停止了李飞的工作。李飞认为其被停止工作与徐某某有关。同年9月12日21时许，被告人李飞拨打徐某某的手机，因徐某某外出，其表妹王某某（被害人，时年16岁）接听了李飞打来的电话，并告知李飞，徐某某已外出。后李飞又多次拨打徐某某的手机，均未接通。当日23时许，李飞到哈尔滨市呼兰区徐某某开设的“小天使形象设计室”附近，再次拨打徐某某的手机，与徐某某在电话中发生吵骂。后李飞破门进入徐某某在“小天使形象设计室”内的卧室，持室内的铁锤多次击打徐某某的头部，击打徐某某表妹王某某头部、双手数下。稍后，李飞又持铁锤先后再次击打徐某某、王某某的头部，致徐某某当场死亡、王某某轻伤。为防止在场的“小天使形象设计室”学徒工佟某报警，李飞将徐某某、王某某及佟某的手机带离现场抛弃，后潜逃。同月23日22时许，李飞到其姑母李某某家中，委托其姑母转告其母亲梁某某送钱。梁某某得知此情后，及时报告公安机关，并于次日晚协助公安机关将来姑母家取钱的李飞抓获。在本案审理期间，李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元。

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2009年4月30日以（2009）哈刑二初字第51号刑事判决，认定被告人李飞犯故意杀人罪，判处死刑，。宣判后，李飞提出上诉。黑龙江省高级人民法院于2009年10月29日以（2009）黑刑三终字第70号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实和被告人母亲协助抓捕被告人的情况，以（2010）刑五复66820039号刑事裁定，不核准被告人李飞死刑，发回黑龙江省高级人民法院重新审判。黑龙江省高级人民法院经依法重新审理，于2011年5月3日作出（2011）黑刑三终字第63号刑事判决，以故意杀人罪改判被告人李飞死刑，缓期二年执行，，同时决定对其限制减刑。

上述案件之所以在原审两级法院已经做出死刑判决后被最高法院发回重审，其中一个重要原因就是刑法修正案设置的死缓限制减刑制度，该制度是为了进一步减少死刑的适用，缓冲死刑和死缓之间的生死两重天差距，在此背景下，对于存在一定酌减因素的死刑案件，就有了适用死缓限制减刑的空间，如该案的裁判要旨中认为“对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。”在死缓限制减刑适用中，要明确其与死刑、死缓之间的位阶关系，不能将原本就应判处死缓的案件扩大适用限制减刑，也不能变相拔高死缓适用的条件，从限制、减少死刑适用的大背景下，确立死缓限制减刑适用的正确范围。

刑事司法的能动作用可以使刑事立法体系更加协调，“法律不是嘲笑的对象”[10]，只有解释技术的不完善，而不能一概归咎于立法的不成熟。

三、从判例要旨的作用看案例指导制度的完善

从最高法院指导性案例的程序来看，对于案例编撰申报专门出台了相关意见，对各级法院的编撰、申报指导性案例，从格式要求、内容撰写等进行了规定。但程序的完备，并不意味着内容的完善和妥当。指导性案例的核心就在于裁判要旨的归纳，即根据具体案情对法律文本进行的对照解释，裁判要旨的梳理、完善，意味着对法律解释的程度和宽窄。作为对立法的进一步细化，指导性案例的要旨表现的更为具体，并辅以对案情、争议问题和处理理由的陈述，从而便于明确要旨的含义。目前看来，最高法案例裁判要旨的归纳仍存在较大提升空间。

（一）相关背景材料的提供

目前公布的三批12个指导性案例，篇幅都不长，不过一两千字，过于精炼的事实和裁判理由，缺乏相关证据、事实等背景材料，使整个指导性案例类似于司法考试中的案例分析，使裁判要旨更像是对具体法条的翻版，缺乏事实与规范之间的良性互动、映射。因此，无论是从理解指导性案例的角度，还是从适用法律的角度，都应当加强对相关法律文书，尤其是裁判文书的列举。虽然有可能在相关法律文书中存在一定的瑕疵或者冗余之处，但并不影响对精华部分的裁判规则的解释和推广。另外，还可以附加相关的研究报告，说明申报者或最高院案例指导办公室提交这个案例作为指导性案例的理由，报告的内容一般包括两部分，一是裁判立场的类型化整理，就这个问题，全国法院系统可能存在几种裁判立场，而且都有相关裁判文书支撑，如果裁判立场只有单一的，就没有必要作为指导性案例；二是理论界对这个问题的观点，并对理论界的观点进行一定分析论证。正如学者所指出的，“指导性案例实际上真正的指导力应该是内在的指导力而不是外在的强制力，即对法律的准确把握和解释，是被社会公众、被司法所普遍能接受的”。[11]

（二）裁判文书说理的提倡

法谚说，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。目前来看我国的大部分刑事判决书里，处处都是“被告人或者辩护人的辩解没有事实和法律依据，不予采纳”、“根据本案的案情和具体事实”等模糊性的语言，缺乏裁判结论的必要说明，例如对死缓限制减刑的适用，多是用“犯罪后果特别严重，社会危害性极大，对其应限制减刑”的宣誓性语言，无法区分出其适用死缓与限制减刑之间的差异因素。整个法律适用过程最终是通过大前提和小前提的运用，得出妥当的裁判结论的过程。说理越充分，则裁判活动就越公开透明，并能以严密的逻辑和情理使案件裁判结论不仅在当事人之间呈现法律的公正价值立场，而且能够使社会大众对裁判及背后法律的公正性得以理解。对于指导性案例而言，其往往来自于各级法院呈报的案例，最高法院只承担编辑的功能，也就是说，如果基层法院的判决说理工作不能扎实展开，反映在指导性案例中的裁判要旨、裁判理由部分也都是干巴巴的法条解释而已。进一步加大裁判文书说理的力度和幅度，不仅要将判案的依据予以说明，同时控辩双方意见采纳、不采纳的部分，尤其是未予采纳的部分，更要详细说明，从正反两方面立论，才能使判决的结论更加有说服力，也更加方便当事人理解，作为指导性案例而言，也更加有针对性。

注释：

[1]转引自杨仁寿：《法学方法论》，三民书局1987年版，128页。

[2]苗有水：《刑事审判的一般思路》，人民法院出版社2006年版，第15页。

[3]李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学1995年版，第55页。

[4]严平：《伽达默尔集》，邓安庆等译，远东出版社2003年版，第195-196页。

[5]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，序说IX页。

[6]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1964年版，第75页。

[7]《现代汉语词典》（中国社会科学语言研究所词典编辑室编，1996年第三版，2002年双语增订版）中对的解释是：男子使用暴力与女子。作为权威语言机构的词典，其解释可以说代表了当代社会公众的一般理解。

[8]但也不排除随着社会发展，人们对的认识更加广泛，就像组织同性也可以认定为组织罪一样，同性之间的非法强制也可以认定为罪。

[9]陈兴良：《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第57页。

[10]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第1页。

案例指导法范文第7篇

关键词案例指导制度；行政法；意义；解释基准；法律效力

一、前言

现阶段，在开展审判实践工作的过程中，需要有高级别和执法水平较高的法院，针对本级或者下级法院进行相应的案例指导和规范，有效符合中国法院法官队伍素质的实际情况。上级法院可以且应当针对下级法院的审判工作进行监督，而案例指导制度，就是从同一类型案件的角度全面开展相应的监督，这样能够为有效总结相应的审判经验，提升司法审判的质量，提供良好的前提条件。案例指导制度在实际应用的过程中，能够表现出较为明显的行政法意义，针对这一意义进行全面分析和研究，将能够为最大限度发挥案例指导制度的作用和价值，提供前提基础。

二、案例指导制度的基本情况

案例指导制度，从行政法学的范围内来看，似乎并不能够准确回答出其本质情况。现阶段，国内的案例指导制度还处在着刚刚起步的阶段之中，从《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发【2010】51号，以下简称“《规定》”和《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法发【2015】130号，以下简称“《细则》”，这两个法律文件，针对于案例指导制度的定义还没有形成统一的说法，但是按照案例指导制度的实际实施情况来看，能够发现案例指导制度主要是包含了以下几个方面：第一，遴选。案例指导制度在实际实施的过程中，需要从最高人民法院各个审判业务单位，挑选出相应的案例，同时在下级法院以及社会各界从各级人民法院之中的判决案例之中进行选择和推荐。第二，确定。在确定具体的案例时，需要从最高人民法院“案例指导工作办公室”出发，积极提出相应的审查意见，按照《规定》中第六条的规定，审查工作需要“报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定”。第三，环节。这一环节是案例指导制度实际实施过程中的一项重要内容，需要印发各个高级人民法院，并在《人民法院报》、最髙人民法院网站以及《最髙人民法院公报》上面进行公布，以公告的形式进行。第四，发生效力的环节。案例指导制度的运用，主要是将这些已经具有一定指导意义的案例作为人民法院审判相类似案件过程中的参照意见。第五，针对于案例指导制度实施过程中的参照，主要是针对于具有指导性案例本身的裁判要点进行参照，而具体的参照方式，即是将相关案例作为了本次案例中的裁判理由进行引述，对于裁判的依据并不能够发挥有效作用。第六，案件承办人员对于案例指导制度的应用，需要做好相应的查询、引述以及回应工作，针对具体引用的相关案例内容需要进行全面细致的说明，同时还需要表明相关案件当事人、诉讼人以及辩护人参照案例的情况。

三、案例指导制度的行政指导工作

案例指导制度在实际应用的过程中，最为重要的是需要针对案例的具体指导作用进行全面分析和研究，寻找到最为合适的“裁判要点”。

（一）“裁判要点”和原裁判

将指导性案例中的“裁判要点”进行全面列举和分析，同时还需要找出原裁判中的裁判理由部分文本进行逐一对比，为实际进行案例判决工作，提供良好的前提条件。但是在实际应用案例指导制度的过程中，很难针对其中的各项指导意见进行有效把握，影响到了该项制度真正作用的有效发挥。在考虑指导案例的过程中，重点需要有效考察相关的语境。指导性案例，本身就是针对各级人民法院提供的指导意见，在开展实际案例审判工作的过程中，各级人民法院都需要对于本次案例的实际情况进行全面细致的分析和研究，并将本次案例和指导案例之中的相似之处进行比对，及时寻找到可以作为依据的部分。针对于最高人民法院所提出的“裁判要点”，主要是最高人民法院从原裁判，也就是个别规范之中，对提炼出的一般性规范，在实际应用的过程中，并不会具有统一的适用性。

（二）“裁判要点”和制定法

案例指导制度实际应用过程中，充分利用了这些实际案例的裁判情况，而裁判本身是法律的具体化形式，是依据法律文件所得出的最佳结论，在这个原裁判之中包含了较多的规范性要素，而这些要素则被最高人民法院提取成为了“裁判要点”，也就是供各级人民法院开展裁判工作过程中能借用的规范点。但是需要注意的是，原裁判之中的“裁判要点”，能够作为各级人民法院的裁判依据，但是并不是必须遵循的法律文件，其在实际应用的过程中能进行一定的调整，也就是说能够针对下位规范的制定或者执行行为具体程序进行改进。在制定法之中，发生于法律规范之中的语义表述是十分明确的，但是对于基层法律来说，其所能够适用的机关会考虑到各方面的情况，对于法律规范的实际应用会存在着一定的疑虑。因而案例指导制度中“裁判要点”和制定法之间存在着较大的不同，前者更加需要针对立场的明确情况进行全面解释，这样将能够为提升审判的公正性、司法性提供良好的前提条件。

四、案例指导制度建立的积极作用

案例指导制度在实际应用的过程中，能够有效贴合现实情况，为司法工作提供良好的补充。积极建立案例指导制度，将能够起到了良好的作用，主要是表现在了以下几个方面：

（一）案例指导制度能够有效弥补国内立法缺陷

随着市场经济的持续健康增长，社会的发展变化情况逐渐明显，现有的法律制度并不能够全面涵盖生产生活过程中的各项情况，需要积极采用切实有效的方式和手段，针对现有情况进行改进和完善，不断提升法律制度的实际作用。积极建立案例指导制度，将能够有效弥补当前立法笼统和模糊的缺陷，为开展相应的司法工作，提供更加全面的指导意见。通常情况下，司法机关在适用法律的过程中，拥有着一定的自由裁量权，该权力的行使，需要依靠法官自身的经验和意识，从每个案件的实际情况出发，有效依照相关法律的规定，做出最为准确的判决，但是不容忽视的是，法官自身存在着业务素质和道德品质方面的问题，导致判决不够公正，对此，积极采用案例指导制度，将能够为法官在行使自由裁量权的时候，起到一定的限制作用，并为提升判决公正性，提供良好的指导作用。

（二）案例指导制度能够有效推进法学教育方法不断改进和创新

法学人才的培养，是促进立法、司法工作顺利进行并取得良好成果的重要前提。现阶段对于高层次的应用型法学人才较为缺乏，在开展法学教育工作的过程中，通常情况下主要是针对于法学的基本原理和基础知识进行全面讲解，学生们自身的基础理论掌握程度较高，但是对于相关案例的研究还不够十分的深入。积极采用案例指导制度，将能够为有效推进法学教育方法的良好优化和改进，提供良好的前提条件。在案例指导制度的作用下，针对于一些较为复杂情形的案例，法学人才将能够更加有效拓展思维，形成良好的实务型思维习惯。

五、案例指导制度的行政法意义

行政诉讼，有效集合了司法、立法和行政相关的内容，指导性案例（行政）是最高司法机关的个案判决，将会对法律生活产生较为深远的影响。

（一）有效回应现阶段的行政实务

行政法方面的指导性案例在实际应用的过程中，能够对于行政实务产生较为明显的影响，相应的，行政实务也会对于指导性案例做出积极的回应，这样能够有效推进了行政实务的工作。行政机关在开展指导性案例教学工作的过程中，需要积极采用切实有效的方式和手段，针对各项案例进行全面细致的分析和说明，为实际应用案例的裁判点提供良好的前提条件。《规定》和《细则》在实际应用的过程中，需要充分利用政府公众网络系统，针对政府信息公开的情况进行申请，为案例裁判工作，提供指导意见。《规定》和《细则》之中，针对于案例指导制度方面的较多内容作了较为细致的规定，在开展现阶段的行政实务工作过程中，通过该项制度的良好实施，将能有效促进行政工作的有效实施，提升行政审判的良好效果。

（二）案例指导制度能够有效完善司法监督体制，规范司法裁判工作更加科学化

在开展相应案例判决工作的过程中，积极采用案例指导制度，能够有效促进司法判决更加公正化，使得其能够处在全社会的监督之下，让全体公众能够针对案件的审判情况和具体判决理由进行全面了解，并积极的参与到其中，这样能够有效减少司法裁判过程中出现错误问题，保障其公正性和公开性。在案例指导制度的作用下，负责审判相关案件的法官，将需要针对案例情况进行全面细致的研究和分析，及时寻找到其中遵循的各项法律规范和文件，这样能够为有效开展相应的审判工作，提供良好的前提条件，促进审判质量的不断提升，增强司法公正性。通过案例指导制度，能够针对现阶段的司法监督体制进行不断的完善，促进司法裁判工作进行的更加科学化和规范化。在实际应用案例指导制度的过程中，需要从实际情况出发，根据国内的相关情况，将指导性案例和实际案件情况进行全方位的比对，积极寻找到其中适合开展相应判决工作的依据，有效减少司法方面的漏洞，提升司法公正性。

六、结语

案例指导制度建立的积极作用，主要是体现在了案例指导制度能够有效弥补国内立法缺陷，案例指导制度能够有效推进法学教育方法不断改进和创新。针对案例指导制度的相关情况进行全方位的分析和研究，积极寻找到其在实际应用过程中的适宜条件，为开展相应的司法审判工作，提供良好的前提指导意见，促进司法工作朝着公正化、公平化以及规范化的方向发展。案例指导制度在实际应用的过程中，还表现出了较多行政法方面的意义，主要是体现在了其能够有效回应现阶段的行政实务，案例指导制度能够有效完善司法监督体制，规范司法裁判工作更加科学化方面。

案例指导法范文第8篇

内容提要: 探索建立刑事司法案例指导制度，是当前我国司法改革的一项重要内容。建立案例指导制度的必要性、功能和价值、效力和发挥作用的方式、与司法解释的关系以及我国的案例指导制度与英美等国的判例制度的区别等，是需要研究的重大问题。本文通过对上述问题的探讨，对我国刑事司法中建立案例指导制度的具体内容、案例选择标准、选择范围、确认程序、主体和方式、编纂、清理、废止等进行了系统的构想，以期为构建我国的案例指导制度提供理论支撑。

四、我国案例指导制度与西方国家判例制度的区别

我国的案例指导制度与西方国家的判例法制度存在着本质的区别，而且我国现在也不存在移植判例法制度的条件。

（一）案例指导制度与判例制度的区别

“判例”、“判例法”、“判例制度”、“先例制度”等等，是西方学术研究和法律实践通常使用的具有特定内涵的概念，其背后是特定的法律制度和法律传统。在英美法系国家，“判例”是以法律渊源的地位而存在的，故而被称为“判例法”，是一种创制、借鉴以及遵循先例的一整套的法律制度或者法律体系，其根本原则是遵循先例，要求法院审理案件时，必须将先前的特别是上级法院的判例作为审理和裁决的法律依据。虽然没有明确的规定要求遵循先例，但是，按照英美法学家的说法，“先例”的约束力来自于实质推理的正确性和说服力， [1]并基于审级的分工而得到维持。在大陆法系国家，“判例”虽不是正式的法律渊源，但被推定具有约束力或者具有事实上的约束力。一般来说，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤销。可见，遵循先例或受先例拘束与指导，并不是某些国家特有的法律现象。我们有必要借鉴西方国家判例制度的合理成分和积极因素。但是，必须明确的是，我们欲建立的案例指导制度与西方国家的判例制度仍然存在本质区别，主要是：

第一，创立规则与解释规则的区别。我国实行案例指导制度，其目的是为了在保持我国目前的法的正式渊源体系的前提下，完善法律适用。是以成文法为主，结合司法解释，以案例指导为辅，在不影响成文法作为正式法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法，发挥典型案例的指导作用，对法律规则的准确理解和适用进行指导，以弥补成文法之不足，而不是一种新的“造法”制度，不涉及改造既有的法律体制和司法体制，在本质上仍是一种法律适用活动和制度。因此，我国的“案例指导制度”不等同于“判例制度”、“先例制度”，而是将单个的“案例”通过一定的程序确认和后，使其上升到对执法办案具有一定指导意义的层面，而不是像过去那样仅仅起到随机的“参考”作用。但是，参考与指导的区别仅仅限于用语上的不同，并不表明这二者在效力层级上有实质的区别。一些学者对我国实行案例指导制度深感忧虑，认为是填补法律漏洞的“司法立法”、“法官造法”，是对立法权的僭越。实际上，在我国，最高司法机关的司法解释也只是对理解和适用有关法律进行比较原则的解释，虽然也具有普遍指导意义，但并不具有创设法律规则的地位和作用。至于具体案件，如果最高司法机关按照制定司法解释的程序作出批复，则属于司法解释性质；如果仅仅作为指导性案例予以，则仅有指导、参考作用，并不具有法律和司法解释的强制约束力。

第二，积极指导与自发约束的区别。我国司法机关的案例指导制度是最高司法机关主导、根据规定的程序筛选、报送、审查、的一种制度，是对典型案例指导作用的积极挖掘和主导确立，是一种主动的司法行为。此外，指导性案例的办理者与者不一定同一，甚至在大多数时候不是同一的。西方国家的判例则是法官具体承办的案件由于在解决某一类案件、处理某个法律关系上具有创制规则的先例作用，根据遵循先例的原则自动自发地发挥作用的，不存在独立的确认和程序，案件的裁判者也不负有整理和案例的义务，其先例作用的发挥主要依靠其他法官和律师。

第三，有无司法管理功能的区别。我国的案例指导制度是一种司法管理制度的创新。指导性案例在诉讼外程序中自下而上报送然后又自上而下，其中反映了最高司法机关对办理某类案件的意见和政策倾向，因而具有普遍指导意义和宏观业务指导功能，指导性案例也就成为司法管理的重要手段。在西方国家的判例制度下，先例形成于诉讼程序之中，不存在最高司法机关主动发现典型案例并的机制，因此，其作用发挥是随机的，不具有司法管理的意向和功能。

（二）我国移植西方国家的判例法制度不具有可行性

在研究和探索建立我国的案例指导制度过程中，也有的学者提出，我国应当借鉴西方国家的判例法制度，建立我国的判例法制度。其主要理由是从分析判例的优点入手的。但我国的法律制度、文化传统并未提供判例法制度存在的空间。

第一，判例法制度不适合中国现行的政治制度。宪法明确规定，国家的一切权力属于人民；人民行使国家权力的机关是各级人民代表大会；各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。国家立法权属于全国人大及其常委会，虽然全国人大常委会授权最高司法机关进行司法解释，但司法解释不能等同于法律，它只是在司法机关具体办案的过程中具有拘束力。若实行判例法制度，则意味着司法机关创造的判例法也约束国家权力机关，不符合我国宪法规定，是对宪法体制的破坏。判例法制度和“三权分立”的原理是密切联系的，表现为权力之间的制约。判例法制度赋予了法官极大的自由裁量权，实行的是“法官造法”，法官成为立法的主体，对其他机关立法权具有制约职能。这种分权制衡的体制与我国的政体模式明显不符，故判例法的实行在我国缺乏其基本的政治基础，无法套用。

第二，判例法具有自身无法克服的缺陷。考察判例法制度的发展过程可见，英美等国实行判例法制度并不是在成文法和判例法之间进行比较后的理性选择，而是在法院先于议会诞生，立法机构缺位而导致的缺乏成文法的特定历史条件下无可奈何的做法。在长期的司法实践中，法院所制定的判例法弥补了制定法的空缺，强化了司法造法的强势地位。尽管如此，判例法仍然存在无法克服的弊端。弊端之一是判例数量众多，卷帙浩繁。如美国至今至少有三四百万件判例，单单这一点就导致了查阅上的严重困难。英国的判例数则比美国还要多。 [2]弊端之二是众多判例之间相互抵牾和矛盾，难以选择。实际上，遵循先例常常指在相互竞争的先例中做出一个以政策为根据的选择，或对一个先例的范围做一个受政策影响的解释。“全景的判例法上散落着前后不一致的先例，当下的法官可以从中挑拣和选择，如果需要，一个曾经死亡的但没有给过一个像样葬礼的先例会重生。” [3]弊端之三是具有很强的迟滞性和保守性。判例法强调案件的判决保持与历史陈案的一致。在美国法律体系中的大多数普通法部门中，判例由最高（或高等）法院判决这个条件本身并不足以构成先例。只要某个判例中的实质推理存在疑问，它就必须经历一段评估考察期，而后才能被视为确定的、有效的法律。 [4]这是一个极为缓慢的蒸馏过程，不如成文法有利于法律的变革，易适应时代的要求。西方法学家认为：遵循先例原则在某种意义上就是拒绝纠正错误，而在科学研究中，人们会认为这种姿态非常奇怪。 [5]我国当前社会各方面变化迅即而深刻，如果实行判例法制度，既无法适应社会发展的需要，也无法与成文法的体制和传统相协调。因此，我们建立案例指导制度是为了充分发挥典型案例的指导作用、总结和推广司法经验、弥补成文法的不足，而不是要实行判例制度。

第三，判例法国家的遵循先例原则在日渐弱化，法律改革主要取向成文法化。20世纪上半叶，遵循先例原则“严格观”盛行于英国，认为所有法院都有义务遵循自己先前作出的判决，下级法院也有义务遵循上级法院的判决。直至20世纪流行于英国并目前盛行于美国的“宽松观”则认为，终审法院不受遵循自己先前的判决的约束。 [6]事实上，判例法带来的不确定性已经严重地损害了国家法律适用的公正性。为了弥补判例法的局限性，英美等国越来越多地采用立法的形式进行法律改革。

第四，我国不仅具有悠久的成文法传统，而且基本实现了有法可依。我们的司法工作面临的问题是执法不统一而不是无法可依。此外，我国最高司法机关通过履行司法解释职能，制订了一大批司法解释，在很大程度上能够满足司法工作的需要。据初步统计，建国以来，最高人民检察院单独或会同有关部门共制发司法解释文件近900件，对于保证检察机关严格、正确、统一执法发挥了积极作用。最高人民法院制定的司法解释数量更多，涉及范围更广。

（三）正确把握案例指导制度与司法解释的关系

指导性案例与司法解释的关系十分密切。从过去的经验看，有一些司法解释是以典型案例的形式出现的，还有一些司法解释本身就是对个案请示进行的答复，从外观上确实难以与指导性案例区分。一种观点认为，指导性案例没有法律上的约束力，而且单个的案例一般也不具有普遍指导意义，不能将其视为司法解释的一种形式。另一种观点则认为，指导性案例本身就是对法律条文所作的生动、直观的解释，是一种司法解释方式。其实，二者的区别主要是效力上的。按照司法解释工作程序审议并以最高司法机关正式文件的典型案例属于司法解释，具有法律约束力；按照案例指导制度筛选、报送并确认和的案例是指导性案例，具有参考、指导作用。

有学者提出，最高司法机关应该更加重视个案批复工作，并将目前司法解释中的“批复”附上生效法律文书，没有必要另外增加案例指导制度。笔者认为，案例指导制度与案件批复不能相互代替。案件批复作为司法解释的一种形式，其制定程序较为严格，是对具体案件的最终处理作出决定。这就决定了案件批复在数量上受到严格限制，指导范围十分有限。而指导性案例是最高司法机关对自身或者下级司法机关已经办理终结的案件，认为具有指导价值，按照规定的程序予以公布。要正确处理指导性案例与司法解释的关系，应当在继续加强司法解释工作的同时，充分发挥指导性案例的参考、指导作用，为在司法工作中统一法律适用提供生动、准确、具体的指导；要将指导性案例作为司法解释的重要来源，注意从指导性案例中发现执法中的普遍性或者倾向性问题，及时总结、提炼，条件成熟时上升为司法解释，形成规范意义上的法律适用规则。对下级司法机关请示的案件，认为具有典型意义但制发司法解释条件不成熟，也不宜直接作出答复的，可以对案件的继续办理进行具体指导后，将其作为指导性案例予以。因此，案例指导制度不应当取代司法解释，只能是司法解释的有益补充，最高司法机关在建立案例指导制度的同时，仍然应当积极开展司法解释工作，不断提高司法解释的质量，增强司法解释工作的针对性、及时性和科学性。

总之，司法机关案例指导制度是在深入学习、借鉴其他国家司法经验，顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势，深刻把握我国司法工作规律和总结司法管理经验基础上，在坚持我国固有的立法体制、司法体制以及法律传统的前提下，以正确理解和适用成文法、维护国家法制统一和司法公正为目的，充分发挥案例的客观指导作用的制度创新，是中国特色司法制度的新发展。

（四）正确理解案例指导制度与立法的关系

案例指导制度与立法的关系问题，实质上是案例指导制度的法律地位问题。理论界担心案例指导制度的建立会在事实上形成“司法立法”、“法官造法”，使我国的立法体制由一元化模式演化为二元化模式。如前所述，我国的案例指导制度与西方国家的判例法制度有很大不同，其中一个本质区别是，我们的指导性案例不创设具有法律效力的规则，不属于法律渊源，其作用在于“指导”，是总结司法经验，运用具有典型指导意义的案例对正确理解和适用法律进行指导。因此，我们的案例指导制度在本质上仍是一种法律适用活动和制度，它服从法律和司法解释，并不超越现行立法体制。我们应当把案例指导制度作为司法机关参与国家法律发展和完善不可或缺的途径和载体，注意挖掘案例对于法律的解释和发展功能，善于从案例中归纳出具体的法律规则，为构建完善的法律规范体系提供准确、真实的实践依据。

五、案例指导制度的基本内容

（一）指导性案例的选择

指导性案例的选择主要涉及到两个方面的问题：一是哪些司法机关办理的案件可能成为指导性案例；二是选择什么样的案例作为指导性案例。

对于第一个问题，我们认为，不应当将指导性案例的来源局限于最高司法机关办理的案件，符合要求的各级司法机关办理的案件依照有关程序都可以成为指导性案例。我国80%的案件在基层，80%的司法人员在基层，新型、疑难、重大、复杂、典型的案件往往都是由包括基层司法机关在内的地方各级司法机关办理的，最高司法机关直接办理的案件所占比例较小，只有充分发挥地方各级司法机关的作用，才能拓宽指导性案例的来源渠道，全面掌握执法办案工作的实际情况，切实增强指导性案例的针对性和指导性。

对于第二个问题，我们认为，我国案例指导的主要功能是对正确理解和适用法律进行指导，以维护司法统一，实现司法公正，提高司法效率，不是要建立类似西方的判例制度，不必全面铺开，要突出重点，并根据一个时期司法工作的实际情况而加以调整。当前，我国正处于社会矛盾凸显期，广大群众对执法标准不统一的问题反映最为强烈。因此，司法机关案例指导制度的重点是容易发生执法偏差、群众反映比较强烈的案件。据此，选择指导性案例的标准可以从以下几个方面来把握：第一，案件符合下列情形之一：案件所涉及的法律适用问题属于现行法律规定比较原则、不够明确具体的；案件所涉及的法律适用问题具有典型性和代表性；可能多发的新类型案件或者疑难案件；在法律适用上具有指导意义的其他案件；社会关注的热点案件等。第二，有法律解释的内容，具有指导价值。第三，对法律的解释合乎法律本意。第四，对案件的最终处理决定已经发生法律效力，处理结果恰当。第五，符合指导性案例的体例要求等形式要素。

（二）指导性案例的主体

有观点认为，基于我国法律、法规分级颁布实施的立法体制、各地社会经济发展不平衡等原因，我国应当建立典型案例分级制度，各级司法机关都有权典型案例，其效力范围仅限于其辖区范围。有的认为，为了维护案例的权威性和法律的统一性，司法机关案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由最高司法机关。有的认为，各级司法机关均可以指导性案例。

指导性案例的主体问题，关系到指导性案例的质量和权威性。如果各级司法机关都可以典型案例，很容易导致案例指导的滥用，也容易产生不同司法机关包括上下级司法机关之间指导性案例的冲突，造成法律适用的混乱，甚至破坏法制的统一，与建立案例指导制度的初衷不符。最高司法机关在智力储备、政策考量、利益权衡、协调各方等方面都有着地方各级司法机关不可比拟的优势，并依法享有司法解释权，案例指导制度的推行与司法解释的目的相一致，对于司法权侵犯立法权的担忧也将会减至最小。为了突出重点，同时有针对性地扩大指导面，由最高司法机关作为指导性案例的主体是适宜的。如果授予地方司法机关确认指导性案例的权限，则很可能导致指导性案例的繁杂混乱。

（三）指导性案例的报送

为保证案例指导工作的及时性和针对性，充分发挥案例指导制度的宏观业务指导作用，指导性案例的产生宜实行双轨制，即一方面是地方各级司法机关申报，按照“层层筛选、逐级上报”的原则，由省级司法机关选送至最高司法机关。另一方面是最高司法机关根据一个时期业务指导工作的需要，有针对性地向地方各级司法机关征集某方面的典型案例，从中筛选指导性案例予以。

指导性案例的报送事关重大，应当设置严格的审查把关程序。宜由各级司法机关各业务部门负责初步遴选本院办结的案例，并对下级司法机关报送的案例进行初步审查，认为可以报送作为指导性案例的，提出审查意见，报上一级司法机关，层报最高司法机关。

（四）指导性案例的确认

案例指导工作的开展应当充分发挥上级人民法院、人民检察院各业务部门的组织、指导作用。同时，为了保证指导性案例的权威性，指导性案例的确认应当集中各业务部门的智慧，协调好有关业务部门之间的认识和工作部署。为此，最高司法机关应当专设案例指导委员会，负责对报送的案例进行审查和确认。

有学者提出，司法机关指导性案例应当提交最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会最终审查确认。由最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议确定指导性案例，确实能够在最大程度上保证指导性案例的权威性，但也要看到，由最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议指导性案例，所增加的工作量恐怕难以承受，可能在客观上影响指导性案例的数量和案例指导工作的及时性。更重要的是，如果指导性案例的审议确认程序与司法解释一致，就会产生指导性案例与司法解释二者效力层级相同的问题。因此，最佳方案是建立案例指导委员会，负责审查确定指导性案例。这样规定，既便于吸收专家学者参与讨论，也不妨碍案例指导委员会将有关重大案件或者涉及的重大问题提请审判委员会和检察委员会审议；审判委员会和检察委员会审议的案件，认为有指导意义的，也可以责成案例指导委员会研究后作为指导性案例予以。

（五）指导性案例的

指导性案例为社会公众知悉，对于发挥指导性案例的作用、保证其事实上的约束力，接受公众的监督，具有重要意义。因此，指导性案例应当以公告形式，以体现其严肃性和权威性，也便于法律职业人士、社会公众了解和运用指导性案例。司法机关应当把公开指导性案例作为审判公开和检务公开的重要内容，让社会各界知悉指导性案例，监督司法工作。

（六）指导性案例的整理和编纂

普通法系国家判例法所以得到遵循，一个重要的外部条件，就是有大量的《判例汇编》。司法先例只有在其得到汇编出版时才能发挥作用。 [7]最高司法机关应当对的指导性案例进行汇编，以方便对指导性案例的检索和使用。

此外，最高司法机关还应当对指导性案例进行专题分析研究，做好案例指导工作与司法解释工作的衔接。汇编中认为有案例应当废止的，经案例指导委员会确定后再予以；认为有必要制定司法解释的，按照制作司法解释的程序办理。

（七）指导性案例的废止

指导性案例一经，即具有普遍指导价值，为了方便各级人民法院和人民检察院正确运用指导性案例，有必要规定指导性案例的废止。废止的情形主要包括：指导性案例被撤销或其最终的处理决定被改变；新的法律、司法解释颁布实施后，已的指导性案例的处理原则与法律、司法解释相冲突；为新的指导性案例所取代；指导性案例确立的处理原则和理由因情况变化已不合时宜；其他应当废止指导性案例的情形。

废止指导性案例的方式主要包括自动失效和宣告废止。指导性案例的自动失效，即指导性案例与新法相抵触，或者被新的指导性案例所取代时，自动丧失约束力，无需通过特定程序予以宣告。当然，最高司法机关案例指导委员会也可以对可自动失效的指导性案例宣告废止。最高司法机关各业务部门及地方各级司法机关均可向最高司法机关案例指导委员会提出废止指导性案例的书面建议，案例指导委员会也可自行进行审查和清理。

有学者提出，指导性案例制度的设计不需要建立“废止”（或者失效）的程序。其理由有二：第一，为了维护裁判的权威性和稳定性，裁判文书生效后，任何机关、团体和个人都不能随意变更或者撤销。只有发现原判在认定事实上或者适用法律上确有错误，才能由人民法院依照审判监督程序予以变更或者撤销。因此，已生效的裁判不发生“废止”、“失效”的问题。第二，指导性案例和司法解释不同，不具有法律的拘束力，它随着新法律、新司法解释的颁布，或者原法律、原司法解释的修改而自然失效。

我们认为，指导性案例的废止不能等同于对案件判决的撤销或变更。指导性案例的废止的目的在于“终止”不适宜的案例的指导作用，不是对案件的撤销，也不改变案件本身的裁判内容。如果对丧失指导价值的案例不予以废止，就难以对其指导效力的丧失进行明确的宣告，不利于指导执法办案工作。在法律、司法解释未作修改的情况下，这种必要性就更为明显。

除了上述操作程序等制度“主干”外，完整的案例指导制度还应当包括必要的配套机制：

一是建立完善的案例指导激励机制。案例指导制度的前提是一定数量和较高质量的案例来源。应当建立完善的激励机制，可规定，所办理的案件被最高司法机关确定为指导性案例的，给予办案司法人员表彰和奖励，以调动各级司法机关和广大司法人员的积极性和主观能动性，能够在执法办案中注意深入研究相关法律问题和有关案例，确保案件质量，积极推荐和申报指导性案例。

二是建立案例讲评机制。目前，不少地方司法机关普遍实行了案例讲评等业务分析指导制度，将指导性案例的推荐报送与案例讲评结合起来，有助于提高工作效率，集中集体智慧，促使司法人员增强执法办案的质量意识，夯实案例指导制度的实践基础，促进案例指导工作不断发展。

三是建立顺畅的沟通协调机制。司法机关的案例指导工作事关司法工作全局，也涉及与其他机关的关系。因此，最高司法机关在开展案例指导工作中，应当加强相互之间及与其他机关的沟通协调，防止各自的指导性案例发生冲突。为了保证指导性案例的确认取得良好效果，必要时应当就拟确认的指导性案例征求地方司法机关的意见。

【注释】

[1]参见［美］p．s．阿蒂亚、r．s．萨默斯：《英美法中的形式与实质》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第99页。

[2]前引 [1]，p．s．阿蒂亚、r．s．萨默斯书，第100页。

[3]［美］理查德?a．波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第42页。

[4]前引 [1]，p．s．阿蒂亚、r．s．萨默斯书，第100页。

[5]前引 [3]，理查德?a．波斯纳书，第104页。

[6]前引 [1]，p．s．阿蒂亚、r．s．萨默斯书，第99页。

案例指导法范文第9篇

随着法治进程的不断加快，中国司法改革的各项措施陆续出台，制度化建设迈入了一个新的阶段。法治中国的美好愿景不仅引发了国内学者的持续讨论，还吸引了太平洋对岸一些美国学者的目光。就连一向对美国本土之外的法律问题关注甚少的《哈佛法律评论》（Harvard Law Review），也在最新一期杂志上刊登了题为《中国普通法？指导性案例与司法改革》（Chinese Common Law？ Guiding Cases and Judicial Reform）的文章，介绍中国近年来最重要的司法创新之一――案例指导制度。

中国有着独特的法律传统，其中案例法至多占据比较次要的地位，事实上中华法系一直以缜密编排的成文法影响整个东亚地区。新中国成立以后，宪法制度也清晰区分了立法机构和司法机构之间不同的职能。这样看来，即使是最高人民法院也不能逾越自己权限来涉足立法事项。尽管早在20世纪80年代，最高人民法院就开始陆续“典型案例”，但作用仅限于帮助法官判案，这些案例本身既不是法律渊源，也不得在判决书中进行援引。然而，学术界对这样泾渭分明的职能的理解一直争议不断，最早也是在80年代，就有学者提议引入普通法系的判例制度，将案例视为有约束力的法律渊源。

这样的声音在21世纪似乎有了回应。2005年，最高人民法院《第二个五年改革纲要》，提出要将构建案例指导体系作为一项明确的政策目标。但因其所主张的专业性与中国司法传统中的人民性有所抵牾，故而在随后的实践中低调转入地区试点工作。多年试点之后，最高人民法院于2010年11月了《关于案例指导工作的规定》，对指导性案例的编选条件、编选程序、指导价值和参照适用等作了原则规定，真正开始在全国范围内推行指导性案例制度。该规定与2015年印发的《实施细则》一起搭建了案例指导制度的基本框架。随着这项制度的不断完善，每年推出的指导性案例数量也在不断增加，涉及的诉讼类别也更加多元化，因此被很多海内外学者视为最为重要的司法创新之一。然而，案例指导制度尚处于起步阶段，其在司法体制内的影响力也相当有限。这部分是因为对司法机构职能的理解限制了案例指导制度的作用，指导性案例尚不具备独立法律渊源的地位，只限于在裁判理由中起必要的“参考”作用。文章认为，这样的政治定位并不清晰，甚至很难将其与典型案例、司法解释的功能区别开来，因此目前而言很难评估其制度影响力。

然而文章也提醒到，如果深入到中国的政治体制中进行分析，就能看到案例指导制度不可能在中国建立起一套英美式的普通法系统。事实上，无论是中国的法律传统还是社会主义的政治体制都不允许普通法系统的存在，相较于普通法系，案例指导制度或许更接近于民法法系的相关制度。和后者类似，指导性案例没有独立法律渊源的地位，援引案例的法官们也不像英美国家的同僚那般，有着“向前看”的法律思维，同时，相关案例的收集也是在国家层面完成，建立案例指导制度的更深层次理由也与普通法系截然不同。中国的案例指导制度的独特性在于追求全国范围内法律适用的统一性，任何一位中国法官的判决都不可能自动转化为指导性案例，因此与普通法的先例制度仅存在非常有限的可比性。如果不了解这一点，比较研究就会进入误区。

案例指导法范文第10篇

一、我国的案例指导制度概述

我国的案例研究古已有之，历史上用判例（此处指具有指导性的案例，本段后同）辅助法律实施经历了几个阶段:汉代以前的简单援引阶段；由汉迄唐，则是判例适用的成熟阶段；至明清，为判例的发展阶段；清末修律后，尽管我国继受大陆法，走上法典化道路，但民国以后判例仍然具有拘束力。

建国以来我国案例指导工作得到长足发展。新中国成立初到2009年可以归为一个阶段。早在上世纪50年代的全国第三届司法会议上，就提出分类分批汇编案例，指导审判；1985年，《最高人民法院公报》开始公布各类典型案例。豍2010年之后可以划为另一个阶段，按照中央司法改革工作部署，公安部、最高人民检察院于2010年出台了有关案例指导的规范性文件。2010年11月26日，最高法院印发了《规定》，《规定》的出台标志着中国特色案例指导制度初步确立。随后一年，最高法了第一批指导性案例，并要求各高级法院积极推荐报送指导性案例，由此可以窥见，我国的案例指导制度将逐步走上蓬勃发展的道路。

案例指导制度的确立具有划时代的重要意义，它意味着我们从完美立法的幻景回归现实,试图建立立法理性与司法理性相接洽的制度体系；意味着从法律的刚性迷信中解脱出来,试图建立法律的硬约束和软约束相匹配的制度机制。总之，案例指导制度标志着我国法治理念的进步，体现着我们对法律和谐价值的积极追求。

二、 有关指导性案例效力的若干问题

（一）“类似案件”的选择模式。

长期以来，我国司法实践中存在令人担忧的“同案不同判”现象，侵蚀着司法公信。《规定》第七条曰：“应当参照类似案件”，在某种程度上承认了遵循先例原则，而这一原则的适用离不开法律的类比推理，但类比推理作为一种或然性推理在法律领域的适用中争议颇多。争议焦点即是何为“类似案件”，类似案件无法确定，“参照”便成了无源之水、无本之木，甚至会引发严重的乱象。

关于类比推理，学者提出了多种不同观点。伯顿认为法律共同体的共同的习惯和偏好组成的法律惯例能够引导他们在规范性的法律之下作出正当性的裁判，麦考密克教授则是用法律原则来支持类比物间相似性的判断，Scott Brewer教授则认为通过归纳或演绎的方法从先例中抽取出一项类比正当化规则，从而保证法律类比推理具备理性力。一种较为贴近我国实际的方法是通过多重限制模式进行相似性比较，寻找并最终确定“类似案件”。第一，表面特征上的限制,它是由两个类比物之间表面成分上的相似性主导的，这一限制非常容易理解，在日常生活和法律案件中也被广泛应用。但从理论上讲，每一个外在特征通常都有多个不同主体符合。所以，需要第二个限制，即结构上的限制，在法律领域中，结构上相似性的限制需要我们着力分析每一个法律关系。第三层是目的性上的限制，目的性上的相似性比较是对类比目的进行全盘考虑后作出的比较，它比前两者更具综合性，选择哪些表面特征进行比较，选择何种相似性关系进行比较都会受到特定目的的限制。法律推理是一项带有很强目的性的工作，是“合目的性”问题，根本目的就是要实现社会正义。从找寻相关案件，到缩小选择范围，再到选择与待决案件最具实质相似性的案件，多重限制模式使得“类似案件”的确定具体可行。

虽然，最高法业已第一批指导性案例，但这只是提供了先例，法官在处理具体案件时，首先要解决的仍然是确定某一案件是否为“类似案件”，才能谈及“参照”的问题。因此，“类似案件”确定标准的探索，依旧是一项重要课题。

（二） “应当参照”的定位。

在判例法制度的代表国家英国和美国，判例是正式的法律渊源，具有法定拘束力；我国香港地区采用判例法制度，香港最高法院上诉法院的判例对下级法院具有约束力；在具有大陆法系传统的德国，联邦的判例具有强制拘束力。我国的指导性案例独具特色，它具有一种区别于法律规范和司法裁决的独特效力，《规定》中表述为“应当参照”。

“应当参照”，这简短的四个字，蕴含着双重意义，既有“应当”的刚性要求,亦有“参照”的柔性要求（区别于“依据”），这种复合要求给实践带来了困惑。因此，“应当参照”是一个需要下苦功夫逐步厘清的表述。

指导性案例中的“参照”，首先应区别于诉讼中对行政规章的“参照”。 行政规章不能直接作为人民法院裁判依据，只能“参照”，这种规章式参照的效力不同于法律效力，但在运用技术上与同样作为抽象规则的法律并无差异。其次，它区别于参考性案例的指导。参考性案例具有举例说明的功能，至于是否参考，不受外在形式和程序的拘束。指导性案例应定位于不具有法律渊源的地位，只是一种事实上的约束力，判决不应援引其作为法律依据，只能引用之作为判决理由，若判决明显背离指导性案例，当事人可提出上诉或申请再审。这一定位充分、合理地利用了既有司法体制和法律体系为司法改革预留的制度空间，对现有法律制度的冲击较小。同时，应建立健全偏离指导案例作出裁判等相关机制，只有配套制度的得以完善，参照效力才能真正发挥积极作用。

（三）指导性案例的效力实质。

指导性案例所具有的明晰法律条文、原则乃至弥补漏洞等作用，是“法官释法”而非“法官造法”，其效力的实质，乃是对法律进行解释。结合《通知》，我们能更清楚地理解指导性案例的司法解释实质。

就上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案而言，《通知》明确指出，该案例确认：居间合同中禁止买方利用中介公司提供的房源信息，却撇开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定具有约束力，即买方不得“跳单”违约；但是同一房源信息经多个中介公司，买方通过上述正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司促成交易，此行为不属于“跳单”违约。《通知》的这一表述，实质就是对二手房买卖中“跳单”纠纷的相关法律条文如何具体适用的解释，其起到的作用正是司法解释的作用，只不过形式采取了一种有别于现行司法解释方法的变通形式。其余三个案例同样反映出指导案例的司法解释特征。

事实上，我国现行的司法解释多有为人诟病之处，曾有学者提出最高法应逐步放弃制定事先的抽象司法解释,转而建立健全具有中国特色的案例指导制度，才能克服司法解释立法化的弊端，进而实现现代司法理念的复位。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。其中“批复”与指导性案例十分相似，这为将指导性案例作为司法解释新形式提供了可堪借鉴的思路。

三、结语

“随风潜入夜，润物细无声”。对于指导性案例这一“活的法律”，人们不断感受到O了对它的迫切需求，对之寄予厚望。在有关醉驾入刑的讨论中，最高法院有关负责YRJTIP WI7HF14%PX8*YIJNAML2H人就表示，将尽快按照刑法修正案（八）的规定TNWGFCB^BJPHA9Z*0(I6QG11!LHZKWVLSWK-Y-SYQ*CCQQ7F，总结醉驾案件审判经验，以指导性案例的形式下发全国法院参照适用，以统一和规范此类案件的法律适用标准。我们有理由相信，案例指导制度正步伐坚定地走进人们心中，其形式是渐进的、温和的，其意义却是深远的、革命性的。

当然，先例既然能“立”，自应可以“破”。《通知》要求各级法院“要高度重视案例指导工作，精心编选、积极推荐、及时报送指导性案例，不断提高选报案例质量，推进案例指导工作扎实开展”，这反应出案例指导制度之路的长期性。唯有建立长效机制，方能使中国特色案例指导制度与时俱进、日臻完善。

（作者：西南政法大学法学院2009级本科生）

注释：

最高法研究室主任胡云腾认为，应当把1985年视为中国特色案例指导制度的实际诞生之年。参见，蒋安杰.最高人民法院研究室主任胡云腾——人民法院案例指导制度的构建.法制资讯,2011,(01):79.

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