金融法学论文范文

时间:2023-02-26 17:50:44

金融法学论文

金融法学论文范文第1篇

“金融道德风险论”一旦被引入金融法学,就会凸显道德维度与法律思维之间的错位。所谓法律思维,就是法律思维方式,是指思考问题的立场和目的都符合法治精神。[10]以法律思维观察和分析金融市场,是金融法学最基本的知识特性。而一旦以法律思维审视“金融道德风险论”,便会发现其存在以下困境。

(一)“金融道德风险”存在定性难题

“金融道德风险论”在对“金融道德风险”的概念、类型及原因等进行分析时,往往顾此失彼。比如,梅世云提出“社会性道德风险”的概念,认为“社会性道德风险”有体制引发型、政策引发型甚至腐败引发型等几类。[11]那么,既然是体制、政策甚至腐败引发了风险,为何不能称之为“体制风险”、“政策风险”或“腐败风险”呢?即使这些风险也可以从道德维度进行解读,但把其他视角几乎全部纳入道德维度之下却有失偏颇。更明显的是,他认为,“法制不健全……也是形成金融道德风险的重要因素”[5],既如此,为何该风险不能称之为“金融法律风险”呢?因为金融市场会经常遇到法律跟进不及时或法律之废、立所带来的不利后果。再者,如果存在“金融道德风险”,也只能归因于道德,因为道德与法律有本质区别,而“若将一切道德的责任,尽行化为法律的责任,那便等于毁灭道德”[12](P402)。可见,此时“金融道德风险”面临难以定性的难题。

(二)防范和治理金融风险的法理依据难以确立

“金融道德风险论”努力从道德维度寻找防范和治理金融风险的法理依据。如果仅从表面现象看,金融风险的确与道德危机如影相随:随着金融市场多个交易环节资金链条的断裂,欺诈和不遵守契约的行为开始盛行,从而引发更大规模的金融风险,最终导致金融危机。但是,这并不表明,防范和治理金融风险的法理依据就包含在道德逻辑之中。事实上,个别或少数金融交易中的“败德”行为,即使在金融市场稳定时期也是存在的。而在此次世界性金融危机中,“大而不能倒”的美国华尔街金融巨头被认为是危机的始作俑者。但如果据此认为,危机源于这些金融大鳄的道德因素,那就会与事实明显矛盾。因为,“数十年来,美国‘华尔街’作为全球金融市场的中心和楷模,引领着世界金融市场的发展方向”[13]。这说明,人们一旦从道德维度追溯金融危机的根源,并期望以此确立防范和治理金融风险的法理依据,就会脱离事实。所以,当“金融道德风险论”试图从道德失灵中寻找防范和治理金融风险的法理依据、从而希望从对金融风险的道德批判中走向法律思维时,其结果只能是,对这种道德批判得愈猛烈,距离法律就愈远。

(三)金融法学难以自我证成

“金融道德风险论”一旦变为一种法学立场,就会使法律思维屈从于道德维度的叙说方式,不仅会造成金融法学知识特性的弱化,而且无法使金融法学完成自我证成。道德不能限定风险。风险与道德都是金融市场的一个侧面,道德并不基于风险而存在,风险也不会因为道德而出现。风险与道德具有同样的现实依据,道德不能作为一种必然的标准来限制或决定风险,风险也没有必然的义务体现该种道德。而风险之所以不会、也不能够固定、单一地指向某种道德,其与道德的主体性有关。道德主体的复杂性、多元性甚至利益的对抗性(源于社会分层),使道德分化为不同的观念体系,呈现出不同利益集团之间的利益冲突。此时,道德批判就只能成为道德批判者对其他道德主体的批判。但是,不管人们对金融风险进行怎样的道德批判,都无法改变金融风险所具有的道德属性,即只要不改变金融风险赖以存在的社会条件,就无法改变其所体现的道德逻辑。比如,在“占领华尔街运动”中,尽管代表“99%”的民众对代表“1%”的华尔街金融寡头进行了持续的道德声讨,但是,金融家们绝不会因此而改变其道德逻辑,因为自己为股东谋利就是其最大的道德。所以,不是金融风险没有体现道德,而是没有体现“金融道德风险论”主张的那种道德而已。如此,“金融道德风险论”对金融风险的道德批判自然苍白无力,金融法学理论体系也就难以建立。

(四)受制于个人主义方法论缺陷

金融法学以社会利益为本位,在研究范式上以方法论整体主义为基础。但“金融道德风险论”却遵循个人主义方法论。当然,如果孤立地看待一个具体的金融风险事件,的确与交易相对人背弃商业道德有关。但是,当金融交易关系中的人们普遍采取欺诈、不遵守契约等机会主义行为方式时,个人主义方法论就难以对此作出合理解释。例如,近些年我国多地发生恶意逃债、集资诈骗、高利转贷等现象,就不能仅仅从个人主义的角度去解读。就某种社会科学而言,“只有当人与人之间自发形成超越于个体的社会组织时,经济学才有了其研究的对象……个体的节约行为或者其他任何改善自己生存状况的努力,只要是孤立进行的,都不属于经济学研究的范畴”[14],金融法学亦如此。同时,不论何种因素导致的金融风险,只要还停留在偶然发生或个别调整的阶段,而未体现出一定的普遍性、系统性和规律性,其解决情势还未形成社会立法需要,就不足以引起金融法学的注意。而一旦某类金融风险体现为一种社会利益诉求,就表明该类金融风险已经超出了个人主义的范畴,金融法学才有可能从其普遍性中把握规律性,从而担当起指导立法实践的时代责任。而“金融道德风险论”中的个人主义方法论,显然限制了金融法学的理论视域。之所以存在这种方法论瑕疵,与其新自由主义的理论渊源密切相关,因为在新自由主义那里,“个人失败基本被归结于个体自己的过失”

二、“金融道德风险”的实质

金融法学对“金融道德风险”的贸然引入,之所以使自身陷入困境,在于其回避了“金融道德风险”的本质性问题。这种不“追根溯源”的实用主义后果是,当理论不能从简单的假设和推理中找到金融风险乃至金融危机的根源时,竟然发现道德始终在金融风险中显露身影,因而最简单的办法就是把道德当成金融风险的“罪魁祸首”,进而将道德视为当今世界之最大祸害。因此,只有从“金融道德风险”的本质这一核心问题入手,才能揭开“金融道德风险”这一貌似强大的“外壳”之下所掩盖的真实世界。金融风险与金融资本相联系。金融风险是指一定量的金融资本,在未来时期内,其预期收入遭受损失的可能性。因此,金融风险其实就是金融资本的经营风险,即一定量的金融资本因各种原因出现经营不善、利润减损等不利后果的可能性。作为人的一种经济性存在方式,金融资本具有自己独特的道德逻辑,这种逻辑体现着“以钱生钱”的利润最大化动机或目的。可以说,赢利就是金融资本的最大道德。由此,“金融道德风险”只是被人为地虚化为道德侵害的金融资本的赢利风险。所以,这种侵害不可能是道德范畴内的侵害,而是可以量度的、表现为一定物质利益损失的经济侵害。[16](P19)于是,无论人们多么不情愿地向金融资本经营者支付对价,或者多么希望违背道德的铁律(如借钱不想还)而又无奈于法律的强制,但只要这种对价最终得以支付,就不会在道德上遭受谴责,也就不存在“金融道德风险”。因此,“金融道德风险论”实际上体现了金融资本的道德主体性立场,客观上担当着掩盖金融资本趋利本性的理论角色。可见,不是从可以经验地、具体地把握金融风险实质的社会存在———金融资本出发,而是从主观的、抽象的社会意识形式———道德出发去分析金融风险,显然是舍本逐末。当然,金融资本的历史合理性包含在产生它的社会条件之中,无论是对金融风险的道德幻化,还是对金融道德的人性批判,都改变不了金融资本的趋利本性。因此,金融风险是金融资本的而不是人的内在规定性。历史地看,通过市场竞争争夺利润是金融资本的存在方式,而这种竞争不像人们所希望的那样“道德”,它从来就是一部充满欺诈、倾轧甚至掠夺的历史。[17](P130)所以,不惜以“败德”制造金融风险,是金融资本内在的运动逻辑,而人一旦为金融资本所界定,并变成其执行人,便具备了这种本性。漂流的殖民主义者———鲁滨逊,一爬上孤岛就失去这种本性,因为客观上,他远离了资本,此时金币对他毫无意义。所以,无论他的道德多么败坏,再多的金币也不可能使他制造“金融道德风险”,因为从他人之处获取利润的机会是不存在的。在这个金币都成为无用物的荒岛、金融资本对人来说已经不存在时,产生金融风险的根源才能消除。显然,这不是道德的功劳,而是金融资本的投机逻辑随着资本的社会条件的消失而消失了。所以,与其说金融风险距离道德很近,毋宁说金融风险距离金融资本的利润更近。而愈是把道德置于历史的前台,就愈发说明,金融资本把自己的投机本质隐藏得更深了。

三、对“金融道德风险论”的法理批判

“金融道德风险论”,一方面将金融风险归因于个人的“败德”;另一方面将解决路径寄望于普遍适用的法律,这种相悖的逻辑进路,反映出道德维度本身潜藏着其所无法应对的路径局限,凸显着与法律思维之间的根本冲突。道德维度不能当然地完成向法律思维的转换。金融风险属于客观存在的范畴,而金融活动中的道德观念则属于主观意识的范畴。同时,只有导致金融风险的客观条件生成,从道德维度观察该风险才有现实意义。而这种客观条件一旦存在,金融风险就不是道德所能够约束的,因为,道德是依靠自律得以实施的规则;而在金融利益冲突面前,只有通过立法,进行国家强制,才能从根本上迟缓、阻滞以至避免这些风险。这是缘于,法律的国家强制性能真实干预到资源配置的过程,能对金融市场关系中的利益矛盾进行强制克服或调整,从而对产生金融风险的社会条件进行控制。同时,法律是一种他律性规则,这种规则一旦生效,就具有了相对于交易行为人意志的独立性和国家意志性,并依靠一整套国家运行机制,对其经济利益带来直接或间接的经济效果;而道德则不同,虽然它具有相对的独立性,但其实施不仅要依靠社会舆论,更需要行为者内在的自觉力量。金融交易属于典型的资本套利活动甚至“零和游戏”,其特点是交易双方都以其利益最大化为企求,而个人理性与集体理性之间的冲突必然出现“囚徒困境”。这说明,交易双方的利益矛盾具有难以调和的性质,依靠道德自律来避免或减少这种冲突是靠不住的,而金融风险的根源恰恰就包含在这种冲突之中。所以,“金融道德风险论”试图从道德维度寻找金融法得以产生的逻辑正当性,明显面临着无法从道德维度向法律思维过渡与转换的难题。毋庸置疑,道德也是历史的一种理性,它的特殊性在于,道德可以内化为人之理性自觉,使人主动而不是被动地调整与他人的社会关系。但是,作为自律性规范,道德在利益冲突面前常常失灵。不过,这并不表明可以弥补道德调整之不足的法律根源于道德失灵。显然,“金融道德风险论”把看问题的角度当成问题本身,或者说,把看问题的立场作为问题的根源,似“盲人摸象”———从金融风险的道德属性去感知对象,由此认为金融法的现实依据隐含在道德失灵之中。但是,如果把金融风险看成人内心道德观念的结果,就需要从改造人的道德观念入手,用道德机制加以解决,因为“解铃还须系铃人”。如果最终要依赖道德之外的制度,那只能认为问题的真正原因在于人观念之外的因素,这种因素正是法律治理的客观依据。正如列宁在批判民粹主义时所言,民粹主义仅仅认为,“问题的关键只在于消除‘奸诈之徒’”,但是,“自发势力不是偶然地或从外面什么地方‘不断混进生活之中’的东西”。[18](P312)所以,“金融道德风险论”只看到个体意义上的“奸诈之徒”,而看不到整体意义上“奸诈”的资本道德,自然只能停留于对个体性道德的批判,无法揭示金融风险内在的一般性,从而无法上升到整体主义的法律思维立场。事实表明,世界性金融危机爆发以来,西方发达国家都在通过完善立法以积极应对和化解金融风险。比如,为应对危机,美国政府积极推动金融制度改革,这项改革被称作是20世纪30年代以来美国金融产业最彻底的改革。奥巴马于2010年7月签署的《金融改革法案》,是美国70多年来最严厉的金融监管改革法案。可见,为了防止金融资本的趋利行为给金融体系造成系统性风险,法律再次成为金融风险治理的主要方式。“金融道德风险论”显然与这一基本事实不符。

四、结语

金融资本的形式愈多样,导致其风险多发的因素就愈加复杂,各国金融法制的变革也就愈加频繁。而道德维度之下的金融风险,还仅仅是一种利益诉求,当它还未表达为法律形式之前,道德批判对于金融风险并不产生实质性影响。当然,这并不否定道德教化在金融风险治理中的功能,也不否认具有道德自律性的行业规章在防范与治理金融风险中的作用。但是,这些道德自律性的规范,要么是法律的进一步细化,其实施仍须依赖法律;要么仅仅是某种金融利益在道德上的一种粉饰性表达,难以在金融风险治理中发挥主导作用。当前,在世界性金融危机向更广、更深领域蔓延的大背景下,认真分析“金融道德风险论”的理论缺陷,认清其危害,对于金融法学适时地肩负起我国金融改革及其立法的历史重任,是非常必要的,否则,金融法学将陷入尴尬境地。

金融法学论文范文第2篇

我国高等学校的教育就是培养适合社会各行各业所需要的专门人才,在培养金融人才的时候要考虑到现阶段及将来一段时间内金融机构所需要人才的特点,因此来制定教学内容和教学方案等。在盐城工学院经济与管理学院与盐城商业银行和证券公司共同建立的实习实训基地就是根据数十家金融机构对人才需要和招聘情况进行培训的。

1.1对金融人才所需要的实践特点

目前我国金融机构对金融人才能力的要求主要是以下三方面的特点:金融(银行、证券和保险等)市场开拓能力、人际沟通交流能力、金融投资分析能力等。除此之外,还要求金融从业人员必须具备货币银行学、证劵投资学、保险学、微观经济学、市场营销、管理心理和行为学等相关学科知识,还能够有前瞻性,有决断的投资胆识、良好的营销心理素质、把握市场机会的能力。

1.2金融机构招聘人才的新要求

随着商业银行的网络化到来,一线银行营业部出现了诸如“网络导购员”、“电子银行柜员”等新岗位,而电话银行、手机银行的出现则要求银行配备大量的“基层一线”话务员,技能训练,如点钞技能、客户关系管理、理财咨询等。一线的证券公司营业部招聘的工作岗位往往是证券经纪营销岗位、客户理财岗位、投资分析岗位。在实践过程中工作岗位往往具有综合性,对金融人才各方面都有严格的要求,主要是就需要营销人员具有市场开拓能力和人际沟通交流能力,但是对在投资分析方面没有太高的要求;但是对于客户理财人员就需要具备人际沟通交流能力和投资分析能力;对证劵投资分析和投行业务人才就需要有很高的投资分析能力。金融专业要适应现代金融业务经营发展趋势,更好地体现“产学研相结合”的需要。

2金融法学教学内容探讨

2.1教学课程要有针对性

根据人才培养不同能力层次的要求,就需要我们对课程教学内容要重新组织安排,分基础性的章节、专业性的章节和备选性的章节。基础性的章节强调通用知识和技能,比如金融法的基本要求和内容等。这就要求所有学生都能够熟悉内容,掌握基础性知识。而专业性的章节需要按照实际操作岗位所必备的知识和技能要求进行编排,一般相对专业的知识需要学生必须熟练掌握,如中国人民银行法律制度和业务、商业银行法律制度和业务、政策性银行法律制度和业务、证劵法律制度、保险法律制度、信托法律制度、金融担保法律制度、支付结算法律制度和融资租赁法律制度等。在备选性的章节的课程教学中,只要求学生了解这些教学内容,如资本市场法律制度、货币管理和货币政策法律制度和金融监管法律制度等。

2.2合理调整金融法教学内容的权重比例关系

在指导教学的时候,我们需要本着基本原则进行,就是要把金融法学课程的教学内容的权重比例关系进行合理规划。集体要求就是基础性的章节原理和理论只需占到总课时的25%就可以,而作为备选性的章节教学内容,尽量采取引导自学的教学方式,应占到总课时的15%,而专业性的章节教学内容多而且重要,要增加各种实训手段,应占到总教学课时的60%。

3金融法学合理教学方式探讨

3.1可以采用多种实践教学模式来进行有机组合

在金融法学课程教学过程中改变以往单一的案例讲解模式,可采用课程实训和专业特点相结合的教学方法进行讲解。实训和专业特色实训相结合的教学方式。课程实训包含在理论讲解过程中,可采用金融案例教学和软件模拟,通过案例评析,或进行操作软件的阶段性模拟,使学生掌握最基本的概念、程序等常识性的知识,课程实训目标比较单一,针对性强,在课程理论教学过程中进行,教学的效果能即时体现。专业特色实训属于社会实践的一部分,是结合金融专业不同的岗位职责要求进行的训练。可按照金融流程中的不同岗位特点,安排学生到相关的商业银行、保险公司和证券公司里进行实习,通过实践与自已的职业能力挂钩,既可以巩固所学的金融法知识,也可以打通课程学习与实际操作的通道。

3.2深化案例教学,采用参与式模式教学

金融法学的案例编写一定要真实可信,关注每个知识点的细节,讲具体案例的同时也要生动,不能只是罗列一堆事例、数据。采用真实案例时,教师必须考虑到与所学的金融法知识相切合,这样才能让学生认真地对待案例,认真地思考和分析这些事例和数据。采取参与式的案例教学是深化案例教学最有效的方法之一。案例如果仅仅是由老师讲评,学生在听,没有互动,则达不到培养大学生应用能力的目的。可提倡学生来思考和分析,老师来做点评的教学模式。由于学生在案例分析中占据了主导地位,学生会自觉地思考、运用自己所学习的金融法理论知识和分析方法,并自觉关注金融法新的发展动向,从而真正提高学生对金融法基本理论和基本规律的理解应用能力、实践与操作能力。

3.3加强金融法学课程实践教学与社会实践的教学相衔接

学校和老师应该加强和实践单位的联系,实现校企联合指导学生参与实践活动的机会。由实践单位的专业技术人员担任课程指导老师或者辅导员。教师在学生参加社会实践过程时,还可以布置与课程相关的金融学研究课题,由辅导师和学生共同完成该课题的研究,这样学生在研究过程中也能参与到实践中,能够深入了解系统学习,能够提高学生金融法学的专业水平。

4结语

总之,金融法学时一门灵活性很强的专业学科,传统的理论教学模式已经不能运用当今金融市场,所以为了能够满足现在市场发展的要求,就需要加快金融法学实践环节的教学改革,在教学中要激发学生的学习热情,引导学生全面、扎实地掌握金融法学的知识,并且能够具备独立的市场投资分析能力,能够迅速适应中国金融市场和国际金融市场的迅速发展。金融机构人才培养的目标导向就是适应市场需求,因此我们在课程教学中就要增强教学内容的针对性和实践基础的操作性,从而达到适应社会需求的目的。

金融法学论文范文第3篇

关键词 金融创新 金融法教学 金融法律人才

中图分类号:G424 文献标识码:A

Teaching Reflection of Financial Law under

the Context of Financial Innovation

LIU Yali

(Department of Law, School of Law and Humanities, China University of Mining and Technology, Beijing 100083)

Abstract To train a qualified legal services personnel to adapt to the market development of financial innovation, we should demand the context of financial innovation financial analysis of legal talent to start, explore innovative teaching reform of financial laws, establish a knowledge of law students complete general education and structure, based on the student's financial laws to enhance application capabilities as the way to achieve the student's self-management and ability to learn and improve their legal ethics and social feelings as the ultimate goal, the latest financial law practice introduced into the classroom, to promote the teaching and practice of effective integration of the teaching system.

Key words financial innovation; financial law teaching; financial law talents

1 对金融法律教学现状的分析

高等教育的目的就是充分的就业。如果高等教育不能使得学生在就业中获得优势,那么高等教育就失去了意义。如我们聚焦于金融领域,会发现随着金融领域的制度创新和工具创新起此彼伏,各个金融领域包括包括银行、保险、投资、私募、期货以及证券等,对律师和公司法务的需求非常大,但却苦于找不到合适的人选而形成了较大的用人缺口。笔者了解到,现在金融法专业的毕业生对金融法律服务职业来说,专业可谓非常对口。但是很多毕业生无法适应金融法律服务的工作要求,甚至某些名校毕业,成绩很好的毕业生在毕业后2~3年仍然不能很好地适应。他们中有些人缺乏法律执业的基本素养,有些人缺乏独立思考的能力,有些人学到的知识体系和现实需要完全不匹配,种种不适应的出现促使我们不得不反思我们的法学教育问题。

2 金融创新语境下金融法律人才的市场需求分析

全球主要经济体每一次重要的体制变革,往往伴随着重大的金融创新。中国金融业的改革是全球瞩目的大事,利率市场化、汇率市场化和金融管制放松等无不对金融体制产生影响,特别正值互联网金融潮流兴起,在传统金融部门和互联网金融的推动下,中国的金融效率、交易结构,甚至整体金融架构都将发生深刻变革,促生着中国的金融制度创新。

除金融制度创新外,金融创新还包括金融工具创新,即在现有理论基础之上和既定基本制度框架之下的一种具体产品创新和技术创新。从经济学的角度看,金融工具是特定的收益和风险的格式化匹配。但从法学的角度看, 一个新的金融工具就是一组权利和义务的格式化匹配。

对金融创新进行分析,法与经济学是一个重要而有效的工具。法学通过观察金融市场交易中各行为主体的行为特征, 构建恰当的法律关系,确立公正有效的市场规则,用以保护各市场主体的权益,规范其交易行为;经济学特别是制度经济学则把制度看作是一个能够影响当事人成本收益结构的因素,一个能够增加或者减少成本、降低或者提高收益的手段,因而更像是一个激励机制。从以上的分析我们可以看出,合格的金融法律人才不但要通晓一般金融、证券等法律理论知识,而且还要对各专业法律领域有深入的了解,包括公司法、税法、收购与兼并、资产重组、银行、证券等方面的法律。他们不但要通晓法律,还要对经济学和金融学有基本理解。

金融法律教学应当以培养应用类法律人才为主,亦即金融法律教学应当关注其实用性。然而,这种关注不能沦为单一的职业培训,金融法律人才之所以特殊,是需要在金融法和更大的法学教育领域通过正规的学术训练、专门的法律思维能力的培养得来。因此,金融法律教学应当重视人才培养的实践性,但是不能矫枉过正,忽略了人才培养的规范性,因为专业的学术积累对实务操作有着潜移默化的作用。

3 金融创新语境下金融法律教学的创新探索

金融法律教学的目标应当是培养学生运用金融相关法学理论与方法分析问题、解决问题的能力。只有把金融法律的应用做得融会贯通,从中发现问题,解决问题,金融法律的科研和教学才能做好。金融法律的融会贯通,也绝不仅仅是应用几个法律模板,套用几个法条就能做好的,它还需要扎根于金融法律的基本原理,并掌握最新的法律动向,还能跟得上新的金融制度创新和层出不穷的新的金融工具的发展。可以说,金融法律的应用就像金融法律领域解决问题的“工程师”。在实践性很强并迅速发展的金融法律领域,只有先做好了“工程师”,才有可能成为学术分析理论分析的“科学家”。

3.1 培养学生的法律通才基础

金融法律教学应该培养可以深入思考,有自己见解,并能解决实际问题的法律工作者,而不是只培养法律工匠。没有通识教育(包括法学通识教育),只有法学职业训练则只能培养“法律工匠”,容易缺乏人文底蕴,而法律是一门与人打交道的学问。没有对人的终极关怀,没有足够的人文素养,很难成就一名优秀的金融法律工作者。

3.2 为学生建立金融法律的完整知识体系

金融法律人才不仅要通晓金融组织法、金融交易法、金融合同法等法律理论知识,而且还要对其他相关部门法有较为深入的了解,包括公司法、税法、收购与兼并、资产重组等方面的法律;不仅要通晓法律,还要对经济学和金融学有基本的掌握和理解。

金融法学是以研究我国金融法及其发展规律为主要对象的一门独立的法律科学,在我国法学体系中占有十分重要的地位。而在实际教学过程中,金融法又涵盖了部分经济法、商法、民法和行政法的内容。伴随着我国的金融改革和金融创新,金融法形成了非常活跃、非常具有实践性、变革性及包容性的学科体系,并处于不断发展之中。因此,金融法律教学在法律本身的教学之外,也非常需要学科间的交叉、融合、渗透,包括懂金融工具与金融市场、宏微观经济学、会计、税务等经济学知识。

金融法律的完整知识体系是一张张知识点和他们关系的网络图,是金融法律学生毕业后可以熟记于心的思维起点。

3.3 以金融法律最新实践为基础教授金融法律操作的基本原则

爱因斯坦曾经说过,要是你不能言简意赅地解释某种理论,那就说明你自己都还没有理解透彻。所以,这些基本原则教学的第一步就是,授课教师首先要对这些基本原则深入分析和了解。然后,深入浅出,用一个金融法律最新实践案例包装着一个基本原则进行讲解。风靡全球的TED演讲总是能把时间控制在18分钟以内,最近的神经科学研究说明了为什么这项时间限制产生如此好的效果:聆听陈述的人们往往会存储相关数据,以备未来检索之用,而太多的信息会导致“认知超负荷”,进而推升听众的焦虑度。它意味着,如果你说个没完没了,听众就会开始抗拒你。更糟糕的是,他们不会记得你努力希望传递的信息点,甚至可能一个都记不住。受此启发,笔者也将每一项原则和案例的讲授时间控制在18分钟以内。而后会有一个10分钟的讨论。这一张一弛的方法在实际得金融法律教学过程中收到了很好的效果。

3.4 培养学生的法律职业操守和社会情怀

金融创新最活跃的部分是金融工具的创新,主要围绕金融新品种、新工具以及新服务项目上,其主要目的还是为了找到得行制度的漏洞和突破现行制度的限制,逃避金融管制和转嫁金融风险,追逐创新活动的超额利润。法律职业的天职就是追求社会公正。法律职业伦理的目的是维护法律职业共同体的团结和声誉。任何有悖于法律职业伦理的行为, 不只是有害于行为者个人的职业声誉和信誉, 还会损及同行乃至整个共同体的声誉、地位和权威。在笔者实际的金融法律教学工作过程中,由于现实情况的限制,专门开设法律职业伦理的一门课程并不实际。所以针对金融法律的现实要求和特点,在实际的案例教学中,笔者穿插了许多法律职业伦理细节的分析,强化了法律职业伦理在金融法律服务中的重要作用。金融法律服务中最活跃,需求量最大的方向在于为金融工具的创新提供法律服务。

3.5 以实例教学培养学生对新领域的自我管理和自我学习能力

金融工具的创新就是在不断地寻找金融制度的漏洞,进而获取超额利润的过程中完成的。社会的不断发展,科技的不断创新,金融工具的创新也是无止境的。例如,在这个蓬勃发展的信息时代,互联网金融的“参与者深谙互联网“开放、平等、协作、分享”的精髓,通过互联网、移动互联网等工具,使得传统金融业务具备透明度更强、参与度更高、协作性更好、中间成本更低、操作上更便捷等一系列特征。”然而,如果只是机械地教授给学生互联网金融的基本特点,在学生毕业或者真正独立地开展金融法律服务时,科技或者社会的进步极有可能又孕育出许多新的金融工具的产生。所以,要想真正适应金融法律执业不断变化的要求,唯一的办法就是成为一个终身的学习者,一个可以自我管理的学习者。

授人以鱼不如授人以渔。通过实践总结,笔者发现现在金融法律的学生在自学上普遍存在的问题是:在文献检索中容易迷失方向,无法发现关键问题,无法保证足够的自学时间。而一个拥有良好的自我管理能力的学生应该具备:对金融法律有浓厚兴趣,积极准备,积极参加课堂讨论,能发现真正的问题并解决问题,同时他们并不害怕失败或者承认没有听懂。这些素质也为真正独立的金融法律执业奠定了很好的基础。

参考文献

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[7] 李德成.金融创新法律服务与知识产权律师业务.中国律师,2007(10).

金融法学论文范文第4篇

1.教学内容多、课时偏少且缺乏合适的教材

投资学专业对《金融法规》课程设置课时不多,而该专业的学生除了《思想道德修养与法律基础》之外,没有学过其他的法学专业课程,缺乏民商法基础。《金融法规》的教学内容包括金融法规基础理论、公司法、银行法、票据法、证券法、信托法、合同法、担保法、保险法以及金融监管法等。一般院校对该课程安排的课时为32~54课时,在缺乏法学基础理论背景的情况下,如此多的教学内容,在三五十个课时内很难将所有的教学内容讲授完毕。目前国内针对投资学专业编写的《金融法规》教材不多,大部分是针对法学专业的《金融法》教材,还有一些《金融法规》教材是针对高职高专的,不适合本科专业教学。总之,投资学专业《金融法规》课程教材少,课时安排少,这是执教这门课程的教师遇到的普遍问题。

2.缺乏专业的师资队伍

各院校一般没有为非法学专业的法律类课程配备专门的师资队伍,非法学专业的法律课程直接由法学院的教师授课,有的院校甚至由本专业的专业教师执教。这种做法有效利用了校内教师资源,但是考虑到不同授课对象的专业背景,这种做法不妥。一方面,法学专业的教师授课固然能将金融法知识讲透彻,并且能够较好地联系其他部门法分析问题,但是投资学专业的学生不具备法学专业基础,对与之相关的其他部门法更是一窍不通,学习起来也没有兴趣;另一方面,《金融法规》课程不可避免会涉及到金融学方面的专业知识,而法学专业的教师对这方面知之甚少,执教有一定难度。

3.教学方法单调

大部分讲授《金融法规》的教师采用传统的讲授教学法。讲授教学法作为一种重要教学方法,是学生获取知识的重要渠道,但有些教师从头至尾采用讲授教学法,缺少与学生的互动,教学效果不佳。因为《金融法规》实践性较强,如果一味由教师讲,学生听,教与学严重脱节,教学效果可想而知。

4.缺乏实训

《金融法规》是一门实践性很强的课程,但一直以来执教该课程的教师都觉得实训课不好上,一方面是该课程课时不够,根本没有足够的时间开展实训;另一方面存在不清楚实训到底做什么。因为投资学专业的学生缺乏诉讼法基础,无法组织模拟法庭或模拟仲裁庭,更不可能深入到公司、企业去参加法律实务。执教该课程的大部分教师大多就是给学生分析几个案例,而分析案例也很难深入展开,一般就是叫几个学生回答几个问题,老师再点评一下,也没有书面的实训报告,学生过后就忘。这样的实训方式,师生双方都不重视,也起不到实训的效果。

5.考试方式简单

投资学专业《金融法规》一般采用考试或考察的方式,考试题型一般包括选择题、判断题、简答题、名词解释、案例分析题等常规题型,学生在考前几天突击背诵一下,就可轻松通过考试。而且有些专业对这门课程干脆采用开卷考试,或者撰写一篇学习论文作为期末考试,导致学生对这门课程不重视,上课经常缺席或者是人在课堂上心在其他地方,经常是教师一个人唱独角戏。

二、应对措施

1.编写适合投资学专业的《金融法规》教材

目前国内面向投资学专业的《金融法规》教材不多,已有的教材知识体系不健全,很难达到教学目的。建议教育部组织一批专家、学者编写一部面向金融、经济类专业的《金融法规》教材,将金融学的业务知识与金融法知识较好地融通在一起,并配备难度适宜的案例分析及练习题,使大部分学生能够看得懂。

2.加强师资队伍建设

面对各高校《金融法规》课程教师资源的现状,建议从以下几方面整合教师资源:(1)设立人才引进门槛。各高校在引进《金融法规》教师时,可设立一些条件,如要求取得法学专业和金融学专业双学历,或要求本科是金融学专业、硕士是法学专业等。(2)设立非法学专业法律类课程教研室。各高校的一些非法学专业也会开设法律类课程,而这些课程由于涉及到其他专业,由法学专业教师承担不太合适。可以在法学院设立一个教研室,专门承担非法学专业法律类课程的教学工作。(3)系部组织相关教师进修,自己培养《金融法规》课程教师。各系部可以公派金融学专业的教师攻读法律硕士,或是到专业的法律学校进修,学成回来后担任《金融法规》课程的教学工作。对于一些不具备条件的高校,法学专业教师或金融学专业教师通过自身的努力,自学金融学或法学专业基础知识,也可执教该课程。

3.根据学生专业背景整合教学内容

(1)选择合适的教材,保证金融法规知识的系统性。教师在选择教材时,应选择专门面向金融学、经济类专业的金融法规教材,首先应保证知识结构完整、全面。其次,知识结构不应太复杂、深奥。授课教师在备课时,应具体问题具体分析,不完全照搬教材,参考其他教学资源,丰富自己的讲义。(2)根据学生的专业背景,取舍相关教学内容。对于在投资学专业其他专业课程学过的金融业务知识,在《金融法规》课程中可以略讲,对于与金融业务相关的法律制度部分,应重点讲授。如对《公司法》、《合同法》、《担保法》等应作为重点章节讲授,而对于《保险法》中的保险理赔程序、《票据法》中的票据申请、转让的流程等可以略讲。(3)合理安排学生自学相关内容。对于在其他专业课程中学过的内容,可以安排学生自学。如《银行支付结算法》中的关于支付结算的方式、程序在《会计学》课程中已经学过,就没必要再详细讲述,可安排学生自学。

4.采用多元化的教学方法

除了传统的讲授教学法外,在《金融法规》的教学中还可以采用下列教学方法。(1)案例教学法。案例教学法要求教师选择合适的教学案例,事前将学生分好组,教师在案例导入、案例讨论等过程中起引导作用,学生在教师的引导下展开讨论,最后由教师对案例分析情况作总结。教师要对每组同学的表现做出客观评价,将每次案例讨论都计入平时成绩,作为期末评分的依据之一。(2)抓重点内容教学法。《金融法规》教学内容繁多,在短短的四五十个课时内难以将所有的内容教完,因此,在教学过程中必须抓重点、难点。如对学生在其他课程中学过的《银行法》中商业银行的业务规则及范围、《保险法》中的保险业务办理流程、《证券法》中的证券发行、上市程序等内容可以略讲,而对于《金融法基础理论》、《公司法》、《合同法》、《担保法》等内容应作为教学重点内容,详细讲授。(3)项目式教学法。教师将某部分教学内容作为一个项目,要求学生分组合作完成相关任务,在这一过程中学生无形中掌握了教学计划内的教学知识。如学习《合同法》、《担保法》等内容时,教师可以提供背景资料,将学生进行分组,要求学生完成签订一单合同的任务。通过这种方式,学生既掌握了合同法的基本理论知识,又能将这些知识在合同订立过程中加以运用,比单纯由教师讲效果好。(4)讨论式教学法。讨论式教学方法要求教师事先准备好难度适宜的讨论材料,设置讨论的问题,使学生能积极参与讨论,培养他们分析问题、解决问题的能力。教师在整个过程中要起好引导者的作用,掌握学生讨论的方向,掌控讨论的时间。最后教师应及时对学生的讨论情况进行评价,肯定学生在讨论过程中值得发扬的地方,指出存在的问题,为下一次讨论奠定基础。

5.进行实训、考试考核方式改革

针对学生不重视实训的现状,教师可以将平时实训成绩纳入期末综合成绩,引起学生的重视。教师在每学期初作好计划,将本学期的实训项目规划好,事先将学生分组。实训内容可以是案例讨论,也可以要求学生完成一个项目,要求所有学生都参与。每组选出一名组长,由组长代表本组到讲台上展示本组的讨论成果或项目完成情况,教师对每个组的表现进行评价,并给组长打分,组长给本组成员打分,取每次实训成绩的平均值按一定比例纳入期末综合成绩。这样改变了仅凭一次期末考试定终身的传统的卷面考试,也打消了一些想仅靠考前几天突击一下就通过考试的学生的投机思想,促使他们不得不从平时抓起,否则很难通过这门课程的考试。

三、小结

投资学专业《金融法规》教学面临重重困难,授课教师在教学过程中应积极探索,从培养复合型人才目标出发,加强自身专业素养,结合投资学专业学生的专业背景,整合教学内容,采用多元化的教学方法,关注学生的学习动态;同时改革实训与考试方式,激发学生学习《金融法规》的兴趣。

金融法学论文范文第5篇

「关键词国际经济法,国际贸易法,国际投资法,国际金融法,回顾与展望

「正文

伴随着人类进入经济全球化时代,国际经济法已渐成为人类法律实践中最为活跃的部分,国际经济法研究在中国和世界范围内正蓬勃发展令人瞩目。在21世纪国际经济法将面对经济全球化所带来的种种挑战和机遇,并担负着促进建立公正合理的国际经济新秩序的重任,世界和中国国际经济法学必须回应实践的呼唤。

21世纪中国国际经济法学将如何顺应实践的要求而发展?这是中国国际经济法学人在世纪之交有必要思考和作出回答的一个问题,也是诸多业内业外人士所关心的问题。对这一问题的回答又不可避免地与中国国际经济法学20世纪的总结和回顾相关联。

本文不揣挂一漏万之嫌,拟对20世纪中国国际经济法学研究短暂的历史和丰硕的成果作一述评,并结合国外研究状况,对21世纪中国国际经济法学的发展进行展望,希望能对有关人士了解该学科已有的重要成果、存在的问题及把握其未来走势有所裨益。

一、20世纪中国国际经济法学研究概述

(一)国际经济法学在中国的产生

从美国传教士丁韦良1864年翻译惠顿的《万国公法》并在同文馆讲授国际法时起,国际公法传入中国已有130多年了。从1905年敦斌著《国际私法》出版开始,中国国际私法学也已有近一百年的历史。国际经济法学在中国的产生则是在20世纪70年代末和80年代初,迄今只有20年。

1.中国国际经济法学是对外开放的产物

1978年十一届三中全会以后,我国实行对外开放政策,对外贸易、引进外资和技术等工作迅猛发展。对外经济交往中新的法律问题不断出现,涉外经济法律、法规渐次颁布,引发了学者们的各项专题研究。例如,针对湖广铁路债券案及烟火案,有学者对国家豁免问题作了研究;(注:倪征yù@②:《关于国家豁免的理论与实践》,载《中国国际法年刊》(1983年)第3-30页;陈体强:“国家豁免与国际法-评湖广铁路债券案”,载《中国国际法年刊》(1983年)第31-53页。)有的学者对外国投资的法律保护,解决国家和他国国民投资争议公约,美国海外私人投资公司作等了深入研究,以适应1979年《中外合资经营企业法》颁布后大量外资进入中国的新形势的需要;(注:姚梅镇:《论对外国投资的法律保护》,载《中国国际法年刊》(1982年);史久镛:“论投资争端与1965年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端公约》”,载《中国国际法年刊》(1984年)第67-89页;陈安“从海外私人投资公司的由来看美国对海外投资的法律保护”,载《中国国际法年刊》(1984年)第90-119页。)与中国政府对外经济交往活动的展开相适应,有的学者对国际经济新秩序、自然资源永久等问题展开了研究。(注:周晓林:《国际经济新秩序与国际法》,载《中国国际法年刊》(1983年)第70-92页。)这些研究均采用国外第一手资料,探讨比较深入,不但具有显著的实际意义和理论开拓价值,同时也为从整体的角度理解国际经济法并确立国际经济法学的新兴学科地位打下了基础。

2.外国学说的介评是中国国际经济法学产生的催化剂

国际公法学和国际私法学均为舶来品,国际经济法学的产生也深受外国学说的影响。不少美国、欧洲和日本学者的国际经济法学说被不同程度地介绍和评析。我国学者在介评外国学说时将它们分成二大类:狭义国际经济法说和广义国际经济法说。欧洲和日本的一些学者,如施瓦曾伯格、卡罗、金泽良雄被认为是狭义说的代表。杰赛普、卡茨、布鲁斯特、瓦茨、杰克逊、罗文费尔德等美国学者的著作则被诠释为属于广义国际经济法说。我国学者对外国学说的介评不多,散见于其他论文或著作中,既缺乏系统的译著,专论也很少。(注:介评外国有关学说的专论、译文主要有:姚梅镇译:《国际经济法的产生》,载《国外法学》,1981年第6期;姚梅镇译:《国际经济法的意义》,载《国外法学》1982年第5期;姚梅镇译:《国际经济法的研究方法》,载武汉大学法律系《法学研究资料》1980年第2期;姚梅镇:《美国国际经济法丛书评介》,载武汉大学法律系《法学研究资料》1981年第4期。)但外国学说却成为中国学者构建中国国际经济法学体系的主要参照模型。

3.教学、研究和政府行为促成了国际经济法学的产生

上述研究给国际法教学和科研带来了新的问题。在教学上,有学者将调整国际民商事交往的实体法统称为国际经济法作为一门新的课程;在研究上,有学者主张国际经济法应成为一个新的国际法学部门。为此,中国国际法学会曾经多次举办过有关的研讨会。到1982年时,学者之间尽管意见尚未完全统一,但是把广义国际经济法学作为一个与国际公法、国际私法并列的独立的新兴法律学科的主张成了主流。同年,国家教育委员会(现国家教育部)正式将国际经济法列为法学二级学科。1984年9月,《中国大百科全书。法学》出版,国际经济法学被列为十四个法学分支学科之一,其辞条撰写由姚梅镇教授担任主编,姚壮教授、刘丁教授担任副主编。1984年5、6月间,武汉大学等7所大学和研究机构在庐山举办国际经济法讲习班,参加讲习班的全国53个单位、90多名代表倡议筹建全国性的国际经济法学术团体。经协商讨论通过中国国际经济法研究会章程,成立理事会,推选姚梅镇教授为会长。这样,在短短的几年时间里,中国国际经济法学迅速成为一门独立的法律学科,中国法学大家庭里多了一名新的成员。

(二)中国国际经济法学的迅速发展

坚冰已经打破,航道已经开通。接下来的十多年里,中国国际经济法学研究蓬勃开展,迅速成为一门“显学”。

1.丰硕的学术成果

1984年以后,《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》、《海商法》、《仲裁法》、《外贸法》、《外汇管理条例》等相继颁行;中国还相继加入了《保护工业产权巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《解决国家与他国国民投资争议公约》、《建立多边投资担保机构公约》;恢复了在国际货币基金组织、世界银行的合法席位,并积极谋求“复关”和“入世”,这为我国国际经济法学研究提供了丰富的素材。国际经济法学者承担了数目众多的部级、省级部科研项目以及国际合作研究项目,为我国涉外经济法的制定和完善,为我国加入或参加有关国际条约以及在有关国际组织的活动提供了许多富有参考价值的咨询报告和建议,产生了一大批教材、专著

和论文;据不完全统计,共有著作逾百部,论文数百篇。中国国际经济法学已具备相当的学术积累。

2.卓有成效的学科建设和人才培养

由于国际经济法律实践的需要和国家教育主管部门的重视,国际经济法学科建设高速发展,后来居上。近二十年来,我国各政法院校、大学的法学院和法律系在本科教学中均将国际经济法作为一门必修主干课,一些大学的国际金融、世界经济专业也将国际经济法列为必修课。一些院校还曾经开设国际经济法专业和国际经济法学系。经国家教委批准,一批院校相继设立国际经济法专业硕士点,北京大学(1982年)、武汉大学(1984年)、对外经济贸易大学(1984年)和厦门大学(1986年)亦先后获准设立国际经济法博士学位授予点,武汉大学和北京大学还先后设立国际经济法博士后流动站。1997年国务院学位委员会学位办公室将国际公法、国际私法和国际经济法合并为一个学科“国际法”,但三者仍作为“国际法”这个二级学科的三个不同研究方向。目前,我国已拥有一支初具规模,并仍在稳定增长的专职从事国际经济法教学和研究的队伍。他们为国家培养了一大批国际经济法专业人才,这些人才深受用人单位欢迎,年年供不应求。

3.富有活力的学术团体活动

1987年在国家教委的领导和大力支持下,全国国际经济法教学研讨会在武汉大学召开,有30多所大学和科研单位的40多位专家学者参加。会议决定正式成立中国国际经济法研究会,由姚梅镇教授担任会长。1989年、1992年研究会分别在大连、厦门举行会议,讨论了有关学术问题。1993年,研究会在珠海召开学术研讨会。会议组织了对已故著名国际经济法学家姚梅镇教授的纪念活动,高度评价姚教授对国际经济法学的开拓性学术贡献。会议决定研究会改名为中国国际经济法学会,选举陈安教授为会长。1994-2000年,学会分别在重庆、上海、昆明、杭州、深圳、海口和北京等地召开学术研讨会。1998年,主要依托中国国际经济法学会会员,同时面向海内外学人的全国性国际经济法专业学术著述汇辑《国际经济法论丛》问世,迄今已出3卷。全国性学术团体的成立和发展有利于组织和推动中国国际经济法学的研究。研究会和学会组织的学术研讨会,为我国国际经济法学者和实务人员提供了一个交流信息、讨论问题和切磋学术的场所,对中国国际经济法学的发展起到了积极的促进作用。

二、20世纪中国国际经济法学研究主要成果述评

我国学者在20世纪最后20多年间对国际经济法所作的研究涉及面极广,笔者仅就若干重要的热点学术问题作一简略评述。

(一)综合性的国际经济法教材或著作

20世纪,我国出版的主要教材有:刘丁教授著《国际经济法》(1983年)、姚梅镇教授主编《国际经济法概论》(1989年初版,高等学校文科教材)、陈安教授主编《国际经济法》(1994年,全国自学考试教材)、余劲松教授主编《国际经济法学》(1994年,高等学校法学教材)、教授主编《国际经济法概论》(1994年,高等学校法学教材)、董世忠教授主编《国际经济法导论》(1997年)、高尔森教授主编《国际经济法通论》(1998年)、、陈治东主编六卷本《国际经济法专论》(1999年)、郭寿康、赵秀文教授主编《国际经济法》(2000年)、余劲松、吴志攀教授主编的《国际经济法》(2000年,教育部组织编写的“面向21世纪法学”十四门核心课程教材之一,普通高等教育部级重要教材)等。上述教材不仅包含对本领域基本概念、基本原理、主要规范的阐释,亦不乏理论问题的探讨,构成我国国际经济法学研究成果的基础部分。余劲松教授主编的《中国涉外经济法律问题新探》(1999年)采取专题研究的方式,对我国涉外经济法律领域的21个重大法律问题作了深入的探讨,反映了我国在这些研究领域中的前沿水平,对理论工作者和实际工作者均有重要的参考价值。余劲松教授所著《中国国际经济法的理论与实践》(日文版),1999年由日本成文堂翻译出版,在日本产生了一定的影响。

(二)国际经济法基本理论

1.国际经济法的概念和范围

对于这一问题我国学术界曾进行过两次大的讨论。两次讨论均由中国国际法学会发起。在80年代初的讨论中,学者们分别持广义说和狭义说,在1996年的讨论中,出现了一些新观点。

广义说是目前国际经济法学者中的主流学说,该说认为,国际经济法是国际社会中关于经济关系和经济组织等法规和法制的总称;(注:姚梅镇:《国际经济法是一个独立的法学部门》,载《中国国际法年刊》(1983年)第374页。)不能拘泥于传统的法学分科标准,将国际经济法纳入国际法或国内法某一法学分科。(注:姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第17页。)国际经济关系不仅包括国家、国际组织间的经济关系,而且包括不同国家的个人、法人之间、个人和法人与他国或国际组织间的经济关系;(注:余劲松主编:《国际经济法学》,高等教育出版社1994年版,第3页。)国际经济法学具有边缘性和综合性。(注:陈安:《论国际经济法学科的边缘性、综合性和独立性》,载《国际经济法论丛》第1卷,第24、46页。)这样界定的国际经济法,其范围涵盖三个部分:调整国家间经济关系的法律(即狭义的国际经济法),调整跨国商事交易的法律(主要为统一实体法)和内国涉外经济法。

狭义国际经济法说。一部分国际公法学者认为,国际经济法就是调整国家间经济关系的法律,属国际法的一个分支。(注:王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1981年版,第411-450页;史久镛:《论国际经济法的概念和范围》,载《中国国际法年刊》(1983年)第362页。)

大国际私法说。一部分国际私法学者认为统一实体法的目的和任务在于消除国际商事活动中的法律冲突,它与解决法律冲突的冲突法,都应属于国际私法的范畴。(注:韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1989年修订版,第8页。)

国际经济法独立部门说。这一学说认为国际经济法即为调整国家间经济关系的法律,但是这一类法律并不是国际公法的一个分支,而是一个与国际公法并列的新的独立法律部门,因为它与国际公法有不同的调整对象和调整方法。这一学说同时认为以统一实体法为主体的国际商法亦为另一国际法的新部门。国际法应分为国际公法、国际私法、国际商法、国际经济法四个法律部门。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年)。)

此外,也有学者认为国际经济法作为独立法律部门是不能成立的,然而以跨国经济法律问题(包含国际法和国内法)作为研究对象可形成一个独立的综合性的国际经济法学科。(注:徐崇利:《国际经济法与国际经济法学》,载《厦门大学学报》(哲社版)1996年第2期,第90-96页。)还有学者认为,广义说和狭义说可以并行不悖,在讨论国际经济法学科体系时,可使用狭义的国际经济法,在一般讨论有关涉外经济贸易活动的法律时,可使用广义国际经济法。(注:董世忠在1996年国际经济法研讨会上的发言,参见秦晓程:《中国国际法学会国际经济法研讨会》,载《中国国际法年刊》(1996年)第411页。)

对国际经济法概念和范围的讨论,并非只有形式上的意义或只是教学上的需要,而是关系到国际经济法学的兴衰,关系到这一学科与国际公法、国际私法的两个相邻学科的关联,关系到整个国际法的教学、科研和国际学术交流,从而不可避免地会对我国未来的国际法律实践产生影响;而且,对这一问题的深层次探讨,还会涉及国际法的法哲学问题,对二战以来国际法发展的再认识,以及经济全球化形势下国际法的未来走势等具有思辩性、全局性和预测性的问题,可推动中国国际法学研究跃上新高度;同时,这也可以为中国国际法学者对世界国际法学作出创新贡献提供契机,因为从世界范围来看,国际经济法的概念和范围问题也是一个探索中的问题,尚未形成一致的认识。

目前,国外关于国际经济法通论性质的教材只有为数不多的几本,它们是:美国乔治敦大学法学教授杰克逊和德威等合著的《国际经济关系中的法律问题》(1995年修订本)、(注:J.JacksonandW.Daveyetal,LegalProblemsofInternationalEconomicRelations,1986,secondedition,1995,thirdedition.)法国巴黎大学教授卡罗和其他作者合著的法文版《国际经济法》(1998年修订本)(注:D.Carreauetal,DroitInternationalEconomique,1998.)、曾任奥地利维也纳大学教授的霍亨维尔登所著英文版《国际经济法》(注:I.Seidl-Hoh-enveldern,InternationalEconomicLaw(2nd,1992))、日本丹宗昭信、山手治之和小原喜雄三位教授主编的日文版《国际经济法》(1994年修订本)和新近由英国曼彻斯特大学克内西博士独著的英文版《国际经济法》。(注:A.Qureshi,InternationalEconimicLaw,1999.)上述后四部著作均以“国际经济法”命名,所论内容仅涉及调整国家间经济关系的法律。杰克逊教授的教材不仅在美国为权威教材,在欧洲、日本亦有广泛影响,其内容以调整国家间经济关系的法律为主,同时对美国外贸法也作了较充分的讨论。上述著作中,丹宗昭信等人的著作将国际经济法视为与国际公法、国际交易法、经济法并列的独立法律部门。(注:丹宗昭信、山手治之、小原喜雄等:《国际经济法》(日文版),1987年,第9-38页。)克内西的《国际经济法》则将国际经济法视为国际公法的一个分支。(注:A.Qureshi,InternationalEconimicLaw,1999.第8页。)卡罗的《国际经济法》分析了国际经济法与国际公法相比较所具有的若干重要特点。(注:D.Carreauetal,DroitInternationalEconomique,1998.第3-22页。)杰克逊在其著作的前言中叙明其撰写主旨在于“把该书所讲授的法律课程当作国际公法课程的逻辑上的后续课程”、“并尽量减少与国际私法(冲突法)的重复”。可见,至少从实际操作上作者是将国际经济法作为与国际公法、国际私法并列的一个体系。1989年杰克逊在其另一部重要著作《世界贸易体制:国际经济关系的法律和政策》中指出,有些学者对国际经济法的定义过于宽泛,使得几乎所有国际法都可以包括进去,因为规范国际关系的各种规则都可以说与国际经济有着或多或少的联系;应该对国际经济法进行较有节制的界定,而卡罗等在《国际经济法》中的定义就比较适当。(注:J.Jac-kson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations,1989,P21.)1998年,已从密执安大学转至乔治敦大学的杰克逊发起创立了《国际经济法杂志》,该杂志主编、副主编、编辑委员会、编辑顾问委员会和特别报告人荟萃了世界各国著名国际经济法学家共37位。(注:JournalofInternationEconomicLaw,1(1998))这一期刊的问世无疑将促进这一学科在21世纪获得更为迅猛的发展,同时也昭示了国际经济法律问题的全球性和普遍性。杰克逊在该杂志的创刊号上发表“全球经济和国际经济法”一文,对如何界定国际经济法作了讨论。杰克逊认为,国际经济法可分为交易性(transactional)国际经济法和管制性(regulatory)国际经济法。前者主要研究私人企业和其他当事人的跨国交易(中的法律问题),后者强调政治机构或国际组织的作用。也许基于实用和务实的理由,国际经济法传统上主要研究跨国交易,但是有理由认为,在当今世界,理解国际经济法及其对政府和私人生活的影响时所面临的真正挑战,表明有必要将国际经济法主要视为“管制性法律”(类似于国内法中的税法、劳动法、反托拉斯法以及其它管理性法律)。(注:Jackson,GlobalEconomicsandIntern-ationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,1(1998),P8-9.)杰克逊的这一论断极具代表性。

由此可见,我国学者关于国际经济法概念和范围的前述观点和学说之间存在着种种歧异或冲突并不是偶然现象,也绝非学术割据,而只是国际经济法乃至整个国际法学科尚未臻严密而又发展迅猛这一情势的必然反映。我国学者下一步所要作的,应该是注意借鉴和吸收外国学者的可取观点和理论,并与他们相互交流,共同解决这一学术难题。

2.国际经济法学的体系

我国学者在讨论国际经济法的概念的同时,对国际经济法的体系亦作了探讨。广义国际经济法说认为,国际经济法是由国际贸易法、国际投资法、国际货币金融法、国际税法及国际经济组织法等分支构成的一个法律体系;(注:姚梅镇:《国际经济法是一个独立的法学部门》,载《中国国际法年刊》(1983年)第374页。)国际经济法学的体系亦应包括上述各分支部门法;各分支学科均又具有自身独立的体系,均可单设专业课程。(注:姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,前言第1页。)这种体系与美国纽约大学罗文费尔德教授的《国际经济法》不无关系。罗氏的《国际经济法》分为六种,分别讨论国际私人贸易、国际私人投资、基于政治目的的贸易管制、国际货币体制、国际商事交易中的税收和国际贸易的政府管制中的法律问题。(注:A.F.Lowenfeld,InternationalEconomicLaw,6Volumes,1976-1979.)但我国学者在此基础上有进一步的发展,表现在:将国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法等视为国际经济法的分支学科,在每一分支学科中分别构建独立的学科体系。(注:参见本文关于国际贸易法、国际投资法等分支的评述。)

3.国际经济法学其他基本理论问题

(1)国际经济法的基本原则

我国学者均认为,国际经济法基本原则是获得国际社会广大成员的公认,对国际经济法各个领域均具有普遍意义,并构成国际经济法基础的法律原则。我国学者立论的基础主要是联合国大会通过的一系列决议。在列举基本原则时一般认为包括经济、公平互利、国际合作和发展三项原则,(注:姚梅镇:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第31-32页;余劲松主编:《国际经济法学》,高等教育出版社1994年版,第38-43页,曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第159-237页。)也有学者还加列“有约必守”原则。(注:陈安主编:《国际经济法总论》,法律出版社1990年版,第198-211页。)

关于国家经济原则,有学者认为其内容包括对内和对外两个方面:对内方面指各国对本国境内自然资源、全部财富和一切经济活动享有完整的永久的,其中包含有权对外资实行国有化。对外方面即指各国经济平等,具体包括:各国有权自主选择本国经济制度;在国际经济决策中具有平等的参与和决策权;有权自主确立国际经济关系、签订国际经济条约和参加国际经济组织。(注:曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第164-173页。)我国学者指出,在实践中,发展中国家并未获得平等的参与和决策权,加权表决制等制度使得发达国家拥有实际决策权;有的西方学者企图以世界经济的相互依存性否定经济的最高性,发展中国家须加以警觉。我国学者强调一国缔结国际经济条约、参加国际经济组织而导致对的限制是基于自愿,而且是有限度的,无论如何不得损害国家的根本经济利益。(注:曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第164-173页。)这些分析和论断对我国政府的对外经济交往具有参考价值。

关于公平互利原则,我国学者注意区分公平(equity)与平等(equality)这两个不同的概念,(注:陈安主编:《国际经济法总论》,法律出版社1990年版,第174页。)强调实质公平(materialequity)。

关于国际合作与发展原则,有学者认为它是发展权与国际合作义务相结合而产生的新的法律原则;发展权是一项集体人权,是自决权的必然延伸;国际合作是各国实现所有国家、特别是发展中国家的发展的手段,也是各国的责任。(注:曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第210-216页。)

综上,我国学者对国际经济法基本原则的讨论是有深度的,对理解和适用国际经济法具有积极意义。但上述讨论没有涉及非歧视待遇原则、互惠原则、经济全球化对国家经济的影响等问题,似可在这些方面作更深入的探究。此外,认为上述基本原则皆适用于所有国际经济法领域在逻辑上尚有不圆通之处。因为广义国际经济法所包括的国际商法以意思自治、诚实信用等等作为基本原则,与上述三项原则并不相容,这三项原则主要属于调整国家间经济关系的法律原则。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年),第275页。)

(2)国际经济新秩序

我国学者间较为一致的看法是:战后布雷顿森林体制所确立的旧国际经济秩序主要反映了发达国家的利益和要求;发展中国家在战后所作的努力,尤其是1974年由联合国大会通过的《建立国际经济新秩序宣言》和《建立国际经济新秩序行动纲领》以及《各国经济权利与义务》已为建立国际经济新秩序奠定了基础。(注:周晓林:《国际经济新秩序与国际法》,载《中国国际法年刊》(1983年)第70-92页;姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第22-26页;曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第10-22页。)

(3)国际经济法的产生

学界对这一问题有不同看法。持狭义国际经济法论的学者认为二战结束前后所缔结的《国际货币基金协定》、《国际复兴开发银行协定》和《关税及贸易总协定》开始了用多边条约调整国家间经济关系的新时代,标志着国际经济法的产生。(注:王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1981年版,第411-413页。)持广义国际经济法说的学者对这一问题的看法也并不一致。有学者认为,国际经济法中调整商人跨国交易的法律在古代和中世纪的欧洲即以“商人法”的形式出现,在17世纪以后随着资本主义世界市场的形成获得了迅速发展,在二战以后随着国际贸易法委员会的成立更日益加强;至于国际经济法中调整国家间经济关系的法律,至迟在资本主义世界市场逐步形成之时就开始产生。(注:陈安主编:《国际经济法总论》,法律出版社1990年版,第29-55页。)有的学者认为,国际经济法同国内经济法,有其产生的共同基础,都是资本主义发展到垄断阶段的产物。(注:姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第19-20页,余劲松主编:《国际经济法学》,高等教育出版社1994年版,第14页。)

持国际经济法独立部门说的学者认为,调整国家间经济关系的国际经济法和调整跨国商事交易的国际商法分为相互独立、并列的法律部门,具有不同的历史渊源和发展轨迹;国际经济法产生于布雷敦森林体系确立之时,国际商法成为一个独立的法律部门则以1966年国际贸易法委员会的成立为标志,虽然其渊源可上溯至欧洲的中世纪商人法。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年),第276页。)

(三)国际贸易法

1.综合性的教材或著作

1983年沈达明、冯大同教授编写出版的《国际贸易法》,乃是我国第一部国际贸易法教材。该书从国际货物买卖、国际技术转让、对外贸易管制、国际贸易争议的处理四个方面对有关的国际法、国内法、公法和私法规范作了阐述,对国际贸易法学的体系和内容作了拓荒性的有益探索。此后出版的国际贸易法教材有:沈达明、冯大同教授编著的《国际贸易法新论》(1989年)、冯大同教授所著《国际贸易法》(1995年)、周汉民教授主编的《国际贸易法》(1995年)、张湘兰教授主编的《国际贸易法理论与实务》(1996年)、左海聪、陆泽峰博士主编的《国际贸易法学》(1997年)、王传丽教授主编的《国际贸易法》(1998年,九五规划高等学校法学教材)、刘笋博士主编的《国际贸易法学》(2000年)等。

2.GATT/WTO法研究

自1986年中国政府正式申请恢复在GATT的合法席位以来,我国学者对GATT和WTO法律问题的研究一直长盛不衰。这方面的成果,除大量论文外,专著主要有:张克文博士所著《关税及贸易总协定及其最惠国待遇》(1992年)、教授主编的《关税及贸易总协定》(1994年)、汪尧田、周汉民教授主编的《世界贸易组织总论》(1995年)、曾令良教授所著《世界贸易组织法》(1996年)、赵维田教授所著《最惠国与多边贸易体制》(1996年)和《世贸组织(WTO)的法律制度》(2000年)、尤先迅博士所著《世界贸易组织法》(1997年)、教授、贺小勇博士所著《世界贸易组织》(1999年)、程宝库副教授所著《世界贸易组织法律问题研究》(2000年)、朱榄叶教授编著的《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》(2000年),对外贸易经济合作部国际经贸关系司所译:《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》(2000年)等。译著有赵维田教授所译《关贸总协定:国际经济贸易的政策与法律》(1993年)和刘平、洪晓东、许明德等译的《世界贸易体制的政治经济学-从关贸总协定到世界贸易组织》(1999年)。这两部译著,前一本是John.H.Jackson讨论GATT的一部力作,后一本更是了解WTO的政治学和经济学原理不可多得的精要读本。

(1)关于GATT和WTO的基本认识

有学者认为,GATT仅仅满足发达国家的需要与利益,其主要原则都是利用市场竞争规律来压制第三世界发展工业,以便把它们保持在仅仅是发达国家的原料供应基地与工业品销售市场的地位。(注:李泽锐:《国际经济法理论体系与国际经济大循环秩序刍议(下)》,载《中国法学》1989年第1期,第122页。)多数学者认为,GATT确定的自由贸易宗旨和平等竞争原则基本上符合国际贸易发展和生产力进步的要求,在国际经济贸易关系中发挥着积极作用。(注:代表性论文可见王鼎咏:《论关税及贸易总协定》,载《中国社会科学》1993年第1期,第67-82页。)有学者指出,GATT的运行具有变通性、灵活性和软弱性。(注:于华、赵维田:《论关贸总协定的运行机制》,载《法学研究》1989年第5期,第87-93页。)

对于乌拉圭回合的成功结束及由此达成的WTO协定,我国学者给予了高度评价,认为WTO协定克服了GATT在组织机制上的缺陷,确立了系统具体的实体法规则,强化了争端解决机制,将对国际经济和国际经济关系产生深远的积极影响。(注:曾令良:《世界贸易组织法》,武汉大学出版社1996年版,第7-16页;、贺小勇:《世界贸易组织》,法律出版社1999年版,第15-37页。赵维田:《世贸组织(WTO)的法律制度》,吉林人民出版社2000年版,第20-46页。)有学者指出,在乌拉圭回合中,发达国家在工业品关税、非关税壁垒以及纺织品和服装贸易方面作了某些让步,但发展中国家在服务贸易、知识产权保护以及与贸易有关的投资措施等方面则承担了许多新义务。(注:余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》,北京大学出版社2000年版,第16页。)我国学者还探讨了中国复关、入世的后果及对策。总的观点是复关入世既是挑战,也是机遇,机遇大于挑战。(注:、贺小勇:《世界贸易组织》,法律出版社1999年版,第403-453页;)

(2)实体法规则

关于GATT/WTO的反倾销规则,有学者认为,GATT第6条对各国反倾销法中的贸易保护主义倾向的抑制效果是有限的、不充分的。(注:彭、徐文芳:《倾销与反倾销法论》,武汉大学出版社1997年版,第1-6页。)有学者进一步指出,WTO反倾销协议对贸易保护主义的抑制仍是有限的,既有限制贸易主义的内容,也有放宽实体规则标准的内容。(注:赵维田:《论WTO的反倾销规则》,载《法学研究》1999年第2期,第117-121页。)

关于GATS.主要著作有陈已昕所著《国际服务贸易法》(1997年)、刘敢生博士所著《WTO与旅游服务贸易的法律问题》(2000年)、陶凯元博士所著《国际服务贸易法律的多边化与中国对外贸易法制的完善》(2000年)等。有学者讨论了GATS最惠国待遇原则的制订背景、范围和内容。(注:YiWang,Most-Favoured-NationTreatmentundertheGe-neralAgreementonTradeinServices-andItsApplicationinF-inancialServices,JournalofWorldTrade,Vol.30,No.1,1994,P92-107,)基于服务贸易自由化的渐进性,我国学者认为中国可结合本国实际,通过谈判确定在不同产业部门的具体承诺,中国现有服务贸易立法不能适应我国服务贸易市场开放的需要,亟待完善。(注::《中国服务贸易立法与国际服务贸易市场开放》,载《中国国际法论丛》(第1卷),第123-138页;石静遐:《中国发展国际服务贸易的法律问题-结合GATS的若干分析》,载《中国法学》1997年第5期,第70-71页。)关于TRIPS协议,郑成思教授所著《关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权》(1994年)对其作了全面的阐释。

(3)WTO争端解决机制

有关著作有余敏友教授所著《世界贸易组织争端解决机制的法律与实践》(1999年)。关于机制的性质,学者间观点不一。一种观点认为该机制是一种国际司法体制,中国入世后应积极运用以维护我国合法权益,纠正其他贸易伙伴对我国的不公平贸易行为;中国应将WTO上诉机构委员的推举工作置于与国际法院法官同等的地位。(注:左海聪:《国际贸易法学》,武汉大学出版社1997年版,第399-408页;左海聪:《世界贸易组织争端解决机制的性质》,载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》,武汉大学出版社1999年版,第158-172页;赵维田:《论GATT/WTO争端解决机制》,载《法学研究》1997年第3期,第69-72页。)一种观点否认该机制的司法性;(注:曾令良:《世界贸易组织法》,武汉大学出版社1996年版,第16页。)还有学者认为该机制是一种新型的争端解决制度,其性质既非司法性又非政治性,而是这二者相结合所产生的法律性。(注:余敏友:《世界贸易组织争端解决机制法律与实践》,武汉大学出版社1999年版,第208页。)我国学者对该机制的强制管辖权、反向协商一致原则、执行程序均给予了积极肯定和较高评价。(注:参见赵维田,前引《论GATT/WTO争端解决机制》;余敏友,前引书。)有学者还对如何利用该机制作了若干对策分析。(注:余敏友:《论我国对世界贸易组织争议解决机制的对策》,载《中国法学》1996年第6期,第77-85页;左海聪,前引书,第408-422页。)

3.外国对外贸易法

美欧日作为中国的主要贸易伙伴,其外贸法对中国与这些国家(或集团)的贸易关系有重大影响。现实中,美国、欧盟在实施其外贸法时屡屡与中国产生贸易摩擦和冲突。王传丽教授主编的《国际贸易法》(1998年)对美国和欧盟外贸法作了阐述,邵景春博士所著《欧洲联盟的法律与制度》(1999年)对欧盟外贸法亦作了较详尽的探讨。这方面的专著和译著有:刘星红博士所著《欧共体对外贸易法律制度》(1996年)、杨国华博士所著《美国贸易法“301条款”研究》(1998年)和《中美经贸关系中的法律问题及美国外贸法》(1998年)、韩立余博士所著《美国外贸法》(1999年)和其所译《美国贸易法》和《美国关税法》(1996年)等。我国学者认为,欧美在实施其外贸法处理对华贸易时有诸多不公平的做法,如美国对中国贸易待遇的年度审查,对301条款程序的运用,欧美在反倾销法上的做法,等等,并探讨了中国的有关对策。

4.反倾销法研究

改革开放以后,外国对我国出口商品提起反倾销程序日渐增多,近年来,我国业已取代日本成为美国、欧盟及其他国家被提起反倾销程序最多的国家,这些反倾销程序构成我国商品拓展国际市场的严重障碍。针对这一情势,我国学者对外国反倾销法作了较为深入的研究,有关著作主要有:张玉卿教授编著的《国际反倾销法律与实务》(1993年)、彭博士与徐文芳讲师合著的《倾销与反倾销法论》(1997年)等。我国学者认为,反倾销法已成为西方国家推行贸易保护主义的主要手段。有学者对西方国家反倾销法中采用替代国制度确定来自非市场经济国家进口产品正常价值的合理性提出了质疑。(注:彭、徐文芳:《倾销与反倾销法论》,武汉大学出版社1997年版,第142-149页。)

5.国际商事条约和惯例

(1)国际商事条约和惯例的归属

目前,我国综合性的国际经济法或国际贸易法教材均以国际商事条约和惯例为主要研究对象,近年的国际私法教材亦将国际商事条约和惯例(即统一实体法)作为其重要组成部分。也有学者提出,应将国际商事条约和惯例独立出来进行研究,并作为国际法新的学科:国际商法。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年),第277-279页。)

(2)国际商事惯例的基本理论问题

有学者对国际惯例和有法必依原则的关系进行了探讨。(注:参见陈安:《论适用国际惯例与有法必依的统一》,载《中国社会科学》1994年第4期。)还有学者对国际商事惯例的定义、性质、地位、解释与适用等国际商事惯例的基本理论问题进行了有价值的理论探讨,并对中国有关国际惯例的立法作了评价。(注:单文华:《国际贸易惯例基本理论问题研究》,载《民商法论丛》(第7卷),第583-716页。)

(3)国际商事公约和惯例的专门研究

对于CISG、Incoterms、URC、UCP、《国际商事合同通则》等国际公约、惯例和规则,我国学者均作了不同程度的研究。有关著作主要有:张玉卿、姜韧、姜凤纹编著的《〈联合国国际货物销售合同公约〉释义》(1988年)、冯大同教授主编的《国际货物买卖法》(1993年)和赵承壁教授所著《国际贸易统一法》(1998年)等。

关于电子商务、电子资金划拨和国际保理这几个新的国际商事法律领域,我国学者也结合UNCITRAL的《电子商务示范法》、《国际贷记划拨示范法》以及国际保理公约和惯例进行了初步研究。

(四)国际投资法

1.综合性的教材和著作

1985年我国第一部国际投资法著作-姚梅镇教授所著《国际投资法》出版,该书从资本输入国法制、资本输出国法制和国际法制三个方面,就国际投资法的基本问题作了全面和深入的探讨,建立起了我国国际投资法学的体系。以后的国际投资法教材主要有:陈安教授主编的《国际投资法》(1987年)、王贵国教授所著《国际投资法》(1990年)、余劲松教授主编的《国际投资法》(1994年初版,1997年修订,九五规划高等学校法学教材)、曾华群教授所著《国际投资法概论》(1995年)、曾华群教授主编的《国际投资法学》(1999年)、余劲松教授主编的《国际投资法》(1999年,全国律师专业自学考试教材)等。

2.跨国公司法律问题研究

跨国公司在国际直接投资方面占有主导地位,跨国公司所涉及的法律问题,既有国际法问题,也有国内公司法、税法及垄断法中的相关问题。余劲松教授所著《跨国公司的法律问题研究》(1989年),对此作了系统和深入的研究,该书在跨国公司的法律地位、管辖冲突、待遇标准、母子公司关系、限制性商业惯例、转移定价、劳动雇佣、跨国破产等问题上阐明了一系列富有理论价值和实践意义的观点。例如,关于跨国公司的法律地位,该书认为,跨国公司是国内法人,不是国际法主体,其权利能力和行为能力均取决于国内法的规定;关于对跨国公司和外国投资的待遇问题,该书认为,在经济领域是否给予外国人国民待遇应依有关国家经济发展水平来决定,我国现阶段不宜泛提国民待遇,随着我国经济体制改革的深化和经济发展水平的提高,可逐步放宽适用国民待遇的范围;关于跨国公司母公司对子公司的责任问题,该书主张,母公司对子公司的责任应该与子公司所享有的自的程度相联系,当子公司的自被剥夺时,则视其程度而让母公司负部分或全部责任。

3.国际投资法发展的总体趋势

在整个20世纪80年代,我国学者在研究国际投资法时,均凸现发展中国家与发达国家在外资待遇、国有化、特许协议等一系列重大问题上的尖锐冲突和严重分歧,强调需站在发展中国家立场上,发展国际投资法的理论与实践。(注:代表性著作可见姚梅镇著:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年修订本。)进入90年代,有学者指出,从我国与外国签订的双边投资保护协定以及所参加的多边投资条约来看,我国已在上述重大问题上向发达国家作出了不同程度的妥协,这些妥协与我国的原则立场和主流理论之间形成了不容忽视的反差。(注:参见徐崇利:《国际投资法中的重大争议问题与我国的对策》,载《中国社会科学》1994年1期。)90年代末,有学者进一步指出与80年代中期以前相比,晚近国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制,加强对外资的保护,以促进外国直接投资的发展,这种变化的主要原因是债务危机的发生和关于外国直接投资对经济增长和发展的作用的认识发生了变化。(注:参见余劲松:《晚近国际投资法的发展趋势》,载《法学评论》1996年第6期;徐崇利:《外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践》,载《中国法学》1996年第5期,第67页。)

4.国际投资法若干重大理论纷争问题

(1)外资待遇问题

外国投资的待遇主要有四种,即国际标准、最惠国待遇、公平和公正待遇以及国民待遇。对于“国际标准”,我国学者予以坚决的否定,认为实质上是帝国主义、殖民主义的理论与做法,不符合现代国际法准则。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第335页。)对于给予外资最惠国待遇,我国学者没有表示异议。关于“公平与公正待遇”这一在我国对外签订的双边投资协定中均包含的标准,我国学者对其含义有不同的理解。

关于对外资的国民待遇问题,在20世纪80年代,我国学者认为对外资一般不宜泛提“国民待遇”,因为我国的经济体制与国外不同,事实上不可能让外商投资企业享受同我国国营企业相同的待遇。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第287-288页。)1992年中共中央《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》提出,要积极创造条件,对外资企业实行国民待遇。随后,我国学者就外资国民待遇问题展开了热烈讨论。有代表性的观点包括:我国对外签订的一些双边投资协定中所规定的“国民待遇”尚不属真正意义上的国民待遇;实现对外资的国民待遇,就是要逐步减少对外资的各项限制,但不应把调整和取消对外资的优惠待遇也包括在内;需要对外资实行国民待遇的领域,实际上受限于我国国内经济体制改革进程和经济发展水平,只能循序渐进。(注:徐崇利:《试论我国对外资实行国民待遇标准的问题》,载《国际经济法论丛》(第一卷),第176-201页。)有学者对外资实施国民待遇的条件作了初步探讨。(注:单文华:《外资国民待遇及其实施条件》,载《中国社会科学》1998年第5期。第129-145页。)外经贸部条法司也集体撰文发表看法,认为国民待遇在投资领域指接受外国投资的东道国在同等条件下给予外国投资者的待遇不应低于它给予本国国民的待遇,这种国民待遇在当前并不适用于外资进入,即国民待遇原则适用于投资设立后阶段;给予外国投资者国民待遇不等于取消给予外国投资者的优惠待遇。(注:外经贸部条法司:《给予外国投资者国民待遇问题》,载《对外经贸研究》第25期。)上述讨论澄清了在这一问题上的一些认识,但就如何逐步实行国民待遇,学界尚未展开深入讨论。

(2)国有化和征收问题

在理论上,我国学者很早就论证了国有化行为是一国行使的结果,因而是完全符合国际法的。而西方国家所主张的以事后补偿作为合法与否的标准,从法理上讲不能成立。因为任何一种行为的合法性与违法性,完全是基于其行为本身主、客观的法定构成要件来决定的,事后补偿,原是一种救济手段,不是国有化本身的构成要件,当然不能据此来源定国有化的合法与否。(注:姚梅镇:《国际投资的法律保护》,载《中国国际法年刊》(1982年),第140页。)关于国有化的补偿标准,我国学者认为全部补偿与不补偿均有悖于法理与国际实践,主张“部分补偿”。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第385-387页。)有学者进一步认为,一般来说,国有化目前不存在补偿的国际义务。补偿义务的存在,在国际上只取决于一国自由承担的予以补偿的条约义务,除此之外,只能根据各有关国家的国内法来决定,适当补偿(应理解为部分补偿)的理论根据是公平互利原则和国家对自然资源拥有永久之原则。(注:参见余劲松:《论国际投资法中国有化补偿的根据》,载《中国社会科学》1986年第2期。)但是在实践中,中外双边投资协定一般都规定对外资的国有化征收应给予全部补偿,ISCID的多数案例也支持全部补偿的主张,我国学者尚未对这些重要的法律实践作出更具说服力的解释。此外,对“间接征收”问题,亦未充分讨论。

(3)特许协议

在20世纪80年代,已有学者缜密地论证了这样的命题:特许协议是国内法上的契约,国家不履行协议并不承担国际责任,除非伴随有国际法上的违法行为。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第369页。)

近年来,随着BOT投资方式在我国的逐渐推行,BOT的法律问题亦成为国际经济法学的热点问题之一。关于BOT的法律性质,一种观点认为属行政合同,另一种观点则认为属民事合同;我国学者分析了BOT方式在中国遇到的法律障碍及解决办法,并吁请我国政府制定BOT专门立法。(注:有关论文主要有:孙潮、沈伟:《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》,载《中国法学》1997年第1期;慕亚平、赵康:《BOT的法律问题与我国的BOT立法》,载《法学研究》1998年第2期;朱遂斌、林伟明:《我国BOT特许权协议法律性质分析》,载《中国法学》1999年第4期。)

5.外资法及资本输出国海外投资保险制度研究

中国外资法的研究成果颇为丰富,主要著作有:初保泰、董薇园所著《外商在中国投资的法律问题》(1988年)、刘丰名教授独著或主编的“中国外资法系列丛书”:《中国外资法》(1988年)、《中外合作经营法概论》(1992年)、《外资企业法概论》(1993年)、《股份公司与合资企业法》(1998年);姚梅镇教授主编的《外商投资企业法教程》(1990年);曾华群教授所著:《中外合资企业法律的理论与实务》(1991年);徐崇利教授、林忠博士所著《中国外资法》(1998年)等。姚梅镇教授主编的《比较外资法》(1993年)是外资法比较研究领域的力作。陈安教授所著《美国对海外投资的法律保护及典型案例分析》(1985年)对美国海外私人投资公司的保险体制作了深入研究。

近年来,我国学者对完善我国外资法问题作了较多探讨。主要的看法有:适应改革开放的需要,应逐步实行对内对外两套经济法制的并轨;在两套法制并轨的条件下,可考虑制定一部统一的外资法典,替代目前以三资企业法为主体的外资法群;外资法典所规定的应是政府管理外资的特殊性问题,内容主要包括外资准入、外资的审批、外资的待遇、外资的保护、对外资的鼓励、对外资的管理及投资争议的解决。(注:参见余劲松,前引文《国际投资法的晚近发展趋势》。)

6.调整国际投资的双边和多边体制

双边投资条约目前仍是保护国际投资最有力的国际法律形式,迄今中国已对外签订了90多个投资保护协定。我国学者在国际投资法教材或论著中对此作了较为深入的研究。(注:姚梅镇:《国际投资法》,第282-307页;余劲松主编:《国际投资法》,第270-298页;曾华群主编:《国际投资法学》,第353-488页。)

陈安教授主编的《“解决投资争端国际中心”述评》(1989年)和周成新教授所著《国际投资争议的解决方法》(1989年)是研究解决投资争议中心(ICSID)体制和华盛顿公约的重要著作。多边投资担保机构(MIGA)体制的研究成果,除了有关教材、专论外,(注:论文可参见刘丰名:《多边投资担保机构公约与我国投资环境的改善》,陈仲洵:《多边投资担保机构与美国在华投资》,均载《中国社会科学》1992年第6期。)陈安教授主编的《MIGA与中国:多边投资机构述评》(1995年)是这一领域的鸿篇。我国学者关于ICSID和MIGA的研究对中国政府加入有关公约并利用这些体制具有重要参考价值。

我国国际投资法学者对WTO体制下的TRIMs协议、GATS、TRIPs协议亦作了若干研究。

7.跨国破产的法律问题

自改革开放以来,涉外破产案件明显增多。沈达明教授编著的《比较破产法初论》(1995年)是部引人注目的专著。有学者对涉外破产的法律问题进行了深入研究后认为,在涉外破产中,需要对债权人实行特殊的保护与救济;在破产域外效力上,宜突破严格的地域性原则,采取有限制的普遍性原则;在和解问题上,应采取有条件地承认外国和解的做法,我国破产法应设专章就涉外破产问题作出规定,并应与国际通行的做法接轨;(注:余劲松、石静遐:《涉外破产的若干法律问题》,载《中国社会科学》1996年第1期,第96-113页。)石静遐博士所著《跨国破产的法律问题研究》(1999年)从法律与实务的角度,对跨国破产中的若干重点和难点问题进行了深入的探讨。

(五)国际金融法

1.教材和通论性著作

主要有:盛愉教授所著《国际货币法概论》(1985年);陈安教授主编的《国际货币金融法》(1987年);董世忠教授主编的《国际金融法》(1989年);刘丰名教授所著《国际金融法》(1996年);王贵国教授所著《国际货币金融法》(1996年);李泽锐教授所著《国际货币金融法概论》(1997年);吴志攀教授主编的《国际金融法》(1999年);九五规划高等学校法学教材)、李仁真教授主编的《国际金融法》(1999年);李国安博士主编的《国际货币金融法学》(1999年)等。关于国际金融法学的体系,有学者认为国际金融法应由国际投资金融法、国际贸易金融法和国际货币金融法三部分组成;也有学者提出,国际金融法学的体系由国际银行及借货法、国际证券法、国际保险法、国际货币法等构成;还有学者主张,国际货币制度、国际银行制度、国际借货及担保制度、国际证券融资制度、国际结算制度和国际金融组织制度构成了国际金融法的整体。(注:分别参见刘丰名著:《国际金融法》(1996年),第10页;吴志攀主编《国际金融法》,第4页;李仁真主编《国际金融法》,第23-24页。此外,相关的论文有:李仁真:《论国际金融法的概念与体系》,载《中国法学》1999年第1期;李仁真、何焰:《国际金融法界说》,载《武汉大学学报》1999年第3期。)

2.国际货币基金协定及相关问题

有学者对用语含混的《国际货币基金协定》第8条第2节(b)款作了详尽的解释,并结合相关案例指出:一国的外汇管制法在一定条件下可具有域外效力,外国法院不得轻易以公共政策为理由排除其适用。(注:张庆麟:《析外汇管制法的域外效力》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年卷),第112-125页。)

关于IMF贷款的“条件性”,有学者认为,基于条件性而产生的安排并非基金与借款国的国际协议,但具有一定的法律效力;基金条件性的平衡性,实质是IMF、贷款国、借款国三方权利、义务的协调与平衡,我国应该在条件性的这种平衡中寻找利用基金贷款的途径。(注:杨松:《国际货币基金组织贷款“条件性”法律问题分析》,载《国际经济法论丛》第1卷,第352-370页。)

关于IMF的改革,有学者在80年代初期即主张改革其不公平的份额和加权表决制,以防止转嫁货币危机,保护和促进发展中国家的经济发展。(注:盛愉:《国际货币法概论》,法律出版社1984年版,第243-248页。)亚洲金融危机后,有学者认为,IMF在汇兑安排、外汇管制、国际收支平衡和国际储蓄法律制度方面都需要改革以适应新的世界经济和金融情势。(注:杨松:《国际货币基金协定的变革与中国货币金融法》,载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》,第647-676页。)关于亚洲金融危机,有学者认为,经济风险包括市场性风险和机制性风险,亚洲金融危机更多的是机制性风险,健全金融法制是加强我国经济建设及金融安全的关键。(注:参见赵秀文、韩立余:《1998年国际经济法学研究的回顾与展望》,载《法学家》1999年第1-2期,第115页。)

杨松博士所著《国际货币基金协定研究》(1999年)对IMF协定的法理和若干法律制度作了富有价值的探讨。

3.巴塞尔协议

刘丰名教授所著的《巴塞尔协议与国际金融法》(1994年),对《巴塞尔协议》作了详尽的讨论,该书认为,《巴塞尔协议》对国际金融关系的主体,特别是从事跨国业务的国际银行资格提出了法律要求;同时对国际金融关系的客体确定了国际监管对象,从而在一定程度上结束了这一国际金融领域下无法律秩序的历史。(注:刘丰名:《巴塞尔协议与国际金融法》,武汉测绘科技大学出版社1999年版,第26-28页。)对于1997年《巴塞尔核心原则》,我国学者也作了若干介评。关于巴塞尔协议的性质,有学者认为属“带约束性建议,(注:刘丰名:《国际金融法》,中国政法大学出版社1996年版,第8页。)巴塞尔协议所阐发和确立的基本原则具有国际惯例的性质,而且具有即时生成的特点。(注:参见李仁真:《巴塞尔体制与中国银行监管制度》,载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》;《论巴塞尔协议的原则架构与性质》,载《国际经济法论丛》,第2卷。)

4.金融创新

有学者认为,金融创新工具是由基础金融工具(汇率、利率、证券、信用)衍生而来,金融创新一方面使得银行因脱媒(disintermediat-ion)带来的困难得到缓解,促进了银行业的革新,启动了金融服务业与先驱性电子信息产业的大发展,另一方面也导致泡沫经济、股市震荡和汇率波动;针对金融创新的消极影响,发达国家的对策包括:通过巴塞尔体制强化对国际银行的监管,通过修改银行法加强中央银行的独立性以及商业银行的安全性与稳健经营,将实施货币政策的重点从控制信贷规模转向对汇率、利率的严格控制,加强IMF的职能等。(注:刘丰名:《金融创新与新世纪国际金融法》,载《国际经济法论丛》第1卷,第301-318页。)万猛博士所著《英美证券法律制度比较研究》(1998年)提出了凭信息监管证券市场的主张,陆泽峰博士所著《金融创新与法律变革》(1999年)深入和系统地探讨了金融创新影响和推动下金融法的变革。

5.国际金融惯例研究

有学者指出,近年来,一般国际借贷合同不仅在内容上已逐渐形成若干共同条款,各贷款行业也已形成一些习惯做法(银行实务惯例)。(注:刘丰名:《国际金融法》,第106页。)国际证券业务规则主要由交易所上市规则等自律性规则调整,这些规则也有趋同化趋势,而欧洲债券的清算则按ACE惯例规则办理。我国学者对这些问题的研究尚不充分,除有关教材、专论外,专著有郭玉军博士所著《国际贷款法》(1998年),徐冬根所著《国际信贷的法律保障》(1996年)等。

(六)其它领域的研究

1.国际税法。

有关著作或教材有刘隆亨教授主编的《国际税法》(1985年)、陈安教授主编的《国际税法》(1987年)、高尔森教授主编的《国际税法》(1988年第一版,1992年修订)、刘敛文教授所著《国际所得税法研究》(2000年)等。有学者较深入地探讨了国际税法的概念。(注:廖益新:“国际税法概念刍议”,载《厦门大学学报》1993年法学专号。)在税收优惠的作用问题上,主流观点认为税收优惠在吸引外资时仅起次要作用,而整体投资环境对外资流向起决定性作用。(注:高尔森主编:《国际税法》,法律出版社1992年版,第149、152页。)在中国涉外税法的完善方面,我国学者的有关研究对1992年《外商投资企业和外国企业所得税法》的出台、对内外资企业在流转税制度上的统一起到了积极作用。

2.国际知识产权保护和交易法。

有关著作有郭寿康教授主编的《国际技术转让》(1989年)、郑成思教授所著《知识产权与国际贸易》(1995年)、朱榄叶所著《知识产权与国际保护》(1996年)、张乃根教授所著《国际贸易的知识产权法》(1999年)等。近年来,我国学者倾向于将国际知识产权贸易法纳入国际贸易法的范围进行研究。

3.海商法。

这是一个古老而完备的学科,在我国有些学者主张把海商法作为国际经济法的一个组成部分。这些学者的著作有:吴焕宁教授主编的《海商法学》(1988年)、陈安教授主编的《国际海事法学》(1987年)、张湘兰教授主编的《海商法论》和编著的“U.S.Admiralty:CasesandComments”(1995年)以及独著的《海上保险法》(1999年)等。司玉琢教授等编著的《海商法详论》(1995年)和邓瑞平博士所著的《船舶侵权行为法基础理论问题研究》(1999年)等专著,均引人注目。

三、20世纪中国国际经济法学研究存在的主要问题

客观而言,从承担国家社科基金、教授部和其他部委、省市资助的项目、教材、专著和论文的发表、咨询及研究报告提供、专职教学和研究人员队伍等几项指标来看,中国国际经济法学与中国国际法学和国际私法学这两门传统学科相比已毫不逊色。而就教材的数目、专职研究人员队伍以及很早就取得独立法学学科地位并有自己专门的学术组织和论丛方面而言,与欧美日等发达国家相比亦有过之而无不及。这在一定程度上体现出了中国作为最大的发展中国家的后发学术优势。

但是,我们也必须清醒地认识到,若从“质”上比,则中国国际经济法学研究与西方发达国家之间仍有明显的差距。中国直到目前仍未加入WTO,中国企业进入世界500强行列的寥寥无几,已有的国际经济公约和国际商事公约及惯例基本上是在西方国家的主导下缔结的,中国的涉外经济法制正经历急剧变革,这种不发达的国际经济和商事法律实践无疑决定了中国国际经济法学的不成熟,更何况中国国际经济法学要比西方短少近30年的学术积累。笔者认为,20世纪中国国际经济法学存在以下主要不足:

(一)严密的基本理论体系尚未建立

如前所述,关于国际经济法的定义、范围、基本原则和沿革等基本理论问题,我国学者尚未形成一致看法,不仅与相邻学科有分歧,在国际经济法学者之间,亦有主流与非主流学说的并存。

(二)政策注释、热点追踪的倾向过甚,导致研究主题过于集中,存在若干学术盲区

不可否认,20年来的研究不仅产生了一批优秀教材,而且涌现了一批学术水平较高的专著(其士学位论文占有较大比例)和专题论文。这使得中国国际经济法学研究极有希望确立崇尚学术、严谨创新的学术风格。但是,也应清醒地看到,由于国际经济法与国家对外经济政策密切相关,由于国际经济法领域热点问题迭出-从中外合资企业法颁布、恢复IMF和WB的合法席位到申请恢复在GATT的合法席位、中外合作经营企业法、外资企业法以及涉外税法的出台,再到WTO的成立,入世谈判,中美贸易纷争以及亚洲金融危机-使人目不暇接,也由于20年时间是如此之短以致无法充分沉淀学术,使得我国学者跟踪热点问题、注重诠释现行国策的倾向较为突出,从而导致了对本学科一些不属热点但并非不重要的课题,一些理论性较强、需要持续研究的课题以及一些耗时甚多而不可或缺的课题的忽略。比如,对ICSID案件和MIGA保例的研究,WTO专家小组及上诉机构报告的系统研究均未予以重视;美国、欧盟和日本外贸法全译本也呼之不出,等等。

(三)在国际商法领域的研究,法律性尚未凸显

国际商法(核心内容为调整国际货物买卖、国际货物运输及保险、国际支付、国际知识产权交易、国际投资合同、国际借贷合同、国际证券发行及交易的有关国际公约和惯例)欲成为一门成熟的学科,不仅要从现有国际法学科独立出来,还要与国际商业实务区别开来,需要运用法学的方法来研究国际商事主体在各种国际商事交易中的权利义务关系。现在研究在较多领域仍停留在国际商务研究的水平上,未能进一步深入分析各种法律关系,凸显其法律性。

(四)研究方法有欠缺,手段也比较落后

一是经济分析与政治分析方法运用不够。调整国家间经济关系的法律以及涉外经济法政策性强,又往往以经济原理为依据,这要求研究者必须注重法律分析与经济分析、政治分析的结合,运用国际关系学、国际政治学、国际经济学的一些研究方法和结论,否则,将无法洞悉法律规则的经济原因和政治背景,无法预见其未来发展趋势。我国学者目前对这一方法的运用还很欠缺,比如,在反倾销、服务市场的开放、国民待遇等问题上,经济、政治分析就很不够,这影响了研究的深入和成效。

二是实证研究,尤其是案例研究的方法运用不够。从判例中阐释、检验法律的适用,发现蕴含在个案之中的法律原则,可以达到对法律具体而微的认识,亦有利于构建理论与实务相结合的法学体系。在国际经济法和国际商法领域,英美法的理念远较大陆法的影响大,尽管GATT/WTO的专家小组和上诉机构裁决中的法律解释和适用仅约束个案,国际商事仲裁中的法律解释也仅适用于个案,但事实上对以后的裁决具有重要的实质性影响,这更加要求在这些领域注重实证研究。但我国学者目前对这一方法的运用还很不够。比如,我国学者对国际商事案例的研究就一直重视不够,在教材中极少反映当今涉外审判、涉外仲裁中的具体法律问题,在专题研究中也多以学术论著为研究资料,忽略案例的运用;案例研究只起到了辅助教学的作用。再者,运用计算机和互联网从事研究的还不十分普遍。

(五)前瞻性研究薄弱

当今国际经济关系和国际经济法正处于变革时期,WTO已将竞争政策、投资规则、环境和劳工问题列入讨论范围,IMF面临变革。我国学者尚未对这些问题作深入的前瞻性研究,以后如不及时弥补,将无法为我国在当今国际经济关系中发挥发展中东方大国的作用提供必要的学术支持。

四、21世纪中国国际经济法学研究展望

有经济学家预言,在21世纪中国经济学将成为世界经济学的主流,其理由是中国经济将成长为世界最大的经济。笔者认同这一看法,并相信,在21世纪,中国对外开放伴随着经济全球化的浪潮将不断地扩大,中国将逐渐在建立和维护国际经济秩序中发挥建设性作用,中华民族将拥有一批世界一流的跨国企业。与此相应,中国国际经济法学亦将发展繁荣,获得与美国、欧洲、日本的国际经济法学同等的影响力。

在未来20年左右,中国国际经济法学的主要任务将是:为中国政府处理WTO、IMF、WB中的法律事务提供学术支持;研究美国、欧盟、日本及其他经贸伙伴的涉外经济法,为我国政府处理与这些国家的经贸关系服务;为中国外贸法、外资法、外汇管理法的完善和实施提供学术专论、咨询报告和立法建议;研究各种跨国商事活动中的私法性问题,为中国法院、仲裁机关审裁案件以及中国企业处理具体法律事务提供学术支持和专业服务;完善中国国际经济法学学科体系。所有这一切都需要研究理念的改变与调整以及实证研究方法和跨学科研究方法的广泛运用。

未来20年左右,可作为我国国际经济法学研究的重要课题有:

1.国际经济法基本理论问题研究。评说西方主要学术流派的学说及观点,探讨“国际经济关系”的内涵与外延,构建逻辑严密的学科体系。

2.经济全球化与国际经济法。研究经济全球化与国际经济法的互动影响,经济全球化背景下国际经济法的宏观发展趋势,及其对建立国际经济新秩序的作用,中国应对经济全球化的法律对策。

3.WTO法研究。系统研究WTO的争端实例,为我国政府在加入WTO后处理与其他成员间的争端提供借鉴;研究WTO对我国金融、电信服务业的影响及有关法律对策;研究WTO与投资规则、竞争政策、环境、劳工等问题,为我国参加新一轮多边谈判提供学术支持和具体对策及方案。

4.欧美日外贸法研究。同WTO体制一样,欧美日外贸法对中国外贸环境有着深刻的实质影响,研究欧美日外贸法的内容,探讨消除对我国不公平的法律规则和措施的可能性和操作方案,对处理与这些主要贸易伙伴的贸易关系、处理WTO有关法律事宜和完善中国外贸法均具有重要意义。

5.中国外贸法的完善问题。探讨中国进出口管理条例、保障措施条例等配套法规的草拟工作,研究已有条例(如《反倾销法和反补贴条例》)的进一步完善。

6.反倾销及反倾销法。结合经济和政治分析,剖析西方反倾销法的贸易保护主义本质,中国成为反倾销最大受害者的深层原因,探讨中国应对外国反倾销的法律对策以及我国运用反倾销的策略。

7.国际多边投资协议问题研究。探讨多边投资协议可能的谈判场所(WTO,WB,还是一个全新的场所?)多边投资协议的基本内容(应反映中国作为发展中大国的意志和利益),多边投资协议与GATS的关系等等。

8.ICSID和MIGA研究。通过ICSID运作30多年来的实践和实例的研究,揭示其对发展中国家或发达国家法律观的认同或协调程度,在国有化、特许协议等问题上对国际投资法的发展;通过对MIGA保例的研究,探讨如何进一步发挥MIGA对改善发展中国家国际投资环境的积极作用。

9.中国统一外资法的制定。旨在借鉴有关国家外资立法的成功经验,起草与我国所承担的国际义务相符合的统一外资法典,探讨制定外资法所要解决的理论问题,提供一份具体的、附有条文注释说明的法律草案。

10.国际货币基金组织的改革和中国外汇管理法的完善。探讨国际货币基金组织改革的方向和具体方案,同步研究中国外汇管理法的适时修订。

11.欧洲货币联盟法研究。研讨欧洲货币联盟法的基本内容及欧元启动后国际支付的法律问题。

12.国际银行监管问题。结合全球金融服务协议、GATS、巴塞尔协议及我国有关立法,研析国际银行准入和监管的法律准则和规则以及中国金融服务业的监管问题。

13.国际金融惯例研究。探讨国际借贷、国际证券、国际租赁中已形成或正在形成的商事惯例,包括离岸金融市场、M&A、欧洲债券等问题的研究。

14.西部开发与涉外税收优惠。结合东部地区和国外的有关经验,探讨如何利用并适时调整涉外税收优惠,以促进外资流入西部。

15.国际商事合同的理论和实证研究。结合国外学说理论,对《国际商事合同通则》和CISG进行深入研究;研究各类涉外商事案例中的法律解释和适用,揭示现实审判和仲裁中的欠缺或不足之处,提出完善意见。

金融法学论文范文第6篇

关键词:课堂教学;多媒体;推荐书目;四步法

金融法学是一门高年级法学本科生的专业选修课。一直以来,高年级专业选修课普遍呈现出学生学习积极性不高,选修率较低的状态。为改变学生的学习状态,提高课堂效率,笔者参考研究性学习的教学方法设计出四步课堂教学法(简称四步法),获得浙江工业大学教学方法改革专项课题的立项。经过3年金融法课程的实践,该教学法取得了良好的效果,除部分学生在金融法学专业领域获得学界奖励之外,选修人数从一直以来的30多人直线上升为147人(当届学生人数为149人),获得超高选修率。

一、接受式金融法学课堂教学存在的问题

传统的课堂采用的是接受式的教学方式,即教师以定论的形式讲授教材,学生以听讲的方式学习课程。这样的教学方式进程快且容易施行,一直是课堂教学最主要的手段。但对于大学高年级学生而言,传统的课堂教学中存在着不少问题,以金融法学为例,笔者通过多年一线教学实践,总结出以下几点:

1.大学生的学习目的与课堂教学宗旨脱钩:大学的课堂教育应以学生全面掌握课程知识,提升思维能力为宗旨,从而使大学生学会不断地从不同方面丰富自己的经验世界,努力实现个人的经验世界与社会共有的精神文化世界的沟通和富有创造性的转换。但当前多数大学生学习目的功利色彩较浓重,以考试取得学分作为学习任务,把课堂当做取得分数和学分的工具,而对于课程本身则没有太多兴趣。自从我校实行学分制之后,这样的现象更加明显:所谓“大一大二混学分,大三大四忙实习”。开设在大三学期中的金融法学,在教改前选修率低下,课堂沉闷。学生基本只关心考试内容。这样的状态下,学生掌握的往往只限于教师在课堂上所讲述内容的一部分,即只与考试有关的那一部分。

2.大学课堂的授课形式与时代、社会脱钩。接受式教学模式的特点是:⑴由教师讲述理论为主,而不是以启发、诱导为主。⑵师生在课堂上缺乏实质性的交流:在这种授课形式下,教师很少、甚至不安排让学生发问的时间。长期采用这样的授课模式,会使教师对在课堂上只讲不导的状态习以为常,而学生也会对学而不思的状态形成依赖。在教改前金融法学课堂上,教师一旦采用不点名的提问方式,面对的往往是无人应答的场面。

这种只讲不导的教学模式和只学不思的学习模式,导致了大学毕业时这样的尴尬场景:一边是大学生感慨学不到东西,或学的东西没用;一边是招工单位抱怨高校向社会输送的是什么都不会的大学生。实际上在当前知识更新换代速度飞快的时代,如果学生只掌握了应试用的知识点,没有自我学习和思考的能力,那么在其走出校门的那一刻,即面临掌握的理论已经过时,又或者理论与实际不能结合使用的境况。更使人深思的是:学生主动性人格的丢失,使得“大学生引领时代潮流”的风气,变为大学生落在时代之后的悲剧。

3.课堂之外的学习缺失。在课堂之外,大学生中也普遍存在着被动的学习状态,主动学习的积极性不高。受中小学应试教育的影响,大学生们一般已习惯于做具有确切答案的作业,课后便不再进一步学习。人文社科类教师一般会在课程开始之时为学生列出推荐书目,这是教师指引学生课余学习的近乎唯一的手段。推荐书目中书籍的阅读就完全靠学生自觉。那么具体阅读情况如何,笔者曾连续对几届大三的学生做调查,请他们写出入大学以来阅读的全部书籍,结果发现学生列出的书单中与专业相关的书籍很少。

4.多媒体等现代化教学设施没有在课堂中发挥应有的功效。如果要说当前大学课堂教育最大的改变,那就要算多媒体引入了课堂之中。现在每个教室都有多媒体设施,大多数老师已经选择用多媒体进行教学。但是,学校花费大量资金取得的现代化教学手段效果并不十分理想。笔者在对部分学生进行“对多媒体的看法”调查时听到了令人吃惊的意见:不少学生愿意选择教师不使用多媒体,回到板书时代。原因是:多媒体被认为只是板书的替代,只是老师将要板书的内容提早写入PPT,而教师照PPT宣科。学生认为这是效果最差的授课方式,由于PPT播放速度快,不能顾及学生的理解速度。加上使用PPT的教室光线黑暗,更容易打瞌睡。

存在以上问题的课堂,教学效果自然大打折扣。

二、上述问题的原因分析与思考

以上四种现象的存在,说明传统的课堂教学需要反思。

1.学生对课程知识兴趣的缺失

无论是在课堂上做不动脑筋的听众,还是课外不再进一步自学只满足应付考试的作业,都表明学生对所学课程知识本身缺乏兴趣。以至于大学生的学习还只是得知、记住的“learn”状态,而非努力钻研的“study”状态。而导致学生对学习无兴趣的原因,除与当前一部分学生的功利思想有关之外,还与学生受到的接受式的课堂教学方式有关。接受式的课堂教学往往采取满堂灌的方式,学生完全沦为学习的客体而非主体,处于被灌输的境地。在学习自主性受到压抑的情况下,学习兴趣自然渐渐消失。

2.教师对学生本身关注不足

学生对课程知识缺乏兴趣与教师的认识有关。传统的课堂中,教师往往对学生的学习主体地位没有充分的认识。通常教师更关注的是课程本身,也就是教学内容及其进程。这样的课堂教学实际上是“知识本位”而非“学生本位”,过度的知识本位的课程只会让学生沦为知识的奴隶。当教师只注重作业的正确率与考试成绩而对学生被动学习的状态习以为常时,最终会导致学生对学习越来越无兴趣,教师授课效果越来越差的恶性循环。

学生是学习的主人。教师只有在尊重学生的学习主体地位时,才可能关注学生本身,进而激发学生的自主学习。只有让学生对课程知识本身充满兴趣,才能产生自主研究的动力。而在自主研究的过程中,学生的潜能会得到充分发挥,进而深刻地认识事理,充分地掌握知识。

三、四步法改革课堂的实践

为激发学生的学习兴趣,针对以上四种不足现象,本次教改引入部分研究性学习的理念来改变传统接受式的课堂。研究性学习是一种学生主动探索问题、获取知识、应用知识、解决问题的学习方法,同时也是一种提倡学生自主学习的教学观念。采用研究性学习的方法,即在尊重学生的主体地位的前提下,教师采取有效手段大力激发学生的学习自主性与积极性,促进学生对课程知识进行探索与应用。本次实践,采用4个步骤(四步法)革新课堂教学。

选择金融法学为实践课程,是因为金融法学属于高年级课程,高年级学生已完成核心课程的学习,具有一定的专业思维能力。此外,由于金融法与时代经济紧密相联,因此,它的理论能与实践紧密结合,其学科特性也适合让学生自主探求知识。

1.用交流式授课方式落实研究性学习的目标

课堂交流不仅能活跃课堂气氛,更能促使学生开动脑筋,加深对问题的理解。交流式授课首先要求教师以平等的身份加入到学生中去与学生共同探讨问题,如果教师不能从课堂的主宰者转化为课堂的指导者,那么课堂交流的本质将依然是原有的提问回答式。其次教师需要在课前通过各种调查手段,了解学生当前的知识基础、思维能力与关注的问题,在此基础上来设计讨论的问题。

本次教改实践参考了英国经济学家凯恩斯的授课模式,在课程开始前或结束后设置一部分专门讨论时间,教师以平等的身份与学生讨论当前经济金融热点问题。讨论的问题由教师事先与学生商量确定,让学生提前一周准备。这样的交流有助于拓宽学生的视野,真正体现高校教学的前沿性与尖端性。同时加强了学生与教师的交流沟通,使得教学相长更好地落到实处。

2.改进教具,充分合理的利用多媒体等手段调动学生的学习兴趣

改进教具,改变只有文字的课堂是使课程丰富多彩的必要手段。教师应重视学生对课堂教学工具使用情况的反应,在充分考虑学生学习兴趣的基础上来选择使用教具。

本次教改具体方案首先为充分利用多媒体,通过多媒体使用图片、影像等资料来说明或提示问题。由于图片和影像资料能更直观、形象地描述现象和事物,而多媒体教室使它们在短时间内得到展示成为可能,极大地提高了课堂效率。其次为直接在课堂中展示实物材料,让学生更直观地接触到真实世界。实物材料比图片和影像资料更为直观,然而一般限于条件难以取得,需要教师长时间的收集、整理。比如,在说明恶性通胀问题时,于课堂上出示恶性通胀下的外国货币;阐述铸币贬值问题时,出示真实古代的钱币。当这些实物材料在课堂上一经展示,所需要解释的问题能被更快更好地理解。通过实践,发现学生直接接触实物材料的效果比通过教师口头讲述或者多媒体图片更好。

3.课堂指导课外,引导学生进一步阅读与研究

大学学习的本质应是学生的自主研究。尤其是高年级课程,由于学生已经掌握相关基础知识,具备自主研究的能力。课外的大量时间是学生自我研究和开展自由交流的好时机。由于课外阅读相关书籍是大学生继续学习的重要环节,也是学习的延伸体现,教师对此应加以重视。

本次教学改革采用“课堂推荐”法来改变以往教师推荐参考书的方式,即把列在黑板上的推荐书目变成课程的一部分。教师选择部分与教学内容相关的书籍,课堂讲授到相关内容时,以课程内容为切入点,向学生介绍相关经典书籍的内容和历史地位,以此激发学生兴趣。教学改革后,在后半学期,往往会接到学生主动发出的邀请,希望能安排课外时间开展读书交流。

课堂推荐之余,课后交流是必要的。通过与学生开展平等的交流,可以再一次发现学生阅读推荐书籍存在的困难。因为学术经典书籍本身存在一定的难度的,比如,由于经典名著的写作时间往往比较久远,写作的时代背景与当前不同,由此带来的隔阂常常造成学生们理解困难。又比如,有许多书籍因为翻译和表达的原因,容易造成理解上的歧义。这些在阅读中产生的问题一旦被解决,学生们可以重新恢复对阅读的热情。

4.带领学生接触学术前沿

高年级学生已具有一定的钻研能力,部分学生已能思考学术前沿问题。但教师常常因为授课时的限制,无法涉及前沿问题,这在某种程度上也抑制了学生的学习积极性。

本次教改策略是分三步走:首先,在课程中加入介绍学术前沿所关注的问题,以提出问题的方式启发学生思考;或者鼓励学生探索感兴趣的话题,并引导其进一步深入思考。第二,鼓励学生在自我研究的基础上写作小论文,并加以批改。第三,部分学生对学术前沿问题思考较深入,教师在提出修改建议后,或是鼓励投稿,或是带领参加相关的学术年会,以各种形式使学生走向学术界。

通过三年的教学改革,效果显著,学生学习积极性和独立思考能力都得到明显的提升。金融法学作为一门选修课,不仅取得良好的选修率,也让不少学生收获到发表与得奖的成绩。

结论

本次教改试点,除以上对课堂教学的认识与实践之外,对现有的成绩评价方式也有一定的思考和改革。

在教学实践中,对学生学习成就的评价,不应只是书面的考试成绩,还应参考学习态度、兴趣、习惯、创造力、鉴赏力、道德感等等。如缺少了这些内容,评价就不可能做到全面。传统的学生评价方式一般只是考试成绩,而考试内容往往是学科的基础知识。不少学生认为只要把书本内容记住即是优秀。这样的评价方式在某种程度上抑制学生尤其是具有一定研究能力的高年级学生的思维创新能力,不利于促进学生的全面发展,也不利于教育、教学目标的达成。本次实践对评价方式的改革思路是考查学生思考问题的态度与能力,着重表扬和嘉奖思路活跃且对问题有独特见解的学生。因此,评价方式并不局限于考试或考查分数,论文或课堂讨论中答辩的质量,也有重要的参考价值。这符合现代教育评价的要求,不仅重视测量学生的知识,也重视测量学生的智能与品德;不仅重视总结性的评价,也重视形成性的评价。

参考文献:

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金融法学论文范文第7篇

近年来,国际金融形式一直处于较为低迷的状态,我国中小企业特别是为主要依赖对外贸易为主的沿海地区的企业,融资难的问题也越来越突出,新闻媒体也对中小企业融资状况而出现的情况进行了广泛的报道。值得一提的是,近年来,特别是“吴英案”死刑判决作出以来,金融界、法律界都对民间金融活动的相关问题进行了深入的研究和探讨。

现阶段,我国金融界和法律界虽未对民间金融的内涵达成共识,但对民间金融是“处于国家监管的正式金融体系之外的金融行为”的这一特征都是认可的。民间金融运行形式主要集中于私人借贷、私人钱庄、合会、企业连结贷款等,这些常见的运行形式也已被学界的专家学者们所认同。

在我国目前的刑法体系中,主要通过非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的两个罪名进行严厉的打击,以维护银行系统对于金融行为的垄断地位以及国家的金融管理秩序。所以,本文主要就非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪对民间金融活动的入罪标准与刑事规则体系完善展开论述。

二、目前我国对民间金融活动的立法现状

(一)我国立法对民间金融活动合法地位确认的缺失

目前,我国所有从事金融业活动的经营主体或组织的设立都要经过我国金融业特许机关—央行或银监会的批准或审核。因此,除了对具有直接性私人合同关系(如个人借贷)的交易行为提出了法律上的明确合法地位之外,其他凡未经央行或银监会批准的从事和设立合会、私人钱庄、民间集资或其他形式的民间金融组织和活动均未有明确的法律规定。而且《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》等也均不涉及民间金融相关法律地位确认内容。在这种情况下,可能会导致一些合理且确有必要存在的民间金融交易形式由于法律地位确认的缺失而被认列入从事类似于非法集资、放高利贷等非法金融活动的非法金融机构之列。

(二)民事法律对民间金融活动的规定过于简单

以民间借贷为例,在民事法律中只是规定了普通的民间借贷关系,即自然人之间的借贷、自然人与法人之间的借贷、自然人与其他组织之间的借贷以及企业内部的集股融资进行了法律规定和确认[1]。所以,处理民间借贷纠纷时,虽然有民法通则、合同法、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规与司法解释做依据,但是仍然缺少一部专门规范民间借贷的法律法规,使得民间借贷和非法集资的边界依然模糊,判案时易引发分歧。

(三)行政法规对民间金融活动过多的否定

针对目前金融市场出现的各种民间金融组织,我国金融监管机关对其是否合法的判断依据主要是国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,中国人民银行颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动有关问题的答复》、《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》等部门规章。其规定指出任何单位和个人未经中国人民银行依法批准,不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。这意味着我国的民间金融组织形式,如合会、私人钱庄等擅自向特定多数人或者不特定多数人从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现等金融活动的机构都被视为非法金融活动和非法金融机构,一概不被法律所认可。[2]

三、民间金融活动入罪标准完善

(一)合理运用前置法认定民间金融活动罪与非罪界限

在实践中,长期以来一直存在“刑事问题刑法来解决,民事问题民法来解决”这样的固定思维方式,在犯罪的认定过程中,很少注意运用民法的前置分析。近年来,在刑法界引起广泛关注的“犯罪的二次性违法”理论,即主张在对不作为故意杀人、婚内、财产犯罪的认定中运用民法理论来分析刑法问题,并指出不能简单地直接从刑法中寻找依据,而是应当首先从能否构成犯罪的刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。笔者认为,基于刑法对民法的保障属性,在刑法与民法交错问题的处理中,要注重运用民法的前置分析。

以非法吸收公众存款罪为例,行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的,是否构成犯罪?实践中存在肯定说和否定说,《非法集资解释》则采取了折中的态度:“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退吸收资金,可以免于刑事处罚;情节轻微的,不作为犯罪处理。”[3]对于上面所述情形运用民法前置处理是否更加妥当?答案是肯定的。对于这类情况,可以赋予被害人自行选择维权方式的权利。被害人可以选择到法院提起民事诉讼来主张自己的债权,也可以让自己的“存款”继续“用于正常的生产经营活动”。

(二)常见民间金融活动入罪标准的确定

目前,我国对于非法集资行为进行认定的法律依据主要是2010年1月最高院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。正如前文所述,该《解释》首次对非法集资相关行为从法律要件与实体要件两个方面进行界定,并首次提出了不以非法吸收或者变相吸收公众存款的判定行为,的确较之前的行为界定标准而言,具有较大的进步空间。然而,根据经济发展的现实状况与实践中的行为表现来看,该《解释》只是解决了部分应急性疑难问题,而且其部分规定也存在的一定的不合理之处。鉴于此,本文认为对非法集资与民间借贷的区分应从筹资本质、筹资影响、筹资基础三个部分进行界定。

在筹资本质方面认定,应把握非法集资和民间借贷行为的内在本质即行为方式和目的。既然是被视为非法从事金融业务行为,其行为运作特点和运作目的理应体现出与银行等金融机构相同的金融特征,即吸收资金的用途是投资或转贷谋利。这在行为表述用的是“存款” 一词,而非“资金”也得以证明,“存款”在金融学中具有特定含义,是指类似于银行等金融机构对社会公众的剩余资金的一种吸收,与之相对应的是贷款。刑法第175条没有表述为非法吸收公众资金,而是表述为非法吸收公众“存款”,也是表明成立本罪要求行为人从事金融业务。如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动,认定本罪,实际上就意味着否定了部分民间借贷的合法性。[4]换言之,筹资人吸收资金的目的如果是用于自身生活或生产需要,则所吸收的资金不属于存款性质,应是资金或借款。但当筹资人吸收的资金是用于发放贷款谋利,则构成非法吸收公众存款行为。如果不从行为运作特点和目的上严格界定去两者之间的区别,极易将民间借贷的合法筹资行为界定为非法吸收公众存款行为。[5]

在筹资影响方面,我国民间借贷行为范围相对比较窄,有一定的边界性,出借人一般是向亲戚、朋友等自己比较熟悉的人借款,其范围的扩展和延伸也具有相对的地域限制,而且其产生的影响相对较小。而非法集资行为多半是无范围限制和地域限制,大多数是向社会泛的采用散发小广告、发宣传单、派人劝说等非法方式向社会公众吸收资金,借款范围非常广泛,而且产生的影响较大。

在筹资的基础方面,民间借贷的交易双方之间是既基于金钱利益又基于人情因素,甚至有时候人情占主要原因。而非法集资的交易双方之间则纯粹是基于金钱利益为基础,投资者多半是受到非法集资一方的高利率许诺诱惑。

四、民间金融活动刑事规则体系完善

(一)制定法律确认民间借贷合法地位

现行的民间借贷存在监管缺位、法律地位不确定、风险不易监控以及容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。笔者认为我国应借鉴日本和台湾做法,制定《民间借贷法》,确认民间借贷合法地位。例如,日本于1915年制定《无尽业法》,对无尽(合会)的会金总额、运转期限、成员数量都进行严格限定,从而规范了无尽的运营。根据台湾和日本的民间金融经验:对待民间金融既不能放任自流,也不能过份压制,而是在充分尊重金融市场运行规律的基础上,健全法律制度,赋予民间金融合法化地位并加强法律监管。

(二)设置前置处理程序

在实体法方面,对涉及民间借贷的罪名,可增设一个行政处理前置程序。可以参考《刑法修正案七》中对偷税罪的修改,对集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等增加一个行政处理前置程序,可规定:犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪,经公安机关通知,在限定期限内全额退还被害人本金及合法利息并依法缴纳罚款,受过行政处罚的,可以不追究刑事责任。相关行政处罚,可由行政法规来另行规定,比如规定:公安机关接到公众举报并查证属实后,可视情况责令嫌疑人在3至6个月内向被害人偿还本息,并要求其向金融主管部门缴纳罚款等。

注释:

①杨兴培、朱可人,《论民间融资行为的刑法应对与出入罪标准》,载《东方法学》2012年第4期。

②参见肖琼,《我国民间金融法律制度研究》,中南大学博士论文,2012年5月,第62页。

③参见 张明楷,《刑法学》,法律出版社,2011年7月第四版,第687页。

④张明楷,《刑法学》,法律出版社,2011年7月第四版,第687页。

⑤参见肖琼,《我国民间金融法律制度研究》,中南大学博士论文,2012年5月,第62页。

参考文献:

[1]肖琼,《我国民间金融法律制度研究》,中南大学博士论文,2012年5月。

[2]腾昭君,《民间金融法律制度研究》,中央民族大学博士论文,2011年4月。

[3]胡运锋,《我国民间金融问题研究》,武汉大学硕士论文,2005年5月。

[4]杨兴培、刘慧伟,《论刑法介入民间金融活动的原则和界限》,载《海峡法学》,2012年9月第3期。

[5]杨兴培、朱可人,《论民间融资行为的刑法应对与出入证标准》,在《东方法学》,2012年第4期。

[6]张明楷,《刑法学》,法律出版社,2011年7月第四版。

金融法学论文范文第8篇

关键词: 碎片化;法律失灵;金融监管法;部门法哲学;法哲学化

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1003-7217(2015)03-0140-05

一、碎片化与失灵:金融监管法的困境

(一)金融监管法的碎片化

近年来,关于金融监管的各种法律规范之间冲突和矛盾不断加剧,金融监管法的体系结构越来越碎片化。这些存在于整个体系内部的各种规范之间并没有形成结构上的有机联系,而是相互冲突、彼此矛盾,就像堆积在一起的“玻璃碎片”。在理想的金融监管法律体系中,各项法律规范间不仅需要保持高度的一致性和相对稳定性,同时还应兼具创新性与协调性。但是受实用主义影响和立法条件限制,我国产生了上位法不若下位法、后法不若前法和同位法相互排斥的现象,造成整个体系的混乱状态[1]。

1.在立法格局上,现有的金融监管法律体系突出地表现为“部门规章为主、法律规则为辅”。从我国的立法现状来看,这一体系采取法律形式的只有《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》等。为了增加立法的适用性,实践中不得不借用其他形式充实监管规则。监管部门于规章之外了大量的监管指引、试行办法、通知等,这些文件虽然政策宣示性、指引性较强,但在金融监管实践中发挥着重要作用。但是,如何确定这些文件的法律性质呢?属于纯粹政策文件,或者法律规范性文件,还是学者热议的“原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”即“软法”?这一问题亟待理论界解决[2]。

2.从立法分工上,目前我国采取“铁路警察,各管一段”式的监管模式,导致监管规则“政出多门”。以理财产品为例,目前监管部门对于不同类型理财产品的监管呈现出一种“弥散”状态。不同的监管部门对不同种类的理财产品分别制定不同的监管规则,导致这些监管部门对各自监管范围内的理财产品适用的监管规则内容迥异,如对理财产品的募集对象、发行条件、信息披露要求、监管措施等方面的规定均有所不同[3]。这种监管“割据”现象使得在现有的分散监管模式下,各监管部门对监管对象分别采取不同的监管标准。各类理财产品的监管法律位阶不一,而且缺乏明确的监管原则,建立统一的监管标准成为目前理财产品市场亟待解决的问题。

3.就具体内容而言,在金融法律大爆炸后,整个金融监管法律体系的协调性和衔接性也相对较差。如针对银行乱收费问题,有律师质疑《商业银行法》与《商业银行服务价格管理暂行办法》存在冲突。按照前者第50条规定,不论实行市场调节价格还是政府指导价格,只有银监会、人民银行与发改委享有制定商业银行的收费项目和标准的权力。《行政许可法》第14条、第15条明确规定了设定行政许可的法定情形,除此之外其他规范性文件一律不得设定行政许可。但是后者第12条规定,商业银行总行、外国银行分行可以自行制定和调整实行市场调节价的服务价格。可见,监管部门以行政规章的形式将其行政权力转由商业银行行使的行为显然违背了法律规定,同时也逾越了部门权限[4]。

(二)金融监管法的失灵

在现代社会的法治进程中,法律失灵已经成为日益普遍的客观现象,广泛地存在于各个环节之中。在系统法学看来,法律失灵意味着“由于与环境缺乏良性互动、信息传递障碍、系统结构缺陷、反馈机制缺乏等原因”,立法者制定的法律没有达到预期目标,法律呈现出非功能或反功能的社会失控状态[5]。我国的金融监管法领域也存在着法律失灵,从实际运作形式看,某些金融监管法律虽然现行有效,但是却没有实现应有的法律效果,实施起来收效甚微甚至有悖于立法初衷。

财经理论与实践(双月刊)2015年第3期2015年第3期(总第195期)李慈强:碎片化与失灵:金融监管法的困境及其出路

1.在金融法领域,金融监管法的失灵表现为充斥着大量的“隐性规则”。实践中监管部门制定的部门规章已经明确突破了现行法律的规定。最为显著的例子就是允许跨行业的股权投资,如允许商业银行投资保险业、保险公司投资银行业等。这些内容实质上已经严重违法,目前我国在立法上仍然明确禁止这些行业混业经营。事实上,滞后的金融监管法律体系已经严重阻碍了我国金融业的发展,难以提升创造力并与发达国家展开国际竞争。为了促进金融混业发展、营造良好的法律环境,这些分业经营、分业监管的法律规定亟须修改。

2.金融监管法律没有取得应有的预期效果。从目前来看,无论是理论上还是法律规定上,民营资本进入金融业都没有明显的障碍。尽管学者十分尖锐地指出,“新建国有控股银行在制度创新上毫无意义,甚至是在金融体制改革上开倒车。毫不客气地说,组建国有控股地方性银行是典型的旧思路回潮[6]。”近年来学者们也提出了许多创建民营银行的方案,但从改革实践来看,在具体的执行过程中监管部门却表现得非常谨慎,同时还带有明显的计划经济烙印。

3.金融监管法律往往滞后于社会实践的发展,未能及时地回应现实中的许多问题。金融产品和金融交易极具创新性、多变性和复杂性,为了及时地适应市场的客观需要,监管部门必须紧跟步伐、不断调整。但是受种种因素限制,现行立法严重滞后于发展需求,往往是先实行监管实践,然后再制定监管规范,这与监管要求的灵活性差距甚远。实践中监管部门每年颁布大量部门规章,这些文件进一步规范了金融秩序和市场行为,较好地体现了政府的监管职能。然而从现有的立法体系和立法程序来看,尽管这些规范的具体内容非常重要,但是法律位阶较低导致其法律效力大打折扣。

金融监管法的失灵引起的弊端是显而易见的。由于金融监管法没有达到预期效果、监管有效性较差最终将引起监管失灵,突出地表现为监管重叠和监管真空。具体而言,前者表现为积极冲突,即不同的监管部门依法都享有监管权,相互竞争实施监管,造成部门规范的冲突和监管资源的浪费;后者表现为消极冲突,即法律没有规定明确的监管部门,或者依法享有监管权的监管部门回避监管,导致监管对象长期游离于监管外从而形成监管真空。

二、金融监管法的使命:如何走出治乱循环

(一)治乱循环:金融监管法与金融危机

通常而言,过于活跃的市场容易滋生泡沫,过度的投资引起资产价格持续膨胀,盲目追求经济增长使得投资规模急剧膨胀,进而导致“非理性繁荣”的假象。当泡沫开始破裂时,资产的暴跌将对众多投资者造成经济重创,引起社会动荡不安。随后政府开始着手市场调控,陆续出台各种改革措施,其中包括那些精心制定的监管措施。“当导致泡沫滋生的愚蠢激情被逐渐淡忘时,贪婪和野心会再一次席卷而来,取代对过度狂热市场所残留的畏惧之情。宛如昼夜的交替上演,另一个市场开始成长和爆发,随之而来的是再一次的市场纠错,对引发危机的贪得无厌的金融家们的讨伐也接踵而至[7]。”

从历史上看,金融业先后经历了“混业经营―分业经营―混业经营”的演变。最初银行业和证券业是相互融合、混合经营的,银行在高利润的驱使下纷纷开始经营股票和包销债券,造成了严重的股市泡沫,大量银行纷纷倒闭,1929~1933年的经济大危机就是在这样的背景下发生的。为了将高风险的证券业务与传统银行业务隔离开来,《格拉斯―斯蒂格尔法案》规定商业银行不得经营股票和包销债券、不得拥有投资银行,商业银行、投资银行和保险公司必须分开管理,从而确立了分业经营、分业监管的格局。严格的分业经营、分业监管制度通过在不同的金融业间设立防火墙,一定程度上隔离了金融风险的快速扩散,对于维护金融体系的稳定与安全具有重要意义,但同时也抑制了金融业的创新、活力和竞争力。尤其是面对欧洲那些规模庞大、业务齐全的全能型银行,这种经营模式不利于美国的金融机构进行国际竞争。为了提高金融业的国际市场份额和竞争力,20世纪80年代后美国政府开始逐渐放松监管,允许商业银行和投资银行间进行收购、合并。1998年颁布的《金融服务现代化法案》从法律上消除了银行业、证券业、保险业在经营范围上的边界,允许成立金融控股公司并拥有商业银行、投资银行、保险公司业务。此后,商业银行和投资银行再次混业,大量商业银行开始大规模地从事投资银行业务,金融机构的经营呈现多元化、专业化的趋势,先后出现了大型的金融控股公司。这种混业经营的模式极力推行金融自由化,促进商业银行、投资银行和保险公司间的联合经营,提高了金融效率和鼓励金融创新,增强了金融体系的活力,提升了金融业的国际竞争力,但同时也酝酿着新的危机。改革绝不是过去历史的简单再重复,新一轮改革必须全面反思以往改革的经验教训。值得思考的是,混业模式是否将再次退守到分业模式?金融分业还是混业经营?这一问题不只是“分久必合,合久必分”的简单循环了。

金融监管法的预期功能在于减少或者预防金融危机的发生,将金融危机对社会的冲击甚至破坏降到最低。但是事与愿违,金融监管法的实际功能并不令人满意。金融危机非但没有因为金融监管法而销声匿迹,反而仍在“押着重复的韵脚”一次次发生。从历史上看,世界范围内的金融危机连续不断,金融危机发生的频率远超出人们想象①。更重要的是,每次金融危机都造成了恶劣影响,不但破坏、摧毁经济,甚至还引发社会动荡。正是金融危机的频繁出现和巨大危害,因而也被喻为“顽疾难治”。而且不幸的是,每一次金融监管的重大改革和实质进展往往发生在危机之后,金融监管法难以摆脱后知后觉的“事后诸葛”这一固有形象。

(二)金融监管法的局限及其突破

由上可见,实践中金融监管法具有不可克服的局限。为了杜绝社会弊端,有人建议不停地制定和修改法律,这种法律万能主义的做法被形象地讥讽为“砍‘九头蛇’的脑袋” [8]。法律的不周延性、模糊性和滞后性决定了运用法律治理社会不可避免地具有局限性,其实际效果远不如人们预期中的理想。个中原因在于,不断地制定和修改法律并不能确保法律的真正权威和良好运行。这种法条主义的思维忽略了法律良好运行的深层因素和法律难行的本质在于社会精神的培育。不停地制定和修改法律只会促使人们不断地寻找规避法律的方法,而且修补法律漏洞可能永远也比不上那些利欲熏心的人们钻法律空子的速度。虽然官方已经宣布我国社会主义法律体系初步建成,但金融法领域尚未达到法律完备的程度,还远远落后于金融体制改革、经济迅速发展的要求。诸如立法层级上不高、法律效力较低,立法内容较抽象、欠缺操作性等等,我国的金融立法存在许多不足,如何完善金融监管立法是今后的重要任务。

但仅有法律是不够的,我们还应具有超越法律的理念。通常而言,法律只是社会的道德底线,但对于金融业来说,法律似乎只是唯一的指导原则,其经典的座右铭是“只要合法的,就是合乎道德的”。近年来,通过梳理接连不断的金融丑闻和金融危机,学者对于金融业进行了哲学分析和伦理反思②。传统理论认为,经济学应该“价值无涉”或者“价值中立”,但问题是,金融有没有伦理?有学者指出,金融监管的本质在于对风险进行控制, 通过人为的风险管理来保护金融的伦理基础。融资活动和投资活动应当遵循诚实不欺、谨慎从事的准则,金融监管的局限性在于不能有效地防止不断翻新的投机欺诈行为,无法消除金融危机的深层原因,因此金融监管也不是防止金融风险的治本之策[9]。

那么,如何突破金融监管法的局限呢?或许食品安全法方面的经验值得借鉴。在食品安全监管与诚信建设孰轻孰重的问题上,笔者认为关键在于恢复正确的价值观和信用体系,重建基本信用,加强诚信体系建设,否则将本末倒置、事倍功半甚至无济于事。正如学者所言,“‘好的’金融体制应具备有效的法律体系、良好的会计标准、透明的金融制度、有效的资本市场和规范的公司治理”[10]。在金融法领域实现监管与自律相结合不仅是实现道德行为更有效的方法,而且也是避免更多法律监管的明智策略。

三、法哲学化:金融监管法的完善路径

(一)部门法哲学与法哲学化

近年来,部门法哲学的研究越来越受到学界关注并日渐活跃,正在逐渐成为法学领域的新亮点和闪光点[11]。从翻译国外著作到出版国内专著,我国的部门法哲学研究异军突起、方兴未艾。总的来看,部门法哲学的研究呈现出“双边性”:法理学者在反思自身理论的同时强调部门法哲学的必要性、可行性,而部门法学者则在明确部门法哲学基本问题的前提下建构具体的部门法哲学理论。

虽然对于部门法哲学的称谓、理论价值及其学科属性等问题学术界还存在争议,但在某些方面也达成了一致意见。近年来理论法学与部门法学互动合作、开展对话的意愿日趋强烈,可喜的是,在法理学者和部门法学者的共同努力下,我国的部门法哲学研究取得了丰硕成果。部门法哲学的研究短时间内能够迅速崛起绝非偶然,有其深刻的必然性。首先从法哲学的发展方向来看,为了提高其理论贯通性和理论指导力,法哲学需要向纵深扩展发展“部门法哲学”。其次从部门法学的发展要求来看,部门法学为了摆脱碎片化的凌乱状态,必须依靠法哲学的解释、总结和指引而实现科学化、体系化。再次从二者的整体角度来看,部门法哲学的研究有助于打破理论法学与部门法学自说自话的隔绝状态,促进二者良性互动和共同发展。最后从学术与学科发展的规律和趋势上看,部门法哲学的研究能够切实地促进理论法学与部门法学的合理分化,并向着更高层次的有机综合[12]。

当然,本文之所以采用“法哲学化”的措辞,主要在于金融监管法只是金融法的一部分,而金融法也仅仅是经济法学的子部门。因此,关于这方面的研究称不上金融监管法哲学,更谈不上部门法哲学。但是用发展的眼光来看,一个学科的理论创新和学术进步需要长时间的知识积累和智慧碰撞,目前我国的部门法哲学研究刚刚起步,金融法理论尚未成熟,金融监管法方面还有诸如金融监管法的原则、价值、理念等一系列理论问题亟待深入探讨。

(二)法哲学化:金融监管法研究新的增长点

现代以来,随着交易需求的剧增和科学技术的进步,传统的金融业获得了长足的发展,金融法在法律体系和法学体系中的地位日益重要。但同时金融法也处于尴尬境地,受到了种种非难,金融法学者常常面临的问题便是:法学的论文如何与金融、经济学的研究区别开来?难道金融法甘于像现在这样跟在金融业后面亦步亦趋,为其作合法化的注脚?还是应该更多地关注法律规范并反映已有的研究成果,诠释法律文本背后的理念和制度基础?进一步而言,什么是金融法的贡献?

事实上,出现上述问题的主要原因在于我们未能历史地审视金融法的产生与发展,没有结合其演进逻辑来提炼和建构金融法基本理论。因此,导致金融法的组成主题分散、联系不畅而呈现出东拼西凑的“杂烩”状态,整个理论体系缺乏涵涉其全部内容的理念和思想。作为金融法重要内容的金融监管法也是如此,那么,如何实现金融监管法的体系化呢,笔者认为,法哲学化将是金融监管法甚至金融法领域新的理论增长点。

1.目前我国的部门法哲学尚处于起步阶段,尤其是金融法领域的相关研究还没有开始。反观现有的金融法教材,大多数都是从具体的社会现象和实践问题出发探讨金融法的制度设计,学者们大都有意无意地忽略了金融法基础理论的研究,存在重对策和应用、轻理论和规范的研究倾向。长期以来,金融法的研究对象分散、实践各异,缺乏从各个领域中不断地积淀和提炼共识,构建科学的理论体系、摆脱“曲高和寡、高处不胜寒”的窘境是今后学科发展的一大难题。如果我们继续过分地侧重于金融法制度的研究,那么,金融法与金融学或者制度经济学区别何在;过分地侧重于金融法理论的研究,其与民商法理论、经济法理论的差异性、创新性究竟有多大。[13]

2.金融法缺乏对社会实践的学术敏感性,对当下金融领域的热点问题未能提供合理有效的学理解释,也没有为诸多金融改革充分发挥理论支撑作用。金融危机出现后,国外学者纷纷从市场与政府监管、理论法律实践作用机制滞后等视角探讨此次金融危机,讨论市场与政府的边界、法律和监管的有效性以及监管影响评估方法。但是面对实践中出现的问题,“中国的法学学者以其超然态度,讨论着民商法、经济法、刑法和行政法中的规范性问题,少有关于金融危机和经济转型引起的法律对经济、社会和环境影响的论述”[14]。从近年来的文献来看,金融法的研究主要集中在美国、欧盟金融改革实践的介绍和评议上,很少从我国的立场、国情出发讨论应对金融危机中的法律问题和提出未来金融改革的具体建议。

3.目前的研究更多地只是金融法学科,而不是科学意义上的金融法。一般而言,任何一门学科如果要成为科学的话,就必须具有坚实的科学理论支撑,否则将名不副实甚至被视为伪科学。在此意义上,我们的金融法还没有成功地实现从金融法学科向金融法学的转变。我国的法学学科是参照大陆法系国家设置的,其中最不合理之处在于学科的设置并不是面向实践而是面向法律的文本。目前的金融法更多的只是技术操作层面的介绍,导致学科间存在知识断裂和理论盲区。现有的金融法研究缺乏严密的逻辑自洽性,存在总论与分论“两张皮”的问题,金融法基础理论未能较好地解释具体法律制度,制度设计层面也没有体现理论的指导,亟需找到切入点改变这种研究现状。

通常而言,“部门法哲学化是部门法成熟的标志。”[15]从目前的水平来看,金融法的研究还有待进一步加强。就金融法的品性而言,金融公平、民主是其核心价值追求,蕴含着深刻的法律文化内涵和时代特征,因此,如何科学地对其进行定位十分重要。正如学者所言,这场金融危机再次表明,金融法的品性问题不仅仅单纯是一个理论问题,而且关系着金融法的任务和制度建设的重心。如果我们对金融法的品味定位出现偏差的话,就会容易忽视防范与化解金融风险和经济危机的制度建设[16]。但问题的提出并不等于圆满地解决,对于“金融法在本质上应是规制与监管之法,同时有机地包含了调整交易的私法规范”这一观点[17],笔者认为规制与监管只是手段,将金融法定位于促进社会进步和人类发展、增进人类福祉才是其应有品性的理性回归。

注释:

①据统计,在过去25年中,国际上每年平均发生6次金融危机,参见张晓朴:《金融风险的演进与金融监管改革》,载《中国改革》2013年第7期。

②如[美]博特赖特:《金融伦理学》,静也译,北京大学出版社2002年版;王曙光:《金融伦理学》,北京大学出版社2011年版等。

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[10][美]富兰克林・艾伦.道格拉斯・盖尔著. 王晋斌等译.比较金融系统[M]. 北京:中国人民大学出版社,2002:7.

[11]张文显. 部门法哲学引论――属性和方法[J].吉林大学社会科学学报,2006,(5):5-12.

[12]孙育玮. 关于我国“部门法哲学”研究的几个问题[J]. 政治与法律,2007,(6):8-15.

[13]曾筱清.《金融法学》教学中的困惑与思考[A]. 郭锋. 金融服务法评论(第1卷)[C].北京:法律出版社,2010:466.

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[15]陈兴良. 部门法学哲理化及其刑法思考[N]. 人民法院报,2004-12-29.

[16]韩龙. 规制与监管:美国金融改革方案对金融法品性的再证明[J]. 河北法学, 2009,(11):13-23.

金融法学论文范文第9篇

该书的内容分为三大部分,第一部分着重论述了“国际上主要金融市场的法律与监管”,在这部分介绍了美国的证券法,美国的国际银行法,银行与证券领域的资本充足率监管,欧洲单一金融市场,欧洲货币体系和汇率体系,欧洲货币联盟和日本银行与证券市场的国际化等问题。

第二部分介绍了“国际金融工具和离岸市场业务”。在这一部分介绍了欧元存款和银行存款,国际支付系统,跨国的资产冻结,欧洲债券和全球债券,国际资产证券化,国际股票市场的竞争,国际清算结算系统,国际期货与期权等衍生金融工具,国际掉期和离岸互助基金等内容。

第三部分介绍“国际新兴金融市场”。这部分着重介绍了亚洲一些国家的项目融资、新兴市场国家的民营化与机构投资者、亚洲货币危机。

从内容来看,书中收录了两位教授的有关论文,选摘了其他著名教授的有关论文和著名著作中的片断,还引用了一些法律和国际条约的原文,严格说来,本书是作者“半写半编”而成的。由于本书的领域涉及广泛,内容复杂,每部分都请最好的专家来写,请最有名的权威来支持。这种既突出重点,又体现合作的方法,使本书内容的每个部分都是最好的,全书也是最好的。

这两位法学教授在分析国际金融法的时候,不是就有关法律条文或判例进行介绍,而是从经济学与统计学的方法出发,用统计数字和图表向读者展现国际金融的现状与发展,然后进行金融市场的各种交易分析,再转入各国的国际金融政策分析、国际机构的政策分析,最后才落实到各国的有关法律和国际金融机构的条约。这种风格是本书的一大特点。

同美国法学院着重案例教学和司法技术研究不同,在曾经创立了案例教学法的美国哈佛法学院里,这两位教授居然不用案例分析,却用经济统计的数字来分析,以引起读者对国际金融宏观的兴趣。

维仑斯教授进入法学院之前,是经济学教授,而斯卡特教授则是欧美“30人小组”的专家之一。这个小组的主要成员几乎都是著名的经济专家,斯卡特教授作为法学专家参加这个小组可见他的经济学功底之深厚。

美国的法学院近20年来有跨学科研究与教学的倾向,经济学与法学,管理学与法学,政治学与法学,国际关系与法学等不同学科,现在越来越融合在一起。法学院聘请了经济学博士当教授,欢迎国际政治学的教授到法学院加盟,法学家与经济学家在一起开研讨会,他们之间使用同样的跨专业术语,使用同样的语言,对原来属于两个领域的概念,现在有同样的认识,学者们的跨学科融合导致了研究的融合,这本书就是国际金融学与法学相结合的产物。

该书于1994年面世以来,1995年、1996年和1997年每年修订,1998年由大学判例系列图书公司又出版了第五版,作者在修版时有一个特点,不是将全书的内容普遍更新,而是每次更新一部分,由于版权的原因,其他人写的部分内容不变,有时新旧资料会在不同场合出现。

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