专利制度的原理范文
时间：2024-02-04 11:33:42
专利制度的原理篇1
关键词：专利权限制 先用权 权利穷竭 强制许可
一、对专利权合理限制的必要性
专利权是国家授予专利权人的一种独占权，是国家对发明人进行创造性劳动取得智力劳动成果并将其公布于众的回报。专利权是一种私权利，但专利权人往往从自身利益考虑，滥用其市场支配地位, 采取不实施专利或者不愿意充分实施，或在专利许可中不正当的限制交易等方法，以保护其独占权以期在竞争中获得有利地位。专利得不到实施不但不能推动社会发展，反而会阻碍技术应用。于是，在社会公共利益与专利权人私人利益之间便在发生了利益冲突。对专利权人的权利进行必要的限制可以协调专利权人的权利和义务，平衡专利权人与国家、社会之间的利益关系，从而有利于缓解个体利益与社会公共利益的冲突。正如博登海默所言:在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡, 乃是有关正义的主要考虑之一。” [1]
2003年12月，韩国爆发大规模禽流感，禽流感病毒开始在全球范围内蔓延。治疗禽流感的药品由瑞士罗氏(roche)公司生产。罗氏公司为了追求利润最大化，在自身生产能力无法满足需求的情况下，依据其药品专利权人的地位，拒不授权其他制药企业生产，拒绝提供专利所保护的配方和生产工艺。之后，罗氏公司在前联合国秘书长安南和世界各方的压力下，态度才有所改变。专利权作为一种财产权，排他性是它的必然属性, 保障专利权的独占性自然是保障创新的重要手段, 但如果对专利过度保护, 甚至连基本的生命保障都受到威胁时, 可能是重新思考专利权的定位的时候了。因此，对专利权进行合理的、科学的限制是非常必要的。
我国《专利法》中规定了对专利权限制的若干制度，如对专利权客体、授予条件、期限的限制制度，专利权的效力终止制度，宣告无效制度，强制许可制度，先用权制度，善意侵权制度，权利穷竭原则，计划实施许可制度，临时过境制度，专利侵权豁免制度等等。但是笔者认为我国《专利法》中规定的专利权限制制度还有待于进一步完善。
二、我国专利权限制制度存在的问题
（一）先用权制度定位不明确
所谓先用权，是指在专利申请日之前，独立研究出与申请专利发明同样的发明或者通过合法途径获知该发明创造内容的人，在国内已经实施或者为实施该发明做好了必要的准备，在他人申请专利以及获得专利授权之后仍可在一定范围内继续实施该发明的权利。先用权制度是为弥补先申请原则的不足而设立的一种重要的专利权限制制度。而我国专利法中关于先用权的规定，存在如下缺失。
1、对先用权实施行为的类型的规定过于单一
我国《专利法》第63条第1款(二)将先用权实施行为类型仅仅限定在“制造”和“使用”两种方式上。而根据世界知识产权组织的《实体专利法条约》草案的规定，能够产生先用权的行为，对于产品专利来说，不仅包括制造专利产品，还应当包括销售、许诺销售、使用进口相同的产品；对于方法专利来说，不仅包括使用该方法专利，还包括销售、许诺销售、使用进口依照该方法所直接获得的产品。从先用权设立的本意来考虑，先用权的规定旨在克服先申请原则的不足，豁免先用者的侵权责任。如果只允许先用者继续其制造、使用行为，而不允许其通过其他方式处置其产品，那么生产出来得产品只能堆放在仓库，而先用权制度也就只是一纸空文。
2、对先用权实施行为的范围的规定不明确
我国《专利法》规定，先用权人有权在制度“原有范围”内继续制造、使用。这里的“原有范围”具体指什么，没有相关司法解释。在理论界，对此也颇有争议。有学者认为，原有范围是“指其产量一般不高于专利申请提出时的产量”“包括专利申请提出时原有设备可以达到的生产能力，或者根据原先的准备可以达到的生产力”[2]。也有学者认为，先使用权的“原有范围”是指: (1)实施人的数量,先用权只有先用权人本人才能享有,先用权人不得颁发许可证;让其他企业生产、销售享有先用权的产品,也不得将属于他本人的使用方式,通过合同关系分配给第三人。(2)原有的产业领域,先用权人可以在其原来所从事的产业领域内实施其发明创造
。(3)原有的实施方式,先用权人只能以其原来所掌握的发明创造的程度为凭去继续实施[3]。对先用权实施行为的范围规定不明确，容易导致实践中的争议。
（二）未规定专利权的国际穷竭原则
专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通[4]。
目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。
我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。
专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。
（三）强制许可制度可适用性不强
强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。
我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：
1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可
对一项专利进行成功的商业性使用, 除了需要该专利本身外, 还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时, 即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用, 他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。
2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严
我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年, 如果未满三年,申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会, 科学技术及发明创造日新月异, 三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了, 再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可, 现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。
3、对普通强制许可的适用条件的规定过于苛刻
我国法律只规定在专利权人不实施专利的情况下才可以申请强制许可。依其规定在专利权人实施但是并未充分实施以满足国内市场需求的情况下，他人无权提出普通强制许可申请。《巴黎公约》要求在专利权人滥用专利权不实施，以及不充分实施两种情况下均可对其申请强制许可。也就是说，我国《专利法》对普通强制许可的要求高于《巴黎公约》，这也在一定程度上限制了强制许可制度的应用。
（二）未规定专利权的国际穷竭原则
专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通[4]。
目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际
市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。
我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。
专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。
（三）强制许可制度可适用性不强
强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。
我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：
1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可
对一项专利进行成功的商业性使用, 除了需要该专利本身外, 还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时, 即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用, 他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。
2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严
我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年, 如果未满三年,申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会, 科学技术及发明创造日新月异, 三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了, 再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可, 现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。
3、对普通强制许可的适用条件的规定过于苛刻
专利制度的原理篇2
关键词：专利权限制 先用权 权利穷竭 强制许可
一、对专利权合理限制的必要性
专利权是国家授予专利权人的一种独占权，是国家对发明人进行创造性劳动取得智力劳动成果并将其公布于众的回报。专利权是一种私权利，但专利权人往往从自身利益考虑，滥用其市场支配地位, 采取不实施专利或者不愿意充分实施，或在专利许可中不正当的限制交易等方法，以保护其独占权以期在竞争中获得有利地位。专利得不到实施不但不能推动社会发展，反而会阻碍技术应用。于是，在社会公共利益与专利权人私人利益之间便在发生了利益冲突。对专利权人的权利进行必要的限制可以协调专利权人的权利和义务，平衡专利权人与国家、社会之间的利益关系，从而有利于缓解个体利益与社会公共利益的冲突。正如博登海默所言:在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡, 乃是有关正义的主要考虑之一。” [1]
2003年12月，韩国爆发大规模禽流感，禽流感病毒开始在全球范围内蔓延。治疗禽流感的药品由瑞士罗氏(roche)公司生产。罗氏公司为了追求利润最大化，在自身生产能力无法满足需求的情况下，依据其药品专利权人的地位，拒不授权其他制药企业生产，拒绝提供专利所保护的配方和生产工艺。之后，罗氏公司在前联合国秘书长安南和世界各方的压力下，态度才有所改变。专利权作为一种财产权，排他性是它的必然属性, 保障专利权的独占性自然是保障创新的重要手段, 但如果对专利过度保护, 甚至连基本的生命保障都受到威胁时, 可能是重新思考专利权的定位的时候了。因此，对专利权进行合理的、科学的限制是非常必要的。
我国《专利法》中规定了对专利权限制的若干制度，如对专利权客体、授予条件、期限的限制制度，专利权的效力终止制度，宣告无效制度，强制许可制度，先用权制度，善意侵权制度，权利穷竭原则，计划实施许可制度，临时过境制度，专利侵权豁免制度等等。但是笔者认为我国《专利法》中规定的专利权限制制度还有待于进一步完善。
二、我国专利权限制制度存在的问题
（一）先用权制度定位不明确
所谓先用权，是指在专利申请日之前，独立研究出与申请专利发明同样的发明或者通过合法途径获知该发明创造内容的人，在国内已经实施或者为实施该发明做好了必要的准备，在他人申请专利以及获得专利授权之后仍可在一定范围内继续实施该发明的权利。先用权制度是为弥补先申请原则的不足而设立的一种重要的专利权限制制度。而我国专利法中关于先用权的规定，存在如下缺失。
1、对先用权实施行为的类型的规定过于单一
我国《专利法》第63条第1款(二)将先用权实施行为类型仅仅限定在“制造”和“使用”两种方式上。而根据世界知识产权组织的《实体专利法条约》草案的规定，能够产生先用权的行为，对于产品专利来说，不仅包括制造专利产品，还应当包括销售、许诺销售、使用进口相同的产品；对于方法专利来说，不仅包括使用该方法专利，还包括销售、许诺销售、使用进口依照该方法所直接获得的产品。从先用权设立的本意来考虑，先用权的规定旨在克服先申请原则的不足，豁免先用者的侵权责任。如果只允许先用者继续其制造、使用行为，而不允许其通过其他方式处置其产品，那么生产出来得产品只能堆放在仓库，而先用权制度也就只是一纸空文。
2、对先用权实施行为的范围的规定不明确
我国《专利法》规定，先用权人有权在制度“原有范围”内继续制造、使用。这里的“原有范围”具体指什么，没有相关司法解释。在理论界，对此也颇有争议。有学者认为，原有范围是“指其产量一般不高于专利申请提出时的产量”“包括专利申请提出时原有设备可以达到的生产能力，或者根据原先的准备可以达到的生产力”[2]。也有学者认为，先使用权的“原有范围”是指: (1)实施人的数量,先用权只有先用权人本人才能享有,先用权人不得颁发许可证;让其他企业生产、销售享有先用权的产品,也不得将属于他本人的使用方式,通过合同关系分配给第三人。(2)原有的产业领域,先用权人可以在其原来所从事的产业领域内实施其
发明创造。(3)原有的实施方式,先用权人只能以其原来所掌握的发明创造的程度为凭去继续实施[3]。对先用权实施行为的范围规定不明确，容易导致实践中的争议。
（二）未规定专利权的国际穷竭原则
专利权的权利穷竭原则是一项重要的专利权限制制度，其设立目的在于防止专利权保护超过合理限度而影响正常的社会秩序和市场流通秩序。权利穷竭是指享受某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权再干涉该产品的使用和流通[4]。
目前世界各国对专利权的权利穷竭原则主要分为两种:“国内用尽原则”和“国际用尽原则”。专利权的“国内用尽原则”是指专利权的效力限制应当仅限于国内，在一国将专利产品投放市场而使其专利权耗尽并不导致该专利权的效力在国际市场上也耗尽。专利权的“国际用尽原则”是指专利权人在首次合法售出专利产品后，其基于这些特定产品的专利权效力不仅在本国耗尽，同时也在国际市场上耗尽。
我国《专利法》第六十三条第一款（一）对专利权国内穷竭原则作了规定。同时，我国《专利法》第11条明确规定专利产品的进口权是专利权人对其专利拥有独占实施权的一种，他人未经专利权人的许可不得实施。因此可以认为我国《专利法》不承认专利权国际穷竭。
专利权国内穷竭原则虽然有利于保护专利权人的利益，却导致专利产品的平行进口违法，在一定程度上会限制商品及各种生产要素在各国的自由流动，妨碍世界统一市场的形成，影响国际自由贸易的发展。而且我国的国情是专利技术主要是从发达国家流入，进口到我国，适用专利权国内穷竭原则不利于保护国内产业的发展。
（三）强制许可制度可适用性不强
强制许可制度是一种典型的专利权限制制度。强制许可是指在特定条件下由有关国家机关依据法定程序，不经专利权人同意，把使用专利权的许可授予申请使用该项权利的特定人，其实质是通过行政权力违背专利权人私人意愿以保障社会利益的一种专利权限制制度，具有强烈的公益色彩。
我国《专利法》中规定的强制许可有三种情况：为公共利益目的的强制许可、普通强制许可和交叉强制许可。但是从该制度设立至今，一次也没有适用过。笔者仅就普通强制许可制度分析一下出现这种情况的原因：
1、普通强制许可中未规定附属非专利技术的一并许可
对一项专利进行成功的商业性使用, 除了需要该专利本身外, 还通常需要与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利所必须的其他附带转让的非专利技术。然而在强制许可的条款中一般并不包括这种附属的非专利技术。当强制许可的申请人并不掌握这些专有技术且又没有从专利权人那里获得这些专有技术时, 即使专有行政部门把该专利强制许可给他使用, 他也会在以后的市场竞争中处于劣势。所以阻碍人们提出强制许可的申请。
2、对提出普通强制许可申请的时间限制过严
我国《专利法》规定强制许可的申请人提出申请的时间应是专利权人被授予专利权后已满三年, 如果未满三年,申请人不能请求强制许可。因为专利权人在提出申请或者授予专利权之后往往需要一定时间准备才能实施其发明，所以如果要求专利权人在提出申请或者获得专利授权之后立即开始实施，否则即申请实施强制许可，这对专利权人来说过于苛刻。但是在当今社会, 科学技术及发明创造日新月异, 三年的时间很可能专利具备的新颖性特征已经不存在了, 再花费大量的时间精力甚至金钱去申请强制许可, 现实意义及商业价值已经不大了。于是就出现了理论上十分必要的强制许可制度在现实中毫无作用这种尴尬的局面。
3、对普通强制许可的适用条件的规定过于苛刻
我国法律只规定在专利权人不实施专利的情况下才可以申请强制许可。依其规定在专利权人实施但是并未充分实施以满足国内市场需求的情况下，他人无权提出普通强制许可申请。《巴黎公约》要求在专利权人滥用专利权不实施，以及不充分实施两种情况下均可对其申请强制许可。也就是说，我国《专利法》对普通强制许可的要求高于《巴黎公约》，这也在一定程度上限制了强制许可制度的应用。
三、完善我国专利权限制制度的几点建议
（一）将先用权定位为倾向保护先使用人权益
1、扩大先用权实施行为的类型
笔者认为无论从国际规定还是从先用权设立初衷都应当规定先用权人有权制造、使用、销售、许诺销售其产品，同样，为保证先用权不落空，第三人应当有权处置、利用从先用者那里合法购买得专利产品或者依照专利方法直接获得的产品。
2、明确先用权实施行为的范围
先用权制度的实质是尊重在先权利，对于与专利权相比已经处于明显弱势的先用权过于狭窄的解释违背先用权制度的设立宗旨。任何产
品的生产都需要经历一个规模逐渐增大的过程，如果采用量化标准，不允许享有先用权的企业扩大其规模，那么在市场竞争日趋激烈的今天，等待企业的只有被淘汰。对先用权进行量化，不符合市场经济发展规律。笔者认为应当借鉴国外有关立法，适当放宽先用权的实施范围，以满足先用权人事业目的或者本企业的需要为限。
（二）确立专利权国际穷竭原则
发达国家大多倾向承认专利权的国内用尽原则,与此相反,发展中国家为防止发达国家滥用其科技优势设置技术壁垒,减轻进口发达国家专利产品的经济负担,大多赞同专利权的国际用尽原则。就我国国情来看，目前我国的经济和科技实力与发达国家之间仍存在较大差距。高新技术领域中的专利权绝大多数为发达国家所拥有,而其中多项专利技术及包含专利技术的零部件是中国制造业不可或缺的。我国专利法律应从实际出发,确立专利权的国际用尽原则,以保证中国制造业能够在支付专利使用费后,合理使用该专利产品而不构成侵权行为。
（三）增加强制许可制度的可适用性
对于强制许可制度，发达国家和发展中国家的立场也明显不同。发达国家担心发展中国家利用该制度，削弱专利权的保护，影响发达国家的利益，因而积极主张严格限定强制许可的条件，减少强制许可的授权。但是强制许可制度对于发展中国家来说，却是维护自身利益，促使专利技术实施，造福于社会经济发展的有力武器。因此，笔者认为我国《专利法》应在不违背相关国际公约的前提下，对强制许可制度适当放宽限制。
1、扩大普通强制许可的范围
《专利法》中应规定，与该专利有关的一些基础性技术设备以及实施该专利的其他附带的非专利技术如果是实施该专利所必须，也应一并强制许可其实施。
2、适当放宽普通强制许可申请的时间限制
可以根据专利的创造性程度将发明专利和实用新型专利的普通强制许可申请区别对待，适当放宽实用新型专利的强制许可的申请的时间限制。
3、放宽普通强制许可的适用条件
在普通强制许可制度中，应比照《巴黎公约》在《专利法》中规定，在专利权人不实施或者不充分实施其专利来满足国家对该发明的需求时，可以对该发明申请普通强制许可。
参考文献：
[1][ 美] e•博登海默著,邓正来译.法理学:法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社, 1999:298.
[2]汤宗舜.专利法解说(修订版).知识产权出版社，2002:374.
[3]陈子龙.知识产权权利冲突及司法裁量.知识产权文丛•第三卷.中国政法大学出版社,2000: 424.
[4]陶鑫良,袁真富. 知识产权法纵论.知识产权出版社,2005:247.
专利制度的原理篇3
【论文关键字】专利权限制 先用权 权利穷竭 强制许可 论文摘 要】专利权是国家授予专利权人的一种独占权，对专利的保护有利于更好地激励发明成果的产生并推动发明的商业化。但如果对专利权的保护超过了“度”的限制， 所损害的就是整个社会公众的利益。因此各国法律都不同程度地对专利权进行必要的限制，以确保在授予社会个体专利独占权的同时不会损害社会公众的利益。我国《专利法》亦规定了具体的专利权限制制度，但仍存在若干不足之处。我国《专利法》应明确定位先用权制度的利益倾向，应明确承认专利权的国际穷竭原则，应增强强制许可制度的可适用性，从而使我国的专利权限制制度更加完善，符合市场经济 发展的需求。 一、对专利权合理限制的必要性 专利权是国家授予专利权人的一种独占权，是国家对发明人进行创造性劳动取得智力劳动成果并将其公布于众的回报。专利权是一种私权利，但专利权人往往从自身利益考虑，滥用其市场支配地位， 采取不实施专利或者不愿意充分实施，或在专利许可中不正当的限制交易等方法，以保护其独占权以期在竞争中获得有利地位。专利得不到实施不但不能推动社会发展，反而会阻碍技术应用。于是，在社会公共利益与专利权人私人利益之间便在发生了利益冲突。对专利权人的权利进行必要的限制可以协调专利权人的权利和义务，平衡专利权人与国家、社会之间的利益关系，从而有利于缓解个体利益与社会公共利益的冲突。正如博登海默所言:在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡， 乃是有关正义的主要考虑之一。” 2003年12月，韩国爆发大规模禽流感，禽流感病毒开始在全球范围内蔓延。治疗禽流感的药品由瑞士罗氏(Roche)公司生产。罗氏公司为了追求利润最大化，在自身生产能力无法满足需求的情况下，依据其药品专利权人的地位，拒不授权其他制药企业生产，拒绝提供专利所保护的配方和生产工艺。之后，罗氏公司在前联合国秘书长安南和世界各方的压力下，态度才有所改变。专利权作为一种财产权，排他性是它的必然属性， 保障专利权的独占性自然是保障创新的重要手段， 但如果对专利过度保护， 甚至连基本的生命保障都受到威胁时， 可能是重新思考专利权的定位的时候了。因此，对专利权进行合理的、科学的限制是非常必要的。 我国《专利法》中规定了对专利权限制的若干制度，如对专利权客体、授予条件、期限的限制制度，专利权的效力终止制度，宣告无效制度，强制许可制度，先用权制度，善意侵权制度，权利穷竭原则，计划实施许可制度，临时过境制度，专利侵权豁免制度等等。但是笔者认为我国《专利法》中规定的专利权限制制度还有待于进一步完善。 二、我国专利权限制制度存在的问题 （一）先用权制度定位不明确 所谓先用权，是指在专利申请日之前，独立研究出与申请专利发明同样的发明或者通过合法途径获知该发明创造内容的人，在国内已经实施或者为实施该发明做好了必要的准备，在他人申请专利以及获得专利授权之后仍可在一定范围内继续实施该发明的权利。先用权制度是为弥补先申请原则的不足而设立的一种重要的专利权限制制度。而我国专利法中关于先用权的规定，存在如下缺失。 1、对先用权实施行为的类型的规定过于单一 我国《专利法》第63条第1款(二)将先用权实施行为类型仅仅限定在“制造”和“使用”两种方式上。而根据世界知识产权组织的《实体专利法条约》草案的规定，能够产生先用权的行为，对于产品专利来说，不仅包括制造专利产品，还应当包括销售、许诺销售、使用进口相同的产品；对于方法专利来说，不仅包括使用该方法专利，还包括销售、许诺销售、使用进口依照该方法所直接获得的产品。从先用权设立的本意来考虑，先用权的规定旨在克服先申请原则的不足，豁免先用者的侵权责任。如果只允许先用者继续其制造、使用行为，而不允许其通过其他方式处置其产品，那么生产出来得产品只能堆放在仓库，而先用权制度也就只是一纸空文。 2、对先用权实施行为的范围的规定不明确 我国《专利法》规定，先用权人有权在制度“原有范围”内继续制造、使用。这里的“原有范围”具体指什么，没有相关司法解释。在理论界，对此也颇有争议。有学者认为，原有范围是“指其产量一般不高于专利申请提出时的产量”“包括专利申请提出时原有设备可以达到的生产能力，或者根据原先的准备可以达到的生产力”。也有学者认为，先使用权的“原有范围”是指: (1)实施人的数量，先用权只有先用权人本人
专利制度的原理篇4
关键词：中小企业；专利质押融资；风险；规避
中图分类号：F83 文献标识码：A
收录日期：2015年6月9日
专利质押融资虽然能够给企业融资带来一定的便利，但在专利质押融资过程中经常出现一些风险，严重影响企业发展。因此，要加强对中小企业专利质押融资风险规避的重视和研究，并逐渐纳入到融资领域研究的一个重要课题，从而在最大程度上推动我国中小企业的发展和进步。
一、中小企业专利质押融资风险主要原因分析
（一）专利评估方法各异，市场模式不同。中小企业专利质押融资过程中存在风险的原因有很多，但就笔者看来最为重要的一点就是专利评估方法各异。目前使用的专利方法有很多，如成本法、市场法等等，每种方法都有每一种方法的优势和缺陷。但是，也正是由于多种评估方法的存在，使得专利质押融资过程中存在较大的风险。与此同时，在当下的专利质押融资中，专利市场模式主要分为三种，他们分别是武汉、上海、北京三种专利模式。各种模式所能提供的条件不同，风险也就在不同程度上存在着。
（二）专利管理制度缺失。除了上述两个方面的原因外，专利管理制度的缺失也是导致中小企业专利质押融资中存在风险的一个主要原因。在我国当下的专利质押融资中，专利管理制度涉及的方面不仅包括评估主体的资质，还包括金融机构的管理等等，方方面面都涉及到融资者的金融安全。而这些要想能够有效的发挥其效用，就必须要有完善的专利管理制度来进行管理。而我国当下的专利质押融资中，虽然对专利管理制度方面有了一些比较明确的规定，但是随着专利质押融资的不断发展，现有的管理制度已经不能很好的支撑该融资的发展。因此，完善专利管理制度至关重要。
二、中小企业专利质押融资中的风险规避建议
由上述可知，我国中小企业在专利质押融资的过程中，由于多种因素的存在会导致其投资会存在多方面的风险。并且这些风险的存在严重的威胁了企业的经济利益与正常运营。所以，必须要对这一问题给予极大的重视。笔者在此对中小企业专利质押融资风险的规避提出了几点建议，希望能够为规避该风险水平的提高而提出一些有价值的参考意见。
（一）建立专利价值评估标准体系。在中小企业专利质押融资过程中，要想有效的规避融资过程中的风险，首先就要建立一套标准的专利评价体系。建立一套标准的专利评价体系是能够有效帮助中小企业规避风险的前提和条件。但是，在建立体系的过程中，我们需要注意的是，其体系的建立应该建立在原有体系的探索以及改革上，从而在原有的基础上提高体系建立的有效性。
（二）规范专利质押融资交易市场。规范专利融资交易市场首先要考虑交易各主体机构的市场准入问题。专利评估机构的市场准入问题需要考虑。该机构的市场准入可以参考《国有资产评估管理办法》，该办法规定了评估主体资格的条件，但对于评估机构的法律责任等都没有明确系统的规定。
（三）完善专利监管法律制度。相关的专利质押融资法律制度包括完善有关专利质押的融资的主体、客体的规定，有关政府信用担保的规定等方面。就专利质押融资的主体而言，目前相关的规定对能够抵押出质的企业有着非常严格的规定，这对中小企业不利。
中小企业专利质押融资风险存在的原因是多个方面的，所以对于风险规避的研究就可以从多个方面进行研究。而以上仅仅只是笔者对于专利质押融资风险规避的几个主要方面的研究，并且上述几个方面的研究都还比较浅显，因而仅仅凭借以上研究来提高给比风险的水平是远远不够的。所以，对于专利质押融资风险规避的研究还需要更多该领域的专业人士进行进一步的研究和探索。
三、结语
综上所述，中小企业专利质押融资风险规避的研究对于企业的顺利经营与发展有着不可忽视的重要作用。然而，专利质押融资风险规避是一项比较复杂的研究，再加之我国融资领域对于专利质押融资风险规避的研究还没有达到一定的程度，因而不利于中小企业的进一步应用。所以，在今后的融资领域，要加强对专利质押融资风险规避的重视和研究，并且要从企业的多个角度，从专利质押融资的多个方面进行研究，从而研究出更好、更有效的规避专利质押融资风险的措施和方法，进而更好地促进我国经济的发展。
主要参考文献：
[1]陈月红.知识产权质押法律风险初探[J].重庆科技学院学报（社会科学版），2010.8.
专利制度的原理篇5
1 引言
加强企业知识产权管理，发掘企业知识产权中蕴含的巨大商业价值成为企业在竞争中制胜的法宝。知识产权管理能力成为一个成功企业的核心竞争力。然而，由于中国经济市场化时间比较短，无论是知识产权法律保护体系，还是企业知识产权保护意识、开发与运作知识产权的经验及技术都还相当薄弱，企业知识产权管理还存在许多问题。本文将对我国企业知识产权管理中存在的问题及其原因进行分析，并提出一些政策建议和对策。
2 企业知识产权管理中存在的问题
2.1 企业知识产权管理缺少有利的外部环境
企业的知识产权管理必然会受到外部环境的影响，本文讨论的知识产权管理外部环境主要是指知识产权法律保护体系及中介市场机构。由于中国的经济市场化时间不长，无论是法律保护机制还是市场运作机构都还不完善，企业知识产权管理缺少有利的外部环境，主要表现在以下几个方面。
（1）知识产权保护制度自身的缺陷。1980年我国才加入世界知识产权组织，1984年才开始实施第一部《专利法》。目前虽然已经制定了较为全面的知识产权保护法律，并应实际之需作过调整和修改，但是，我国的《专利法》、《商标法》、《版权法》在实际操作过程中仍表现出一些本身的不合理性。例如，专利法规定的专利审批期限过长，专利费用过高，导致企业往往因害怕在专利申请中投入过多的时间和精力而浅尝辄止。实践中，专利审查机构由于不受期限的约束，常有任意拖延专利实质审查时间的情况出现。专利的审查期限过长往往使得申请的专利技术丧失先进性，损害了申请人的利益，打击了申请人的积极性。
（2）知识产权司法机关执法不力。法律的保护不仅在于立法的完善，更重要的是依赖于有力的执法。然而调查表明，企业对知识产权保护的指责更多地集中于司法机关的执法不力。法院与仲裁机构在知识产权纠纷案件的处理中无法达到及时、正确的裁断要求，使得侵权纠纷中无法及时确定权属，打击侵权行为。这里除了由于司法机构、组织制度原因造成的工作作风拖沓、办案效率低下问题，同时也有司法机关人员的专业知识欠缺的原因。
（3）行政机关没有发挥应有的作用。行政权力在中国社会有其深刻的文化心理优势，由此企业普遍对行政机关存在高期望值。然而，行政机关由于体制因素而效率低下，同时，行政机关由于在司法中的地位，对严重的侵权而致犯罪的行为，缺乏防止措施和指控的权限；法院在刑事责任的追究中，按分工习惯，又将此类审判交由刑庭，而普通的刑庭往往缺乏追究行为人刑事责任的能力。因此企业经常反映难与管理机构打交道，而且很难适用刑罚手段来保护自己，打击侵害者。
（4）市场上知识产权侵权行为泛滥。由于知识产权法律保护体系不健全，加上过去中国实行成果管理的科技管理体制的惯性影响，导致中国知识产权侵权行为泛滥，甚至有时达到公开化。例如，有人就错误地认为“盗版”行为对中国的经济发展有利：“在中关村，凡有真的几乎就有假的，对畅销品来说，往往假的数十倍、百倍于真的”。企业的知识产权管理在这种市场环境下很多时侯只能是无可奈何。
（5）中介市场很不完善。市场经济中，中介机构发挥着十分重要的作用，尤其是在知识产权管理这种专业知识要求很高的市场中，专利机构、著作权集体管理机构等中介机构应发挥应有职能。知识产权机构不仅可减少企业申请或注册过程中所需要的时间，同时还可抓住侵权行为的要害，收集有利证据打击侵权。然而我国的知识产权中介机构缺乏，人员素质难以满足相应需求。
2.2 企业知识产权管理缺乏战略规划
国内除了像海尔、北大方正等极少数企业对知识产权有比较系统规范的管理外，绝大多数企业还没有认识到知识产权管理的重要性，更谈不上从战略上进行规划，企业关注的仍是有形资产的管理。1996年5月，中国专利局对7省市的调查发现，每个大中型企业每年科研成果超过百项，但申请专利的却寥寥无几。北京大学刘剑文博士组织的调查表明，北京市仅有21.6%的高新技术企业“已制定”或“正在考虑制定”本企业的知识产权战略，大部分企业都处于未制定的状态。没有专利战略，就不能保证科研开发的各个环节，包括选项、立项、专利申请规模、专利保护及其策略和产业化顺利进行。许多企业不知道对专利文献的利用，很少进行专利文献检索，造成低水平重复研究。由于缺乏战略高度的规划，许多企业成果只申请了中国专利而造成技术流失，专利申请后利用率很低，产业化、商品化程度低。此外，还很容易导致陷入专利“陷井”与“雷区”，侵犯了别人的专利权，不仅要支付高额赔偿，甚至导致企业破产。深圳市某厂的产品属荷兰菲利浦公司在中国获权的专利保护范围，被诉侵权，不但自行销毁了模具和侵权产品，还要支付巨额赔款。
2.3 企业知识产权管理意识不强我国知识产权制度建立比较晚，知识产权管理意识比较弱。这主要体现在三个方面：①企业能真正重视知识产权保护、在内部建立知识产权制度、运用制度为自己的技术开发和企业发展服务的还不多，更别说一些中小企业了。北京大学的一次调查表明，北京市高新技术企业有5.9%的企业“无机构也无人负责”，“有专门机构和专业人员负责”的仅占21.6%.其它地区及传统企业的情况就更严重了。②专利的申请量少，质量不高。据调查，中国有70%以上国有大中型企业、95%以上小型企业没有专利申请。1996年，国家知识产权局统计，在专利八大部类中，国外来华申请发明专利已有五个部类，超过半数，而我国为数不多的专利申请中，技术含量和水平远不及外国专利，更谈不上向国外申请专利，有意识地建立专利网和专利壁垒来保护这些成果。“863”计划仅20%的成果申请了专利，多数成果以论文的形式公布于众，有些成果是国外还没有的，处于世界领先地位，因为没有申请专利而拱手让人了，申请的专利和论文的比例大致是1：80.③知识产权的管理大多停留在保护层面，还没进入资本化运作。例如，我国的上市公司年报摘要的报表附注中披露无形资产具体构成的公司从1995年～1998年在逐年增加，但1999年披露无形资产构成的公司比例突然下降。1999年我国共有上市公司424家，披露无形资产的仅有173家，而披露的无形资产构成主体是知识产权。研究发现不披露无形资产构成的公司的无形资产对企业经营活动的贡献要小于披露无形资产构成的公司，同时市场对披露无形资产构成的公司无形资产的定价要高于未披露的公司。这说明我国企业还没有认识到知识产权类无形资产对吸引投资的巨大作用。
2.4 企业知识产权管理缺乏严密的组织和严格的规章制度
良好的知识产权管理需要严密的组织和严格的规章制度。然而，调查表明，我国企业目前涉及知识产权问题时大多是通过聘请律师帮助解决，大多数企业还没有认识到专业机构的设置和利用以及配置专业人员，没有设置专业人员从事企业知识产权的管理研究及开发，同样也缺少严格的规章制度来对知识产权管理加以指导。例如，北京大学的调查表明，在企业与雇员是否签订保密协议的问题上，有7.8%的企业“无任何保密规定”，29.4%的企业“仅在企业内部规章中规定，无专门协议”。许多企业商标档案的管理与企业的其他档案进行合并管理，而没有专门的商标档案制度和对商标的申请、印制、保管及续展进行规定。
2.5 缺乏知识产权管理与运作的人才
1999年，我国拥有专利工作者约一万余人，平均每13万人中才有一名懂专利的人员。国内很少有企业有专门的知识产权管理机构，有关知识产权的管理均当作法律事务处理，缺少能把企业知识产权管理与企业业务紧密结合的专业人才，导致许多专利申请后无人管理，未能充分利用。我国过去科研与生产相分离，企业仅仅是生产基地，科研开发主要由大学、研究所承担，由国家进行计划分配，导致企业研发能力薄弱，而大部分科研成果累积在高校、研究所，不能产业化、商品化；同时，也缺少精通知识产权管理与运作和专利许可业务的专门人才把企业与高校、科研机构联系起来。
转贴于 3 原因分析
我国知识产权管理水平落后固然有其历史的原因，如我国实行市场化经济的时间短，企业的精力大部分集中于体制改革和建立现代企业制度，无法顾及知识产权管理等。但是，面对经济全球化和来自全世界企业的激烈竞争，我们不能仅拿这些作为借口，必须分析产生这些问题的深层次根源，才能做出正确的对策。前述我国知识产权管理中存在的问题多而且复杂，有些问题恰恰又是其它问题存在的原因，综合起来可分为企业行为体现出的问题和制度缺陷导致的问题。
3.1 制度方面导致的问题的原因分析
上面的分析表明，制度缺陷是我国企业知识产权管理行为方面存在问题的更深层次原因，其产生的影响更为深远。因为制度是决定人们相互关系的、而人为设定的一些制约性规则，制度的缺陷会增大人们在知识产权活动中的交易费用，缺少激励人们实施知识产权管理的利益动因。没有法律制度保护知识产权所有者的收益，人们不仅缺少知识产权管理的积极性，相反，还会因侵害他人的知识产权而不受处罚而产生仿造、假冒和不正当竞争行为等。我国知识产权管理中存在的问题，最根本的原因就是由于制度方面的原因引起的。那么，造成我国知识产权制度方面缺陷的原因是什么呢？要回答这个问题，首先需要对制度的形成进行分析。制度不是天然就有的，制度的形成与完善是一个不断变迁的过程。制度变迁的路径要分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁。前者是指一群（个）人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁；后者是指由政府法令引起的变迁；自发性制度变迁通常也需要政府行动来加以促进。诱致性制度变迁是在获利机会的诱导下利益各方长期博弈的结果，其变迁是缓慢的，而强制性制度变迁则可由政府直接颁布法令实现。而且，如果诱致性创新是新制度安排的惟一来源的话，那么一个社会中制度安排的供给将少于社会最优。因为自发性制度变迁通常也需要政府行动来加以促进。企业内部的知识产权管理规章制度的形成主要是诱致性制度变迁，它是一个缓慢的过程，这也是我国企业内部知识产权管理规章制度目前仍不健全的原因之一。而企业知识产权管理的外部环境则主要是强制性变迁，依靠政府颁布的法令。然而我国政府过去阶段的任务重心是进行经济体制改革，推动现代企业制度的建立，而政府本身的机构改革有些滞后，这造成一方面立法不完善，另一方面政府机构效率低下，执法不力降低了强制性制度变迁的作用。我国企业当前正面临着加入WTO带来的激烈国际市场竞争，依靠缓慢的诱致性制度变迁不能适应当前需要，必须通过政府完善知识产权法令，加快政府机构改革，实现强制性制度变迁。通过强制性的制度变迁，实现企业知识产权管理行为的强制性变迁。
3.2 企业行为方面体现出的问题的原因分析
企业行为方面存在的问题，即企业在知识产权管理方面的行为方式及结果。例如，企业知识产权意识淡薄，缺少主动性，知识产权管理工作缺少战略等。在发达国家，知识产权的管理受到极大重视，视为形成企业核心竞争力的重要因素。为什么我国的企业却不大重视呢？原因之一是过去体制的惯性影响。我国过去实行计划经济条件下的成果管理体制，转向知识产权法律保护体制的时间较短，人们还受过去成果管理体制的惯性影响，从而对知识产权管理缺乏了解和认识，取得的研究成果往往不是申请知识产权保护，而是以等方式处理。原因之二是企业缺乏知识产权管理的积极性。企业知识产权管理行为从无到有、从被动到主动的变迁，其动机是受行为变迁所带来的利益驱动。只有行为人分析到行为的结果能带来巨大的利益时，他才会采取行动，从而发生行为变迁。我们可把企业的行为变迁分为两种：诱致性变迁和强制性变迁。诱致性变迁是行为主体受巨大利益的诱导而产生的自发性行为变迁；强制性变迁是政府制定法律规章，强制企业发生行为改变。一方面，诱导行为变迁是一个缓慢的过程，因为这要受行为主体现有知识与经验、认识能力和学习能力等影响；另一方面由于我国知识产权保护体系的不完善，削弱了企业实施知识产权管理取得的收益，导致企业缺少进行知识产权管理的积极性，从而又延长了企业行为的变迁过程。所以，要解决我国企业目前在知识产权管理方面存在的问题，必须通过政府制定适当的法律规定，强制企业的行为发生变迁，这样可大大缩短这一过程。原因之三是知识产权管理人才匮乏，导致知识产权管理知识供给不足。人才匮乏既是存在的问题，又是企业某些行为方面存在问题的原因。一方面是由于我国过去科研与生产相脱节，大量科研人员集中在高校和科研院所，企业科研力量不足，导致企业知识产权的形成来源不足；另一方面是我国实施市场经济和知识产权保护的时间较短，通晓知识产权法律和知识产权资本化运作的人员很少，这导致企业可能还认识不到知识产权管理能带来的巨大收益，或者认识到了，但由于缺少相关的人员而不知如何着手采取行动。例如，我国很多企业认识到商标的巨大经济效应，只单纯花费巨资做广告，但由于商标的价值内涵及商标的许可运作知识缺乏，反而导致短期行为，产生不良后果。
4 政策建议及对策
通过上述分析可以得出以下结论，要解决我国企业知识产权管理中目前存在的问题，首先就是要加强和完善知识产权管理的相关制度，形成强制性制度变迁和行为变迁；加大知识产权管理的知识供给；同时，企业自身也要采取相应的对策和行动。
4.1 政府在推动知识产权保护上要发挥更大作用
第一，政府应加强与发达国家知识产权方面的交流，了解世界知识产权法律、政策方面的新进展。从而加强和完善我国的知识产权立法，制定适应我国经济发展的知识产权政策和法律。完善知识产权制度的执行规范，一方面要加强知识产权行政管理机构的改革，制定严格的工作规范，提高行政机关的工作效率和人员素质；另一方面要加强企业知识产权管理的制度规范，制定企业知识产权工作的规定，企业进出口的知识产权保护规定，企业竞业禁止规定等。第二，加强知识产权保护的执法。由于知识产权保护的执法涉及的法律法规较多，知识产权本身的专业性很强，使得这方面的执法难度较大，而我国执法人员的水平也有待提高。因此，司法、执法部门应注意加强与技术专家、知识产权法律专家的沟通，聘请他们担任专家咨询顾问并协助解决疑难案件。第三，政府可引导和加强知识产权中介机构的建设。在初期，政府通过制定政策对中介市场加强管理和指导，并逐渐放开，通过行业自律和市场化运作，促进知识产权中介市场的完善。第四，政府应加速我国专利信息网络的建设，尽早建立开通互联网络向公众提供专利说明书全文、法律状态查询。选择一些有条件的省市建立远程可视审查会晤系统，方便和加速专利审查。建立多功能的知识产权文献馆，提供知识产权自动检索、知识咨询，提供专题培训等，加大知识产权保护的宣传。
4.2 企业应成为知识产权保护的主体
第一，企业领导要增强知识产权管理意识，加强知识产权管理的战略研究，并与企业业务战略和技术创新工作紧密相结合。所谓知识产权管理战略就是针对企业知识产权形成、保护、发展和价值运作而制定的长远的战略性规划。不仅要研究知识产权的保护，还要把知识产权管理与企业的技术开发战略和无形资产资本化运作紧密联系起来，创造更大利润，增强企业核心竞争力。第二，企业要完善知识产权管理的组织机构和人员设置。设立专门的知识产权管理部门，配备专门的人员，并受企业决策层的直接领导。这一部门的职能是制定企业知识产权管理的各项规章制度，并监督其实施情况；负责企业知识产权的申请、保护工作，开展知识产权管理的策略研究；负责企业员工的知识产权知识培训；建立企业内部知识产权文献“数据库”等。第三，企业应加强知识产权管理知识的学习。一方面加强对员工知识产权管理知识的宣传与培训，把知识产权管理意识贯彻到企业各项工作中去；另一方面，企业还要学习和引进国外企业先进管理经验，充分利用专利文献，为企业知识产权管理与运作提供指导。
4 3 官、产、学应加强合作，形成互补与互动
专利制度的原理篇6
论文关键词 商标专用权 善意取得 法律后果
一、案例介绍
（一） 案例详情
原告雷迪（中国）有限公司（以下简称雷迪公司）是“雷迪”商标的商标专用权人。2002年11月，被告吴基胜（原告的执行董事）未经原告许可将“雷迪”商标无偿转让给被告华趣多投资有限公司（以下简称华趣多公司）。后吴基胜又担任被告上海雷迪机械仪器有限公司（以下简称上海雷迪公司）总裁，该公司获得华趣多公司授权许可使用“雷迪”商标。雷迪公司认为吴基胜的恶意转让行为不能使得华趣多公司善意取得“雷迪”商标，遂于2007年1月10日请求法院判令该商标转让行为无效，并要求将该商标返还给原告。
（二）审判结果及其依据
上海市第二中级人民法院经审理认为，吴基胜擅自将原告的“雷迪”商标以原告名义无偿转让给华趣多公司，违反了公司董事对公司忠实勤勉的法定义务，侵犯了原告的合法权益。这一事实已被上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（商）初字第18号民事判决（已生效）所确认，吴基胜的转让行为系无权处分行为。在商标转让中，华趣多公司并不具有善意，且未支付对价，所以不符合善意第三人的条件，法院遂判决：吴基胜向华趣多公司转让“雷迪”商标的行为无效；“雷迪”商标专用权归原告所有，被告应将该商标返还。三被告不服一审判决，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
（三） 对本案判决的疑问及其评述
针对本案的判决，笔者认为本案有两点是存在疑问的，即（1）认定公司董事越权转让公司财产行为的效力是否适用善意取得制度？（2）商标专用权的转让是否适用善意取得制度？
针对第一个问题，根据《中华人民共和国合同法》第50条的规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”结合上述案件，被告吴基胜（原告的执行董事）未经原告许可将“雷迪”商标无偿转让给被告华趣多公司的行为是否有效应该根据上述法条的规定来判断，即判断其是否构成表见代表。若构成表见代表，则该代表行为有效，被告方依法取得商标专用权；若不构成表见代表，则该代表行为无效，被告方不能取得商标专用权。因此，上述判决中法院将依表见代表取得财产权利与依善意取得制度取得财产权利混为一谈，这显然是不正确的。虽然表见代表和善意取得均要求受让方不知道或者不应当知道转让人无权转让财产，但是这两个制度本身还是有差别的。比如说，在善意取得中通常会要求受让方以合理的价格受让，而在表见代表制度中则因代表人的身份被法人吸收，只要受让方不知道或者不应当知道其超越权限，则代表行为有效，而不要求受让人支付合理的对价。
针对第二个问题，我国物权法已经规定的善意取得制度只适用于物权的变动，而并不适用知识产权或者债权等其他权利。事实上，我国已有法律文件直接规定商标专用权的转让不适用善意取得制度。即《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第40条已经明确规定：“擅自转让商标权人注册商标的行为是商标侵权行为，受让人不能因此取得商标权。受让人通过正常商业交易再将该注册商标转让给第三人并经核准公告的，第三人亦不能因此取得该商标权。”因此，若该案件在北京审理的话，法官绝对不可以在判决的说理部分谈到善意取得，而应该直接引用上述解答40条的规定。
二、商标专用权转让善意取得的可行性
（一）商标专用权交易也应适用善意取得制度
善意取得制度的理论基础在于保护市场交易中的善意第三人的利益以及交易的安全。那么知识产权作为市场交易的另外一种客体，其交易也应该纳入善意取得的保护范围内。在上述案例中，华趣多公司将从雷迪公司受让的雷迪商标专用权转让给善意的第三人，即第三人完全不知道华趣多公司没有转让权的情况下，则善意的第三人基于合理的的信赖，其利益理应受到保护。若善意的第三人不能基于善意取得制度而取得该转让的商标专用权，那么其为此支付的对价只能向无权处分人追偿，若找不到该无权处分人，则善意第三人就会承担损失不能得到弥补的风险。笔者认为这样是不合理的。因为在今天的市场交易中有的公司直接以商标的设计申请以及转让为主要业务，如果受让方在受让该商标专用权的时候还得查清该商标是否为无权处分，则未免义务过重，当然受让人也基于不愿承担过重的风险而减少此类交易，因此，这样的规制于市场经济的发展是极不相符的。况且，即使善意的受让方愿意去查该受让的商标专用权是否为无权处分，也难以查得出来。因为我国目前的商标专用权以国家的登记为其权利外观，也即其公示方法。商标法做这样的规定其目的就在于社会主体基于对商标登记的信赖而对商标的权属有个全面的了解。即商标登记簿记载的情况就应该是商标权属的真实形态。因此，基于这种对登记的信赖，善意受让人就有理由相信登记的商标权人就是商标所有人，而并不可能为其他人。故善意受让人基于该种对法律的信任而从事的交易是应受到保护的，无端让其去承担转让行为无效的风险显然是不合理，也不合法的。
（二） 商标专用权交易可以适用善意取得制度
商标专用权的交易是可以适用善意取得制度的。根据现在的善意取得理论以及实践，善意取得应该满足上述条件，即（1）处分人为无权处分；（2）受让人为善意；（3）交易行为；（4）进行了公示行为；（5）适用于动产或不动产。其实先不看第五个条件的话，善意取得是可以适用于商标专用权的转让的。首先在商标专用权的转让过程中是完全可能同时发生上述各情形的。以上述案例为例，如果华趣多公司将从雷迪公司受让的雷迪商标专用权通过正常的市场交易行为转让给善意的第三人，且善意受让人基于对商标登记的的信赖而办理了商标转让手续，获得了商标专用权的所有权登记，并得到了相关权属证明。那么在这种情况下该商标转让行为就符合了上述前四个条件，即首先基于雷迪公司执行董事的越权转让注册商标行为不构成表见代表，因而华趣多公司无法取得该商标专用权。所以其接下来的转让行为就是无权处分行为。其次，受让人为善意，其并不知晓华趣多公司为无权处分人。再次，善意第三人是基于正常的市场交易行为而受让该商标专用权，即满足了交易行为这一要件。最后，华趣多公司已经与善意第三人办理了商标转让手续，且善意第三人获得了商标权属证明，即登记薄已经将该商标登记到善意第三人这一方名下，社会一般人通过查阅商标登记簿可以确知商标属于善意第三人所有，因此也即满足了第四个要件——完成了公示。而于第五个条件而言，主要是考虑到动产或者不动产物权的公示公信力，因此才将其配套以善意取得制度来保证此种公示公信的效力。但是笔者认为我国目前的商标登记制度已经赋予商标登记这种公示公信力了，因为商标登记就可以作为其公示的一种方法，其也必然会产生公信力，因此可以适用善意取得制度。
三、商标专用权善意取得制度的法律构建
（一）商标专用权的善意取得制度应解决好以下问题
1.加强商标登记管理制度。善意取得以商标公示为理论基础，因此必须加强对商标登记的管理，以便使得商标登记簿登记的权属为真正的权利人，以减少权利人的财产不当减损，从而也能够在一定程度上减少纠纷，促进市场繁荣发展。
2.商标转让登记的时候，应提交双方的转让合同。现在的商标法规定在转让登记时只需提交转让申请，而无需提交转让合同，这在一定程度上就助长了商标转让方面的无权处分行为。通过提交商标转让合同，一方面可以经审查合同的效力而审查商标转让行为是否为无权处分，如看转让合同的签名盖章等事项。另一方面则可以通知相关主体让其确认转让行为是否为真实权利人的真实意思表示，从而促进有效交易。
（二）商标专用权善意取得制度的法律构建
1.限于已经登记的商标专用权的转让行为。即对于未经登记确认的商标权的转让因其不具备法定的公示效力，因而没有公信力，故不适合善意取得制度。对于商标权的原始登记也不适用善意取得制度，因为根据我国目前的商标法的规定，商标权的原始登记有自己的一套比较合理的制度安排，故笔者认为在这里不宜再牵涉法律已经安排好的领域。
2.转让人需为无处分权人。转让人需为无处分权人，若其为真正的有权处分人，则其处分行为有效，根据其处分的民事行为对方当事人就可以取得受让的商标权，而无需经过善意取得制度。因为善意取得制度的设计本身就是为了保护不能依民事行为取得受让权利的善意第三人的利益。
3.受让人需为善意。关于受让人的善意如何确认，我国学者倾向于“消极观念说”，即受让人不知道或者不应当知道转让人是无权处分而转让权利，但是受让人如果是出于重大过失而不知道的则不适用善意取得。例如，在交易中获得的信息足以引起一般人对处分人的合理怀疑，而第三人却置之不顾，出于懈怠而贸然从事即属于重大过失。 笔者认为，我国学者的上述倾向是合理的，此种选择在我国已经形成了广泛的共识，经过实践证明也是可行的，故笔者并不打算对主流观点进行批驳。
4.经过有效的民事交易。即受让人必须与无权处分人达成有效的协议，且支付合理的对价，从无权处分人处合理受让该商标专用权。根据善意取得理论，善意第三人的善意取得仅能补正权利来源方面的瑕疵，但不能补正交易行为方面的瑕疵。如果交易行为因欺诈、胁迫和串通损害第三人利益等因素而发生，或行为人缺乏相应的行为能力，则受让人仍有返还标的物之义务，善意取得不能适用。
5.已经公示。即善意受让人已经通过商标登记取得了商标专用权，在商标登记簿上记载的权利人的名字为善意受让人，社会公众通过查阅可获知商标专用权属于善意受让人。
（三）商标专用权善意取得的法律后果
如果交易行为构成了善意取得，那么根据目前的理论，将在三个方面产生法律效力：就善意受让人而言，即时取得受让财产权利。就原权利人来说，其拥有的权利归于消灭，消失的权利转化为对无权处分人的损害赔偿之债的债权。就无权处分人而言，其在无权转让中取得的对价，因没有法律上和合同上的依据，故属于不当得利，应返还原权利人。如果其在无权转让中没有取得对价，或者取得的对价不足以赔偿原权利人受到的损失，就要继续承担对原权利人损失的赔偿责任。
专利制度的原理篇7
【关键词】传统医药知识 专门保护 独立制度 利弊分析
【中图分类号】D923.49 【文献标识码】A
传统医药在促进人类健康方面发挥的作用被越来越广泛地认可。与此同时，这些原属于土著及传统社区居民的财富被大量地盗用、侵占。来自经济较发达国家与地区的开发商在未受许可开发利用的基础上，研发新药物，获得以专利权为主的知识产权权利以及高额商业利润。原所有人在此过程中无法获得利益分享，其对传统医药发展所作的贡献也得不到承认。我国作为世界上最大的发展中国家，在几千年的发展历程中孕育出丰富庞大的传统医药知识，是一笔巨大的民族财富。然而，发达国家依靠其科技优势，频繁利用、改进、创新我国传统医药，坐享成果，使我国传统医药频频流失，面临着严峻的保护形势。
当前，传统医药因其传统性、权利主体不确定性与非商业性等特征，无法完全被现有知识产权制度所完全覆盖。基于此，专门保护的必要性得到了广泛认可。就如何实施专门保护，国内文献中大多建议引入文献化管理、来源披露和事先知情同意原则、惠益分享等措施。然而在肯定这些措施有效性的同时，其局限性亦不容忽视。除此以外，建立一个独立于知识产权制度的专门保护制度是否可行，以及对这两种方式的选择也同样值得思考。
现有知识产权制度于此领域之局限
专利制度作为与药品及相关制药等科技联系最为紧密的知识产权工具在保护传统医药上的局限性是显著的。
第一，最大的阻碍源于专利的新颖性及创造性条件。土著及传统社区居民制造的传统医药，特别是粗制草药，往往直接取材于自然，药品成分原始简单。此外，制造传统药品的过程与方式也相对原始，例如采用加热萃取的方式来提取有效成分。因此无论是药品或是其制造方法都难以达到专利保护的上述两项标准。
第二个阻碍来源于传统医药的所有权的不确定性。具体说来，传统医药知识往往在特定传统区域内经历世代传承、积累并随着时展而不断被赋予新的内涵，为该地区居民所普遍知悉，这种传承性同一定程度的开放性导致明确具体的“发明者”并非易事。此时，即便想适用共同发明人制度，也必须满足任一共同发明人在发明过程中所作具体贡献需要得以明确这一前提。然而对于特定传统医药而言，这也不易实现。
第三，传统医药若要申请专利，相关的专利说明书撰写有难度。原因在于，传统医药知识的存在形式往往是非正式的，其转述与传承常采用传统的口述形式，要将此类知识转化成统一规范的文字描述并非易事。同时，粗制草药的各成分的具体作用往往是模糊的，它们难以像现代药物成分那样可得以明确功效作用①。
第四，申请专利要求发明的一定程度公开，这意味着传统医药的具体成分、配方或许会因为专利申请而更易被盗用，传统医药所有者可能会因为无法接受此公开义务而放弃专利申请。
最后，专利的申请、审查及维持等都需要不菲的费用，传统医药所有人多生活在经济发展水平较低的发展中国家，他们面对此项经济负担的退却心理是不难理解的。上述问题都将不同程度消磨传统医药所有者申请专利的积极性。 因此，即便专利制度能令与传统医药知识相关的科技在一定保护期限内为其专利所有权人排他性地所有，其对于保护传统医药的实际有效程度却未必能尽如人意。
除专利保护以外，著作权、商标权、商业秘密、地理标志保护等知识产权制度对传统医药保护的局限性也较为明显。
就著作权保护而言，其最根本的缺陷在于，它保护的是某一观点的创造性表达而非该观点本身，这也就意味着，传统医药知识本身难以成为著作权保护的客体，只有同它相关的创造性表达例如包含有介绍某一传统医药知识的文章，或是有创造性的传统药品使用说明等具体载体才能获得著作权保护。
就商标制度而言，其最基本作用在于区分相关商品与服务提供者，以实现避免误导消费者之目的。所以，它从根本上保护的是某一标志，因此传统医药本身不是商标保护的对象。即使如此，退一步说，事实上一大部分传统医药目前仅仅作为传统社区居民的日常必需品而尚未进入商业领域，尚未给其所有者带来任何经济利益，这部分未成为“商品”的传统医药从根本上即无法为商标制度所保护。这种非商业性，或者说非经济性，也成为传统医药利用商业秘密获得保护的阻碍。
最后，地理标志保护制度针对的是已享有一定商业信誉的某地区的产品，例如苏格兰威士忌，又如我国地西湖龙井、嘉善黄酒等产品，因此非商业性特征在此处依然是个阻碍。此外，即便是一些已被商业化的传统医药也难以保证其同上述举例产品那般享有足够的商业信誉而获得此类保护②。
因此，基于现有知识产权制度对传统医药保护的局限性，专门保护的必要性得到了认可。一类专门保护的形式是利用专门措施完善现有知识产权制度，另一类则是建立一个独立的专门制度，就二者的适用问题，笔者在下文进行探究。
专门保护方式之一：利用专门措施完善现有知识产权制度
对于传统医药而言，专利保护较为关键，且限于文章篇幅，本文主要就引入三项专门措施来完善现有专利制度进行分析。
文献化管理。文献化管理是指将传统医药编制成数据库，以此作为传统医药为土著和传统社区居民所有的证据。将此措施应用于专利制度中，使相关传统医药知识成为现有技术的一部分，方便专利审查，从而能有效阻却利用该知识研制的药物达成新颖性与创造性条件。此做法的现有典范是印度被称为“传统知识数字图书馆”的传统知识数据库。
然而，此措施有其局限性。首先，因语言多样性的存在，传统医药知识往往通过传统或民族语言进行口头表述，对其用科学统一的语言进行准确描述以实现文献编制存在实践性难度。其次，有观点质疑，文件化会导致传统医药知识的盗用、侵占情形愈发严重。支撑该质疑观点的理由具体说来包括两个：
第一，若文献编制未获得传统社区居民的事先知情同意，此项工作本身即可被视为侵占的一种③。
第二，文献化会令编制于开放数据库中的传统医药知识直接地为公众所知悉，这同时意味着，它反而给盗用行为提供了便利。
另外，建立数据库本身或许实质上即是对传统医药所有人权利的一种剥夺。原因在于，真正对数据库内容享有权利的是建立相关数据库或是为建立数据库作出实质性投资的主体，这无论在通过著作权保护汇编作品的国家（如我国），还是在设有专门数据库权利的法律体系中（如欧盟）皆是如此④。最后，甚至还存在建立数据库对专利审查究竟是否可发挥作用的质疑。质疑者认为，同一内涵的表达与描述往往可以不是唯一的，也就是说，专利审查员可能会误认为事实上与某一传统医药知识相关的专利说明书的表述与该传统医药无关，进而确认其新颖性⑤。通过上述内容的阐述，我们不难得出结论，即便文献化管理这一措施被大量建议引入我国的传统医药保护机制中，其有效性与合理性依旧是值得进一步探讨的。
来源披露及事先知情同意原则。该原则是指专利申请人需要详尽地公开与其专利申请相关的传统医药知识来源地信息，同时，他还需获得该传统医药所有国的相关机构的许可文件。毫无疑问，引入该原则对于加强传统医药所有者的控制权将是直接有效的。
然而，引入这项措施亦存在现实阻碍。多数文献中建议，应将其作为一项专利申请时对申请人的强制性要求，但本文赞同该建议的合理性有待分析的观点，理由在于：
目前将其作为专利申请者的义务同《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）的规定是不相一致的⑥。
首先，根据TRIPs第二十七条的规定，目前获得专利的实质性条件只有三项，即“具有新颖性、涉及发明性的步骤，并可进行工业应用”，当中并无与“来源披露及实现知情同意原则”相关的实质性要求。
其次，TRIPs第二十九条指出发明所被要求的公开程度是能“使本专业领域的技术人员实施该项发明”，因此，该措施中的来源地公开要求对于实现该目的显然不是必要的。尽管WTO成员国可以增加相关程序要求以作为获得专利的条件，但根据TRIPs第六十二条的内容，这些程序也应当和TRIPs保持一致。所以，若要将此措施作为获得专利的强制性条件，TRIPs就意味着需要修改，然后显然这种修改在短时期内是无法实现的。
惠益共享。该措施指传统医药的商业性开发利用者需要提供给传统医药原所有者公平合理的惠益分享。通过在专利制度中增加该项要求，原所有者为传统医药形成与发展所做的贡献自然得到了认可与补偿。
然而，引入该举措前，一些问题尚待解决。首先还是因一部分传统医药所有权不明确而导致惠益分享主体不明的问题。有建议认为，习惯法在继承方面的实践在此处可以发挥作用。然而本文认为，利用习惯法的局限性依旧无法完全避免。举个例子来说，某些习惯法做法可能给妇女带来不公，因为在一些土著与传统社区中，妇女由于其传统地位低下的缘故，至今仍无法拥有所有权，若依此为基础，她们也就无法分享到惠益⑦。
除此问题外，若将提供一份惠益分享契约作为专利申请人提交申请时的一项义务，依然会同引入来源披露及事先知情同意原则一样造成与TRIPs内容的冲突，因此惠益分享与专利制度的具体融合方式需要我们更多思量。
通过以上分析，我们不难发现利用专门措施使专利制度在传统医药保护方面有所完善是可行且有益的，然而每一措施的局限性及其引入过程中需注意的问题都是实实在在存在并不容忽视的。事实上，即便通过引入上述措施，知识产权制度对于传统医药保护的一些固有障碍依然无法消除。因此，关于建立一个独立的专门保护制度的问题值得探讨。
专门保护方式之二：建立独立的专门保护制度
此部分中，笔者将通过介绍泰国现有的传统泰药专门保护制度以及另一种补偿性责任机制来分析采用该方式的利弊与可行性。
制度模式介绍。泰国模式：划分传统医药配方以区分管理。泰国传统医药智力法案的颁布为传统泰药的保护在该国建立了专门制度。该制度中，传统泰药处方被划分为三大类进行区分管理。
第一类为对人类健康至关重要的配方，即“国家处方”，为国家所有，对其进行商业化利用需政府批准。第二类“私人处方”为登记过的所有者所专有，其在一定期限内（权利人终身加死亡后五十年内）对该处方排他性地所有。第三类“普通处方”指那些已被广为知晓的配方，可以被任何人所使用。
值得关注的是，在此中制度体系下，任何一类处方对传统治疗者的个人使用都是不加限制的。这种在保护传统医药的同时不会给传统治疗者带来个人使用阻碍的做法对保障社会公共利益十分有益，值得我国借鉴。
此种分类保护模式一个很显而易见的优点在于其利于平衡国家、私人及社会三者之间的利益。借鉴此种旨在实现利益平衡的管理模式，我国可以将此利益平衡的特点其同上文分析过的文献化管理措施相结合，分别建立传统医药的公开数据库和秘密数据库，进而根据不同传统医药的不同公开程度、外界知晓程度，将其分别编入不同数据库中，以平衡私益和公益。然而，在不同配方之间实现准确划分本身就是项繁杂的工作，这是我们在实现这种设想中不得不面临的问题。
此外，针对第二类“私人处方”的排他性所有权，争议也相对较多。有质疑者指出，对处于土著社会或是传统社区的传统医药所有者而言，即便拥有此种排他性权利，他们也会因受当地社会经济发展水平等因素所限而难以有效地掌控、行使其权利⑧，所以很难保证这种排他性所有权对他们来说最终不会流于形式名存实亡。除该质疑外，笔者认为从发展的眼光来看，排他性所有权的存在对第三方接触、利用某一传统医药形成了阻碍，这事实上会给传统医药的进一步存续与创新带来一定的负面影响。这一限制接触的措施对于社会整体资源的充分利用是不利的。
补偿性责任机制。考虑到有不少传统医药事实上已进入公有领域，被广泛知晓与大量使用，原所有者已很难或是已不可能对其进行控制，再考虑到上文泰国模式中排他性所有权的几种局限，赋予传统医药所有者一种补偿性责任权利，使他们获得商业性利用主体给予的补偿性报酬，似乎能带给其更为切实的利益。有建议认为，这种补偿性责任权利可以被称作“传统知识产权权利”，传统医药所有者是该权利的一类权利人。为了获得补偿性支付，每一位权利人都需要到相关部门进行登记，当然他人可对该登记提出异议⑨。
此机制因其减少了第三人接触传统医药的障碍，将有助于增加对传统医药的商业性投资，从而也将促进其发展创新。事实上，这种补偿性责任机制完全可以作为利用不断完善的知识产权制度或是采取其他任何专门性保护方式来保护传统医药的一种兜底性补充机制，当其他机制局限性显露时，此制度可给予传统医药所有者更充分的保障。不过，要建立此制度，权利人的登记工作必定是一项耗时耗力的挑战，这种成本的付出也是我们所无法忽视的。
在分别介绍及分析了上述两种制度的利弊之后，笔者认为在得出是否应建立一个独立制度的最终结论前，还需要从一些更宏观、普遍的角度对该措施进行利弊评析。
独立的专门制度的普遍性利弊分析。优点。首先，最显著的优点自然是能为传统医药提供更富针对性且全面的保护。现有的各项知识产权制度所能提供的保护如本文第一部分所述都在不同程度上存在着空隙，即便利用相关专门措施对其加以完善，传统医药因其区别于现代知识产权权利的特征依然无法完全被覆盖进现代知识产权体系中。独立的专门制度，如同泰国的传统泰药保护实践那般，将直接针对我国传统医药保护而建立，自然解决了传统医药知识产权保护局限性的问题。
其次，从人权保护的角度来说，一个专门保护的制度对于保障传统医药所有者的尊严是有利的。这同《联合国土著人民权利宣言》的第三十一条第一款关于承认土著居民对其所拥有的传统知识的权利是相一致的。传统社区居民，作为传统医药的原所有者，世代在其日常劳作、生活中不断发现、发明、发展了我们今日所见所享的传统医药，为传统医药的产生、存续与完善作出了不可替代的贡献，以一个专门的制度去保护他们的这份“成果”，承认并保障他们作为传统医药所有人该有的地位与权利，自然是对他们的尊严最大的肯定与尊重。
缺陷。第一，是专门保护制度域外效力有限的问题。目前为止，基于全世界不同国家、地区传统知识的多样性，考虑到各自不同的国情或是社会发展状况，已在实施的外国专门保护制度效力都仅限于其本国或者本法域范围内。这意味着，一个专门制度往往只是其所在地区的独特保护方式，而无特定法域以外的效力。这种各国各地区专门保护制度多样化的局面似乎将令全球传统医药的保护局面愈发的“支离破碎”，不利于形成为各国所普遍认可的更为统一的保护机制。因此，若我国建立了专门保护制度，目前来说，其域外的效力也将是极为有限的。而与此同时，摆在我们眼前的现实是，我国的传统医药面临的盗用、侵占等冲击大量地来自经济发达国家和地区，这种冲击与权利的侵害是没有国界限制的。与我国传统医药相关的产品频频在他国领域内被授予知识产权权利，这种现实的矛盾是我们无法忽视的。所以，在一个传统知识的国际性保护框架、体系明朗以前，建立国内的专门制度似乎不是一个最佳选择。
第二，另一个无法忽视的现实问题是建设成本过高。诸多成本中，最高的付出成本当然是时间成本，包括了起草新规定的时间，建立新的机构来负责执行的时间以及普及这些新规定的时间等。在所有这些时间终究过去前，在上述这些将花费大量时间去达成的目标最终实现以前，这个较为漫长的“空档期”，我国的传统医药保护力度应如何得以保障是我们不得不提前考虑及计划的现实问题。此外，金钱成本当然也不容小觑。
最后，还有一个问题是：即便建立了一个独立的专门保护制度，改变、完善现有知识产权体系的需要就不复存在了吗？答案是否定的。具体说来，独立的专门制度得以运行的同时，现有的知识产权制度并不会失效，针对与传统医药相关的客体就有两个平行的规制体系了。设想一下，某传统医药因专门制度而受到保护的同时，却依然可被他人在未获许可利用的基础上获得知识产权权利，且其原所有人无法得到任何承认与补偿，这两种情形并存的局面显然是不合理的。因此，调整、完善现有的知识产权制度，最终使各法律体系之间实现协调统一是必须的。
结论
一个独立的专门保护制度对于实现我国传统医药的更直接且全面保护是有必要的，然而它绝非是完美的解决方法，尤其在国际层面一致认可的框架尚处于商议阶段时，国内的专门制度可能会因最终缺乏国际认可而使其有效性打折。加上时间、金钱成本等我们无法忽视的现实因素，当前在我国国内建立这样一个制度或许不是最好的选择。
在国际性的相关文件或体系框架最终呈现以前，借鉴、利用一些专门性的措施来完善当前的知识产权法律体系依然是相对稳妥有效的增强传统医药知识产权保护的方式，毕竟有一点我们可以确定的是，当前知识产权法律体系在国际上一致性已相对较强。更何况现有知识产权制度在此方面的缺陷是客观存在而无法回避的，这种完善本身就是有必要的。不过这些专门性措施的具体引入方式需要仔细定夺以尽可能减少其局限性。
（作者单位：爱丁堡大学法学院）
【注释】
①Zhang X.R.： "Traditional medicine： its importance and protection"， Sophia T. & Promila K.， United Nations Conference on Trade and Development， United Nations Publication， 2004， pp.23～26.
②Singhal S.： "Geographical indications and traditional knowledge"， Journal of Intellectual Property Law & Practice， 2008， 3（11）， pp.732～738.
③WIPO. Background Brief No.9： Documentation of traditional knowledge and traditional cultural expressions.
④Waelde， C.， Laurie， G.， Brown， A.， Kheria， S. & Cornwell， J.： Contemporary intellectual property： Law and policy， Oxford University Press， 2013， p.210.
⑤Dutfield， G.： Intellectual property， biogenetic resources and traditional knowledge， Routledge， 2010， p.115.
⑥Curci， J.： The protection of biodiversity and traditional knowledge in international law of intellectual property， Cambridge University Press， 2010， p.113.
⑦Forsyth， M.： "How Can Traditional Knowledge Best Be Regulated： Comparing a Proprietary Rights Approach with a Regulatory Toolbox Approach"， the contemporary pacific， 2013， 25（1）， pp.1～31.
⑧Kapczynski， G. K. A.： Access to knowledge in the age of intellectual property， New York： Zone Books， 2010， p248.
⑨Panizzon， T. & Cottier， M.： "Legal perspectives on traditional knowledge： The case for intellectual property protection"， Journal of International Economic Law， 2004， 7（2）， pp.371～399.
专利制度的原理篇8
一、原告要求被告将擅自变更用途的部位恢复原状，主张主体资格不当。被告购买的是全产权商品房，有自由支配、使用的权利，房屋性质为居住，将其中一间房改为卫生间，其性质仍是居住，没有改变房屋性质。
二、被告入住时曾与物业管理公司签订有“某某公寓公共契约”，原告无权以这份契约为据，因这是被告与物业管理公司之间的约定，原告无权引用为诉讼依据。
三、被告只有权要求原告修复渗漏，并赔偿原告损失，但不同意恢复原状，原告也无权要求恢复原状。
该案一波三折，一审判决被告修复，不支持原告的恢复原状的要求，该判决发生法律效力。但时隔二年，原审法院依职权提起再审，判决支持原告的主张，被告上诉，又被驳回。法院改判的理由是被告改变房屋用途且将有防水要求的卫生洁具装在没有防水处理的卧室内，而被告称已做了严格的防水施工证据不足，不予采信。经过三次审理，法院态度发生了截然相反的变化，从不支持到支持原告的恢复原状的诉请。
本案法院对这个问题处理的很巧妙也很令人遗憾，法院以被告在卧室里装配卫生洁具没有证据证明已做了充分的防水处理为由，判令被告恢复原状，即拆除新装设备，而回避了涉及建筑物区分所有权问题，这本是一个在法院实务中对此项法律制度进行司法探索的机遇，可惜法院没有深入研究就嘎然而止，不能不说是一个遗憾。
从区分建筑物所有权制度的角度分析本案中的有关法律问题十分必要。
一、我国建筑物区分所有权的现状。
在人类社会发展初期，建筑物一般为单层楼房，归一个主体所单独拥有，所以罗马法中规定“建筑物之所有权属建筑物所附土地所有人。”建筑物的物权主体单一而且清晰，但随着人类人口增多、居住问题的产生及建筑技术的发展，在同一块土地上建造多层或高层建筑已司空见惯，在一幢楼里存在多个所有权人，从而产生了建筑物区分所有权的概念与制度。
这项物权法上重要的法律制度在我国法律上没有得到充分重视与发展，相应地在法律上亦无建筑物区分所有权制度，原因是由于我国计划经济条件下采用房屋国家所有，个人只有使用权，房屋所有权人主体单一，没有区分所有权制度生存的土壤。目前我国与建筑物区分所有权制度相关的法规是在住房制度改革后出现的，1989年11月21日建设部颁布的《城市异产毗连房屋管理规定》和1992年6月15日建设部颁布的《公有住房售后维修养护管理暂行办法》是涉及到建筑物区分所有权问题的最早两个法规，随后又出现了居住物业管理条例等法规，逐渐开始完善我国关于建筑物区分所有权制度上的规定。但仍没有明确提出建筑物区分所有权法律概念，还没有形成完整的法律制度。
二、区分建筑物所有权制度的内容。
建筑物区分所有权指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有权建筑物时，各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有所有权、对建筑物共用部分所享有的共用部分持分权、因区分所有权人之间的共同关系所生的成员权之总称。是一项三权为主的复合权利。（《中国物权法草案建议稿》仅划分为二项，专有部分所有权、共用部位所有权）
1、区分建筑物所有权中的专有所有权：
专有所有权是区分所有权的两个基本灵魂之一，即专有性灵魂，是指区分所有权人对专有部分予以自由使用、收益及处分的权利。
a.其权利内容为：
（1）对专有部分的为客体而成立的单独所有权与一般所有权一样，具有绝对性、永久性、排他性，所有权人在法令限制范围内得以自由使用、收益、处分专有部分，并排除他人之干涉；（2）相邻使用权，区分所有权人为保护自己所有部分有时不得不使用上下左右相邻的其他区分所有权人的专有部分，天花板漏水，必须从楼上着手修理，楼上区分所有权人必须容忍楼下区分所有权人利用自己的专有部分，无正当理由拒绝楼上所有权人则可能构成侵权（本案被告亦辩称，当原告告知被告自己的房屋顶楼板由于被告装修出现渗水时，被告曾主动要求到原告家中去修复，但由于原告执意不让被告进入其房间而不能修理，责任不在被告。按建筑物区分所有权制度中相邻使用权的规定，原告理应让被告进入其房间修复）。
b.其义务内容为：
（1）不得违反全体区分所有权人之共同利益。区分所有权人行为达到何种程度可认为是违反了共同利益是很抽象的概念，一般要结合具体个案。依当地社会一般观念加以区分。一般而言，下列情形可认为是对共同利益的损害：对建筑物不当毁损，如在装修中比较常见的打掉承重墙的行为；未按专有部分本来用途和使用目的予以使用，如居住用房用来开餐馆等；（2）维持建筑物存在的义务；（3）不得随意变更通过专有部分的电线、水管、煤气管等（4）应独自出资修理其专有部分；（5）维护住宅环境的卫生和安宁，及所在地之善良风俗习惯。
2、区分所有权人的共有部分持分权
是区分所有权制度中两个灵魂中的另一灵魂，即共同性灵魂，指建筑物区分所有权人依照法律或管理规约的规定，对区分建筑物之共用部分所享有的占有、使用及收益的权利，如现在的生活小区，对区内停车所收费用享有的收益权等，其义务为按共用部分本来用途使用共用部分、分担共同费用、维持与保有共用部分等义务；
3、区分所有权人之成员权
系指建筑物区分所有权人基于在一栋建筑物之构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的、作为建筑物的一个团体组织而享有的权利与承担的义务。也就是物业管理中的权利与义务。其权利为表决权、参与制定规约权、选举及解免管理者权、请求召集集会、请求正当管理公共关系之事务权、请求收取共用部分应得之利益权、请求停止违反共同利益之行为（甚至可请求拍卖违反义务者的专有所有权，解除共同关系）等权利；其义务为：执行区分所有权人管理团体之决议义务、遵守管理规约之义务、接受管理者管理之义务等。
结合本案，被告专有权行使问题：正如被告所称，被告对其所购买的商品房享有建筑物区分所有权人的专有使用权，可以在法令限制的范围内得以自由使用、收益、处分专有部分，并排除他人之干涉；这是被告方的权利，但另一方面，根据建筑物区分所有权制度，在享有专有所有权的同时，他还负担有义务，即不得违反全体区分所有权人之共同利益、维护住宅环境的卫生和安宁，及所在地之善良风俗习惯。这里就产生了一个重大理论问题，即在中国现今历史条件下，何为区分所有权人之共同利益、何为善良风俗习惯？这正是本案法院所面临的机
遇，若能在该案中对这些问题作比较正面的回答，在中国建筑物区分所有权制度上将是一个很有意义的判例和突破。
日本一般规定， 区分所有权人下列情形属违反共同利益的行为：
（1）将专有部分供居住或所定用途之外使用；（2）搬入重物、肮脏恶臭物、危险物等；（3）带有噪声、振动或其他令人厌恶的使用行为；（4）变更建筑物专有部分的基本结构与外观；（5）饲养有危害或干扰他人的动物；（6）体育用品或较重物品之任意投掷；（7）共用部分之不法占有或任意堆放物品；（8）新设、附加或变更电气、煤气、给排水等设施，使容量受到影响；（9）私自设置专用庭院、阳台或停车场等构造物；（10）违反公序良俗的行为。
本案被告将卧室改为卫生间，并加装了卫浴设施，如果楼面防水层做得很好的话，即不存在法院认为的在没有防水处理的房间不得装备有防水要求的卫浴设备，剩下的问题是：
1、将卧室改为卫生间是否改变建筑物的用途？
对于这个问题，实际上原告是欲借已有的法规规定来达到其另一个真正所想解决的问题，不能容忍被告的卫生间在自己头上，这令原告在中国传统观念上难以接受。被告辩称将卧室改为卫生间仍是居住使用性质，没有改变住宅用途，这与一些国家的法律规定一致，所谓改变用途一般当指居住改为营业或其它非居住用途。仅仅是将卧室改为卫生间很难构成改变住宅的本来用途。
2、原告认为在楼下卧室之上安装厕所设施是否有违社会公德的问题？
社会公德这是一个相当难定义的概念，是一个多以个案来确定的范畴。被告人认为，这仅是原告自己的落后的观念，不能对此进行保护，以提倡新型的社会观念，而且随着建筑市场的发展，错层复式结构房在市场上受到普遍认同，错层房上下功能错位排列也没有引起什么观念上的障碍，也可推导出原告的观念不是社会普遍所持的观念，法律上没有保护之必要。被告人的观点不能不说是有一定道理的，可惜没有得到审判机关的正面回应。本应由审判机关回答的问题审判机关绕了过去。
本案另一个问题是原告能否依被告与物业管理公司的管理规约来作为诉讼依据，根据区分所有权人的有成员权的法律规定这个问题迎刃而解，被告作为区分所有权人的成员权义务为：执行区分所有权人管理团体之决议义务、遵守管理规约之义务、接受管理者管理之义务等，原告作为区分所有权人的成员权享受权利之一为请求停止违反共同利益之行为，故原告当然有权以被告违反管理规约之规定而向法院要求被告停止此等行为，被告的关于这一方面的答辩是不能成立的。
若仅依相邻关系，只有与被告有建筑物相邻的住户才有权向被告提出纠正要求，而依建筑物区分所有权制度，不仅相邻者可以而且只要是本建筑物内形成了相互关系，有成员权的住户均有权提出此等要求，可以突破民法相邻关系的局限性，以方便区分所有权人维护自己的权利，这是不动产相邻权所不能体现的法律制度的优越性。
综上所述，暂且不论本案结果如何，可以说建筑物区分所有权制度正日益与我们联系紧密，加强对此项法律制度研究的现实意义也日益突出，作为房地产专业律师理当积极回应法律和社会的要求，在实务中运用建筑物区分所有权理论为当事人提供优质服务，为我国该项制度的完善作出律师的贡献。
本文参考文献：
1、梁慧星主编《中国物权法草案建议方案》；
2、陈华彬著《现代建筑物区分所有权制度研究》