文物保护相关知识范文
时间：2023-10-17 17:30:32
文物保护相关知识篇1
中国—东南亚贸易区中的各成员国，除新加坡外，都是发展中国家，但这些国家生物资源丰富，文化形式多样。在世界经济全球化、市场竞争日益升级的环境下，发展中国家要想生存和可持续地发展，形成自己的核心竞争力，就必须从战略高度重视运用法律手段来管理和运营这些物质和精神方面的财富。
一、中国与东盟保护遗传资源及相关传统知识的法律框架分析
《生物多样性公约（1992）》第2条将“遗传资源”定义为：具有现实或潜在价值的遗传材料。由于传统工业社会的发展模式面临着资源枯竭的危险，现在人们越来越重视对生物资源的开发利用，“遗传资源”是一种可持续利用，并有利于维护生态平衡的生物资源，其价值可见非同一般。1992年《生物多样性公约》第8条还规定：“依照国家立法，尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识创新和实践并促进其广泛应用，由此其知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。”除《生物多样性公约》外，2001年11月在联合国粮农组织的第31届大会上通过的《粮食和农业植物遗传资源国际公约》和2005年联合国教科文组织通过的《保护和促进文化表现形式多样性公约》等条约从不同角度阐述了遗传资源与传统知识的关系。因此，遗传资源和传统知识是密切关联的信息资产，对有关传统知识的保护也是对遗传资源保护。
1.中国与东盟各国对相关国际条约加入的现状。联合国教科文组织（UNESC）、联合国环境规划署（UNEP）、联合国粮农组织（UNFAO）、世界知识产权组织（WIPO）等有关机构及世界银行、世界贸易组织等国际组织从不同方面对遗传资源及相关传统知识的法律保护进行了制度设计，形成了遗传资源及相关传统知识的法律保护框架。我国加入与遗传资源及相关传统知识保护有关的国际公约有：联合国教科文组织通过的《保护世界文化和自然遗产公约》（我国于1985年加入）、2003年《保护非物质文化遗产公约》（2004年批准）、2005年《保护和促进文化表现形式多样性公约》（2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会批准，2007年1月30日递交批准书）。在东盟各国中，除文莱、新加坡外，都加入了《保护世界文化和自然遗产公约》[1]；越南（2005年9月20日批准）、柬埔寨（2006年6月13日批准）、菲律宾（2006年8月18日批准）、印度尼西亚（2007年10月15日接受）、老挝（2009年11月26日批准）是《保护非物质文化遗产公约》的成员国[2]。加入了《保护和促进文化表现形式多样性公约》的东南亚国家有：越南（2007年8月7日批准）、柬埔寨（2007年9月19日接受）和老挝（2007年11月5日接受）[3]。东南亚国家联盟作为一个区域性的政府间组织，也在积极行动，2000年东盟10国拟定了“获取生物遗传资源的框架协定（草案）”，2005年9月27日东盟签定了《成立东南亚生物多样性中心的协议》，在菲律宾建立了生物多样性保护中心，搭建了各国间信息沟通和协作管理的平台。2009年东盟在新加坡召开的生物多样性保护会议中，申明支持《获取生物遗传资源的框架协定》（草案）谈判的进程[4]。
2.中国与东盟各国对遗传资源及相关传统知识保护的国内立法现状。《生物多样性公约》（CBD）等公约确立了三个关于遗传资源的原则：即国家原则、最后同意原则和利益共享原则。为了应对发达国家的“生物剽窃”，我国与东南亚各国都开始建构本国管制遗传资源获取与惠益分享的机制。我国第三次修改的《专利法》增加了一些对遗传资源保护的条款。专利法第26条就规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由[5]。除专利保护外，还有一些关于遗传资源及相关传统知识保护的法律，例如国务院的《农业转基因生物安全管理条例》、《中药品种保护条例》和《野生药材资源保护管理条例》等。在东盟国家中，各国都采取了一些措施保护遗传资源及相关传统知识，比较典型的是泰国和菲律宾。泰国1997年《宪法》第6条规定，传统社区成员有权保存和恢复其习俗、本土知识及本社区或本民族的艺术和优良文化，并有权按照法律规定依平衡模式持续地参与管理、维持、保存和利用自然资源和环境。随后，泰国通过了《传统泰医药知识产权保护法》，为传统泰医学建立了全面的专门保护制度。菲律宾1995年了第247号行政令，规定了为科学和商业目的以及其他目的开发生物和遗传资源及其副产品和衍生物的制度框架；1996年第96—20号部门行政令又进一步明确了关于生物与遗传资源开发实施规则与条例；1997年制定土著人权利法；2001年菲律宾第12届国会的第一次会议通过群体知识产权保护法案（CommunityIntellectualRightsProtectionAc，t又称CIRPA）。这些法律，奠定了菲律宾对遗传资源和相关传统知识进行保护的法律框架[6]。
二、影响遗传资源及有关传统知识保护的典型问题
遗传资源的开发利用将影响未来生物领域的发展，从某种意义上讲，发掘它们的经济和利用价值在生物领域内已然成为热潮。但遗传资源的开发利用又是一把双刃剑，它在推动社会进步的同时，也带来了一些严峻的问题和挑战，例如转基因食品的安全性问题、传统知识的保护问题、生态破坏问题，等。在中国与东盟自由贸易区中，也面临这些问题所引发的法律处理难题，这需要跨国法律合作予以解决。
1.生物盗窃问题。随着生物技术的发展，医药研发和动植物新品种开发过程中，越来越多的人不经生物资源来源地国家的同意，擅自利用他国生物资源进行医药开发，并申请专利，获得垄断利益。我国富饶的东北是黄金大豆主产区，“世界绿色和平组织”2000年调查显示，中国拥有世界上90%以上野生大豆豆种。由于我国没有对遗传资源保护的法律，美国“孟山都”公司通过东北野生大豆种子遗传资源研究出转基因大豆，向全球包括中国在内的101个国家申请了64项转基因大豆专利。这类事例在中国还有很多，例如猕猴桃、“北京鸭”遗传资源流失，就是典型的案例。只占全球3%的地理环境的东南亚国家，拥有着超过全球20%的动物、植物和海洋生物。菲律宾拥有高度丰富的生物多样性，吸引着众多发达国家及其跨国公司的兴趣，美国医药产业施贵宝就多次对当地资源进行调查以寻找医药的自然来源。正是在这种情况下，菲律宾通过总统令和行政令出台了一系列遗传资源及有关传统知识保护的法律。
2.外来物种入侵问题。生物入侵是指某种生物从外地自然传入或人为引种后成为野生状态，并对本地生态系统造成一定危害的现象。被喻为“紫色恶魔”的凤眼莲（中国人俗称的“水葫芦”）在全世界水域的肆虐繁殖即是外来物种入侵最典型的一个例子。2009年底到2010年初的西南大旱，有人认为祸端起因于外来物种橡胶和桉树的大量种植，指责橡胶林和桉树林是“抽水机”和“霸王树”，造成了西南生态的破坏。也有人认为，外来生物本身不一定都是可怕的恶魔，东南亚盛产的橡胶林和桉树林也是引进的外来物种。桉树是原产澳洲的速生树种，它与速丰林树种松树、杨树并列，是联合国粮农组织推荐的世界三大速生树种，用途广泛，经济价值显而易见。正是从中国引进杂交水稻，菲律宾、越南等许多国家才有了水稻生产的飞跃，摆脱了长期以来依赖进口的现象，使农民收入显著提高，有力地促进了当地经济的发展。中国—东盟贸易区建成后，中国与东盟各国之间货物贸易、遗传资源的开发利用会更为广泛，如何通过法律明确各方的权利和义务，需要进一步明确。
3.生态孤岛问题。为了维护生物多样性，根据《生物多样性公约》第8条规定，每一缔约方应尽一切可能，建立一种保护区制度，并在保护区内采取特殊措施，保护生物多样性。许多国家建立国家公园或自然保护区制度，就是运用法律手段来维护生物多样性的一种方法。生态系统是一定区域经过长期历史形成的生态平衡关系，它不受国界、行政区划的影响。中国与东南亚国家唇齿相依，或边境相连，或一衣带水，地理环境的接壤使得中国与东南亚生物物种之间的迁徙和交流比较频繁。野生亚洲象是一种珍稀动物，一部分分布于西双版纳部级自然保护区与老挝南木哈部级自然保护区，农田、耕地、橡胶林等，把亚洲象的栖息地变得支离破碎，亚洲象就生活在一个个这样的生态孤岛上面。我国与老挝合作建立跨境保护区域，促进了以亚洲象为主的野生动物保护，这种模式应进一步推广。又如：我国云南省与缅甸克钦邦毗连，高黎贡山横越两国边界，高黎贡山是我国部级自然保护区，也是缅甸伊洛瓦底河流域的重要组成部分，也是濒危动物绿孔雀的栖息地。由于缅甸在森林保护法律体系建设方面还不够健全，中国在保护原始森林的同时，缅甸方却在砍伐。同时，因为没有法律协调，非法砍伐的木材又可以卖到中国，形成一种对自然保护区孤立保护的现象。
4.家园变公园问题。成立自然保护区或国家公园，还带来另一个与遗传资源保护密切相关的问题，即自然保护区的当地居民或土著民的传统知识保护问题。一定的自然环境形成一定的文化，保护文化就是保护环境。国家划分的自然保护区或国家公园，往往与维持传统性生活方式的当地居民或原土著民生活空间相重叠，从而对于当地居民或土著民族而言，长期以来与自然界的和谐关系，如今反而导致了“家园变公园”的种种限制。菲律宾和泰国的一些立法，就是通过维护传统知识来维护生物多样性。在当地居民或土著人生活的环境中，由于没有受到近代工业社会对资源的疯狂掠夺，保留着丰富的“遗传资源”。可以说，原生态的自然环境得以保护，当地居民或土著人功不可没，他们才是这块土地的真正主人，应享有这些资源带来的利益。中国与东南亚贸易区建立后，旅游成为拉动区域经济发展的强大动力，如何在国家公园的保护运用中，协调国家、社区和个人在遗传资源及相关传统知识的利益和责任分担，也需要法律沟通。
5.转基因食品的安全性问题。利用生物技术开展农作物育种是农业科技的发展方向和必然趋势，美国的玉米很多是转基因的。袁隆平院士认为，转基因技术是分子技术中的一类，因此必须加强转基因技术的研究和应用，没有技术就没有地位。我国水稻杂交技术虽然现在居于世界优秀行列，但维护其竞争力，必须进一步研发转基因水稻。只有我国具有了转基因产品的自主知识产权，才能提高在国际市场中的竞争力，否则就会被美国这些发达国家垄断转基因产品市场[7]。美国孟山都公司在转基因种子方面建立起大规模的完全封闭的平台，没有任何一个平台可以与其竞争。根据孟山都相关规定，农民必须每年购买其新种子，如果有谁违反了规定，孟山都将永远不会再向其提供任何技术。对转基因食品的商品化，环境保护部南京环境科学研究所研究员、生物多样性保护研究首席专家薛达元表示反对。他认为，至今国外对主粮的转基因品种一直不敢商业化生产，美国虽然批准了玉米、大豆的转基因商业化生产，这些主要用于饲料和榨油，而用于主粮的转基因小麦研究虽然早已成功，但是从来没有批准为商业化生产，因为小麦是西方的主粮，相当于中国的水稻。因此，对转基因水稻的商业化生产一定要慎之又慎，否则，潜在风险太大，出了问题谁也担不了责任[8]。中国面临的这些问题，东盟各国也会出现。菲律宾为世界最大的大米进口国，近年来积极进行转基因稻米的农田试验。据菲律宾《马尼拉公报》3月18日报道，总部设在马尼拉的国际水稻研究所所长罗伯特?齐格勒宣称，菲律宾很可能在2011年成为继中国之后批准大规模种植转基因稻米的亚洲国家[9]。
三、中国与东盟遗传资源及相关传统知识保护的合作对策建议
遗传资源和传统知识作为信息资产，应受到知识产权法律制度的保护。《生物多样性公约》从生物多样性保护的角度，提出了许多遗传资源和传统知识产权保护的措施，触及到现代知识产权法律制度的缺失。遗传资源和传统知识，属于进入公有领域的一种群体性权利，具有共同遗产性、生态性、公有性等特性。现代知识产权以商业化操作为目的，要求知识产权具有创新性、实用性等特征。在现行知识产权保护机制及社会价值观的影响下，遗传资源和生物多样性的法律保护明显不足。在中国—东南亚自由贸易区将来的遗传资源和传统知识法律保护谈判和条约制定中，笔者建议可采取的措施有：
1.建立矩阵式结构的国家合作监管制度。1995年东盟七国文莱、印尼、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国、越南在泰国曼谷通过了《知识产权保护合作的框架协议》，并制定了（1996年—2001年）行动计划和（2004年—2010年）行动计划，规划建立区域电子信息网络，合作处理知识产权事项。在《框架协议》中，没有将遗传资源及相关传统知识保护作为合作内容，因此，中国与东盟之间在遗传资源及相关传统知识项目中合作，应通过特别的法律来明确各方的权利和义务。在中国与东盟加入的国家条约和国内立法的现行框架下，对遗传资源及相关传统知识的保护是一种多头管理，没有一个主导的服务机构来协调这些法律的运行和冲突解决。通过特别的法律，可以建立一个中国—东盟遗传资源及相关传统知识法律协调中心，以具体案例解决为流程，把该领域内国际条约和国内立法组成一个纵横交错的法律矩阵，实现合作监管。笔者认为，中国—东盟遗传资源及相关传统知识法律协调中心的职责主要是搭建国际组织和各国家的法律信息沟通平台，并网监控有关项目合作的正当进程，以及提供认证、鉴定、公证等法律服务。例如，由该中心提供遗传资源的地理标志认证服务、提供自由贸易区内流通货物的原产地标志的鉴定和公证服务等事项。
2.形成科学慎重管理和公众参与的协调机制。遗传资源是生物工程的重要原材料，生物盗窃、外来物种入侵、转基因产品都是涉及对遗传资源利用和保护的法律问题。处理这些法律问题，应建立风险管理和公众参与制度。《生物多样性公约》第10条规定，各缔约方应尽一切合理的可能，将生物资源的保护与可持续利用纳入本国的决策程序，采取措施，以便在利用生物资源时避免对生物多样性可能产生的负作用或使这种负作用降低到最低。《生物多样性公约》第15条规定：“可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。每一缔约国应致力创造条件，便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途。遗传资源的取得需经提供这种资源的缔约国事先明确同意，除非该缔约国另有决定”。科学慎重的态度并不是拒绝的态度，桉树被引入中国一些地方进行大量商业性种植，部分群众对其生态破坏的担忧是可以理解的，在对传统社区的生物资源进行直接或间接商业化开发时，传统社区对这种开发有事先知情权、环境影响评价权利、参与决策权利和同意权，这些公众参与权利是自主知识产权的前置性权利。当然，生物工程是高科技，与传统知识不一定符合，没有创新就不会有现代知识产权制度，但国家有义务对公民进行教育，公众还应有接受新知识的教育权利。在中国—东盟自由贸易区的遗传资源保护协议中，应规定风险管理原则和公众参与原则。具体而言，法律应规定生产转基因产品、引进外来物种的严格安全评审原则和公众参与的评价原则。例如，2010年广西玉林市政府与文莱农业局之间启动了杂交水稻合作项目，该项目采用政府间合作方式完成，广西提供技术、稻种和技术设备，文莱提供土地和配套基础设施，在文莱进行多个品种杂交水稻的试验种植。试验结束后，文政府将选择1-2个优质高产品种开展规模化种植，文政府对所产稻谷实行统一收购。该项目的程序就遵循了科学慎重管理原则和公众参与原则。
3.ABS制度的进一步具体化。ABS制度，即获取遗传资源和分享其利益的措施。《生物多样性公约》第19条规定了利用遗传资源的惠益分享原则，但可操作性还不强，应进一步通过法律具体化。《粮食和农业植物遗传资源国际公约》第9条特别强调了“农民权”，即原产地和生物多样性中心的农民，基于他们过去、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作的贡献而产生的权利。农民权的内容包括：保护与粮食和农业植物遗传资源相关的传统知识、公平地分享植物遗传资源利用所带来的利益、有权参加国家关于植物基因资源的保护和可持续利用方面的政策的决策。菲律宾247号行政令规定：对传统知识及生物遗传资源商业化利用所得的利益，有关传统社区有控制权、利益分享权、参与决策权、在社区内部享有自由交换权。但对于跨国的惠益分享措施，还没有明确法律规定。《东盟获取生物遗传资源协定草案》建议，土著和地方社区应参加获取和惠益分享协定的谈判，获取和惠益分享合同应酌情包括货币和非货币惠益（例如社会、经济和环境方面的惠益）。因此，在中国与东盟遗传资源跨国合作的法律制度设计中，关于获取和惠益分享合同的规定是重要的组成部分，它不仅是一种私法协议，更承担着许多社会责任，相当于我国的格式合同。
文物保护相关知识篇2
Zheng Lipeng；Huang Wenzheng
（①State Key Laboratory of Subtropical Building Science，South China University Of Technology，Guangzhou 510641，China；
②Institute of Architectural Culture and History，South China University Of Technology，Guangzhou 510641，China；
③Foshan City Engineering Contracting Co.，Foshan 528000，China）
摘要： 通过分析文物保护工程档案管理人才培养的紧迫性，阐述了文物保护工程档案管理人才培养的特点，不仅要学习档案管理相关专业知识和技能，还应学习文物保护工程的政策法规和文物保护工程的专业技术知识等。提出建筑专业大中专院校教育是培养文物保护工程档案管理人才的重要途径。
Abstract: By analyzing the urgency of talents training of conservation project's file management, the paper describes the characteristic of talents training of conservation project's file management. Not only the file management related professional knowledge and skills are needed to learn, but also both the policies and regulations and professional technical knowledge of conservation project should be learnt. It also proposes the education in college of construction is an important way to train the talents of conservation project's file management.
关键词： 档案管理 人才培养 文物建筑保护工程
Key words: file management；talents training；heritage conservation project
中图分类号：TU7文献标识码：A文章编号：1006-4311（2011）15-0065-02
0引言
1982年全国人大常委会颁布了《中华人民共和国文物保护法》，之后在2002年和2007年两次作出了修订。这是我国文物保护领域的第一部法律，提出我国文物事业“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的基本方针，确立了“不改变原状”的文物保护原则和工程管理规定，这也是文物保护科学技术的基本准则。2003年国务院依据该法颁布了《中华人民共和国文物保护法实施条例》，对文物保护工作中的具体问题作了进一步的规定。2003年文化部依据《中华人民共和国文物保护法》和《中华人民共和国文物保护法实施条例》，颁布实施《文物保护工程管理办法》，明确界定了文物保护工程的类型、勘察设计、施工与监理的资质要求，规定了项目立项和申报审批的程序，并对文物保护工程的档案管理作出了明确规定。
文物保护工程与一般建设工程的差别很大，其档案管理有一定的专业特殊性，而且档案管理工作的量越来越大。我国现有不可移动文物91万余处，其中各级文物保护单位就有7万多个，而且数量呈现迅速上升的趋势，国家和地方对文物工程的保护资金投入也逐年成倍增长，文物保护工程的数量、类型和规模随之迅速扩大，对文物保护工程档案管理人才的需求也不断增加，文物保护工程档案管理人才的培养工作已成为当务之急。由于目前从事文物保护工程的档案管理人员一般均未受过档案管理的专业培训，其培养具有较大的特殊性，需要在以下几个方面进行学习培养。
1学习文物保护工程的政策法规
文物保护工程必须严格遵守国家和文物行政部门颁布的文物保护工程相关的法律、法规和规范等，主要包括：《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》、《文物保护工程管理办法》、《世界文化遗产保护管理办法》、《中国文物古迹保护准则》等，以及各地方文物行政部门制定的法规。此外，还应了解与文物保护工程相关的国际性文件，如：《保护和修复文物建筑及历史地段的国际》（简称《威尼斯》，1964）、《保护世界文化和自然遗产公约》（1974）、《关于历史地区的保护及其当代作用的建议》（简称《内罗毕建议》，1976）、《保护历史城镇与地区的》（简称《华盛顿》，1987）、《巴拉》（1999）、《北京文件――关于东亚地区文物建筑保护与修复》（2007）等。
在正确解读和理解上述法律、法规和规范，以及相关国际性文件的基础上，掌握文物保护工程的基本原则，掌握文物保护工程管理的法定程序、内容和要求，包括熟悉文物保护工程立项、勘察设计文件的编制、施工招投标、施工过程和竣工验收等各环节的有关规定和要求，尤其是文物保护工程全过程中，法定档案材料的组成和具体内容、搜集和整理的程序和要求等。
2学习文物保护工程的专业技术知识
文物保护工程是指对核定为文物保护单位的和其它具有文物价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、近现代重要史迹及代表性建筑、壁画等不可移动文物进行的保护工程。文物保护工程的目的是修复和预防文物因自然力和人为因素所造成的各种破坏。文物保护工程的涉及面广、内容复杂、文理知识兼备、技术工种多、使用材料种类繁多、施工过程较长、工程质量要求高。因此文物保护工程的档案管理人员，需要具备多方面的专业技术知识。
文物保护工程的重点领域是文物建筑保护工程。文物建筑保护工程的施工对象是已经存在的建筑物或构筑物，保护工程必须遵守“不改变文物原状”的原则，与现代建筑工程或一般的房屋维修工程有着本质上的差别。因此，文物建筑保护工程档案在内容、收集整理和归档管理等方面都有其特殊性，要求档案管理人员掌握相关的专业技术知识。
由此可见，文物保护工程的档案管理人员，既要具备建筑、历史、文物、考古等学科的一般知识，又要知晓文物建筑保护工程的材料制备、工艺技术、施工过程等。需要学习社会科学、自然科学和工程技术三方面的知识，包括历史学、文物学、考古学、中外建筑史、建筑学、建筑构造、建筑材料、工程力学、生物学等。
3学习档案管理相关专业知识和技能
档案及其管理作为国家的一项重要工作和一门科学，必须遵守《中华人民共和国档案法》的规定，要求文物保护工程的档案管理人员必须掌握档案学的基本知识，包括档案的定义和种类、档案的价值和作用、档案的构成等；熟悉档案工作的性质、基本原则、组织体系和对档案工作人员的基本要求。
①文物保护工程的档案管理人员应熟练掌握档案管理工作的内容和具体方法，其中最主要的有：
②档案收集。了解文物保护工程档案收集的意义；明确档案收集的内容和要求；掌握取得文物保护工程档案接收和征集的原则、制度和具体方法。
③档案整理。掌握如何对文物保护工程的档案进行分类、立卷和编制目录。
④档案保管。了解文物保护工程档案保管工作的意义、明确档案管理的任务、要求和必备的存放和保存条件；掌握控制文物保护工程档案实体、安全保管的制度和方法。
4结语
建筑专业大中专院校教育是培养文物保护工程档案管理人才的重要途径，在相关课程教学中适当加入档案学的基础知识教育，使学生具备从事文物保护工程档案管理的基本条件。教学过程中应既注重基本知识的学习，又注意对档案管理工作实践的了解，为学生成为一专多能的文物保护工程档案管理人才打下基础。
参考文献：
[1]郑力鹏，黄文铮.文物建筑保护工程的档案管理工作[J].兰台世界. 2008（1）.
文物保护相关知识篇3
关键词：非物质文化遗产；艺术院校；保护意识
中图分类号：G42 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2014）15-0199-02
2013年6月，云南红河哈尼梯田成功入选世界非物质文化遗产项目。中国成为仅次于意大利的世界第二大“非遗”大国，目前共有45项遗产成功入选世界级非物质文化遗产项目。中国的“非遗”之路开始于“申遗”，近些年硕果累累，获得了国际性的广泛认可。但我国的非物质文化遗产保护起步时间比较晚，大众对“非遗”这一概念还不熟知，这对我国的“非遗”保护与传承极其不利。提升大众对“非遗”的认同度，走由学校影响社会的发展路径，艺术院校因其专业设置的独特性而扮演着重要地位。
一、非物质文化遗产在我国文化中占据重要地位
“非物质文化遗产”指被各群体、团体或有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及有关的工具、实物、工艺品和文化场所。“非物质文化遗产”包括：口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；表演艺术；社会风俗、礼仪、节庆；有关自然界和宇宙的知识及实践；传统的手工艺技能。
非物质文化遗产与我国的传统文化密切相关，它在成为“知识”之前就是一种生活方式，包括居住形式、饮食文化、民间工艺、节庆习俗等，特别是手工技艺类的非物质文化遗产，是与历史上先民们的生活息息相关的，是先民们在生活中创造的先进文化，直至今天，也仍对我们的生活产生着重要影响。
“非物质文化遗产往往比物质遗产更加重要，因为非物质文化遗产植根于人们所处的时空、周边环境和人类活动之中，是民族智慧与文明的结晶，是人类的文化命脉。它包含着人类的情感，蕴藏着人类文化的根源，保留着某种民族文化的原生状态以及各民族特有的价值观和思维方式。所以，不同民族的非物质文化遗产都具有不可估量的意义和价值。”可是大众对“非遗”的不了解，给非物质文化遗产的保护和传承带来重重阻碍。我国的“非遗”之路要稳步前进，必须让“非遗”概念深入人心。相较于国家层面的世界“申遗”，民间的“非遗保护”任重而道远。国务院从2006年起设定每年六月的第二个星期六为我国的文化遗产日，可看到我国对文化遗产保护、传承工作的重视日益增强。总理也指出：“非物质文化遗产是民族文化的精华，是民族智慧的象征，是民族精神的结晶。”
二、了解“非遗”是实现“非遗”保护的有效路径
今天，珍惜和保护文化遗产的境界与能力，已成为国际社会对国民素养的评价标准之一，民众在生产、生活中不断加强对文化遗产价值和意义的了解，增强自觉保护意识，进而影响和带动更多的民众来关注、参与文化遗产的保护至关重要。今天文化与社会的公共性日益加强，文化遗产不应只是少数专业工作者呵护的对象，不应“锁在深闺人未识”，而应当融入文化和社会，在保护中利用，在利用中进一步诠释和丰富它的历史科学艺术和社会价值。作为传承文化途径之一的学校教育，在提高学生对非物质文化遗产的认知度上肩负着重要的作用。以学校为中心，进而影响社会，这是提升公众对 “非遗”认同度的一条有效路径，也是积极响应国家层面对“非遗”保护的号召。国务院办公厅颁布的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》决定：“由文化部牵头，建立中国非物质文化遗产保护工作部际联席会议制度，统一协调非物质文化遗产保护工作。同时，广泛吸纳有关学术研究机构、大专院校、企事业单位、社会团体等各方面力量共同开展非物质文化遗产保护工作。”《中华人民共和国非物质文化遗产法》第三条规定：“对体现中华民族优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护。”传统的家族式等非遗传承模式已经不适合当下社会的发展，将非遗传承纳入学校教育体系是必然选择。艺术院校因专业设置的需求而与非遗文化不谋而合，在普及“非遗”知识方面承担着重要作用。
“2002 年10月中央美术学院举办的‘中国高等院校首届非物质文化遗产教育教学研讨会’，首次提出了非遗的教育问题。这一时期非遗主要为学界所关注，并开始逐步推进非遗的学科化探索。2004 年，中国签署联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》，中国正式进入该组织非遗保护工作体系，意味着非遗开始走出学界，为官方所认同，从此掀起了非遗研究的热潮。”关于教育在当前非物质文化遗产保护与传承过程中的作用与意义问题，学界的研究成果已蔚然可观，如《非物质文化遗产教育传承：当代高校文化素质教育的新途径》、《论非物质文化遗产保护的教育策略》等，但是大部分都是强调非物质文化遗产保护与传承的理论研究，而实践教学方面的参考内容则知之甚少。
三、提升艺术院校学生非遗保护意识的方法
“在当前中国社会正经历着重要的经济转型，民族民间文化传统面临急剧流变和消失的时期，高校作为专门向社会输送人才的基地，应当继承优秀的民族民间文化传统、弘扬民族精神，在非物质文化遗产的发掘、整理、传承和保护方面，充分发挥大学教育的重要作用。”
如何提升艺术类院校大学生对非遗的认同度，如何提升艺术类院校的大学生对非遗文化的实践性运用，将切实影响到非遗保护能否行之有效地继续推行。要提升学生对非遗文化的认同度，就必须提高学生对非遗文化的实践性参与。因为文化认同不可能建立在抽象的文化共性上，它应当是一种存在于具体的社会生活中的精神上的共鸣，只有在具体的人际交流和情感亲和的心理基础上，才有可能建立起真正的文化认同。联合国《保护非物质文化遗产公约》秘书处负责人塞西尔杜维勒女士曾指出：“《公约》所提到的非物质文化遗产必须是活遗产：它必须不断地被相关社区、群体或个人创造、延续、再创造并保存保护，否则就说不上是非物质文化遗产。非物质文化遗产作为活遗产，源于过去，并在当今和未来予以继承”。由此可见，非物质文化遗产的形成离不开其在民族或地区的民众中代代相传。要提高学生对非遗文化的感知度，不能仅仅依靠书本知识的“照本宣科”，更重要的是实实在在的融入非遗文化之中，唯有亲见亲历亲感受，才能让学生切实提升对非物质文化遗产的认同度。
“大学应当积极创建国家及社会文化遗产事业急需的新学科，为国家文化遗产事业服务；要倡导面向中国非物质文化遗产的全方位教育传承的实现；非物质文化遗产的教育传承，不仅是一种被长期忽视的民族民间文化资源进入主流教育的过程，也是一个对民族生存精神和生存智慧及活态文化存在的认识过程。”
（一）构建完善的学科体系，普及非遗基础知识
艺术院校的课程设置更讲求实践运用，如设计艺术系、音乐舞蹈系及广播影视系等更加注重学生在绘画、雕塑、音乐、舞蹈、摄影等方面的实际技能。这些专业的知识内容恰好与非遗知识不谋而合。从非遗中汲取相应的知识，将为完善学生的知识体系带来极大益处。如音乐专业的学生可以从中国民乐中获取营养；舞蹈专业的学生可以从各少数民族舞蹈中获益良多；工艺美术专业的学生也可从传统的水墨画、刺绣、织锦等作品中获取灵感。艺术院校可以从专业课程的设置入手，开设民间文学、民间美术、民间舞蹈、民间音乐、民间戏剧等非遗基础课程，为学生了解非遗知识奠定良好基础。
为提升学生对非遗知识的认同度，授课老师需有良好的专业背景知识，可以邀请有代表性的非遗传承人为学生授课，组建由高校教师和传承人构成的非遗教学团队，结合专业设置的实际需要，编写适合艺术院校使用的非遗教材，建立非遗课程体系共建机制，开发非遗传承与保护系列课程，构建完善的非遗教学体系。
（二）充分利用各种校园宣传平台，形成独特的校园非遗文化
艺术学院文化活动丰富多彩，可以深入挖掘非遗文化因素，充分调动学院各系部、学生社团以及学院网站、广播电台、电视台、宣传栏等各种宣传平台，对非遗知识做有针对性的专题宣传。学院网站可开辟非遗专栏，及时更新与非遗相关的国内外最新动态，便于师生及时了解最新的非遗讯息；广播电台可充分发挥其校园覆盖面广的特征，定时播报非遗领域的相关知识；学生社团活动也可与非遗因素相融；学院各系可针对一些代表性的传统佳节，打造校园节日文化氛围，调动学生积极性，让学生在参与传统民俗活动的过程中真切体会非遗魅力。
（三）推行理实一体化教学模式，提升学生非遗感知力
充分利用艺术院校的学校资源，挖掘非遗因素，推进可供学生实践操作的工作室，推行“课堂教学和工作室教学”的理实一体化教学模式，搭建校内学生实习实践平台，将非遗理论知识与实践相融合，为非遗保护与传承探索可行性发展道路。如川音绵阳艺术学院组建了“陶艺工作室”和“中国绣工作室”。“陶艺工作室”主要开设陶艺传习课，通过陶艺制作传承人向设计艺术系学生传授陶艺制作工艺，为学生提供学习平台，学生在掌握传统技艺的过程中，融合现代化理念，设计出新产品，让古老的陶艺绽放出新的生命力。“中国绣工作室”则通过收集整理国家、省、市各类有代表性的非遗刺绣织锦，为学院师生了解我国民间工艺提供平台，并聘请各类代表性的刺绣织锦传承人为学生讲学授艺，让学生在实践操作中感知绣花针的魅力，为培养出刺绣织锦类的设计型应用人才做准备。
（四）立足本土非遗文化，拓展地方性非遗平台
艺术院校可通过加强与地方政府、文化事业单位及非遗保护中心的沟通交流，整合各种非遗资源，建立合作项目，将学院教育培养目标与地方需求进行有机结合，开展地方性的“非遗活动进校园”，让艺术院校为地方文化服务，为地方非遗文化保护做贡献，也带动院校人才培养目标的顺利实现。同时以地方文化为中心，逐渐辐射周边省区文化，让学院师生深入各省市非遗文化集中地，进行详尽的田野考察，并搭建相关合作平台，为学生提供校外实习实践平台。
四、结语
我国的非物质文化遗产博大精深，但大众对非遗的认识度还急需提高。艺术院校承担着非遗保护与传承的重任，完善非遗课程体系建设，普及非遗基础知识；实现理论实践相结合的教学模式，让学生真切感受非遗魅力；提升学生的非遗感知力，同时让学生将专业知识与非遗知识相融合，为非遗传承提供新的生命活力；以学校为中心的非遗教育将间接影响社会对非遗的认同度。提升艺术院校学生对非遗的认同度，不仅利于非遗的保护，更能为非遗传承提供不竭的源泉。
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文物保护相关知识篇4
随着知识经济的凸起以及我国加入wto后与国外在许多领域频繁发生的知识产权纠纷,我国政府、学术界和企业界正以前所未有的程度关注着我国传统药物知识的保护,并在诸多方面进行了努力探索和实践。但由于传统知识的内在属性(如在现行知识产权制度看来,受保护的客体已处于公有领域,属于“人人都可自由使用的对象”；其成果属于群体智慧与贡献的结晶；超越了知识产权保护所关注的个人智力成果的范围等)同样也体现在我国传统药物知识当中,因此,在现行知识产权制度框架下,无论是从学术研究、立法探索,还是司法实践,对保护我国传统药物知识都遇到不少困难,有些甚至是难以逾越的障碍。如何在不倾覆现行知识产权制度的基础上有效保护我国传统药物知识,是我国目前迫切需要解决的难题。笔者现从下述3个方面加以总结和分析。
1 学术研究领域
由于传统药物知识与其他类别的传统知识(如民间文艺、农作物知识等)具有共性,是传统知识的组成部分,因而迄今为止,国内外学术界大多依然将其纳入传统知识保护的领域。
国外在传统知识保护研究方面,学术界尽管有不同的观点,但其重点一般集中在是否将传统知识纳入现行知识产权保护体系中。如有些研究着眼于传统知识保护理论架构的建立,而有些学者则将其研究重点放在探讨传统知识与现行知识产权制度的不适应方面。另外,有些学者的研究尽管是传统知识保护已有争论的延伸,但其中也还是专门探讨了传统药物知识的保护问题,只是赞成用知识产权制度保护传统知识的理论还不够明晰,其中一个原因是对保护概念有多种理解。一些人按照知识产权理解这个概念,认为保护主要意味着排除第三方的未经授权的使用；而另外一些人则将这种保护看作是一种防止传统知识被不当使用的工具,使该使用不给那些产生和使用该传统知识的社会生活和文化带来负面影响。而对类似于传统药物知识这种技术知识的保护方法,赞同采用知识产权保护传统知识的学者们提出类似现代知识产权制度的替代方案。主要包括以下几个方面：①传统知识不应当视为公共领域的公开技术；②应当抛弃所谓现代知识产权法上的个人主义观念,建立集体产权制度,确认传统社区对传统知识的所有权；③适当变通专利法的相关要件,对传统知识提供专利保护；④强调传统知识对于现代科技进步的重要作用,要求从产权归属上确认传统社区对于后续技术的所有权或者利益分享权[1-2]。
trtti[3]认为,传统药物知识的利用与深海开采有相似之处,传统药物知识可以作为所谓“人类共同遗产”加以保护。这种机制可以在联合国有关知识产权组织授权的委员会下运作,要求企业在研究中使用传统药物知识时支付初始费用。费用征收包括：①利用传统药物知识进行药物研究并在其中发现化合物的企业必须支付初始费用,以认可传统药物知识使他们节省时间和成本。与专利使用费不同,这种费用不是由药品投放市场所带来的。②企业必须为任何通过使用传统药用植物中发现的化合物而成功市场化的药品支付使用费。这种费用是固定的,其支付在包含这种化合物的药品成功市场化的20年后终止,但当同一种化合物用于生产不同药品时,各种药品的使用费期限则分别计算。然而,trtti所设计的上述架构却存在明显的前提错误,即把传统药物知识当作“人类共同遗产”,至少绝大多数的发展中国家是不会接受这一观点；另外,这种机制为传统药物知识的利用者设定了许多义务,而利用者大多数是隶属于发达国家的制药企业。这一机制的实施无异于是要剥夺发达国家的现实利益,因此,在没有任何强有力的国际约束机制为保障的前提下,没有任何发达国家会愿意主动承担这些义务。而在目前由发达国家所主导的国际政治经济秩序条件下,要使国际社会采纳trtti所设计的制度,将是一个漫长的过程。
grethel aguilar[4]认为传统药物知识是不能出售的,而只能留在土著人当中,能出售的只是对该知识的使用和创新。其宗旨是土著人将永远不放弃对创新或知识的排他权。这主要考虑到需要为后代保留继续利用这些创新并可以在两代人之间转让知识的权利。quinn[5]设计了一种特殊权利制度。该制度引入了专利制度中的发明人和强制许可等概念,并规定了传统药物知识的永久保护期。jacoby等[6]提议建立“有效特殊权利制度”。其中,关于权利范围,权利人享有当企业利用其所有的传统药物知识开发产品时要求补偿的权利。该制度设有两种机制,以确保相应权利的有效实施。即：①通过强制许可制度,当企业使用传统药物知识开发产品时,权利人有获得使用费的权利。②权利人可以得到阻止使用其传统药物知识开发产品的权利。关于权利人的身份,可以是一个人、一个家庭、一个部落、一个医疗行会或一群商人；在某些情况下,一群村落也可以拥有财产权。权利的期限为50年。该制度还规定,新的财产权体制只是前瞻性的,不矫正过去占有所造成的不公平等。
上述观点是在国内有完善权利人权利保障的法律前提下才能够得以实施；另外,随着国际社会有关突发公共卫生事件频繁发生,如何在维护传统药物知识权利人的同时,有效地保障公众利益和国家利益,也依然没有得到体现。
在国内,随着学术界对传统知识保护问题愈来愈关注,与传统药物知识保护有关的研究也在逐渐深入。在传统知识的保护模式问题上,学术界存在较大的争议,其焦点目前主要集中在是否应采用知识产权保护传统知识。赞同者认为,可以利用现有的知识产权体系来保护传统知识,或只需对现有知识产权体系的某些方面稍加修改来保护传统知识。理由是：①知识产权保护延及传统知识将促使这些知识在现代经济领域的传播和发展,起到提升技术革新的积极作用；②对传统知识的知识产权认同将激发当地和土著居民保护环境和管理生物多样性的积极性,有利于弘扬民族文化,保持世界的多元性；③利用知识产权保护传统知识,可以借助发达国家法律上的义务确保传统知识的持有者获得一个公平和相当的利益分配；④在知识产权模式下,可以采取扩大现有知识产权制度保护范围的方式,解决传统知识的全面保护问题。批评者则强调,现行的知识产权体系不适合用来保护传统知识。他们认为：①利用知识产权保护实际上会破坏产生和管理这种知识的基础；②通常,传统知识是一个社区的共同财产,代代相传,如果用现有的知识产权法保护,它就会被私有化——这可能否决了拥有传统知识的后代们和工业上使用这种知识；③将土著社区及其资源引入市场经济的框架最终会导致这些社区的颠覆和毁灭；④西方知识产权概念与土著和传统社区的实践和文化不相容,而且价值取向也不符[7]。有学者认为,知识产权法的目的在于将知识转换为适于市场的商品,而不是在于按照知识最合适的文化内容来保护,这个目的必然切分这种知识,使之成为能被知识产权法保护的可鉴别和可管理的碎片。而传统知识的本质是具有整体性和协调作用[8]。
在知识产权领域占据绝对优势的发达国家之所以同意参与有关传统知识问题的国际研讨,关键原因在于他们已经清楚地认识到,传统知识是现代技术与知识创新的基础和源泉；而过去一味强调保护创新,忽视传统知识保护的结果就是造成了大量传统知识的破坏甚至灭绝,这也使创新失去了基础。因此,在迄今为止的讨论中,发达国家一直在强调：任何对传统知识的保护都不应妨碍相关知识和资源的正常流动与获取,也不应该阻止对相关知识和资源的合理开发与可持续利用。基于这方面的考虑,发达国家坚决反对向传统知识和资源授予垄断性的私权。为此,国内有学者认为,从一定意义上讲,保护传统知识的目的就是要与现行的知识产权保护相抗衡；并建议设计一种机制,使那些技术与知识创新能力较弱,但在保护与可持续利用传统知识方面拥有相对优势的群体获得合理而有效的保护；另一方面,通过完善知识产权的授权体系,防止那些本应属于全体社会公众的知识与资源被少数人通过知识产权而垄断[9]。当然,就我国传统药物知识而言,其保护的目的并非完全要与现行的知识产权保护相抗衡,而是应在剧烈国际竞争中维护本应属于我国自己的国家利益。
尽管有些学者主张大多是对现代知识产权制度尤其是专利法上一些重要制度和原则的变通,但在现行法律法规框架内实施这些主张,的确存在一系列疑问。如这些主张是否能够处理好围绕知识利用和技术进步而发生的一系列主体之间的利益关系、是否具备制度上的可操作性、是否真的能够实现其所预期的立法目标等。对此,有学者认为,这些问题显然不是国际社会上的投票表决能够解决的；如果不能明确这些问题的答案,发展中国家即使真的能够游说西方社会从政治上接受保护传统知识的观点,恐怕也难以从制度上落实这些保护主张。并进一步指出,传统知识的保护与否,在政治或者政策层面的复杂程度可能远远不及制度规则建设层面的复杂程度。因此,建议保护传统知识首要的努力方向应该是研究制定可操作及能够实现预期目标的制度规则的可行性,然后再去决定是否应该对传统知识提供保护[10]。
另外,国内有些学者根据我国传统药物知识的特殊情况及目前的现状,认为应该有针对性地提供不同方式的保护。其中包括：①对国家和社会公众有重大意义,非少数民族持有并且还未广为人知的传统知识,应认定为国家所有,由中央政府有关部门代表国家行使权力。②对明显具有少数民族特色的传统知识,由民族自治机关或者其他组织行使权力。③对尚未公开的传统知识(如祖传药方),由其持有者行使权利,对这类知识的使用要经过持有者同意。④对广为流传实际上已经处于公有领域的传统知识(如有记载且早已公开的大量处方),为其设定任何权利都存在很大的难度,而且在实践中由任何组织行使这种权利也不切实际。所以,对此类传统知识任何人都可以无偿地使用,对这类知识“保护”的出发点主要是防止他人尤其是外国人将其申请为专利或者在其身上获得知识产权[11]。
2 立法探索
1994年,第三世界网络提出制定社区知识产权法(the community intellectual property rights act),建议保护地方社区与植物品种有关的创新和知识。其中涉及的内容包括社区之间的自由贸易、地方社区的登记、创新的登记、共有者的权利、监督者的权利以及对创新的评价。该法建议创新和知识的报酬可以不是金钱,但必须由地方社区根据其习惯决定[12]。
在区域立法方面,安第斯共同体(由玻利维亚、哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁和委内瑞拉5国组成)关于遗传资源获取共同制度的第391号决议建立了获取遗传资源的共同体制,于1996年7月在该共同体的5个成员国内生效。该制度的作用在于承认土著人和社区对生物多样性的历史贡献,保障安第斯共同体成员国公平和平等地分享使用该国遗传资源获得的利益。根据这一制度,安第斯共同体成员国对他们的资源享有主权,那些希望使用成员国的植物和微生物活性成分的组织和个人必须获得必要的授权并与成员国签订获取合同。该制度确立的原则包括：对遗传资源及其副产品的主权；对技术诀窍、创新和传统做法的承认；培训、科研、开发和技术转让；亚区域合作；国民待遇和互惠；亚区域生物资源自由贸易；司法保障和透明度等。另外,安第斯共同体的第486号决议建立了共同知识产权体制,于2000年12月1日生效。该决议旨在改进安第斯共同体的知识产权程序,同时也给予地方社区充分保护,并明确保护与知识产权相关的生物资源和知识。东盟(the association of south east asian nations,asean)由于认识到各成员国拥有世界上最具多样性的生态,认识到保护这种生态是东盟各国的共同利益,同时认识到生物和遗传资源在开发药物及其他工农业相关产品方面的价值,于2000年2月24日制定了《生物与遗传资源获取框架协定(草案)》。该协议框架覆盖所有生物和遗传资源,包括与之相关的传统知识。但获取生物和遗传资源并不意味着当然获取与该资源相关的传统知识,获取这种传统知识应在获取申请中明确表示；另外,在采纳cbd之前收集的来自东盟地区的外生境物质应为人类利益而持有,从而应不允许获得知识产权；不应允许对植物、动物、微生物或其任何部分,以及传统和土著知识的专利等。2000年,非洲联盟组织(oau)制定了《关于保护当地社区、农民与育种者权利、管理生物资源获取的示范法》,该示范法中规定了社区权利、针对生物资源及传统知识的获取和利益分享机制等,并强调社区权和对控制生物多样性以及传统知识、革新和与他们有关的实践的利用、管理和发展的责任,早在对生物多样性产生私权之前,早在个人所有权和财产权的概念出现之前,就已存在。因此,社区权应视为是自然的、不能让与的、早已存在的或基本的权利。
在国家立法方面,菲律宾传统知识立法值得特别关注。主要基于两点原因：其一,它是国际上第一个针对传统知识进行专门立法保护的国家；其二,它首创了在传统知识立法过程中与传统社区部落和民间团体磋商对话的互动模式。菲律宾传统知识保护法是一个法律体系,由三部分组成：①第247号法令：《保护为科学、商业利用或其他目的被利用的生物与遗传资源及其副产品与衍生物的规则框架》(1995)；②第247号法令《实施细则》(1996)；③《原住民权利法案》(1997)。
哥斯达黎加传统知识保护具有如下特征：①该国于1998年通过的《生物多样性法》清晰显示,哥斯达黎加意图通过cbd公约,与其承担的trips义务相适应。②该法意在填补在此之前国内法仅能保护自然资源(如野生动植物等),而未对生物与遗传资源相关的对象加以保护,并提供利益分享的规则空白。③哥斯达黎加承袭了菲律宾模式,即在立法阶段邀请传统社区部落代表参与意愿表达。尽管哥斯达黎加的《生物多样性法》受到一些批评,但迄今为止,各国为实施cbd制定的国内法中,各项条款仍被认为是最雄心勃勃和详尽的。值得一提的是,在1996年6月该法起草之前,在没有任何法律框架保护下,哥斯达黎加曾就生物多样性开发与跨国公司签定过6项合同。而自该法起草以来,基于上述法律条款前提下,未能就生物多样性开发利用与任何外国公司签定合同。
印度作为历史悠久、资源丰富的发展中国家,也是国际论坛中对遗传资源、传统知识保护呼声最高的国家之一。其《生物多样性法》(draft indian biological diversity bill,2002年)和2004年4月15日生效的《生物多样性法细则》都是很重要的法律。根据印度法律规定,当同意批准任何人对研究成果的获取或转让、专利和知识产权的申请或者对第三方就所获得的生物资源与相关知识的转让时,政府主管部门可规定期限和条件以确保所获得的生物资源与相关知识转让所产生利益的公平分享。另外,2002年,印度还对其1970年的专利法进行了一次新的修订,其中修正案涉及遗传资源、传统知识的保护。
泰国依据1997年《宪法》第6条的规定制订了《传统泰医药知识产权保护法》(thai traditional thai medicinal
intelligence act),专门为其传统泰医药处方提供保护。该法区别了国家处方(national formulae)、私人处方(private formulae)和普通处方(general formulae)三种不同种类的“传统处方”,以采取不同的措施加以保护。
厄瓜多尔1998年《宪法》第84条承认社区祖传知识的“集体知识产权”,其1989年的《知识产权法》第377条也为本土社区的集体知识产权保护构建一种特别法体系。
2000年12月21日,巴西2.052-6号《暂行办法》规定：国家承认土著和本土社区有权决定与遗传资源有关的传统知识的使用。该知识不得被“非法使用”和其他未经授权的利用[第8条(1)和(2)]。该办法后被“巴西执行权利”法更新,以及部分修正(2.216-11号《暂行办法》,2001年4月26日)。2001年8月30日,巴西颁布“第2186-16号临时措施”(provisional measure no.2186-16),提供了对已取得遗传资源有关之传统知识的保护。
2000年6月26日,巴拿马立法院颁布了《为保护其文化认同与传统知识而制订之规范原住民族集体权利之特别知识产权法》,设立了一种关于本土居民集体权利的特别知识产权制度,以保护本土居民的文化身份和传统知识。该法案主要是通过特别登记体系(a special registration system)保护原住民社群(indigenous communities)的集体知识权利(the collective rights of intellectual property)与传统知识,除了赋予登记所有人特别权利,包括许可他人或为排除他人对传统知识的商业利用及对于原住民传统艺术作品或手工艺品等文化表达证明的同意权外,尚确保原住民社群对传统知识的权利,规定仅能由原住民社群或授权他人为申请,排除未经授权的第三人取得知识产权,如著作权、工业发明、商标、地理标示等的排他权。
2002年4月20日,葡萄牙颁布判例法第118/2002号(portugal’s decree-law no.118/2002),目的是为具有潜在和现实利益的土著植物原料的登记、保存和转让等建立法律保障机制。值得注意的是,葡萄牙的这部法律明确规定,传统知识之注册自申请日起有50年之保护期间,期满得申请延展。
相对于国外的立法现状,我国目前与传统药物知识保护有关的法律法规十分有限,仅包括：《反不正当竞争法》、《保守国家秘密法》及《保守国家秘密法实施办法》、《商标法》、《原产地域产品保护规定》、《原产地标记管理规定》和《原产地标记管理规定实施办法》、《专利法》、《药品注册管理办法》及《中药品种保护条例》等。
3 司法实践
尽管国内外出台了一系列的法律法规,但由于立法上的缺陷,在保护传统药物知识的司法实践中,并未取得应有的社会效果。例如,菲律宾第247号法令在实施过程中遭遇到诸多困难。就传统知识开发而言,自1995年第247号法令实施以来,菲律宾仅签发了两份研发许可。但该法案规则过于复杂且官僚化,以致实施起来极为困难。哥斯达黎加于1998年通过的《生物多样性法》,在各国为实施cbd公约制定的国内法中曾被认为是最雄心勃勃和详尽的,但由于该法对获取生物多样性资源设置过多障碍以及原住民未能从中获得利益等原因,所以,1996年6月该法起草之前,在没有任何法律框架保护下,哥斯达黎加曾就生物多样性开发与跨国公司签定过6项合同。而自该法起草以来,基于上述法律条款前提下,未能就生物多样性开发利用与任何外国公司签定合同。
而在我国,由于相关立法的不足以及某些法律法规之间的不协调,以致司法有时陷入尴尬境地。例如,《中药品种保护条例》(以下简称《条例》)与《专利法》之间的协调问题。《条例》第二条第二款规定,申请专利的中药品种依照专利法的规定办理,不适用本条例。但此款规定,因为《条例》没有规定专利检索条款,对申请专利各阶段的中药品种和公告专利权后的中药品种专利的各种法律状态如何办理未作具体规定,在实践中无法实施第二条第二款规定。中药品种申请专利后按专利法的规定程序要经过初审、公开、实审、公告专利权、宣告无效(2001年7月1日之前还有撤消程序)的阶段；初审、实审阶段申请人随时可以撤回专利申请；专利局审查部门对申请专利进行初审、实审后如果不符合专利法的规定会依法驳回专利申请；获得专利权后专利权人也可自动声明放弃专利权和因未按规定缴纳专利年费而终止专利权；专利权期限届满而终止专利权；因撤消程序(2001年7月1日之前的专利)或宣告无效程序被取消专利权等情况,《条例》都未作具体规定。因此,在实践中无法操作而导致申请专利的中药也得到中药品种保护。如1985年申请专利(1985年4月1日申请发明专利,1991年3月6日被正式授权,专利号为zl85100957.3)的中药“新清宁片”由中国中医研究院实验药厂获得《中药品种保护证书》(zyb2071996045)和营口市中药厂获得同品种《中药品种保护证书》(zyb2071996045-1)并生产；1991年申请专利的中药“急支糖浆”(专利号zl911072586)由太极集团浙江东方制药有限公司获得《中药品种保护证书》(zyb2071995043)和由太极集团涪陵制药厂获得同品种《中药品种保护证书》(zyb2071995043-1)并生产；福建汇天生物药业有限公司1992年获得专利权的中药“山楂精”(专利号为zl87107880.1),2002年4月17日获得《中药品种保护证书》(zyb2072002058)。所以,《条例》第二条第二款“申请专利的中药品种,依照专利法的规定办理,不适用本条例”的规定形同虚设,未能施行,应与专利法协调解决。
另外,某些企业利用《条例》第十八条的规定抑制竞争对手,以达到控制市场的目的。例如,刊登于2005年8月29日某专业媒体的一则由万荣三九药业有限公司的题为“未获得《中药保护品种证书》舒血宁注射液生产企业应停止生产销售”的广告,正是整个事件的导火索。国家食品药品监督管理局(sfda)的确于2005年1月24日了第40号《中药保护品种公告》,公告中,万荣三九药业有限公司的舒血宁注射液首家列为中药保护品种,至2005年8月11日,已有万荣三九药业有限公司、大同市惠达药业有限公司、北京双鹤天然高科制药有限公司3家企业获得了舒血宁注射液《中药保护品种证书》。尽管所述内容均符合事实,但这则广告容易让人误解为国家公告,其矛头实际上直指神威药业等几家正在申报舒血宁《中药保护品种证书》的企业,认定他们不能继续生产和销售舒血宁。据2004年医院临床用药市场调查显示,舒血宁注射液排在中成药销售排行榜的前3位,巨大的市场潜力也使得竞争更为激烈。在已经获得《中药保护品种证书》的企业看来,神威药业等企业是不能继续生产的,因为“被批准保护的中药品种,在保护期内限于由获得《中药保护品种证书》的企业生产”,而对于申报期间的生产问题,条例中并未作出明确规定。尽管双方企业的行为都是合法的,但广告的无形效应已经使得暂时未获《中药保护品种证书》企业的市场丢失殆尽[13]。
《条例》有些规定具体操作困难。如《条例》第九条第二款规定,国家中药品种保护审评委员会应当自接到申请报告书之日起6个月内作出审评结论,但实际操作中有时6个月内作不出审评结论,给生产企业造成停产停销的经济损失和带来不必要的麻烦。例如,“回生第一丹胶囊”是《卫生部药品标准》1994年第九册收载的中药品种。该药原由内蒙古自治区扎兰屯松鹿制药厂、内蒙古自治区库伦蒙药厂生产。库伦蒙药厂生产的“回生第一丹胶囊”(zz-3720-国药准字[1998]zf-180号)于2000年批准为“国家中药保护品种”(zyb2072000083),保护期自2000年8月17日至2007年8月17日。扎兰屯松鹿制药厂于2000年4月6日向中药品种保护办公室申报该厂生产的“回生第一丹胶囊”(zz-3720-内卫药准字[1995]0739)中药品种保护。2001年6月22日中药品种保护审评委员会向内蒙古自治区药品监督管理局发出《关于请核查你区有关企业违法生产回生第一丹胶囊问题的函》,“经我会核查,扎兰屯松鹿制药厂生产的回生第一丹胶囊已于2000年4月6日向我会申报同品种保护,根据《条例》及有关文件规定,在该企业获得《中药品种保护证书》以前应停止该品种的生产和销售”。中药品种保护审评委员会接到扎兰屯松鹿制药厂申报“回生第一丹胶囊”同品种保护申请已14个月,仍未做出审评结论,导致扎兰屯松鹿制药厂生产多年的“回生第一丹胶囊”成了违法生产[14]。
4 结语
随着传统知识的潜在价值被国际社会的唤醒,发展中国家希望参与知识产权制度变革的强烈愿望愈来愈强烈,尤其是bellagio宣言的结束语则淋漓尽致地表达了这种愿望：“我们认为,在信息成为最为重要的资源的时代,知识产权制度不应该由少数人制定后向大多数人推广。这种制度不能当然地忽略其他族群对于世界文化的贡献。我们必须重新设想我们的知识产权制度。”然而,尽管国际社会和一些国家政府为保护传统知识作出了许多努力,但效果及其有限,我国也同样面临类似的问题,在遇到具体的立法和司法实践时, 时常因为立法上的缺陷以及法律法规之间甚至部门之间利益的不一致而遭遇尴尬的局面。对我国而言,传统药物知识属于一种特殊的知识存量,它不是知识增量所能代替的。我国目前在国际知识(增量)生产分工中处于明显的劣势,而传统药物知识是有可能使我国在国际竞争中保持一席之地的少数底牌之一。如果我们自己不注意传统知识的开发和保护,就将丧失宝贵的资源。因此,为了国家的整体利益,我国应该摒弃一些学究式的争论,避免部门之间集团利益的纷扰,以有效保护为核心,以国家利益为最高原则,统一各相关部门的优势资源,积极为我国传统药物知识的相关立法和司法保驾护航。
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文物保护相关知识篇5
内容提要: 保护遗传资源及相关传统知识，对构建发展中国家和发达国家在国际自由贸易中的公平秩序，保护各方利益，具有重要意义。可对遗传资源及相关传统知识的保护，却是国际知识产权制度忽略的方面，没有得到有效的法律保护。在中国与东盟自由贸易区中，各成员国的遗传资源及相关传统知识相当丰富，因此自由贸易区应加强在遗传资源及相关传统知识领域方面的法律保护与合作。
2002年11月中国与东盟签订《全面经济合作框架协议》后，又分别于2004年、2007年和2009年签署了《货物贸易协议》、《服务贸易协议》和《投资协议》，至此，中国—东盟自由贸易区的主要法律框架都已建立。2010年1月1日中国与东盟原六国的自由贸易区基本建成，并将于2015年与东盟新成员国建成自贸区。中国—东南亚贸易区中的各成员国，除新加坡外，都是发展中国家，但这些国家生物资源丰富，文化形式多样。在世界经济全球化、市场竞争日益升级的环境下，发展中国家要想生存和可持续地发展，形成自己的核心竞争力，就必须从战略高度重视运用法律手段来管理和运营这些物质和精神方面的财富。
一、中国与东盟保护遗传资源及相关传统知识的法律框架分析
《生物多样性公约（1992）》第2条将“遗传资源”定义为：具有现实或潜在价值的遗传材料。wwW.133229.Com由于传统工业社会的发展模式面临着资源枯竭的危险，现在人们越来越重视对生物资源的开发利用，“遗传资源”是一种可持续利用，并有利于维护生态平衡的生物资源，其价值可见非同一般。1992年《生物多样性公约》第8条还规定：“依照国家立法，尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识创新和实践并促进其广泛应用，由此其知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。”除《生物多样性公约》外，2001年11月在联合国粮农组织的第31届大会上通过的《粮食和农业植物遗传资源国际公约》和2005年联合国教科文组织通过的《保护和促进文化表现形式多样性公约》等条约从不同角度阐述了遗传资源与传统知识的关系。因此，遗传资源和传统知识是密切关联的信息资产，对有关传统知识的保护也是对遗传资源保护。
1.中国与东盟各国对相关国际条约加入的现状。联合国教科文组织（unesc）、联合国环境规划署（unep）、联合国粮农组织（unfao）、世界知识产权组织（wipo）等有关机构及世界银行、世界贸易组织等国际组织从不同方面对遗传资源及相关传统知识的法律保护进行了制度设计，形成了遗传资源及相关传统知识的法律保护框架。我国加入与遗传资源及相关传统知识保护有关的国际公约有：联合国教科文组织通过的《保护世界文化和自然遗产公约》（我国于1985年加入）、2003年《保护非物质文化遗产公约》（2004年批准）、2005年《保护和促进文化表现形式多样性公约》（2006年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会批准，2007年1月30日递交批准书）。在东盟各国中，除文莱、新加坡外，都加入了《保护世界文化和自然遗产公约》[1]；越南（2005年9月20日批准）、柬埔寨（2006年6月13日批准）、菲律宾（2006年8月18日批准）、印度尼西亚（2007年10月15日接受）、老挝（2009年11月26日批准）是《保护非物质文化遗产公约》的成员国[2]。加入了《保护和促进文化表现形式多样性公约》的东南亚国家有：越南（2007年8月7日批准）、柬埔寨（2007年9月19日接受）和老挝（2007年11月5日接受）[3]。东南亚国家联盟作为一个区域性的政府间组织，也在积极行动，2000年东盟10国拟定了“获取生物遗传资源的框架协定（草案）”，2005年9月27日东盟签定了《成立东南亚生物多样性中心的协议》，在菲律宾建立了生物多样性保护中心，搭建了各国间信息沟通和协作管理的平台。2009年东盟在新加坡召开的生物多样性保护会议中，申明支持《获取生物遗传资源的框架协定》（草案）谈判的进程[4]。
2.中国与东盟各国对遗传资源及相关传统知识保护的国内立法现状。《生物多样性公约》（cbd）等公约确立了三个关于遗传资源的原则：即国家主权原则、最后同意原则和利益共享原则。为了应对发达国家的“生物剽窃”，我国与东南亚各国都开始建构本国管制遗传资源获取与惠益分享的机制。我国第三次修改的《专利法》增加了一些对遗传资源保护的条款。专利法第26条就规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由[5]。除专利保护外，还有一些关于遗传资源及相关传统知识保护的法律，例如国务院的《农业转基因生物安全管理条例》、《中药品种保护条例》和《野生药材资源保护管理条例》等。在东盟国家中，各国都采取了一些措施保护遗传资源及相关传统知识，比较典型的是泰国和菲律宾。泰国1997年《宪法》第6条规定，传统社区成员有权保存和恢复其习俗、本土知识及本社区或本民族的艺术和优良文化，并有权按照法律规定依平衡模式持续地参与管理、维持、保存和利用自然资源和环境。随后，泰国通过了《传统泰医药知识产权保护法》，为传统泰医学建立了全面的专门保护制度。菲律宾1995年了第247号行政令，规定了为科学和商业目的以及其他目的开发生物和遗传资源及其副产品和衍生物的制度框架；1996年第96—20号部门行政令又进一步明确了关于生物与遗传资源开发实施规则与条例； 1997年制定土著人权利法； 2001年菲律宾第12届国会的第一次会议通过群体知识产权保护法案（community intellectualrights protection ac，t又称cirpa）。这些法律，奠定了菲律宾对遗传资源和相关传统知识进行保护的法律框架[6]。
二、影响遗传资源及有关传统知识保护的典型问题
遗传资源的开发利用将影响未来生物领域的发展，从某种意义上讲，发掘它们的经济和利用价值在生物领域内已然成为热潮。但遗传资源的开发利用又是一把双刃剑，它在推动社会进步的同时，也带来了一些严峻的问题和挑战，例如转基因食品的安全性问题、传统知识的保护问题、生态破坏问题，等。在中国与东盟自由贸易区中，也面临这些问题所引发的法律处理难题，这需要跨国法律合作予以解决。
1.生物盗窃问题。随着生物技术的发展，医药研发和动植物新品种开发过程中，越来越多的人不经生物资源来源地国家的同意，擅自利用他国生物资源进行医药开发，并申请专利，获得垄断利益。我国富饶的东北是黄金大豆主产区，“世界绿色和平组织”2000年调查显示，中国拥有世界上90%以上野生大豆豆种。由于我国没有对遗传资源保护的法律，美国“孟山都”公司通过东北野生大豆种子遗传资源研究出转基因大豆，向全球包括中国在内的101个国家申请了64项转基因大豆专利。这类事例在中国还有很多，例如猕猴桃、“北京鸭”遗传资源流失，就是典型的案例。只占全球3%的地理环境的东南亚国家，拥有着超过全球20%的动物、植物和海洋生物。菲律宾拥有高度丰富的生物多样性，吸引着众多发达国家及其跨国公司的兴趣，美国医药产业施贵宝就多次对当地资源进行调查以寻找医药的自然来源。正是在这种情况下，菲律宾通过总统令和行政令出台了一系列遗传资源及有关传统知识保护的法律。
2.外来物种入侵问题。生物入侵是指某种生物从外地自然传入或人为引种后成为野生状态，并对本地生态系统造成一定危害的现象。被喻为“紫色恶魔”的凤眼莲（中国人俗称的“水葫芦”）在全世界水域的肆虐繁殖即是外来物种入侵最典型的一个例子。2009年底到2010年初的西南大旱，有人认为祸端起因于外来物种橡胶和桉树的大量种植，指责橡胶林和桉树林是“抽水机”和“霸王树”，造成了西南生态的破坏。也有人认为，外来生物本身不一定都是可怕的恶魔，东南亚盛产的橡胶林和桉树林也是引进的外来物种。桉树是原产澳洲的速生树种，它与速丰林树种松树、杨树并列，是联合国粮农组织推荐的世界三大速生树种，用途广泛，经济价值显而易见。正是从中国引进杂交水稻，菲律宾、越南等许多国家才有了水稻生产的飞跃，摆脱了长期以来依赖进口的现象，使农民收入显著提高，有力地促进了当地经济的发展。中国—东盟贸易区建成后，中国与东盟各国之间货物贸易、遗传资源的开发利用会更为广泛，如何通过法律明确各方的权利和义务，需要进一步明确。
3.生态孤岛问题。为了维护生物多样性，根据《生物多样性公约》第8条规定，每一缔约方应尽一切可能，建立一种保护区制度，并在保护区内采取特殊措施，保护生物多样性。许多国家建立国家公园或自然保护区制度，就是运用法律手段来维护生物多样性的一种方法。生态系统是一定区域经过长期历史形成的生态平衡关系，它不受国界、行政区划的影响。中国与东南亚国家唇齿相依，或边境相连，或一衣带水，地理环境的接壤使得中国与东南亚生物物种之间的迁徙和交流比较频繁。野生亚洲象是一种珍稀动物，一部分分布于西双版纳部级自然保护区与老挝南木哈部级自然保护区，农田、耕地、橡胶林等，把亚洲象的栖息地变得支离破碎，亚洲象就生活在一个个这样的生态孤岛上面。我国与老挝合作建立跨境保护区域，促进了以亚洲象为主的野生动物保护，这种模式应进一步推广。又如：我国云南省与缅甸克钦邦毗连，高黎贡山横越两国边界，高黎贡山是我国部级自然保护区，也是缅甸伊洛瓦底河流域的重要组成部分，也是濒危动物绿孔雀的栖息地。由于缅甸在森林保护法律体系建设方面还不够健全，中国在保护原始森林的同时，缅甸方却在砍伐。同时，因为没有法律协调，非法砍伐的木材又可以卖到中国，形成一种对自然保护区孤立保护的现象。
4.家园变公园问题。成立自然保护区或国家公园，还带来另一个与遗传资源保护密切相关的问题，即自然保护区的当地居民或土著民的传统知识保护问题。一定的自然环境形成一定的文化，保护文化就是保护环境。国家划分的自然保护区或国家公园，往往与维持传统性生活方式的当地居民或原土著民生活空间相重叠，从而对于当地居民或土著民族而言，长期以来与自然界的和谐关系，如今反而导致了“家园变公园”的种种限制。菲律宾和泰国的一些立法，就是通过维护传统知识来维护生物多样性。在当地居民或土著人生活的环境中，由于没有受到近代工业社会对资源的疯狂掠夺，保留着丰富的“遗传资源”。可以说，原生态的自然环境得以保护，当地居民或土著人功不可没，他们才是这块土地的真正主人，应享有这些资源带来的利益。中国与东南亚贸易区建立后，旅游成为拉动区域经济发展的强大动力，如何在国家公园的保护运用中，协调国家、社区和个人在遗传资源及相关传统知识的利益和责任分担，也需要法律沟通。
5.转基因食品的安全性问题。利用生物技术开展农作物育种是农业科技的发展方向和必然趋势，美国的玉米很多是转基因的。袁隆平院士认为，转基因技术是分子技术中的一类，因此必须加强转基因技术的研究和应用，没有技术就没有地位。我国水稻杂交技术虽然现在居于世界优秀行列，但维护其竞争力，必须进一步研发转基因水稻。只有我国具有了转基因产品的自主知识产权，才能提高在国际市场中的竞争力，否则就会被美国这些发达国家垄断转基因产品市场[7]。美国孟山都公司在转基因种子方面建立起大规模的完全封闭的平台，没有任何一个平台可以与其竞争。根据孟山都相关规定，农民必须每年购买其新种子，如果有谁违反了规定，孟山都将永远不会再向其提供任何技术。对转基因食品的商品化，环境保护部南京环境科学研究所研究员、生物多样性保护研究首席专家薛达元表示反对。他认为，至今国外对主粮的转基因品种一直不敢商业化生产，美国虽然批准了玉米、大豆的转基因商业化生产，这些主要用于饲料和榨油，而用于主粮的转基因小麦研究虽然早已成功，但是从来没有批准为商业化生产，因为小麦是西方的主粮，相当于中国的水稻。因此，对转基因水稻的商业化生产一定要慎之又慎，否则，潜在风险太大，出了问题谁也担不了责任[8]。中国面临的这些问题，东盟各国也会出现。菲律宾为世界最大的大米进口国，近年来积极进行转基因稻米的农田试验。据菲律宾《马尼拉公报》3月18日报道，总部设在马尼拉的国际水稻研究所所长罗伯特·齐格勒宣称，菲律宾很可能在2011年成为继中国之后批准大规模种植转基因稻米的亚洲国家[9]。
三、中国与东盟遗传资源及相关传统知识保护的合作对策建议
遗传资源和传统知识作为信息资产，应受到知识产权法律制度的保护。《生物多样性公约》从生物多样性保护的角度，提出了许多遗传资源和传统知识产权保护的措施，触及到现代知识产权法律制度的缺失。遗传资源和传统知识，属于进入公有领域的一种群体性权利，具有共同遗产性、生态性、公有性等特性。现代知识产权以商业化操作为目的，要求知识产权具有创新性、实用性等特征。在现行知识产权保护机制及社会价值观的影响下，遗传资源和生物多样性的法律保护明显不足。在中国—东南亚自由贸易区将来的遗传资源和传统知识法律保护谈判和条约制定中，笔者建议可采取的措施有：
1.建立矩阵式结构的国家合作监管制度。1995年东盟七国文莱、印尼、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国、越南在泰国曼谷通过了《知识产权保护合作的框架协议》，并制定了（1996年—2001年）行动计划和（2004年—2010年）行动计划，规划建立区域电子信息网络，合作处理知识产权事项。在《框架协议》中，没有将遗传资源及相关传统知识保护作为合作内容，因此，中国与东盟之间在遗传资源及相关传统知识项目中合作，应通过特别的法律来明确各方的权利和义务。在中国与东盟加入的国家条约和国内立法的现行框架下，对遗传资源及相关传统知识的保护是一种多头管理，没有一个主导的服务机构来协调这些法律的运行和冲突解决。通过特别的法律，可以建立一个中国—东盟遗传资源及相关传统知识法律协调中心，以具体案例解决为流程，把该领域内国际条约和国内立法组成一个纵横交错的法律矩阵，实现合作监管。笔者认为，中国—东盟遗传资源及相关传统知识法律协调中心的职责主要是搭建国际组织和各主权国家的法律信息沟通平台，并网监控有关项目合作的正当进程，以及提供认证、鉴定、公证等法律服务。例如，由该中心提供遗传资源的地理标志认证服务、提供自由贸易区内流通货物的原产地标志的鉴定和公证服务等事项。
2.形成科学慎重管理和公众参与的协调机制。遗传资源是生物工程的重要原材料，生物盗窃、外来物种入侵、转基因产品都是涉及对遗传资源利用和保护的法律问题。处理这些法律问题，应建立风险管理和公众参与制度。《生物多样性公约》第10条规定，各缔约方应尽一切合理的可能，将生物资源的保护与可持续利用纳入本国的决策程序，采取措施，以便在利用生物资源时避免对生物多样性可能产生的负作用或使这种负作用降低到最低。《生物多样性公约》第15条规定：“可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。每一缔约国应致力创造条件，便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途。遗传资源的取得需经提供这种资源的缔约国事先明确同意，除非该缔约国另有决定”。科学慎重的态度并不是拒绝的态度，桉树被引入中国一些地方进行大量商业性种植，部分群众对其生态破坏的担忧是可以理解的，在对传统社区的生物资源进行直接或间接商业化开发时，传统社区对这种开发有事先知情权、环境影响评价权利、参与决策权利和同意权，这些公众参与权利是自主知识产权的前置性权利。当然，生物工程是高科技，与传统知识不一定符合，没有创新就不会有现代知识产权制度，但国家有义务对公民进行教育，公众还应有接受新知识的教育权利。在中国—东盟自由贸易区的遗传资源保护协议中，应规定风险管理原则和公众参与原则。具体而言，法律应规定生产转基因产品、引进外来物种的严格安全评审原则和公众参与的评价原则。例如，2010年广西玉林市政府与文莱农业局之间启动了杂交水稻合作项目，该项目采用政府间合作方式完成，广西提供技术、稻种和技术设备，文莱提供土地和配套基础设施，在文莱进行多个品种杂交水稻的试验种植。试验结束后，文政府将选择1-2个优质高产品种开展规模化种植，文政府对所产稻谷实行统一收购。该项目的程序就遵循了科学慎重管理原则和公众参与原则。
3.abs制度的进一步具体化。abs制度，即获取遗传资源和分享其利益的措施。《生物多样性公约》第19条规定了利用遗传资源的惠益分享原则，但可操作性还不强，应进一步通过法律具体化。《粮食和农业植物遗传资源国际公约》第9条特别强调了“农民权”，即原产地和生物多样性中心的农民，基于他们过去、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作的贡献而产生的权利。农民权的内容包括：保护与粮食和农业植物遗传资源相关的传统知识、公平地分享植物遗传资源利用所带来的利益、有权参加国家关于植物基因资源的保护和可持续利用方面的政策的决策。菲律宾247号行政令规定：对传统知识及生物遗传资源商业化利用所得的利益，有关传统社区有控制权、利益分享权、参与决策权、在社区内部享有自由交换权。但对于跨国的惠益分享措施，还没有明确法律规定。《东盟获取生物遗传资源协定草案》建议，土著和地方社区应参加获取和惠益分享协定的谈判，获取和惠益分享合同应酌情包括货币和非货币惠益（例如社会、经济和环境方面的惠益）。因此，在中国与东盟遗传资源跨国合作的法律制度设计中，关于获取和惠益分享合同的规定是重要的组成部分，它不仅是一种私法协议，更承担着许多社会责任，相当于我国的格式合同。
4.传统知识的特殊保护制度。中国—东南亚自由贸易区的启动，对国家公园、自然保护区和传统知识的管理体制会带来很大影响，在国际自由贸易秩序中，对传统知识应采取不同于现代知识产权的特殊保护制度。《里约环境与发展宣言》原则第22条规定：本地人和他们的社团及其他地方社团，由于他们的知识和传统习惯，在环境管理和发展中也起着极其重要的作用。各国应承认并适当地支持他们的特性、文化和利益，并使他们能有效地参加实现持续发展的活动。传统知识属于智力成果无形资产，可以带来经济效益，也需要物质化，这些特征都吻合知识产权的要求。wipo-unesco《保护民间文艺表达免受违法利用和其他损害示范法（1982）》规定了对于民间文艺表达的sui generis保护，这种独特的知识产权制度（sui generis）也可用来为维护遗传资源和相关传统知识的保护。现代知识产权制度以经济实用性为目标，而传统知识的维护以生态价值、美学价值为追求目的。对传统知识进行知识产权保护，不能本末倒置。联合国教科文组织把菲律宾“伊富高梯田文化遗产”和“呼德呼德史诗遗产”两项世界遗产保护结合了起来，把伊富高梯田列入了“濒危的文化遗产”名录，组织筹措资金帮助当地政府维修梯田，鼓励伊富高人回到梯田上继续耕作，在原有社区中居住和生产，从而在根本上保护史诗吟唱传统的传承。这种保护模式克服了现代知识产权制度保护传统知识的商业化趋势，体现了传统知识的生态和文化价值。在对传统知识的保护中，还存在一种新兴的保护模式——协议保护（conservation steward program）。协议保护概念由保护国际提出，内容是：在不改变土地所有权的情况下，通过协议的方式，将土地附属资源的保护作为一种与经营权类似的权利赋予承诺保护的一方，在资源的所有者和保护者之间通过协议的方式将保护作为权利和义务固定下来，以此达到保护目标。承诺保护者是指特定土地上没有所有权和管理权，但愿意投入进行保护的一方，如当地社区、民间组织甚至企业等社会力量[10]。协议保护也是对传统知识的特殊保护，通过社区参与，维护了自然保护区当地居民与自然的和谐关系，也促进了他们的发展与进步。
注释:
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[2] convention for the safeguarding of the intangible culturalheritage. paris，17 october2003 [eb/ol]. http：//porta.l unesco.org/la/convention. asp？ ko=17116&language=e.
[3] convention on the protection and promotion of thediversity ofculturalexpressions. paris，20 october2005[eb/ol]. http：//porta.l unesco. org/la/convention. asp？ language=e&ko=31038.
[4] recommendations and outcome of the 2009 asean conference on biodiversity [eb/ol]. http：// aseanbiodiversity.org. /index. php.
[5]陈菲，邹声文.“北京鸭”遗传资源丢了，修专利法防“基因窃取”[n].新华每日电讯，2008.
[6] philippines，community intellectualrights protection act - cirpa （2001，draft） [eb/ol]. http：// grain. org/brl/？docid=767&lawid=1469.
[7]刘洋.袁隆平说对转基因食品不能一概而论[n].人民政协报，2010-03-06.
[8]薛达元.西方未生产作为国民主粮的转基因小麦[n].《瞭望》新闻周刊，2010-02-09.
[9]菲律宾转基因玉米种植面积达到40万公顷增长14. 3% [ eb/ol]. http：// cafta. org. cn/cafta/（1o11w5552yskrejvcyc2e455） /secondpage. aspx？ id=5135&sqls=wisemtitemcontent，2010-03-08.
文物保护相关知识篇6
关键词: 知识产权/海关保护/私权/利益平衡 内容提要: 知识产权的私权性及利益平衡理论是知识产权的理论基石。TRIPS协议作为国际协议，要求成员承认知识产权的私权属性，且在平衡各成员利益基础上，构筑与贸易有关的知识产权保护的制度体系。知识产权海关保护制度具有不同于海关传统职能特点。其执法程序的诸多环节体现了知识产权私权属性，以及相关利益法律调整的平衡性要求的价值目标。 20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、TRIPS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。 一、知识产权私权属性及利益平衡理论 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护（P.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。 知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。 知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物（P.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。 二、TRIPS协议有关知识产权私权属性界定、利益平衡表述及其内涵 知识产权海关保护职能源自于WTO的TRIPS协议，该协议在其序言中，要求各成员对整个协议的基本问题做出承诺，包括明确宣示知识产 权的私权属性和各成员有关知识产权法实施知识产权保护需要平衡的利益。此外，协议在有关贸易领域知识产权保护的执法部分，就执法各成员在执法措施采用中，各国应当承担的总体义务和采用的具体措施形式中的义务提出了具体要求。作为知识产权保护的第一个具有统一国际知识产权法典性质的知识产权协议，探析其知识产权私权属性的确认背景及因由，分析涉及的相关利益的平衡，有助于对知识产权海关保护制度的认知和具体制度的完善和实施。 首先，TRIPS协议在其序言中明确宣示：各成员承认“知识产权为私权”，指明了知识产权的私权属性。世界上多数国家将知识产权作为民法的保护对象，归入了私权属性的范围。我国改革开放后，知识产权的民事权利的属性在法律上得以确认，作为私人的无形财产权，纳入了民法调整和保护的范畴。就此而论知识产权的私权性似乎是毋庸置疑。如何理解TRIPS协议有关知识产权私权属性的宣示的意义，对此学者们从不同角度进行了分析。郑成思教授在其《WTO知识产权协议逐条讲解》一书中谈到：知识产权与大多数其他民事权利不同，它是由中世纪后期的“特权”演化而来的，并非一开始就是私权。此外，工业产权中的商标权与专利权，至今在一大批国家都要经政府批准才产生，他们仍与国际的公权力有密切的关系。为避免因这些理由而否认知识产权私权性质，所以在一开始加以强调，是必要的。还有学者则认为，WTO的TRIPS协议，强调知识产权的私有权属性，其隐含着发达国家和发展中国家在贸易领域的知识产权保护方面存在的不同利益和分歧，发达国家强调知识产权私有，强化对知识产权保护；而发展中国家则是主张淡化知识产权的专有性和排他性，限制知识产权的私有。因而协议中明确要求各成员承认知识产权为私权，更多的是体现了发达国家对于在贸易领域实施有效的知识产权保护的愿望和要求。冯晓青教授等在其《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文中指出，TRIPS协议强调知识产权为私权，其本意在于强调知识产权主体的平等性。即知识产权的权利主体不论是属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，其权利都是平等的。TRIPS协议强调知识产权的私权属性，意即强调在对待知识产权问题上，任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策等。归纳和分析上述学者们的观点可以看出，TRIPS协议有关知识产权私权属性确认的背景和意义，可以归纳为以下几个方面：第一，在WTO框架下，有关知识产权属性确认，有利于统一各国对知识产权属性的认识；第二，由于各国发展的不平衡，发达国家对于知识产权保护有更为强烈的愿望，确认知识产权私权属性，要求各成员给予知识产权充分的保护，则是更多体现了发达国家对于知识产权保护的强烈愿望和利益；第三，强调各国在知识产权保护中，对于不同国家的权利人，不同主体形式的权利人，以及权利客体给予平等保护，反对在知识产权保护上，在任何方面的歧视，这是国际贸易领域平等性要求，在与贸易有关的知识产权保护问题上的延伸和体现；第四，由知识产权的特点所决定，知识产权的私权保护，要求对这种专有权以适当、公正的保护，在私权保护不足和私权保护过度之间确定一个平衡状态。这即是知识产权法必须解决的问题，也是知识产权法上一个难题。 其次，TRIPS协议作为知识产权的一项国际保护的法律制度，涉及知识产权保护多方面的利益平衡。协议在其序言中明确宣示知识产权私权属性的基础上，要求各成员承认“保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”、“最不发达国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起健全、可行的技术基础”的权利。国际间贸易领域的知识产权保护的基础是各国在知识产权保护方面，缔约各成员间的利益平衡。因而对于这样一个能为国际上大多数国家接受的协议，其序言中强调的利益平衡要求，突出的是不同成员间的利益平衡。在与贸易有关的知识产权保护上，表现为体现发达国家要求对知识产权权利人对知识产权私权进行的充分有效的保护，从而维护发达国家成员的利益，与发展中成员发展和技术进步，特别要求各成员对最不发达国家，给予其知识产权保护上的最高灵活性的权利。上述两方面利益的平衡，是协议得以签订的基础。协议要求各成员承诺的内容，表面上看是私权利与公益间的平衡，但其实质上反映的是不同成员间利益平衡的要求，是成员间公益与公益的平衡。TRIPS协议除了序言中规定的反应知识产权保护的利益平衡要求外，在知识产权执法总义务的规定中，要求各成员执法程序的设置，要保证“能够采取有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行 为，包括及时防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”、“执法程序应公平合理。不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的实效或无休止的拖延”，以及要求“这些程序的应用方式应避免造成对合法贸易的障碍，同时应能够防止有关程序的滥用提供保障”。上述规定，要求各国在对知识产权实施保护时，对作为私权的知识产权提供充分有效的保护，包括对即发侵权的救济和对侵权已经发生，防止其进一步蔓延的救济；在保护的同时防止对贸易效率带来障碍和权利人的滥用权利加以限制。表现了TRIPS协议作为与贸易有关的知识产权保护的国际协议，对知识产权保护法律关系调整中利益平衡调整的另一视角，即强调保护知识产权执法程序的设置，既要对贸易秩序加以维护，同时要防止其对贸易效率产生过度的影响，避免对合法贸易带来阻碍。TRIPS协议在执法过程中强调的这一利益平衡关系，从权益的属性上看，是另一角度的公益间平衡性保护的要求。知识产权边境措施，即知识产权海关保护制度，是TRIPS协议规定的实施知识产权执法措施之一，TRIPS协议在其具体执法程序的设置上，具体体现了上述与贸易有关的知识产权保护制度对利益平衡的要求。 三、知识产权海关保护制度中知识产权私权属性和利益平衡内涵的实证分析 为了保证贸易领域知识产权保护的有效实施，TRIPS协议在对知识产权保护的类别、范围等实体问题规定的基础上，进一步规定了包括民事、行政、临时措施、边境措施和刑事措施等多项执法程序。我国知识产权海关保护制度即是TRIPS协议规定的边境措施在我国实施的具体制度措施。20世纪90年代中期，我国根据中美知识产权协议构建了知识产权海关保护的制度体系。加入WTO后，我国在以往执法实践基础上，根据TRIPS协议的要求，在2003年修订了国务院制定的《知识产权海关保护条例》及其相关部门规章，从而使我国的知识产权海关保护制度得到了进一步完善。 （一）知识产权海关保护制度中知识产权的私权属性 知识产权海关保护作为对知识产权实施保护的一项具体行政执法措施，是在确认知识产权为私权前提下，构筑其保护制度体系，因而与海关以往的行政监管职能有着很大不同。其执法程序中体现有突出的知识产权私权性特点，表现为以下几个方面： 第一，向海关申请知识产权保护主体的特殊性和保护程序启动的被动性。海关对于进出口侵权货物采取的边境措施，其申请主体是知识产权权利人或其人。权利人认为进出境货物侵犯其知识产权的，可以向海关申请中止侵权货物的进出口。海关作为对进出境实施监管的机关，依法履行侵权货物中止放行的法定职责，采取依申请中止放行侵权嫌疑货物的做法。（注释1：知识产权海关保护中有依申请和依职权两套保护程序，依职权保护程序，相对于依申请采取保护程序，显现出主动执法的特点。海关对于备案的知识产权，在发现侵权嫌疑货物时，负有通知权利人的义务。但其实施中止放行货物仍是以权利人向海关提出申请为前提。因此，实质上仍然属于被动执法。）其监管程序确立的被动执法，体现了权利人私权保护的特点。 第二，知识产权备案程序由强制改变为自愿。我国在建立知识产权保护制度初期，对于知识产权备案采用了强制备案的措施。2003年在总结海关执法实践的基础上，在对《知识产权海关保护条例》修订时，将其调整为自愿备案制度。这一方面是考虑到原有强制备案制度的实际效用；另一方面也是考虑到海关保护的知识产权的私权性特点。即不能以权利人是否备案，对其权利保护有所区别。 第三，在知识产权海关保护执法程序中，海关调查权的有限性。知识产权海关保护制度有依申请和依职权两套程序，依职权是在海关备案的知识产权情况下，可以由海关对于监管中发现的有侵权嫌疑货物主动实施中止放行。而对于未备案的知识产权，海关不得实施主动性执法，体现了海关作为公权力的执行机关，对知识产权这类私权保护的有限性。且在具体实施扣货程序中，海关仅针对备案的知识产权，在相关侵权货物扣留后，直接进入行政调查程序，认定侵权并对其直接实施行政处理。对于海关依申请实施的扣货，海关没有主动对侵权货物进行调查的权力，仅执行中止放行的行政措施。接下来进一步的对知识产权侵权与否的事实认定和对侵权责任的追究和权利人的救济，要由司法机关具体实施。 第四，允许扣货期间权利人与货主和解。鉴于知识产权的性质属于私权，在海关总署2009年新颁布的《海关知识产权海关保护条例实施办法》中，规定海关对侵权案件的查处，应尽可能考虑知识产权权利人的意愿，鼓励当事人通过协商解决侵权纠纷，权利人与收发货人就海 关扣留的侵权嫌疑货物达成协议后海关可以终止调查。 此外，其私权性还体现在对扣留的认定为侵权货物的处理上。海关中止放行的扣留货物，经行政调查确认为侵权的，规定侵权货物由海关没收。其处理方式首先是用于社会公益事业或允许权利人收购。其次是消除侵权特征依法拍卖。在拍卖侵权货物的情况下，要求事先征求有关知识产权权利人的意见。显然上述处理方式，不同于海关查缉走私违法行为等传统执法行为对违法货物的处理。对于走私违法行为人偷逃国家税款、逃避国家禁、限制措施的违法行为，由于其损害了国家的对外贸易秩序，对其查处是由海关机关依法主动做出的，且对于违法、违禁的货物，全部由海关没收，依法处理。 （二）知识产权海关保护制度的利益平衡内涵 知识产权海关保护制度作为知识产权法律保护制度的组成部分，涉及到法律对调整的社会关系的平衡性要求。与TRIPS协议序言及知识产权执法有关总义务的相关规定相比，知识产权海关保护制度有着更加多维度的利益平衡内容。除了公益与公益的平衡外，还包括有私益与公益的平衡；私益与私益的平衡；公益与公益的平衡等。 知识产权海关保护制度中体现的私益与公益的平衡，强调的是在进出境环节对权利人的保护不能妨碍公共利益。因此，在海关的知识产权保护制度中，规定了权利人申请海关扣留嫌疑货物，必须提供相应担保。担保金的作用在于，对由于权利人的申请带来的货物收发货人的损失承担赔偿责任。从而避免权利人滥用权利，以维护正当合法的贸易秩序。 知识产权海关保护制度体现的私益性平衡，即知识产权权利人的利益和进出口货物收发货人的利益的平衡问题。权利人从保护自身的知识产权利益的目的出发，要求海关扣留货主的进出口货物，海关中止放行侵权嫌疑货物，将对进出口货物的收发货人的利益产生影响。知识产权海关保护制度，一方面要维护知识产权人的利益，履行知识产权边境执法的职责；同时在其制度设计上，要避免权利人利用知识产权海关保护制度，对合法进出口货物的收发货人的利益造成损害。对于这一利益平衡的要求，在知识产权海关保护制度中，规定了权利人和收发货人的平等的担保权，（注释2：在初期的知识产权海关保护制度中，权利人在申请海关扣留货物时，要求其提供等值担保，收发货人对于扣留的侵权嫌疑货物，可以提供双倍担保要求海关在未确定是否侵权的情况下，放行扣留的货物。新的《知识产权海关条例》对其进行了调整，规定权利人提供担保的金额为等值以下，收发货人仅在海关扣留货物为侵犯专利权货物的情况下，可以以等值担保要求海关放行货物。）即知识产权权利人在担保条件下，可以申请海关扣留侵权嫌疑货物；专利权产品的收发货人在向海关提供担保条件下，可以要求海关放行还没有认定为侵权的进出口货物。以及对权利人和收发货人提供证据的要求，即知识产权权利人在申请扣留侵权嫌疑货物时，要求其向海关提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据；进出口货物的收发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应当向海关提出书面说明并附送相关证据。 知识产权海关保护制度体现的公益性平衡，即是指贸易秩序与贸易效率这一贸易管理中的根本性的矛盾的平衡问题。海关执行知识产权海关保护的职能，对侵权嫌疑货物进行查处，即是对知识产权权利人私人权益的保护，更重要的是防止侵权假冒货物的进出口，维护对外贸易秩序，这是海关的知识产权执法需要维护的公益的一个方面；此外，海关作为进出境监督管理机关，其对进出境的秩序进行监督管理的同时，应当避免因此带来的贸易效率的降低，是海关管理进出境活动，需要考量的公益的另一个方面。因此TRIPS协议有关知识产权边境执法程序方面明确规定了海关中止放行侵权嫌疑货物的时间期限。（注释3：Article 55 on TRIPS：If，within a period not exceeding 10 working days after the applicant has been served notice of the suspension，thecustoms authorities have not been informed that proceedings leading to a decision on the merits of the case have been initiated by a party other thanthe defendant，or that the duly empowered authority has taken pr ovisional measures prolonging the suspension of the release of the goods，the goodsshall be released，provided that all other conditions for importation or exportation have been complied with；in appropriate cases，this time－limitmay be extended by another 10 working days．）我国的知识产权海关保护制度，严格遵循TRIPS协议规定的扣留货物时间的要求，（注释4：知识产权海关保护条例》24条规定，在海关依申请扣留侵权嫌疑货物的情况下，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物；在海关依职权扣留货物的情况下，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。）从而避免对贸易效率产生过多的损害。 知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由特别授权，到以法律的形式承认其所具有的财产权属性的私权的发展过程。其后随着近代的社会化思潮的蔓延，政府作为公权力的代表越来越多的介入到知识产权保护制度中来，使得知识产权保护，除了具有私权特点以外，出现了越来越多的行政权参与知识产权管理和保护的情况，公权力对知识产权保护的介入成为当代知识产权发展的一个新的特征，与贸易有关的知识产权保护即是一个明显例证。本文论及的知识产权海关保护，即是以公权立法的形式，构建的对知识产权行政保护措施。一方面，由其行政执法的性质决定，该制度与以往知识产权行政管理机关对知识产权的管理相比，具有更强的执行性，反映了知识产权作为私人财产权利保护的私法的公法化趋势。另一方面，由其执法对象的私权属性和特殊的利益平衡要求，使其具有与以往海关进出境货物监管、征税和查缉走私等传统执法职能明显不同的执法特点。 注释: 吴汉东主编：《知识产权法》法律出版社2011年版。 张文显：《法理学》法律出版社，1997年版。 吴汉东：“知识产权法的平衡理论与平衡精神——冯晓青教授《知识产权法利益平衡理论》评析”，载《法商研究》2007年第5期。
文物保护相关知识篇7
[关键词] 传统民族手工艺；非物质文化遗产；知识产权；问题；对策
[中图分类号] F830 [文献标识码] A
传统民族手工艺的知识产权保护既是一项繁杂的法律命题，也是一项重要的文化命题，我国关于传统民族手工艺的保护条例历经了二十多年的论证与制定，但目前仍然存在较多的不确定性与复杂因素。
一、传统民族手工艺概述
手工艺是指以手工劳动进行制作的具有独特艺术风格的工艺美术。有别于以现代大工业机械化方式批量生产规格化日用工艺品的工艺美术。传统手工艺，是一种相对于现代手工艺而言的形态和概念。现代手工艺只有在继承传统手工艺的基础上才能推陈出新，革故鼎新，发展出人民喜闻乐见的优秀手工艺。但是由于传统民族手工艺品制作成本高、工序复杂以及民间手工艺者稀缺，致使传统民族手工艺在当代先进生产力的情况下，逐渐在人们的观念中被抹去，以至于部分手工艺面临失传的窘境，大量非物质文化遗产及其实物资料遭到损毁或流失境外。[1]面对如此优秀的传统民族手工艺，正确的作法应当是不遗余力的加以保护，并适当的给予开发和利用。对民族手工艺的继承和发展，不仅可以弘扬民族精神，增强民族的自豪感、自信心，同时还可以增强民族的凝聚力。另外，灿烂的民族手工艺还能让世界其他国家更加了解本国悠久的历史，促进地方旅游的发展和经济贸易往来。
传统民族手工艺具有多种多样的文化特点，但其生产性、生活性和生态性才是其区别于其他民间文艺样式的一个根本点。费孝通先生在分析乡土社会的传统信息传播体系时说：“乡土社会中，不但文字是多余的，连语言都并不是传情达意的唯一象征体系。”其意在提醒我们注意传统社会中交流手段的多元化，而人际之间交流的多元化则会外化为民间文化的多样性。由此可以看出，传统手工艺也具有活态性特征，“口传心授”是其文化的主要传播与沿承方式，这种传播机制同时也决定了传统手工艺的文化载体必须是人。传统手工艺也具有着明显的地域性与民族性。“靠山吃山，靠水吃水”“一方水土养一方人”等谚语无不投射出农业社会地理气候等地缘因素对人类生活的重大影响，而文化基于人类社会之上便也就具有了地域性民族性的特色。
二、传统民族手工艺保护现状
从历史层面上来看，新中国成立以来，党中央国务院和各级党委、政府对非物质文化遗产保护工作高度重视，组织开展了一系列卓有成效的工作，在二十一世纪之初全国人大教科文委员会就非物质文化遗产保护工作进行了大量调研，并且会同文化部文物局等单位联合召开民族民间非物质文化遗产保护的工作座谈会、研讨会。从立法层面上来看，我国关于民族传统手工艺品的的立法保护主要散见于《著作权法》《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》《非物质文化遗产法》以及1997年颁布实施的《传统工艺美术保护条例》和2006年出台的《部级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》上述法律与条例的陆续出台实施，体现了我国在传统民族手工艺方面的立法工作在逐步加强，法律制度也在逐步完善。但同时，也体现出我国的立法工作相对滞后，相关法律体系不够完善，目前出台的相关法规对手工艺的保护大多局限于物化样态，在与手工艺相关的传统知识与手艺、稀缺遗产与资源、多样的艺术形态、文化环境和生存空间方面的保护相对空缺，亟待完善。例如，我国东北部少数民族赫哲族在历史上以“鱼皮”部落闻名于世，也是我国唯一一个传承鱼皮文化的民族。而近些年来，鱼皮革受到世界各大品牌的重视，同时也有一些与赫哲族传统鱼皮技艺类似的发明获得国家专利，例如肖体平的“高原裂腹鱼、草鱼鱼皮的鞣制方法”（专利号00123406），但目前赫哲族尚无一位民间手工艺对其制作的手工艺品申请到专利保护。
三、传统民族手工艺知识产权保护的难题
从对传统民族手工艺的保护现状的阐述，我们可以看出，党中央、国务院和各级党委、政府对传统民族手工艺保护工作的高度重视，对其在法律方面的保护力度也在日益加强。但目前我国传统民族手工艺仍处在一个令人担忧的困境。传统民族手工艺知识产权的保护也面临着重重难题。主要体现在以下几个方面：
（一）权利主体方面
首先，在现有司法程序中，往往会因为无法确定具体的权利人，而导致权益归属的模糊性。因而传统手工艺知识资源权利人有时难以确认的实际，会在很大程度上影响执法的效果，其唯一性有可能导致相关的权益人被忽略，或者可能导致权益主体的泛滥，从而无法真正落实对权利人的保护初衷，因此对权利主体的确认是现行知识产权制度对传统民族手工艺保护的首要难题。再者，传统手工艺是历史累积的知识成果，是由成百上千的工匠智慧凝结的产物。许多传统手工艺品一旦进入流通领域后，其创作的原始主体难以找到，这使得法律很难确定其知识产权的权利主体。[2]最后，传统民族手工艺品技术的拥有者法律意识淡薄，传统民族手工艺基于农业社会而形成，而目前在一些传统民族手工艺丰富的地区经济往往不发达，这决定了权利主体在对知识产权法认识方面的不足，更别谈对其自身权益的维护。
（二）权利客体方面
传统民族手工艺具有鲜明的活态性、地域性和民族性。其特殊的“口传心授”的传播机制要求文化的传播主体必须是人。在目前看来，传统民族手工艺的艺人“老年化”、传人“稀有化”、的问题，导致了传统手工艺正在逐渐的衰退，甚至失传。而其自身的地域性和民族性又决定了传统民族手工艺呈现出与我国民族分布“大杂居”“小聚居”相似的点多面广且分散的分布特色。而在这些少数民族地区，由于当地文化、风俗以及生活习惯等方面的差异使得传统民族手工艺不容易被保护、利用和传承。
（三）法律法规的方面
我国于2006年出台了《部级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》，2011年颁布了《非物质文化遗产法》，但是迄今为止，我国尚未真正出台对传统民族手工艺加以知识产权方面保护的专门性法律，对于传统民族手工艺保护的法律法规比较零散没有形成统一体系。另一方面传统民族手工艺者不清楚当地是否有专门的法律来保护传统民族手工艺的知识产权，可看出我国对相关法律的宣传与执行力度不够，现有法律法规也没有得到有效的实施。
（四）对知识产权法认知方面
传统手工艺进入流通领域后，生产者往往受经济利益的驱使，肆意剽窃他人民族手工艺使其为己所用，从中谋取个人利益，侵犯了他人对传统民族手工艺专利权，从而进一步恶化了市场风气。而大众消费者没有在辨别市场上存在的传统民族手工艺品真伪的前提下随意消费，导致不良风气肆虐社会主义市场经济。以上种种现象都是生产者与消费者对知识产权法认识不足的表现。
四、对传统民族手工艺的知识产权保护的对策
（一）加强对传统民族手工艺的立法保护
传统民族手工艺是非物质文化遗产的一项重要组成部分。2004年我国加入了《非物质遗产保护公约》，并于2011年3月颁布了《中华人民共和国非物质遗产法》，使得传统民族手工艺得到了一定的保护与发展，但我国有关传统手工艺的法规与条例较为零乱与松散，还没有形成统一的法律法规体系。因此，完善我国对民族手工艺的立法，构建出台针对传统民族手工艺的知识产权的专门性法律，使零散的法律法规形成有机的统一体是目前对传统民族手工艺立法保护的当务之急。世界知识产权组织将民间传统手工艺定义为“民间文学艺术表达”（expressionsoffolklore）中的一种形式，肯定了传统民族手工艺作为一知识产品的特殊性，也说明了其不能完全归入知识产权体系。因此，传统手工艺的特别保护法就可以作为我国立法工作的下一着手点。除此之外，立法工作者可以适当参考借鉴外国在此方面的立法，例如，日本的《传统工艺品产业振兴法》与《文化财产保护法》和法国的《景观保护法》与《考古发掘法》等。其中某些法律文件并非针对传统民族手工艺，但也足以支持手工艺行业的发展与保护了。
（二）加强对传统民族手工艺的司法保护
在当今法制社会下，立法体制逐步完善的同时也对司法的准确提出了更高的要求。于1997年5月的实施了近15年之久的《传统工艺美术保护条例》效力较低，效果不显著，对于此条例的贯彻执行更注重传统工艺的文化保护而非产权保护。[3]因此，国家有必要在完善立法体系的基础之上，加强司法力度，提高司法准确性，以解决该条例中没有解决、但亟待解决的问题，以保证对民族手工艺法律保护的良性运行。
（三）提高对传统民族手工艺的知识产权法保护意识
我国对传统民族手工艺的挖掘和保护意识起步较晚，民众对于传统民族手工艺知识产权法方面的意识也较为薄弱。因此，提高民众对传统民族手工艺的知识产权法保护意识，更应着重加强对传统民族手工艺者的普法宣传。在法律意识薄弱的情况下，通过建立第三方机构来处理传统手工艺发展中的知识产权问题可以说是很好的方法。[4]对此，我们可以借鉴英国为提倡文化与经济协调发展的理念设立的“英国艺术委员会”，组建“民族手工艺保护协会”以解决中华民族手工艺外流所产生的继承与保护问题，从另一方面上加强法律保护意识。
[参 考 文 献]
[1]廖晓春，许平.中国民间工艺[M].杭州：浙江教育出版社，1995
[2]雷平秀.浅析我国民间手工艺的知识产权保护[J].湖北成人教育学院学报，2009（1）
[3]郑颖捷.知识产权战略背景下少数民族传统工艺的法律保护研究[J].中南民族大学学报，2007（6）
文物保护相关知识篇8
【关键词】西北民族地区；非物质文化遗产；知识产权
随着我国对非物质文化遗产的知识产权保护的兴起，西北民族地区的非物质文化遗产的知识产权保护同样引起了学术界的重视。据统计，近10年来国内涉及西部民族地区非物质文化遗产研究的论文多达160多篇。加上西北地区幅员辽阔，少数民族众多，收入国家非物质文化遗产名录和扩展项目名录的非物质文化遗产有190项，如何保护本地区非物质文化遗产的知识产权，成为迫在眉睫的事情。构建本地区的非物质文化遗产的知识产权保护，需要从以下做起。
一、坚持以人为本，尊重客观规律，注重利益合理分配
少数民族非物质文化遗产是族本族群群体智慧的结晶，本组组员应当是享有真正权利的主体。因此，在非物质文化遗产的保护过程中要坚持以人为本，尊重本民族群众的意见。不宜采取圈隔固守、异地转迁、搜集保存等直接的行政手段干预，而应该在充分尊重其非物质文化发展规律和实际特征的基础上，结合市场化和现代化方向进行开发利用，从静态维护转移到内在生命力的维护上来。尤其要重视利益的合理分配，培育少数民族群众的知识产权意识，从而激励少数民族对本民族非物质文化的传承和创新。
二、积极立法，结合本地实际，建立地区特色法律制度
健全法制对西北民族地区非物质文化遗产知识产权保护具有重要意义，特别是像我国这样一个具有制定法传统的国家，制度层面上的建设更显成效。尽管我国于2011年颁布《中华人民共和国非物质文化遗产法》，但西北民族地区各地文化差异较大，民族地区缺乏地方立法保护。西少数民族地区的非物质文化遗产的产生、发展始终与本地区的特色相伴，外来因素影响较小。如果只注重从全国范围内制定法律法规来保护，势必会在实际中损害本地区的非物质文化遗产；如果在遵循《非物质文化遗产法》的基础上，加快完善本地区的相关法律制度建设，并结合本地区实际情况，做到一个少数民族的具体情况进行保护，必定会发挥法律制度的积极功效。当注重民族自治地方立法，这既是民族文化自治权利的体现，又能更好的反映出非物质文化的民族性和地域性。
三、加快知识产权理论创新的步伐，使其与少数民族非物质文化遗产保护相融合
从少数民族非物质文化遗产的特征中，可以发现它是一种特殊类型的知识产权，与传统知识产权体系存在着诸多的差异性。但从根本上讲，少数民族非物质文化遗产同样具有知识产权的本质特征，尽管关于其独创性、权利主体和权利性质的不容易被认定，但并不意味着少数民族非物质文化群体权利和财产利益的必然丧失。因此，要进一步加快知识产权的理论创新的步伐，使其能够与少数民族非物质文化遗产保护的现实需要紧密契合。
四、学习国外先进经验，实现少数民族非物质文化遗产知识产权保护的法制化
1、著作权保护制度。为了能够有效地保护少数民族非物质文化中的无形文化表达，应当借鉴联合国科教文组织的示范条款，采用独特的保护非物质文化表达的机制。此外，还应采用世界知识产权组织版权条约以及表演和录制品条约，建立强有力的保护少数民族非物质文化表达的版权和相关权利机制。
2、商标权保护制度。含有少数民族非物质文化的商品或服务可受《商标法》的保护，并且可以寻求注册集体商标和证明商标的方式来达到保护目的。此外，当商标的注册和使用可能侵犯少数民族非物质文化权利时，或商标由于虚假表示而形成与其相联系的事项构成，或商标对其造成侮辱或有损名誉时，国家应拒绝注册该商标或在任何时候撤消该商标。
3、专利权保护制度。对于少数民族医药、手工技艺、铸锻技巧、织染和蜡染技术等民族民间传统手工艺可以按照《专利法》的有关规定进行保护。并且应在“申遗”的基础上建立少数民族非物质文化遗产文献制度，当专利申请所涉及的发明对非物质文化有特定的文化和精神意义，或这种申请有可能被认定侵犯少数民族非物质文化权利时，应拒绝该申请。
五、建立和完善实现西北民族地区非物质文化遗产财产性利益的分配制度
在加强非物质文化遗产与知识产权制度联系的同时，需要建立和完善实现非物质文化遗产财产性利益的分配机制，一方面有利于调动各方保护非物质文化遗产的积极性；另一方面也通过财产性利益实现增强非物质文化遗产发展的物质基础。
转化少数民族地区的非物质文化遗产资源为旅游资源，积极拓展非物质文化遗产保护资金渠道。西北少数民族地区应当把地区的非物质文化遗产资源推向市场，推动旅游业的发展，将资源优势转化为经济优势，为其保护自谋资金，实现双赢。
六、加强责任认定制度
权利实现的过程同时也是义务履行的过程，而侵犯权利或不履行义务就需要承担责任。
如果没有完善的责任制度，法律所追求的制度目的就不能很好实现。在民族地区非物质文化遗产知识产权保护中，责任制度不完善、司法资源短缺的问题比较突出。
因此，在明确归责原则、责任承担方式、非物质文化遗产侵权认定等方面的制度内容同时，还需要大力培育司法专业人才。
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