时间：2023-09-18 17:13:35
关键词:价值规律;国内市场;世界市场
革开放以来,我国从计划经济为主、市场调节为辅,到有计划的商品经济,再到社会主义市场经济,并逐步加以完善。市场经济就是靠市场来调节资源的配置,在市场调节资源的配置中必须遵循商品经济的基本规律――价值规律。价值规律是市场经济和商业时代的基础规律,在国内市场和世界市场上像一只看不见的手,支配着商品经济的变化和发展。
一、价值规律的内容和表现形式
价值规律是商品经济的基本规律。价值规律的基本内容是:商品的价值量是由生产商品的社会必要劳动时间决定的,商品交换要以价值为基础,实行等价交换。
商品的价值量不是由个别劳动时间决定,而是由社会必要劳动时间决定,这是不以人的主观意志为转移的。社会必要劳动时间是在现有的社会正常的生产条件下,在社会平均的劳动熟练程度和劳动强度下制造某种使用价值所需要的劳动时间。
所谓“现有的社会正常的生产条件”,指的是当时在某个生产部门里,绝大部分同类产品的生产条件,其中最主要的是使用什么样的劳动工具。比如织布,如果社会上绝大部分布匹是用机器织出来的,而手工织的布只是很小的一部分,用电脑操作织的布更是极少数,那么使用机器就是现有的社会正常的生产条件。在同样的生产条件下,不同的劳动熟练程度和劳动强度,生产同样一匹布,耗费的劳动时间也不同。如果有的用8小时,有的用13小时,而大多数用10小时,那么生产一匹布所需的社会必要劳动时间就接近于10小时,一匹布的价值量就相当于10小时。
商品交换要以双方商品的价值量为基础,实行等价交换。因为商品交换是商品生产者之间互相交换自己的劳动,两种商品都按社会必要劳动时间决定的价值量进行等价交换才能使交换成为互利的事情。如果是不等价交换,交换的一方占便宜,另一方吃亏,商品交换就不能长久持续下去。
货币出现以后,商品的价值都由货币来衡量,表现为价格。等价交换也就是要求商品的价格应该与价值相符合,但是,在现实生活中,价格并不总是与价值相一致的。价格围绕价值上下波动是价值规律的表现形式。
价值规律是通过价格围绕价值波动表现出来的。在市场上,发生价格与价值相背离,主要是由市场上的商品供给和需求不平衡引起的。当某种商品供不应求时,买者同买者就会竞争,从而使价格高于价值;当某种商品供过于求时,卖者同卖者就会竞争,从而使价格低于价值。可见,供求变化会影响价格,使价格上下波动,引起商品的价格经常与价值不一致。反过来,价格的变动也会影响供给和需求。当某种商品的价格高于价值时,会吸引商品生产者增加该种商品的生产,从而改变供求关系,导致价格下降;当某种商品的价格低于价值时,会使商品生产者减少或停止该商品的生产,从而改变供求关系,导致价格上涨。这样,就形成了一个价格上下波动的运动,这个运动表现为一条曲线。人们在市场上能够看见和接触的,就是价格上下波动的曲线。但是,价格的涨落总是围绕着一个中心来进行的,这个中心就是商品的价值。恩格斯说:“只有通过竞争的波动,从而通过商品价格的波动,商品生产的价值规律才能得到贯彻,社会必要劳动时间决定的商品价值这一点才能成为现实。”
事实上,价格上涨或下降,都不会距离价值太远,价格不能无限制的上涨,也不能无限制的下降,价格的上下波动总是围绕价值这个中心的。从单个交换过程来看,虽然价格时涨时落,但从一个较长的时 间来看,商品的价格总的来说仍然与价值相符合。“如果你们不是只考察每天的变动,而是分析较长时间里的市场价格的运动,……那么一切种类的商品,平均说来总是按它们各自的价值,即它们的自然价格出手的。”[1]
价格围绕价值上下波动表明,社会必要劳动时间决定价值量始终作为一种趋势,作为一个规律在贯彻着。所以说,价格围绕价值上下波动不仅不违背价值规律,反而正是价值规律的表现形式,而且是唯一的表现形式。
二、价值规律在国内市场上的作用
价值规律是商品经济的基本规律。就像一根无形的指挥棒,哪里存在商品生产和商品交换,价值规律就在哪里起作用。价值规律是客观的,人们不能创造它,也不能取消它,只能遵循价值规律的要求,自觉利用它。价值规律在国内市场上主要有三个方面的作用。
(一)价值规律调节生产资料和劳动力在各生产部门的分配
商品的价格是围绕价值上下波动的,当某种商品供不应求、价格高于价值时,由于有利可图,许多商品生产者就会被吸引来生产这种商品,从而使生产资料和劳动力流入这个生产部门,导致这个生产部门的扩大和产品供应的增加。反之,当某种商品供过于求、价格低于价值时,由于无利可图甚至亏本,许多商品生产者就会减少或放弃这种商品的生产,从而使某种生产资料和劳动力从这个生产部门退出,导致这个部门生产的缩小和产品供应的减少。这样,通过市场价格的调节,使生产资料和劳动力在各个生产部门之间可以大体上保持适当的比例关系。所以说,价值规律是商品生产和商品交换的调解者。
(二)价值规律刺激商品生产者改进生产技术,改善经营管理,提高劳动率
根据价值规律的要求,商品是按照社会必要劳动时间所决定的价值量进行交换的。因此,某个商品生产者如果率先改进技术设备,经营管理先进,劳动生产率比较高,生产商品的个别劳动时间就低于社会必要劳动时间,因而在交换中就获利较多。反之,那些劳动生产率较低,个别劳动耗费较高的生产者,便只能获得较少的收入,甚至不能弥补自己的劳动耗费。这种情况必然会刺激商品生产者努力改进生产技术,改善经营管理,提高劳动生产率。
(三)价值规律促使商品生产者在竞争中优胜劣汰
商品生产者的生产条件各不相同。生产条件好的生产者,生产商品的个别劳动时间低于社会必要劳动时间,因而获利较多,能够不断扩大生产,更新设备,进一步改善生产条件,在竞争中处于更加有利的地位,不断地因优取胜。生产条件差、经营管理水平低的生产者,物无力改善生产条件,处境更加不利,在竞争中就会遭到失败,以致被淘汰。
三、价值规律在世界市场上的作用
在商品经济条件下,价值规律不仅在国内市场上发生作用,同时也在世界市场上发生作用,但是,价值规律在世界市场上的作用与其在国内市场上的作用是不相同的。在一国范围内,商品交换是等量劳动的交换。在世界市场上,商品的价值具有二重性:
一方面,由于生产要素在国际上缺乏流动性,导致各国国民经济的相对孤立性,从而各国有着相对独立的民族市场和商品的国民价值。
另一方面,他们又被国际分工、世界市场联系在一起,从而形成了商品的国际价值。由于各国劳动强度和劳动生产率是有差异的,因而商品的国际价值和国民价值也存在差异,而在世界市场上商品的交换只能按照国际价值进行,于是便出现包含相等国际价值的不同国别价值相交换,即不等量劳动相交换,这正是价值规律在世界市场上的作用与它在一国内市场上的作用的区别所在。[2]马克思指出:在不同国家的相互关系中,“一国的三个劳动日可以和别一国的一个劳动日相交换。价值规律在这里有重要的修正。”[3]马克思这里所说的“三个劳动日”和“一个劳动日”是指国别社会劳动时间或国民价值。如果以“世界劳动的平均单位”这一国际统一尺度来衡量,那么它们有相等的国际价值。
价值规律在世界市场上发生作用的结果主要表现在如下几个方面:
(一)调节国际分工
如前所述,在世界市场上,商品交换是按照国际价值进行的。因此,一国专业化生产国别价值低于国际价值,即国别社会必要劳动耗费少于国际社会必要劳动时间耗费的产品,便可通过对外贸易实现社会劳动的节约并盈利。世界各国正是根据价值规律在世界市场上提供的价格信息来安排其生产和开展对外贸易的。价值规律在世界市场上就像只看不见的手,不断地指挥和调节国际分工和国际贸易。目前,拥有高科技、资本又丰富的国家专门发展“技术密集型”和“资本密集型”产品的生产和出口,劳动力较多的国家发展“劳动密集型”产品的专业化生产和出口,自然资源相对丰富的国家则发展“自然资源密集型”产品的专业化生产和出口,这些都是国际价值规律起作用的结果。[4]
(二)刺激各国改进生产技术、降低生产成本、提高管理水平和销售技术水平
由于价值规律在世界市场上的作用发生了重大变化,在国际商品交换中,国别价值越是低于国际价值或符合国际价值的价格的商品获利越多。因此,世界各国均致力于改进生产技术,提高劳动生产率,降低生产成本,并在商品质量、包装装潢、销售技术等方面下功夫,以在世界市场的激烈竞争中取胜,从对外贸易中获取更多的利益。
(三)加深了世界各国的不平衡发展
在世界市场上,由于国际价值规律的作用,商品交换对不同国家的经济发展产生不同的影响,从而导致各国的不平衡发展。不发达国家因劳动生产率较低,劳动强度较小,所生产的商品国别社会必要劳动时间耗费较多,国民价值较大,但在世界市场上却只能以低于其国民价值而符合国际价值的价格出售,因而在世界市场的竞争中处于不利地位,国民经济发展缓慢。而发达国家由于劳动生产率高,劳动强度大,所生产的商品国别社会必要劳动时间耗费少,国民价值小,在世界市场上按照高于其国民价值而符合国际价值的价格出售,不仅能获得大量的利益,而且在竞争中处于有利地位,有利于其经济的增长和发展。当然,发达国家之间劳动生产率和劳动强度也存在差异,加之他们的生产状况、原料供应和对外贸易政策各不相同,因而他们生产的商品国民价值大小、从而国际竞争力强弱也不同,这就决定了发达国家之间的经济发展也是不平衡的。[5]
(四)影响各国对外贸易政策的制定和调整
由于各国生产力水平和国际价值规律的作用,各国产品的国际竞争力有强有弱。为了发挥优势、弥补劣势,各国政府往往采取不同的对外贸易政策。商品竞争能力强的国家,往往采取自由贸易政策,让有竞争力的商品打入国际市场。而商品竞争力弱的国家,则执行保护贸易的政策,通过各种奖出限入得措施来扩大本国产品的出口和限制别国产品的进口。当一国产品的国际竞争力发生了变化,该国政府便会相应的调整其对外贸易政策。
总之,无论在国内市场或是世界市场,价值规律都发挥着指挥棒的作用。在国内市场,价值规律调节生产资料和劳动力在各生产部门的分配;刺激商品生产者改进生产技术,改善经营管理,提高劳动率;促使商品生产者在竞争中优胜劣汰。在世界市场,价值规律调节国际分工;刺激各国改进生产技术、降低生产成本、提高管理水平和销售技术水平;加深了世界各国的不平衡发展;影响各国对外贸易政策的制定和调整等。
参考文献:
[1]《马克思恩格斯选集》第二卷.人民出版社,1972,P177
[2]陈宪,韦金鸾,应诚敏,陈晨编著.《国际贸易-原理.政策.实务》.立信会计出版社,2000,P6-68
[3]《剩余价值学说史》第三册.人民出版社,1978,P111-112
[4]陈宪,韦金鸾,应诚敏,陈晨编著.《国际贸易-原理.政策.实务》.立信会计出版社,2000,P68
韦伯认为理想类型作为一种方法论，就是指以可能性作为中介来探讨现实性。首先，理想类型是将价值判断排除在外的主观性思维模式理想类型不足以说对全部的事实进行经验上的概括，它也不是指社会现实中人们所梦想的，最理想的一些事务，而仅只表明某种现象是接近或近似于典型的。这种典型在现实生活中没有纯粹的存在形态，知识作为一种分析工具而已。在此意义上，韦伯理想类型不包含任何的价值判断，在价值上保持中立、客观和自由。哈特在建立其法律规则体系理论时借助了内在视角和外在视角的区分构筑起初级规则和次级规则的结合的理论来解释法律的概念，区分单纯关注行为与借助规则理解行为。
外在观点来自于这样的立场: 人们仅作为观察者的身份对待规则，但不接受规则的约束，外在观点仅关注行为本身，而忽视指导行为背后的规则。内在观点则源自于以下情形，人们不但接受这些规则，而且将这些规则作为指导自己行为、批评或证立的理由。这意味着，持内在观点的人认为，要想恰当理解规则指导的行为，必须从理解规则的角度入手方始可能。一旦观察者从外在观点出发，他们就无法对于接受规则的群体成员如何看待他们自己的规律行为提供有效的说明，同样无法从规则的角度和建立在规则基础上的义务或责任的角度来描述群体成员的生活。相反，这种描述将会以行为可观察的规律性、预测、可能性以及征兆等角度来实现。哈特认为只有从内在视角出发才能有效理解人们对义务的服从既不同于被强迫去做，也不同于对于不利后果出现的预测，更不是某种心理压迫感。即使不存在威胁，遵循义务的行为仍将存在，因为人们已经将义务所在的规则当作自己行为的正当标准。
二、从价值无涉视角理解法律的概念
价值无涉这一原则首先是由韦伯提出的社会科学的客观性原则，今天在社会科学领域内依然广为接受的标准。韦伯在《社会科学和经济科学价值无涉的意义》中明确了价值无涉作为经验科学的原则向文化科学提出的客观性的要求: 将价值判断从经验科学的认识中剔除出去，划清科学认识与价值判断的界限。价值无涉要求研究主体按主观愿望选择了所要研究的问题之后，应该客观地描述关于所要研究问题的全面资料和对这些资料进行科学分析所得出的结论，而不管这些资料和结论是否与研究主体、社会或者他人的价值观念相冲突、相对立。也即是说对事实的客观分析不能提供价值判断，研究主体按主观愿望选择了所要研究的问题之后，应该客观地描述关于所要研究问题的全面资料和对这些资料进行科学分析所得出的结论，而不管这些资料和结论是否与研究主体、社会或者他人的价值观念相冲突、相对立。
韦伯继承了李凯尔特对于价值的解释，即关于思考世界的一个终极和非衍生的概念，韦伯在论文中提到价值是表示人与实在的一种关系，这个关系如若消失那么价值也就无存在的根基和意义。文化现象的价值基于人的世界的多元性与世界对于个体的价值性，并且这种价值不是单一的，可以从一个更宽广的意义去理解，比如个人兴趣，阶级利益乃至纯粹理想均可包含其中。由此，价值判断实际上就是价值关联，是人们对具有特殊性质的文化对象所拥有的一种评价态度，但不能理解为任何现象都在认识者眼中具有文化意义，能成为研究的对象，只有那些依照某种价值观念对主体有研究意义的实在组成部分。 所以，韦伯认为价值关联才是价值无涉逻辑前提。价值无涉强调事实与价值判断的区分，科学研究不应将主观的东西纳入到客观性范畴中去考察。价值的本质不在于真实的事实性，而是他们的有效性。韦伯所提出的方法论体系不同于休谟之处在于他强调的价值无涉并非与价值决裂，完全抛弃价值考量这个因素完全对立，而是与价值相关联的无涉。价值无涉原则的意义便在于提供一种与研究自然科学类似的客观的、可控的、标准统一的研究方法去研究社会科学。韦伯坦陈道价值判断任何社会理论都无从回避。但是，社会科学研究者不应该根据主观喜好来对道德加以评判，而是要站在一个客观的立场分析文化现象固有的客观价值，以此作为评判这种事物的价值的标准，探寻其社会基础和意义。在更广泛的意义上讲，价值无涉本身就是一种价值要求。
在这个原则指导下的社会科学研究者在进行社会科学研究的过程中必须排除价值干扰，但这不意味着把所有研究对象中附着的价值完全提出的，而是要在研究态度上保持一种中立性和客观性。法理学对价值无涉原则的最佳运用是分析实证主义__者关于法律应然性与实然性的分野。分析实证主义认为恶法亦法便是源出于对法律客观性的承认与尊重的态度，当思考法律的存在性时，并不影响并对其做出价值判断，反之亦然。这意味着在语言表述中，应区分法律的事实陈述和价值陈述，正如边沁所说法律不论其好坏，都必须将其视为法律。一个法律体系中某一规则是否为法律，是一个法律定义的分析问题，应由该国的法律体系所遵循的规则来决定。因为好坏问题涉及的是规则的道德价值与利弊问题，其涉及政治学或伦理学问题，所以边沁主张法学可分为说明性法学和评论性法学，分别解决法律是什么的事实判断问题和法律应当是什么的价值判断问题。
三、小结
[关键词]图书馆法权 核心价值 文化权利 宣言 知识产权 图书馆法
[分类号]G250 D920.0
目前，有关图书馆核心价值的描述有数十种之多，此处不一一例举，虽然能从中找到许多共识，但毕竟没有得到科学的界定，首先是对“图书馆核心价值”这一命题本身的界定不够明确，导致多重研究主体对多重研究对象的多元化立论，分歧自然也就不可避免了。正如戈曼(M.Gorman)在《数位时代的图书馆价值》演讲中所说：“最主要的困难在于价值这个概念难以驾驭，而且容易与其他有益及有德行的事情混淆，……价值就是信念，……有没有这样一组像这类的信念(或者说是一个价值体系)为所有人共享……如果我们可以明确陈述并定义出我们的价值，我们就能声明，作为一种事业我们相信什么?以及什么是所有图书馆工作的必要基础”。
因此，我们首先应就“图书馆核心价值”这一命题所指范围进行必要的界定，才谈得上建立共同的价值观。
1 命题界定与概念辨析
从“图书馆核心价值”这一命题的词组结构来看，它并不是一个概念，而是数个概念的有机组合，从字词层面上可划分为两个以上概念，即“图书馆”和“核心价值”，而“核心价值”还可以划分为“核心”和“价值”两个概念。
该词组中，“图书馆”概念不仅可以单指具体图书馆的个别属性，也可以是“图书馆事业”、“图书馆行业”、“图书馆职业”、“图书馆界”等复指性概念。
其中，“核心”概念可以理解为“中心”、“主要”、“重要”、“基本”等意思；还可以理解为相对于其他行业来说的“独特”或“不可替代”的意思。以及相对于历史来说的“永恒”等意思。
而“价值”概念则可引申出更多解释，如果从经济视角看，“价值”是商品的社会属性，指商品中凝结的一般人类劳动，价值体现商品生产者之间的生产关系；如果从社会视角看，“价值”的内涵更加丰富，不仅包括经济学中的价值和使用价值，而且还泛指一切对社会有效、有用、有益的原则、规定、措施、行为及其符合社会道德规范的主观和客观因素的社会存在价值。且“价值”概念本身还可以是“价值观”、“价值体系”等概念的省略语，使得“价值”概念延伸出许多层意思。
因此，看似简单的“图书馆核心价值”这一命题，由于不是一个概念，而是数个内涵丰富的概念的复杂组合，通常用概念的内涵和外延来下定义的做法不适合该项研究，即一般不能用判断来完成该词组的定义，而必须经过辩证逻辑推理才能论证这一命题。
2 图书馆核心价值表述举要分析
2.1 美国图书馆界的表述
美国图书馆协会(ALA)对图书馆核心价值的研究长达近十年，先后组成两个特别任务小组，其图书馆核心价值的确定主要是在第二特别任务小组的研究基础上得出的。该小组的研究方法是从ALA的有关文件中抽取与价值相关的观念、观点、关键词来作为图书馆的核心价值要素，由这些价值要素的组合来形成图书馆核心价值体系。ALA总结为：可获取性、协作、多样性、教育与终身学习、知识自由、保存资源、隐私权、专业能力、公共物品、服务、负有社会责任11个方面的核心价值。从这些价值要素来看，美国图书馆协会的图书馆核心价值显然指的是一个价值体系。就主观对这种客观价值体系的描述而言，亦未尝不可称之为一种价值观。这一做法的优点是简单明了，具有一定权威性。其概念间的联系性留给人以想象的空间，具有灵活和变通性。这种做法也被其他一些国家效仿，缺陷是由于未做具体阐释，在历史上和现实中缺乏来龙去脉的陈述，也缺乏严格的逻辑推导，要素间失却内在关系的论证，因此即便结论是正确的，也仍然是一个缺乏说服力的价值体系的表述。
2.2 中国《图书馆服务宣言》的表述
《图书馆服务宣言》(以下简称“宣言”)是中国图书馆学会代表中国图书馆界发表的第一项宣言”，。其引言及七条内容来自于国内外有关重要文献，权威性无庸质疑，且《宣言》从酝酿、立项、起草、讨论、修改，直至形成和颁布的整个过程和程序都是无可挑剔的，应当说是比较成功的。或许可以认为它是一项图书馆核心价值研究的衍生成果，是代表中国图书馆向社会做出的庄严承诺。
但《宣言》本身并不能代替图书馆核心价值研究，学术理论问题不同于政策、法规、声明、宣言，学术问题重在说理，容纳百家之言，允许差异性的表达，不必强求统一，只顺从公认原则；而政策、法规、声明、宣言则是人们应遵守的共同准则、原则、立场、承诺等。学术问题尤其忌讳行政命令或投票表决式的运作方式，强求统一。因此，就这一点看，《宣言》显然不应妄言已形成了中国图书馆界的核心价值观，至于其是否系统地说明了图书馆的核心价值，还是应当允许“仁者见仁，智者见智”为好，使之有个宽松的学术气氛。
图书馆核心价值研究，作为图书馆学的一项极富当代意义的基础研究，是一个长期的学术问题，可以产生多方面的理论和实践成果，《宣言》只是其成果之一；还可以对政策性、法规性文件的制定产生影响，提供理论和实践依据的研究。《宣言》通篇未提及知识产权问题，而这一问题恰恰是当代图书馆界陷入法律尴尬的核心问题，也是全球化、市场化、网络化环境下图书馆立法、图书馆宣言、图书馆核心价值研究不可回避的现实问题。图书馆作为社会基本文化建制，必须与社会制度的发展和谐共存，除体现公民的基本文化权利外，还必须负有法律和社会责任，图书馆核心价值研究及表述显然有必要厘清图书馆与各种法律的关系、与经济社会发展的关系，而并不只是社会文化关系和信息权利问题。
3 图书馆法权与图书馆核心价值历史演进的关系
3.1 法权
《汉典》对“法权”的解释是依法享有的权利、法定之权。
《百度百科》词条认为法权概念应从广义及狭义层面上理解。广义上的法权概念反映其主观应该性。而狭义的法权概念反映其实然客观性，即法权是通过法律确认与保护的权利。法律性是法权的最基本属性，也决定了法权的缺陷性。法权关系，根据马克思的研究，简言之，就是指由国家保护着的，以法律手段调整社会而出现的一种社会现象和社会关系。这种关系要求基于法律而产生，以人们在社会生产和其他活动中应当严格遵守的权利和义务为内容。
孙国华、朱景文《法理学》将“法权”界定为法律上的权利，指法律所允许的、权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。
关于“法权”的定义很多，以上列举的几种代表性观点，虽然也存在差异，但其共同点是指法律规定的权利、义务、关系。
3.2 图书馆法权
根据法权的有关定义，可以认为：图书馆法权应是图书馆依法享有的权利、职责、义务及社会关系准则。
在我国，图书馆法权主要来自于宪法的宏观规定(即《中华人民共和国宪法》第二十二条)，是图书馆依法存在和发展的直接依据，也是图书馆法权存在的基础和立法依据。在中国虽然还没有一部图书馆法，但仍有各种行政法规表达了以宪法为基础的图书馆法权及社会定位。从这个意义上说，图书馆法权是现实存在的。
图书馆法权由于是依据法律而产生的权利、职责、义务和社会关系准则，其实就是社会制度及其发展对图书馆的法律定位。图书馆界主张的“图书馆权利”从广义法权概念上说，它反映了事业发展的主观应该性，但是否具有狭义法权概念所要求的实然客观性，则取决于现实立法实践。由于我国迄今还没有一部全国性的《图书馆法》，图书馆法权的内容是什么?图书馆事业有哪些事项和职责需要得到法律确认与保护?对这些问题并没有明确规定和授权，也没有系统说明，这就使图书馆处于无法可依的状态。即法理上广义的图书馆法权理念是客观存在的，狭义的法权内容却明显缺失。
图书馆法权应当通过《图书馆法》这个行业法来予以确认和保护，长期以来是图书馆界的共识。
3.3 图书馆法权发展观
图书馆法权不仅是现实的、客观的，同时也是一个历史的和发展的法学范畴。在社会发展的各历史阶段都存在并对应着相应的图书馆法权，与图书馆核心价值的存在和发展如影随形。图书馆核心价值从历史上看，其演进实际上就是在特定的社会制度和法规调控下的图书馆对各类文献的收藏权、保存权、整理权、编辑权、所有权、管理权、限制权、传播权等一系列以文化权利为中心的价值延续与更迭。其中无不彰显着法制的观念和实践。
3.3.1 古代图书馆法权 自古以来的法制史中，很早就出现了文化法律和文化垄断现象。早期社会形态中就显示了奴隶制和封建统治者的文化特权。在欧洲主要体现为中世纪封建专制和教会的思想文化禁锢政策；在中国则表现为逐步发展出以王权和皇权为中心的文化专制，秦始皇的“焚书坑儒”和汉武帝的“罢黜百家。独尊儒术”是上古时期封建文化法权理念的典型表现。中国封建社会两千多年的文化职官制度，是确保统治者对藏书楼四大藏书体系进行系统控制的制度保障。
从世界视角看，古代图书馆法权主要体现在对奴隶制社会、封建社会的各类文献“藏”、“用”制度的调控上。归根结底是对文化权利和文献支配权的调控。图书馆在各国的起源是一种普遍的文化现象，是文字、文献发展到一定阶段的产物，由统治者对政治、宗教、文化的垄断控制逐步演变为记录以政治、宗教、思想、制度、法律、科技、经济、文化、教育、文学、艺术和社会生活、百科知识为内容的文献集中管理与保存的社会基本文化建制(古代图书馆虽然已随着历史的发展而尘封淹灭，但经其保存的各类文献犹存)。其传承人类文化遗产的精神价值是永恒的。
3.3.2 近代图书馆法权 近代国家图书馆的出现，如1789年法国资产阶级大革命，将皇家图书馆和教会图书馆收归“国有”，完成了图书馆的国家所有权的变革，实际上是从法制上肯定了公民的文化权利，也奠定了国家财政支持图书馆事业的基础。19世纪中期，在英美先期出现的公共图书馆立法及一批公共图书馆，则完成了图书馆的大众化模式，以立法的方式彰显了公共图书馆精神，体现了公益性、共享性、开放性、免费服务、公款经营、平等获取等图书馆核心价值。
3.3.3 现代图书馆法权 1949年联合国教科文组织发表的《公共图书馆宣言》极大地推动了世界各国图书馆的立法和修订。总的来看，图书馆法的历史演进反映了社会的进步。进入网络社会后，虽然社会形态并未发生质的变化，但无论是资本主义社会还是社会主义社会都共同面临网络经济、网络政治、网络信息带来的全球化、市场化、一体化进程。在新形势下，知识产权保护比以往任何一个历史阶段都更为重要，随着知识产权制度的日益完善，大多数国家的图书馆法及其法权表述都未能适应社会法律的调整，图书馆法权面临新的社会定位，这正说明图书馆法权是随着社会的发展而发展的，图书馆核心价值也必将赋予新的时代内涵。
3《4 当代图书馆法权体系
图书馆法权体系(关系)即一系列有关图书馆存在、发展、权限、职责、义务和社会关系准则的法律规定，是图书馆与一系列法律的关系，也就是图书馆法律环境。《图书馆法》应是图书馆法权的核心内容，但图书馆法权体系(法律环境)却决定了图书馆法权和图书馆立法内容。在图书馆与各种法律的关系中，最基本的依据是宪法，关系最为密切的是知识产权法。要为图书馆立法并确立当代图书馆法权，就必须弄清楚图书馆与各种法律的关系。
3.4.1 图书馆与宪法的关系 宪法是国家的根本大法，具有最高法律权威和最高法律效力。宪法是制定普通法的依据，普通法律的内容必须符合宪法的规定。与宪法抵触的法律无效。但是宪法也只能是规定立法原则，而不能代替普通法律立法。因此，应当有具体的《图书馆法》对图书馆法权予以明确确认和规定。《图书馆法》立法程序则应依据《宪法》和《中华人民共和国立法法》的规定，由具备立法资格的国家立法机构或行政主管行使立法权。
3.4.2 图书馆与相关法的关系 在各种法律中，知识产权法及其制度与图书馆关联最为密切。网络环境下，知识产权问题是图书馆陷入法律尴尬的最为突出的问题，也是国际图书馆界面临的共同问题。
在知识产权法律制度中，著作权法、版权法及其延伸法信息网络传播权有关法规更是与图书馆法权有着直接关系，既是图书馆法权的保护体系，更是图书馆法权的限制和约束体系。图书馆法权与知识产权法的矛盾，主要来自于私权法与公权法利益的均衡与对立，以及保护知识产权持有人利益与公众自由获取信息之间的矛盾。从目前各国立法实践来看，代表公共利益的图书馆，在现行知识产权保护制度中明显处于被挤压和边缘化的境地，立法失衡是显然的。
鉴于国际版权立法的严峻形势，国际图联在《世界知识产权组织版权条约》制定过程中，于1996年发表了《数字化环境下版权立场》，强调：“信息是所有人的，无论何种形式的信息均应被公共获取，版权不应当成为信息与思想获取的障碍。”为了真正实现信息资源共享，学术界普遍认为应该赋予公民信息自由权，为此应该制定信息公开和信息自由的法律与政策。国际图联虽然是国际图书馆界的合法代表，但由于其非官方身份和非立法机构。其多次呼吁的作用也仅限于公理的声明而己。
3.4.3 图书馆法中确立的图书馆法权 从当今图书
馆面临的法律环境看，图书馆运行空间遭到越来越多来自知识产权法的限定，图书馆合理使用与法定许可范围明显缩小了。无论过去有无图书馆法的国家，其图书馆都面临同样的处境。
原因就在于图书馆法只能陈述和确认特定历史阶段和范围的图书馆权限、职责、义务以及社会关系准则，而图书馆法权则是一个现实的、客观的、历史的、发展的法学范畴，将随着时代的发展和法律关系的变化而发展和变化。网络环境下的知识产权制度的重新建立与完善，意味着图书馆法权关系面临新的规定、限制、义务、职责和社会关系准则。这就出现了图书馆法以往未规定和未遭遇的法律条件，未能陈述图书馆法权新的法律关系。
总之，图书馆作为一种社会文化的基本建制，从古至今都是被社会发展的制度加以定位和调控的，图书馆法权体系(法律环境)决定图书馆法权，也决定图书馆立法具体内容。要达到新的立法平衡，不仅要靠国家立法机构的总体调控，而且还取决于国际立法环境，这也是在“版权平衡”理论中，人们试图从信息法法理学视角来调控有关立法的原则，信息法的发展趋势是覆盖包括知识产权法在内的所有与信息相关的法律。目前，以知识产权法这种私权法来限制公有权的图书馆法的做法，显然有失公允。
由于图书馆不具备立法权，图书馆界与各界的法律关系必须由国家立法机构予以界定，其立法难点是与知识产权法的兼容问题以及新形势下对图书馆法权的确认。除(宪法》提供的指导原则外，在我国主要根据《立法法》的要求对图书馆立法程序、立法权限、立法范围、法律解释、运用规则、立法监督等方面的规定，进行条例化陈述以明宗旨。无论人们对图书馆核心价值在主观认识上有多大差异，一经立法，图书馆核心价值的实质内容将得到法律的客观认定和确立。或者说，图书馆的社会定位经法律条款的陈述和保障，其权利、职责、义务及社会关系准则将客观地体现其在社会中的核心价值。据全国人大科教文卫委员会宣布，《公共图书馆法》2008年3月已被列入十一届全国人大委员会立法规划中的第二类项目(即“研究起草，条件成熟时安排审议的项目”)，这是阐述我国图书馆法权的一次极好机会。
4 图书馆核心价值是文化权利框架内的综合价值体系
4.1 图书馆核心价值的辩证现
其实“图书馆核心价值”是一种文化权利的阐释已见诸刊物，只是还需要有力的论证。当然文化权利这一术语可能稍嫌宽泛，图书馆法权则是文化权利的下位概念，是文化权利的一种，能更客观地表述图书馆的社会定位与图书馆自身的内部规定性。
经上述图书馆法权的论证及图书核心价值的历史演进分析，我们已能初步看到，图书馆核心价值实际上是由图书馆的内部规定性和外部规定性(外部联系性)构成的。图书馆内部规律和定性决定了图书馆的基本功能、基本职能和基本价值：图书馆是搜集、收藏、存贮、保存、管理、传递各类文献的社会文化基本建制，具有传承和保护人类文化遗产，记录人类历史档案框架，提供百科全书式服务这些不随社会制度的改变而改变的永恒价值，而图书馆的外部规定性即社会政治、经济、法律则决定了图书馆在社会发展各阶段的法权，以适时调整图书馆适应社会制度、环境的变迁，动态地调控图书馆的延伸价值职能，使图书馆产生大小不同的社会作用和社会价值。可见图书馆核心价值是由图书馆内部规律性和外部联系性决定的，图书馆核心价值必然包含图书馆的永恒价值，同时又反映图书馆与时俱进的延伸价值，是变与不变的统一、稳定与发展的统一、内部规律与外界联系性的统一，其焦点便是历史的、现实的、客观的、发展的图书馆法权。
为进一步展示图书馆法权理念在具体图书馆中的应用，便于把握图书馆核心价值的系统动态特征，可通过建立图书馆核心价值体系系统模型进行具体分析。
4.2 建模
建模本身表明了图书馆核心价值是一种客观存在的基本观点。根据特殊性包含了普遍性，普遍性寓于特殊性之中的哲学原理和辩证法，我们可以透过这个模型来发现图书馆核心价值的一般规律。在该模型中，通常无形的内容如权利、价值、使用价值、知识产权、图书馆法权、读者权利等被显性化，便于人们通过这些无形价值去认清图书馆核心价值，如图1所示：
4.3 模型的系统分析与综合阐释
“图书馆核心价值体系系统模型”共分为三个基本部分，即输入、处理、输出三个基本环节，从中我们可以看到图书馆内部运作规律中信息、知识的编码过程以及价值向使用价值的转换过程；同时也可以看到图书馆作为信息和知识“处理”的中心环节与外界“输入”和“输出”环节的法律、权利关系，图书馆核心价值以及图书馆职业核心能力是通过图书馆法权的保障才能体现出社会价值最大化并充分履行其社会职能的。试分析阐释如下：
从模型的整体来看，图书馆核心价值是一个系统的、分层的综合价值体系，不仅是图书馆内部诸要素主观、客观能力的综合表现，同时也是图书馆内部价值体系与外部联系性的综合反映。因而相对于其他社会各界来就，图书馆的基本社会价值、基本功能、基本职责、基本任务、基本作用、基本义务、基本社会关系和基本权限都可概括为图书馆的核心价值。这实际上是对狭义和广义图书馆核心价值的系统说明，即图书馆永恒价值与延伸价值的综合概括。从这个意义上说，图书馆核心价值体系既是区别其他社会各界的内在价值规律，也是图书馆行业在外部联系性中所扮演的社会角色所体现的价值特征。图书馆的社会定位无论从性质、权利、义务、职能和社会关系准则上权衡，归根到底还是一种法权，这种文化权利从古至今一直是发展的、演变的、被社会制度调控的，唯其积累、保存、利用、传承知识和人类文化遗产的价值是永恒的。
具体来看，模型表达了图书馆是由图书馆法权体系、信息资源体系、综合价值体系、知识资本循环体系四个互相联系的体系构成的有机组合，可从中分别抽取出不同的核心价值要素。
4.3.1 图书馆法权体系 即一系列有关图书馆的存在、发展、权限、职责、义务和社会关系准则的法律规定，是图书馆与一系列法律的关系，通俗地说就是图书馆的法律环境。《图书馆法》应是图书馆法权的核心内容，但图书馆外部法律环境(包括国际知识产权法、国家宪法、国家信息政策和法规)的变迁却决定了图书馆法权和图书馆立法内容，是图书馆社会定位的法律依据，由此可决定图书馆的信息使用权、传播权和读者权利。从中可提取与法律相关的价值要素，诸如：公共物品(公益性)、公共权利、渎者权利、民主、社会责任、公平存取信息等核心价值。
4.3.2 信息资源体系 信息资源体系或知识体系是图书馆资源的集成。主要包括：传统文献资源、数字资源、情报资源、人力资源、财力资源、设备资源、技术资源、无形资源、知识创新资源、发展规划资源等。这些资源是通过图书馆制度体系、标准化体系、图书馆分类
编目采访体系，经图书馆人力资源管理、信息资源管理、知识管理而建立、维护、运作的，凝结了馆员群体的智力劳动和体力劳动的价值和使用价值，反映了图书馆最基本的社会职能。如：保存和传承人类文化遗产，提供百科全书式服务，记录社会文明进程，提供社会教育资源和终身学习场所等职能。由此可提炼出保存与记录、教育及终身学习、服务大众、馆员的专业性、多元性、维护知识自由等核心价值要素。
4.3.3 综合价值体系 图书馆是一个综合价值体系，是图书馆最基本的文化价值观。从经济角度看，图书馆价值体系是一个非营利的以社会效益为主的价值体系，图书馆资源总价值包括有形价值和无形价值两大类。网络环境下，无形价值的增长速度远快于有形价值的增长速度。设备资源等有形资产的投入与数字资源、文献资源等无形价值的关联日益密切，且人力资源、技术资源和软件开发中呈现无形价值迅猛增长态势，在知识编码和再编码中投入的创造性劳动价值提高。这种综合价值体系是社会信息资源总价值在图书馆资源总价值中的必然反映。这种综合价值在图书馆通常以社会无形资产公有权的形式出现，通过无形价值资源共享、无偿服务的方式，向用户和读者提供使用权的无偿转让，以实现社会效益最大化为服务宗旨和目的。由此可提取资源共享、无偿服务、社会效益最大化等核心的价值。
4.3.4 知识资本循环体系 图书馆是一个可持续发展的、资源可再生利用的知识资本循环体系，是一个开放性的知识资本运营机构，这主要表现在其动态的知识管理和与读者互动的知识活动中：
持续增长的有机体。图书馆在信息资源配置中，是在不减少存量配置的基础上进行增量配置的，是有计划地持续增长的知识体系。
资源是可持续利用的。图书馆资源可循环利用，在其知识转移机制中可持续向更多的读者提供存量资源而基本不丢失资源的原有价值。
图书馆资源再生价值的循环。图书馆人力资源的劳动价值和知识创新价值凝聚在对已编码知识资产的再编码过程中，这种增值的知识价值在知识资本循环中周期性地再生和积累，并持续地转移到用户的使用价值上。
图书馆信息“中介”与社会角色的循环转换。图书馆角色的相对性和信息“中介”功能具有重要社会存在价值。图书馆相对于各类专有权信息源是信息的买方和“消费者”，而相对于用户来说则是信息的无偿“提供者”，这种为读者埋单的社会“中介”功能，使之扮演了双重社会角色，对平衡信息源“专有权”利益和“公有权”公共利益起着重要的调节作用和社会存在价值。据此，可提取出信息公开、知识转移、权利平衡、知识创新、公共权利等核心价值要素。
以上四个体系中可提取出以下核心价值概念：①公共物品(公益性)；②公共权利；③稳私权；④民主性；⑤公平存取信息；⑥社会责任；⑦保存；⑧记录社会；⑨教育及终身学习；⑩馆员的专业性；(11)多元性；⑩维护知识自由；⑩资源共享；⑩无偿服务；⑩社会效益最大化；⑩知识转移；⑩权利平衡；⑩知识创新。
5 结 论
综合全文观点，按中国的表达方式所下的结论，图书馆核心价值可表述为：
图书馆是人类社会文化、科技、历史知识的传承者、传播者、保护者和记录者，是依法建设和发展的国家基础文化设施。图书馆作为社会公共财产和公益事业，在搜集、整理、存储、传递信息和知识资源中负有法律和社会责任，是公民享有的一项基本文化权利，是知识产权的维护者，在专有权与公有权利益平衡中起着重要的信息中介和社会作用。图书馆以秉承开放性的资源共享、无偿服务为基本原则，向公众提供教育、娱乐和终身学习的场所、设备和资源；保障读者隐私权、公平存取信息权、维护知识自由；实行民主的、多元的、人人平等的服务。通过馆员群体专业化的知识创新活动和业务工作，持续完成知识转移和信息传播任务，以实现图书馆社会效益最大化为目的，履行图书馆社会职能。
参考文献：
[1]宋剑祥，近十年来图书馆核心价值内涵研究综述。图书情报工 作,2009，53(15)：52―55，39
[2]姜永常，图书馆核心价值的多元化分析与确立原则，图书馆。 2009(2)，4―6
[3]林珊如，数位时代的图书馆价值，(台湾)图书馆通讯，2005(3)：
1－5
[4]范并思，核心价值：图书馆学的挑战，图书与情报，2007(3)：2―5
[5]孙国华，朱景文，法理学，北京：中国人民大学出版社。2004：367
―370
[6]王小会，数字图书馆与版权保护。北京：国家图书馆出版社，
2008，1-27
[7]蒋永福，文化权利：中国图书馆行业的核心价值，图书馆论坛， 2007，27(6)：70―73
[8]毛赣鸣，图书馆无形资产引论，南昌：江西教育出版社，2004：52 －57
[9]毛赣鸣，图书馆知识资本概论，北京：中国社会科学出版社，
论文关键词：外资并购 商标 评估
外资并购是引进外资的重要形式。所谓并购是企业合并与收购的总称,企业并购最先在英美国家实践和提出，它泛指以取得企业的财产权和经营权为目的的合并、股票买入和经营权控制等活动。在我国，外资并购指的是外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业，或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。自上世纪90年代初开始，外资进入中国的方式有了重大改变，那就是与中国的知名品牌企业合资。外资的进入虽然给中国经济发展注入了资金、带来了先进的技术和科学的管理方法，但外资进入中国时所采取的所谓商标战略给中国企业带来的品牌损失和对国家经济安全的威胁越来越引起人们的关注。
一、外资并购中商标价值评估状况
商标是商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了表明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志，即由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的标志。外资企业愿意并购中方企业，更多看重的是中方企业的商标价值，因为对于现代企业而言，商标已经不仅仅是一个企业产品的标识，更多意义上是代表一个企业产品的质量、企业文化和在所属行业中的影响力，更多的是在标识一个企业的商誉。特别是驰名商标的价值更是不容小觑。在外资并购中必须要对商标价值进行评估，以便交易双方明晰商标价值，尤其是让被并购企业清楚知道自身商标的价值。然而由于商标评估存在种种问题，以至于中方企业的商标的价值被低估甚至不作价拱手让与合资企业。如1994年，“金鸡”品牌的持有人——天津日化四厂，为了引进外资，与美国莎莉集团所属奇伟日化公司合资组建了中美合资奇伟日用化学（天津）有限公司，当时金鸡鞋油已占据中国鞋油市场的半壁江山，而合资时金鸡品牌却只折价1000万元。又如广州饼干厂与香港一家公司合资时，将其在50年代注册并享有盛誉的“岭南”商标无偿转让给合资企业使用，这都造成了中方的巨大损失。
二、商标评估存在的主要问题
外资并购的前提和难点是清产核资、界定产权和评估资产。科学准确评估商标的价值，合法公正地处置商标，有利于在并购过程中维护双方企业的利益，推动和保障外资并购的顺利实现。目前在商标价值评估中出现的突出问题表现在：
（一）缺乏有关商标评估的法律
国家工商管理局曾在1995年颁布《企业商标管理若干规定》，该规定明确规定企业转让商标或以商标权投资，应当委托商标评估机构进行商标评估。接着1996年又颁布了《商标评估机构管理暂行办法》，但该办法只对商标评估机构的条件、业务范围及评估原则和法律责任等方面做了规定，而对商标价值的构成、评估的具体方法等商标评估的实质内容为予明确，操作性不强。然而这两个规章在2001年我国加入世贸组织后被废止。目前我国没有一部关于商标评估的法律法规。
（二）评估机构不规范
商标等指知识产权的评估技术含量高、程序要求严格，从业人员必须具备相应的知识和技能。然而，在现实中，由于对资产评估机构的设置把关不严，对从业人员缺乏严格的培训与考核，常常出现评估结果与实际状况差距极大的问题。
（三）评估方法不科学
按照国际惯例，知识产权等无形资产的评估方法有三种，即成本法、市场法和收益法。评估对象和评估目的不同，评估方法也不同。有些单位却是不分对象和目的，只用一种方法或用错了方法。由于缺乏科学的评估方法，导致在知识产权等无形资产的评估中，标准不统一，高估低估现象严重。
（四）不重视对商标权等知识产权的评估
有的中国企业在重视引进外资和国外先进技术的同时，却忽略了通过自己长期经营形成的商标等知识产权，在评估时将这一部分资产价值低估甚至没有将这一部分资产作价，造成商标流失。尤其是造成驰名商标、著名商标流失时，其损失更为巨大。
三、完善外资并购中商标评估
（一）加强商标评估理论的研究
商标评估是按照一定的估价标准，采用适当的评估方法，通过分析各种因素的影响，计算确定商标资产在某一评估基准日时现时价值的工作。商标价值构成比较复杂，受许多因素的影响，具有较大不确定性。比如，商标的设计、注册、广告宣传等费用，商标的使用期限、侵权状况、法律保护程度，商标的显著性以及商标带来的市场占有率、企业知名度和信誉，商标资产依附于有形资产发挥的作用，包括所使用产品所处的不同生命周期阶段，行业的平均利润率与行业发展前景，企业管理人员素质和管理水平等。④加之我国开展商标评估的时间较短，积累经验还不够。为了促进并实现商标评估的科学化和规范化，应当在借鉴国外商标评估经验的基础上，结合我国企业商标价值的现状和具体实际，加强理论研究，探索影响商标价值的定性因素及定量计算方式，逐步发展一套更加科学合理和规则的评估标准和评估方法以及技术规则，通过有关政策法规的颁布与实施，建立科学合理的商标价值评估标准和评估方法。
（二）完善商标评估的相关法律法规
针对当前商标评估无法可依的状况，应加强商标评估立法，制定商标评估的统一法律规范，详细规定商标评估的形式、时间、表现、机构及工作人员，建立和完善商标价值评估制度。
1．关于商标评估标准和方法。在商标评估理论研究的基础上，建立科学的商标评估标准和评估方法，并通过法律法规将其确定下来。
2．关于商标等知识产权评估机构的法律责任。国家工商管理局曾于1996年颁布了《商标评估机构管理暂行办法》，该办法规定“玩忽职守，使评估结果严重失实的，所在地省级工商行政管理局或者国家工商行政管理局除依据有关法律、法规处理外，视其情节予以警告，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”实际上让商标评估机构在对商标价值评估失实时仅承担警告、罚款的法律责任并不能起到处罚作用，也不能有效遏止此类事件的频繁发生，并且该规章在2001年被废止。虽然随后国家出台了《资产评估准则——基本准则》和《资产评估职业道德准则——基本准则》，但是这两个规范性法律文件并没有规定评估机构承担的法律责任。目前我国没有相关法律对商标等知识产权评估机构应承担的责任做出任何规定。由于评估机构和评估人员对我国商标评估价值失实几乎不承担任何责任，如经济责任、道德责任、社会责任、法律责任，尤其是法律责任，导致背离商标实际价值的评估现象屡见不鲜。针对这一情况，在商标评估立法时要明确评估机构和评估人员的法律责任。
3．关于外资并购时的商标价值评估。外资并购涉及外方企业，与企业并购时双方都是中方企业不同，外资并购时企业商标等无形资产被低估甚至是没有估价，会造成商标流失，造成损失，尤其是造成驰名商标、著名商标流失时损失更大。因此法律要对外资并购时商标等知识产权的评估做出严格的规定维护国家的经济安全。
（三）强化企业商标保护意识，重视自身商标价值评估
按照我国现行会计制度的要求，企业资产的计价是遵循历史成本原则。由于包括知识产权在内无形资产价值具有不确定性和取得成本的不可分性，使得大量无形资产不能确认和计量，即使确认入帐，但计量的成本也往往是不完整的。导致专利、商标、技术秘密、计算机软件在研制、开发过程中投入的费用并没有计入无形资产成本，使帐面上反映的无形资产价值与其真实价值相差甚远，这样当企业发生产权变动或产权交易时，帐面无形资产价值并不能成为交易的价值基础。所以当企业涉及资产拍卖、转让、企业兼并、出资、出售、联营、股份制改造、合资、合作时，对无形资产的评估就成为必要，以反映无形资产的真实价值。⑤商标是企业的无形资产，本身具有巨大的价值。中方企业作为外资并购的目标企业，要增强商标价值评估意识，要认识到商标价值评估是必要的，以商标使用权作价出资时要同并购企业商定商标评估办法确定商标价格，避免企业自身商标价值被低估甚至是无偿转让。中方企业与外方企业应当商定评估机构选择办法，比如双方共同选择、委托第三方选择等，应当选择有资质且资质比较高的评估机构进行评估。评估机构做出报告后，应当聘请无利害关系的独立专家对评估报告进行审查和评估，判断评估报告依据的资料是否充分、真实，评估方法是否科学、评估程序是否公正、合法，调整参数是否科学、合理，最终得出评估结论是否真实、可靠。
四、结语
关键词：核心价值观；法律路径；规范机制；激励机制
当代革命军人核心价值观的实现需要内外两种力量的支持，内在力量来自于主体自身，外在的力量则来自于制度性的规范。由此可见，当代革命军人核心价值观的实现有内在路径和外在路径。在外在路径中，法律规范因具有普遍约束力，为价值观主体提供了具体的行为规则，是一种比较有效的价值观实现方式。道德和法律作为社会调控的两种手段，相互之间在必要的时候可以进行转化。当道德不足以发挥调控作用的时候，需要将相关的道德规范向法律规范进行转化；当社会成员能够做到自觉遵守法律规范，外在的强制性变得不再需要时，法律规范可以向道德规范进行转化。因此，当代革命军人核心价值观的法律路径即为当代军人核心价值观的法律化。
一、当代革命军人核心价值观法律化的必要性
道德和法律是两种社会调控的手段，各有其优势。不同社会历史时期，两者的地位会有所不同。当前，从整体上而言，道德在全球化进程中作为社会调控手段的地位逐渐减弱，而法律则日趋强化。美国现代法理学家博登海默曾说过：“那些被认为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有人的社会中都被赋予了强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当时是通过将它们转化为法律规则而实现的。”
道德法律化有其必要性，当代革命军人核心价值观法律化的必要性体现在以下三个方面：
1.普遍性约束的要求。道德和法律在适用主体的范围上存在较大差异。道德支配人们的内心生活和动机，法律调整人们的外部关系。道德关注的是个体的内在体验，仅适用于个体；而法律关注社会共同体的生活，适用于社会的全体成员。适用对象的普遍性是法律的基本特征。当代革命军人核心价值观并非只是一个事关个人道德修养的价值观，而是需要全体革命军人遵守的共同道德，它关系到军队这一集体能否形成共同的道德准则，进而转化为坚强的战斗力。因此，当代革命军人核心价值观自产生之日起就存在着普遍适用于所有军人的要求。道德的内在局限性阻碍了道德实现普遍性约束，而法律恰恰可以弥补这一缺憾。
2.外在规范性的要求。使道德规范得以实现的并不是外部的物理性强制与威胁，而是人们对道德规范所固有的正当性的内在信念。人们对于道德的服从是一种自觉服从，从内心产生服从道德义务的愿望和动力。道德对于严重危害他人和社会利益的行为，只能谴责而不能制裁。人们对于法律的服从是一种被动服从，是由于惧怕受到法律的惩戒而形成的服从心理。法律要求人们绝对服从它的规则与命令，而不论特定的个人是否赞成这些规则和命令；法律重视威胁适用物理性的强制手段。
当代革命军人核心价值观仅靠道德规范自身的内在约束力是远远不够的。它还需要来自外部的力量，并且有一定的强制力作为支撑。军人核心价值观的实践活动不能随心所欲，必须做到有章可循、有法可依。“凡是法律、法规禁止的就是不允许的”。法律对于违反规则的行为不着眼于帮教,而是着眼于处置。如此可以让军人由于惧怕惩戒而转变思想和态度。
3.加强道德建设的要求。全球化背景下人们的价值生活多样化、价值观念多元化趋势日益明显。经济转型期的利益冲突使一些传统的受道德调控的领域出现了新问题，已有的道德规范无法奏效，而短期内新的道德规范无法确立，社会短时期内在某些领域某些成员身上出现了道德真空。社会普遍的道德水平和军队所需要的道德水平存在较大差距。如何将官兵的多元化价值观引导至同一个方向，培养官兵具备较高的道德水平是一个全新的课题。当代革命军人核心价值观正是为了引领社会道德而提出的一种共同道德要求。它虽然是针对军人的道德要求，高于社会的普遍道德要求，但对社会成员而言有示范意义和标杆作用。
二、当代革命军人核心价值观法律化的操作方法
当代革命军人核心价值观法律化的过程就是用法律规范对价值观进行规范和激励的过程。价值观的规范和激励是两个方面，它分别体现为两种不同类型的法律规则。因此，道德规范的法律化必须包括两个方面：首先将道德规范转化为义务性规则，实现法律对价值观的有效规范；其次，制定相应的授权性规则，实现法律对价值观的有效激励。这既使法律规范体系达到权利义务的统一，也能有效促进价值观的实现。
（一）义务性法律规则构成价值观的规范机制
道德规范是一种典型的义务性规范。当代军人核心价值观的表述如果将句式补充完整将是“要（必须、应该、应当......）忠诚于党、热爱人民、报效国家、献身使命、崇尚荣誉”，这是义务性规则的表达句式。道德规范法律化的最直接结果是义务性法律规范,且在道德法律化过程中一般都要将道德进行降格化和具体化的立法技术处理，否则它就会脱离实际而无法产生相应的法律效用。例如“忠诚于党”如果转化为义务性规则将是按照不做损害党的利益的行为的标准设定一系列法律义务，如果违反这些义务将得到法律的否定评价。
目前我国已经制定了针对军人的相当数量的义务性法律规范。典型的如《刑法》，刑法中设有专门一章规定了“军人违反职责罪”，用惩戒性的法律规则对军人的行为进行规范和制约。又如《兵役法》所规定的现役军人的各项义务。《内务条令》、《队列条令》、《纪律条令》等同样是义务性规则，并且规定了违反相关法律义务时的罚则。但现有的义务性规则主要用于规范军人的一般行为，对于价值观所要求的行为的规范作用并不明显。在军人的一般行为规范和核心价值观所要求的行为规范中间还存在差距，需要用合适的义务性规则进行弥补。外军非常重视法律对价值观的规范作用。美军先后颁布了《品格指导纲要》、《品格指导手册》、《行动指南》、《行为准则》等条令条例，对军人价值观的内容、塑造方式、运行机制都进行了明确规定。此举值得我军借鉴。
（二）授权性法律规则构成价值观的激励机制
授权性规则和义务性规则的统一是法律规范的重要特征。在法律中，没有无义务的权利，没有无权利的义务。权利和义务互为保障，权利和义务的一致性有利于形成主体对法律的信任，从而愿意遵守规范。如果只享受权利无需履行义务，主体将产生特权心理，丧失对社会、对他人的责任感；只履行义务不享受权利，主体将或者没有履行义务的客观条件，或者主观上怠于履行义务。
军人是穿着军装的公民，必然享有属于普通公民的权益。但同时，军人的特殊职业身份决定了军人还应当享有和履行职业义务相适应的职业权益。军人职业的高风险性决定了国家对于军人的权益保障应当高于对普通公民的权益保障。国家对军人的权益保障既包括一般权益的保障，也包括特殊权益的保障；既包括精神性权益的保障，也包括物质性权益的保障。
外军非常重视从保障军人权益的角度来激励军人的价值观。外军认为，军人的个人需求能够在多大程度上得到满足，对他们的荣誉感、责任心、以致战斗精神就能产生多大程度的影响。美军在激励军人的职业荣誉感方面做得较好，其将个人发展与为国家奉献有机结合的做法对军人具有很强的吸引力和感染力。他们颁布实施了《军人地位法》、《军人及其家属保障法》等60多个法律规章，以保障军人价值观的养成。为了激发官兵的英雄主义精神，俄罗斯制定了《俄罗斯联邦纪念保卫祖国的烈士法》，对纪念的对象、纪念烈士的基本形式等内容作了详细规定。
在法学领域，概念是解决 法律 问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的法律概念，我们便不能清楚地理性地思考法律问题。规范性是法律概念的重要特征，或者说，法律概念就是法律规范。但是，任何法律概念或法律规范都不是孤立存在的。任何具体规范都是整个法律秩序之一部分。“通常只有了解法律规范在规范群（normengruppe）法典、部分领域（teilgebiet、劳动法、社会法、税法）或者整个法律秩序中的地位，才能对规范内容进行切合实际的理解。”（魏德士，2003） 329
（2）价值整合。“ 法律 规范包含了实现法律秩序应当实现的价值导向”（魏德士，2003）68。因此，规范整合已经蕴涵了价值整合。但规范整合并不等于价值整合。“规范和价值的区别首先在于它们所指向的行动一个是义务性的，一个是目的性的；其次在于它们的有效性主张的编码一个是二元的，一个是逐级的；第三在于它们的约束力一个是绝对的，一个是相对的；第四在于它们各自内部的连贯性所必须满足的标准是各不相同的。WWW.133229.CoM”（哈贝马斯，2003） 316 “在论证性语境中，规范和价值起着不同的论辩逻辑作用。”（哈贝马斯，2003） 317
（3）秩序整合。规范整合与价值整合表现为秩序整合或法律秩序整合。“法律秩序应该是由协调的并且规范的价值标准所组成的有序的规范结构。”（魏德士，2003） 329 但这一“有序的规范结构”并不是静态的、孤立的个别规范的堆积，而是“由协调的并且规范的价值标准”整合而成。正因为如此，“联邦宪法法院将整个法律秩序理解为一个层次分明的价值判断的内部体系、一个受到各方面约束的法律价值标准的层级秩序。位于该层级顶点的是宪法基本判断。”（魏德士，2003） 31
（4）社会整合。如果说规范整合、价值整合与秩序整合还是停留于文本体系或制度层面，那么，社会整合则是上述三种整合与现实社会的结合，是将上述三种整合运用于社会现实生活，是宪法文本概念群在现实中的行动表现，是宪法文本的实施，是宪法文本上的概念群由逻辑向现实的转化。如果说，上述整合只是一种可能性，社会整合就是一种现实性。可能不等于现实，现实是已经实现的可能。值得注意的是，“社会整合，只有在具有规范有效性的规则基础之上才是可能的。”（哈贝马斯，2003） 35 “ 现代 社会不仅通过价值、规范和理解过程进行社会性整合，而且通过市场和以行政方式运用的力量进行系统性整合。”（哈贝马斯，2003） 48 “通过价值、规范和理解而实现的社会整合要完全取决于交往行动自身。”（哈贝马斯，2003） 44
二、
自古道，上有政策，下有对策。既然在与中央政府的纵向分配博弈中处于劣势，为了生存，地方政府就只能另想办法。有限的制度内税收对于人员不断膨胀的地方政府财政支出来说，无异于杯水车薪。地方政府（这里说的地方政府是县乡政府，主要是乡镇政府及村级组织）在制度内财政危机、入不敷出的情况下，一般会充分利用手中的自由裁量权。因而，在制度外寻求财力支持就成为地方政府的理性选择。这就是税外收费。 农村 社会乱收费、乱摊派、乱罚款等“三乱”现象即由此开始泛滥。当税外收费仍然不能满足乡村财政支出的需求而乡村财政危机本身又长期得不到解决时，乡村举债现象便开始大规模、长时期、不可遏制地持续蔓延开来。
2．从“财政”概念群看乡村债务的化解
“财政”概念群对乡村债务的解读是“财政”概念群整合乡村债务这一社会现实的重要意义之一，但绝非根本意义，其根本意义则是对乡村债务的化解，这也是宪法文本中的“财政”概念群对乡村债务这一现实问题最重要的整合。
（1）财政立宪：治理乡村债务的根本出路。财政监督是财政民主的表现形式。财政监督或财政民主的缺失是导致巨额乡村债务的重要原因，弥补或克服财政民主的缺失应该是治理乡村债务的一剂良药。但财政民主的缺失却并非财政民主本身所能解决。因为财政民主、财政立法等都是由财政立宪产生，要真正解决因财政民主缺失造成的乡村债务问题，只能求助于财政民主的宪法依据——财政立宪。
何为财政立宪？在美国著名财政宪法学家布坎南看来，第一，要从立宪的角度说明什么样的财政体制是合理的；第二，税制是国家财政制度的核心问题；第三，以宪法的形式坚持预算平衡的原则；第四，对税收的支出要给予限制；第五，货币供给要在有 法律 保障的前提下按规则确定而不是随意决定（忻林，2000）。
关键词 反致 制度价值 构建＼]
中图分类号：D920.4 文献标识码：A
1反致的定义以及产生
适用冲突规范选择准据法的过程中会遇到一系列的问题，反致是其中较为复杂的问题之一。它是冲突规范本身之冲突的表现形式。
反致是指对某一涉外民事关系，甲国根据其冲突规范应适用乙国的法律，而乙国的冲突规范又规定此种关系应适用甲国法，如果甲国法院最后适用甲国法律处理此种关系，即为反致。反致有广义和狭义之分，广义的反致包括狭义的反致（remission）、转致（transmission）、间接反致（indirectremission）和外国法院说（foreign court doctrine）。
1878年法国最高法院对福果继承案的判决使得反致得到广泛研究并逐渐在一些国家作为一种制度被接受下来。
2反致的价值评析
百余年来，反致之所以存在并延续发展下来，绝不仅仅是因为其理论和逻辑上的圆满，而是因为其能满足社会主体的某种需求，即它有其独特的价值。因此，分析反致的价值取向，可以作为我们进行反致制度设计时贯穿始终的原则。
2.1传统国际法中反致的价值
2.1.1扩大本国法的适用领域，规避外国法
观念一直影响着近代西方各国家关于国家和法律的认识。法院地适用其本国法就是维护了法院地国的司法，也是维护本国国民和国家利益的有效的方式，不论是从法官的熟悉程度还是对本国国家利益的保护来讲，本国法都是有优势的。因此，法官在处理有关法律冲突案件时总是更加看重国内法，而避规避外国实体法，尽量扩大本国法的适用以维护本国的利益。从对反致制度影响深远的法国福果案中就是表明了反致的这一作用。传统国际私法关注于法律冲突中的国家和国家利益，因此反致制度满足了各国在法律适用上保护本国利益的需要。
2.1.2协调法律冲突，追求法律适用和判决结果的一致性
十九世纪末，以萨维尼为代表的一批学者主张冲突规范是国际社会普遍适用的规则。萨维尼提出的法律“本座理论”下包含着单一连接因素的冲突规范受到后世理论批评，但自此以后，追求判决的一致性开始成为国际私法所倡导的价值。各国冲突规范的差异使得对同一民商事法律关系适用相同准据法具有很大的困难，反致在一定程度上能使各国在不同冲突规范的指引中实现法律适用一致。
2.2现代国际私法中反致的价值
现代学者已经更多的将注意力集中于个案当中的“人的利益”，相较于制度正义（即形式正义），实体正义更加有价值。为了消除各个国家之间法律的对抗，现代的国际私法不再拘泥于理论和逻辑上的完美，而是更加强调法律运行的实际效果和价值的和谐。反致制度作为国际私法中的传统问题，也在新的形势之下被赋予了新的价值追求。
2.2.1正确灵活的选择法律，实现公平正义
传统的反致制度强调维护国家的正义和利益，却忽视了个体当事人的利益保护。而在当今，国际民商事交往日益复杂多变，而反致制度则可以很好的弥补单一，僵化的冲突规范，从更加灵活地选择法律。因此，反致的主要价值和功能开始向加强法律选择的灵活性，实现更好的法律选择方面转变。反致制度的有些作用正好可以有助于这一目的的实现，例如，法院地国在处理涉外民商事案件的时候，考虑外国冲突规范指定的情况下，接受反致制度就意味着法院多了一种甚至多种的法律选择，这样就增强了法律选择的灵活性。针对本国和外国冲突规范指定的相关法律，法官可以进行比较，哪一个实体法更加能够对当事人的正当利益进行保护、哪一个国家的相关法律和案件的关联更密切，从而选择最有助于实现结果公正的法律，合理的解决国际民事争议。
2.2.2实现国家政策，维护国际交往秩序
现代国际私法追求的不再是通过对他国限制的方式来实现本国的利益，而是力图建立一个和谐稳定安定的国际民商事交往的环境，实现所谓的共赢。但不同国家间国际私法之间的冲突时常会使得法律调整法律冲突、协调国家之间的关系这一冲突法价值不能很好的实现。但如果接受反致的话，从客观来讲，是依据各国国际私法援引的外国法律的指引，接受这样一种该法律结果并不会引起外国的反感，从主观方面来讲，法院地法的适用反致所要达到的目的一般都是有利于自己国家，最起码是对自己国家无害的法律，法院也会乐于接受。这样的话，判决结果是在适用了公平合理的法律的前提之下的，从而谋求了法律效果的一致性。
2.2.3设定弹性原则，实现目标
在实现判决一致性这一传统目标之外，追求适用法院地法和“较好法”的目标得到了充分重视。为此，设定了各种弹性原则，扩大了法官自由裁量的空间来运作反致美国《第二次冲突法重述》第8 条第2 款规定，如适用法律选择规则的目的在于实现判决一致，则法院可适用另一州的法律选择规则，“但需考虑实际可行性”。这些运作机制的引入，一方面表明反致的现实需要性，另一方面提高了反致的技术可行性，也符合国际私法追求的公正合理的理念，是一种更为实用，更具合理、可行的方法。
2.3反致的弊端
反致制度在考虑外国冲突规范，力求法律选择的灵活性的同时可能会出现一些消极效果，甚至可能会成为其他目的实现的工具。认识这些可能出现的弊端，有助于我们对其有效规制，协调各种价值冲突，完善这一制度。
其一，有悖法律的稳定性。法律的适用应力求稳定，但采用反致可能会导致法律适用缺乏稳定性和可预见性；其二，有损内国，有否定内国冲突规范妥当性的嫌疑；其三，可能增加法院和当事人的司法负担；其四，灵活性可能成为法院随意扩大法院地法适用的借口。国际私法产生至今，始终存在着一种“归乡情结”。在运用反致时，法官可出于避免查明外国法的困难及本国经济利益的考虑而假反致之名扩大本国法律的适用，忽视了案件结果对当事人的公平。
3我国反致制度的构建
对于反致制度在我国的适用问题，我国的相关立法一直语焉不详，直到2010年10月28日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》才对这个问题做出了明确的解释。此法第一章第九条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”这一规定明确说明了我国不采用反致制度。至少从立法来看，断绝了在我国适用反致制度的可能性。但是这并不意味这学理上没有了争议。
近年来，反致制度的适用成为了国际的大的趋势。国际社会中适用反致的国家越来越多，而我国又在国际社会中发挥着越来越重要的作用。国家内部，我国的香港台湾澳门地区和内地的交流合作也在不断加强，而这些地区也都在一定情况下接受反致制度。所以，虽然反致也有其弊端，但是对于我国来说，也有着不可忽视的价值，我国内地的立法应当采纳反致制度。
当然，反致并非一项完美的制度，我们在立法时应当对反致作出限制，使该制度扬长避短，充分发挥其解决民商事纠纷的作用。我国接受反致制度的程度，一般认为，这应以必要和不致造成无限循环为限。在我看来，我国可以从以下几个方面来设计我国的反致制度：
3.1反致的形式
反致包括直接反致、间接反致、转致多种形态。笔者认为，我国可以采用直接反致和转致，对于间接反致则可以不予适用。因为，从目前各国实践尚未接受间接反致这一情况看， 有关国家似乎倾向于认为第三国的法律不包括其冲突法，因为如果认为第三国法包括其冲突法，又会产生两种可能：一是出现间接反致而导致适用法院地法；二是指向第四国法。既然上述第一种结果至今尚未被各国实践所接受，第二种结果就更难以为各国实践所允许的了。因此，把反致的适用限于有限的可能性中，既可与目前各国的普遍实践保持一致，又可避免因适用反致制度而可能出现的无限循环。
3.2反致的地位
结合我国对反致的态度，笔者认为反致应当作为一种例外的制度进行使用，也就是一国法律原则上是拒绝反致的，但是在例外的情况下接受反致。比如只有在人的身份或者能力方面的规定可以进行反致。因为在普遍适用的冲突规则面前，反致只是一种辅助的调节工具，这是因为在大多数情况下，相关法制间的冲突规则都相同，法院国的冲突规范可以顺利地直接实现其立法目的和利益，反致的适用空间很小，另外，大量的现代灵活选法方式和多个连接点的出现和发展，极大地限制了反致的适用空间。当然，为了在特定事项上追求特定的结果，反致依然不失为一种好的选择。如1987 年《瑞士联邦国际私法法规》该法第1 章第14 条规定：反致（包括转致），只有在法律有规定时才予以考虑，在民事身份领域，外国法对瑞士法的反致予以接受。这样能有效的保证判决的一致性和公平性。
3.3对反致的控制
由于反致本身是一种实用性很强的灵活调节工具，法官在何时适用反致，以及如何在反致的多元功能体系（实现判决一致、维护本国利益和适用“较好法”的统一体）中进行取舍，都必须在具体案件中才能作出恰当判断。法官的这种自由裁量权如何得到很好的引导需要立法者规定设置概括性的价值知道条款。比如，美国《第二次冲突法重述》第八条在原则上拒绝反致的情况下，又通过“结果一致性”和“实际可能性”的灵活规定给反致留有了一定的空间，有利于法官发挥自由裁量权选择更好的法律。因此，为了给法官适用反致的自由裁量权提供一个标准，我国的反致条款应该有一个价值指导规定。
参考文献
[1] 陈小云，屈广清.英国反致制度对我国的新启示[J].东南学术，2012（6）.
[2] 冯霞.中国区际私法中的反致制度研究[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2008，35（6）.
[3] 段杨.反致问题研究[D].河南大学，2012.
[4] 邹克霆.论反致制度[D].苏州大学，2012.
[5] 韩德培.国际私法[M].高等教育出版社，2000.
[6] 陈小云，屈广清.英国反致制度对我国的新启示[J].东南学术，2012（06）.
[7] 崔龙.论反致制度在中国的重构[J].法制与社会，2015（26）.
[8] 董作春.试论国际私法中多边主义方法的程序向度考量[J].东北大学学报（社会科学版），2016（03）.
内容提要: 社会主体多元化的利益冲突是民法视角下冲突的根本成因。通过利益衡量可以明确民法预设的秩序价值目标的所在，其方法论意义不容忽视。在长期复杂的司法适用过程中，渐次形成达致统一的规律性的处理方案，才能避免个案中利益衡量的恣意可能性，从而把超越文本上法律的利益衡量机制变成法律秩序的一个环节，而不是超越法律秩序的特例。在解释适用民法规范进行裁判的过程中，裁判者应该按照一定的论证规则和程序进行裁判，即按照法律秩序下的妥当逻辑和方法去论证其所坚持的价值取向的正当性和裁判结果的正确性。
引言
研究民法冲突的难点在于由于调整对象的复杂性而导致的法律冲突的复杂性。“作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，以实现其组织社会秩序的功能。”{1}（p104-105）民法学视角下冲突也被阐释为民事权利冲突，[1]“权利不是一种纯客观的东西，也不是一种纯主观的东西，而是一种主客观相结合的产物。这种主客观具体而言，就是利益和价值（或价值观）。利益代表了客观的根由，价值代表了主观的需求……权利冲突的实质就是利益的冲突和价值的冲突”，{2}从不同的层次揭示权利冲突归纳民法冲突的类型可以概括为法规范冲突、法价值冲突和法益冲突。国外对民法学视角下的冲突解决路径主要表现为关于民法方法论的探讨，以德国和日本的理论研究较为深人和发达，形成了体系严谨的民法解释学。[2]以利益衡量论为名的相关理论就是民法解释学中比较有影响力的理论之一，[3]在裁判形成中价值判断先行的认识被有意无意的普遍认同，而在法学研究上也有功能主义倾向的表现。这根源于社会条件的变化日益迅速而导致既有法律秩序与社会生活实际的不协调，社会生活方式的多样化和价值多元化乃至价值体系的迅速变化等使得利益衡量成为必然路径，但又是难以在实践中操作的“理想”工具。
增强作为一种主观行为的利益衡量的科学性，除了在方法论上确立利益衡量的存在，更有必要通过确立外部具体程序等方式建立客观的科学的规则体系。在解释适用民法规范的过程中将利益衡量限定在符合民法体系和逻辑的范围内。当然，这种超越法律条文的解释规则的形成有赖于遵循先例的实践导向和程序规则的限制，所以本文的研究一个隐含的前提是根据司法实践中对具体个案裁判时的利益衡量进行规律性总结，通过遵循先例并依据一定的程序形成规则而寻找价值共识或者确立说服一般人接受裁判者的价值判断的一般理由。
一、民法学视角下冲突的类型及成因
在民法学视角下因为观察问题视角的差别而对法律冲突有不同类型的归纳，其中法规范冲突是对于文本上或者运行中具体法规范关系的考察，是居于表象层面的民法冲突；[4]而法价值冲突则是超越法规范冲突单纯对于规则的考察，涉及到法与周边社会因素综合考量的问题，主要涉及社会的价值判断问题，属于民法冲突的深层表现；[5]法规范冲突和法价值冲突不能在具体规范的层面上予以解决，最终都涉及到揭示其所包含的利益冲突的问题，社会主体多元化的利益冲突是民法视角下冲突的根本成因。
（一）法规范冲突是民法学冲突的表象
民法冲突首先表现为民法规范上的冲突。[6]民法视角下的法规范冲突一般应排除显性的法规范冲突，仅指解释适用法律规范的过程中，因相同位阶的法律规范—既包括规则也包括法律原则—之间，因为具体个案纠纷的处理而具体显现的冲突。例如《合同法》第51条关于无权处分合同效力待定的规定与《物权法》第106条善意取得的规定。[7]两个法条所涉及的民法规范相互冲突在适用的过程中不能自我解释，如果符合《合同法》第51条规定的条件，无处分权人取得处分权或者得到原权利人追认，那么无论第三人是善意还是恶意，都因为合同从效力待定变成有效而正常的取得权利。此时第三人取得权利是基于有效的合同继受取得而无需适用善意取得制度即可对抗包括原权利人在内的所有不特定主体。而与之相反的话，则无权处分人与第三人的合同无效，此时第三人要适用善意取得制度对抗原权利人，则其隐含的一个条件是“转让合同无效”，而如果按照我国学界债权形式主义物权变动模式的解释，则只能把善意取得合同认定为有效才符合法律制度的内在逻辑。{3}
法规范层面的民法冲突虽然常表现为隐性，但仍然是民法冲突的表象。因为从立法者的角度来说是不能容忍法规范冲突的存在的，显性的法规范冲突会因为法律的位阶等规则得到协调，或者说法律所意图构建的秩序应是自我完善的。而法规范冲突的隐性存在则是因为民事立法过程中某一时点追求的价值目标出现不一致，或者说在此处所欲追求的价值目标与彼处欲实现的价值目标有不一致时，意欲自我完善的秩序无形中让位于多元的价值追求。
（二）法价值冲突是民法冲突的深层表现
价值冲突是民法冲突的深层表现，无论是立法中的价值选择还是司法中的价值判断，都表现为对法规范冲突的具体价值考量。虽然可以从价值目标的角度概括，认为秩序、正义、自由、效益是法律的基本价值，{4} （p195）但是在同一法域下，法律不可能达到同时实现所有目的价值的理想境界。法价值是一个由多种元素构成、以多元形态存在的体系。从一个时点看，可以说某一种价值居于首位，但从社会发展的过程看，多元价值是法价值的基本表现，价值冲突存在也是必然的。
例如，在有关工伤保险与侵权责任的人身损害赔偿的适用中，就有法价值冲突的明显表现。甲汽车维修企业的员工乙在上班期间乘坐同事丙驾驶的维修后的车进行试车，与另一人丁驾驶的车发生交通事故，交通管理部门认为丙负全部责任，在这个案件中乙既符合工伤保险适用的条件，也符合机动车交通事故责任的构成，两者的赔偿是不一致的，工伤保险的赔偿要少于机动车交通事故责任的赔偿。《人身损害赔偿司法解释》第11条、第12条[8]和《社会保险法》、《工伤保险条例》在法条的具体规定上是没有矛盾的，但是受害人在主张赔偿的问题上，却因为工伤保险赔偿的数额低而要求选择人身损害赔偿，司法裁判也倾向于选择赔偿多的结果，这反映了追求社会公共利益的社会保障法和主要针对私益进行救济的侵权责任法之间是有着价值选择上的冲突的。
当这些价值发生冲突时，要以现代民法的精神和理念为指导，或者说只能以基本的价值共识来确定法律价值体系中的价值位阶。法律的价值冲突是多义的，按照卓泽渊的概括：“它可能是指法的价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；它可能是指不同价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；它还可能是指法律体系、法律制度、法律规范之间冲突所蕴涵的价值对立状态。”{5}（p587）同时法的价值冲突还可以区分为真实冲突和虚拟冲突，法的价值冲突的真实冲突也就是实实在在客观存在的冲突；而法的价值的虚拟冲突则是由于人们认识上的错误，以为存在其实根本就不存在的冲突。{5} （p602-603）在民法学研究的视角下，法的价值冲突主要指价值准则和观念本身固有的矛盾，而且应是法的价值的真实冲突。
法的价值体系虽然以公理化体系或形式化体系表现，以自我完备为应然状态，但是实然状态不可能既是完备的又是无矛盾的，它只能以牺牲完备为代价来维持其无根本矛盾，并且不断构建新的价值体系，用来应对客观世界和现实世界中的新的不确定因素。例如《工伤保险条例》和《社会保险法》是为了给予劳动者以及时、全面的救济，其价值目标在于社会的秩序、正义和效率，但是无过错归责的工伤保险作为社会保障的手段无法实现对于受害劳动者的完全的赔偿，工伤保险以保障劳动者的生存和劳动力的再生产为宗旨，而侵权责任的救济以个体的损害填补为宗旨，其所考虑的影响价值判断的因素是不完全相同的。[9]实际上发展中的社会，各种影响价值判断的社会因素时刻以偶发的、变换的方式挑战人们进行价值选择的确定性、稳定性。“人们被投入到了一个未知的、不确定的世界中，很难一劳永逸地找到解决法的价值冲突的根本方法。”{6}
（三）法益冲突是民法冲突的根本成因
法益冲突是民法冲突的根本成因，这是由多元的社会利益结构所决定的。法价值冲突的深层原因在于对各种价值的内涵界定不清，或者对各种度量要素的认识不清，甚或究竟有多少度量要素是未知的也不清楚，但是在冲突的场合从逻辑上可以推知利益的区分，所以民法冲突的原因不是理想图景上的法价值冲突，从根本上说是现实意义的利益冲突。民法调整市民社会中的利益关系，而市民社会的利益关系典型表现为利益主体的多元化和逐利行为的多样性，处于社会主义市场经济转型时期的我国社会也不可避免产生各种利益冲突，只有通过调整各主体之间的利益关系，完善利益分配中的平衡机制才能消除利益冲突。“在价值取向多元的背景下，人们讨论价值判断问题，讨论者的阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向。”{7}按照赵震江的界定，利益冲突是“利益主体基于利益差别和利益矛盾而产生的利益纠纷和利益争夺”。{8}（p250）在解释适用民法规范裁判民事纠纷的过程中，都要求平衡个体因追求利益最大化而引起的各种机会主义行为的冲突和对抗，将利益实现限定在一定的秩序框架内。民法作为保护私益为价值选择的法律在界定利益关系方面应该是以控制当前社会利益冲突为选择的。
我国现阶段属于转型时期，“随着市场经济的发展，不同的利益群体乃至有组织的利益集团的形成，立法是各种利益衡量的结果，这种结果最后就凝固在具体法律制度之中，并且通过制度利益表现出来”。{9}不仅立法，在法律解释适用的过程中，各种利益冲突更是表现为一种客观存在。[10]不能放任利益冲突显而易见的表现为法规范的冲突，也不能在某一类型的案件解决中以具有冲突的价值判断去确定裁判的结果。在解决司法难题的过程中，只能对各种民事法益进行具体的衡量，在利益关系上达到一个动态的平衡关系，由于每一具体的场合都或多或少的具有其个性，相关的周边因素会影响到具体民事法律关系的分析，所以考虑的利益也不应该是固定的而应该是处于变化中的。
二、为什么需要进行利益衡量—民法方法论的进化
（一）利益衡量不仅是个案的解决方法更是一种民法方法论
基于前文的论述，利益衡量是民事立法和司法过程中必须把握的一种方法，尤其是在解释适用民法规范的过程中，个案的利益衡量成为一种常态。“之所以必须采取‘在个案中之法益衡量’的方法，正因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序，由此可以像读图表一样获得结论。”{10}（p279）随着利益衡量在解释适用法规范中的经常应用，利益衡量也从个案的处理方法发展为民法解释学中的一种典型的方法论。[11]随着社会的发展及在个案解决中普遍的采用，利益衡量论已经超越了其作为对立法者的利益评价的探寻来补充法律漏洞的法律解释方法的意义，发展为支配整个裁判过程的法学方法论。利益衡量论的主要内容在于强调在裁判的过程中排除法规的束缚，依据对各种利益的衡量的价值判断得出裁判的结果。
以法规范冲突的解决为例，《合同法》第51条从真实权利人的利益出发判定为合同效力待定，但是在此场合还有代表交易安全的第三人的利益需要保护，同一案件事实符合两种规范构成，究竟在此场合需要保护原权利人还是代表交易安全的善意第三人。在文本上现行《物权法》第106条的表述实际上回避了这一规范冲突的存在。可以说在这样的场合，法律规范本身没有表现出冲突的内容，但如果原权利人和善意第三人分别从合同的效力和善意取得角度主张救济，则隐藏在法律规范背后的潜在冲突就马上被“激活”了。司法过程虽不能使其具有绝对唯一的解决方案，但通过利益衡量却可以明确民法预设的秩序价值目标的所在，其方法论意义不容忽视。
（二）作为民法方法论的利益衡量论的构成
作为方法论的利益衡量论其基本主张是裁判过程中的实质决定论，裁判者论证裁判结论的逻辑是法律之外的其它实质性因素而不是法律的构成，根据“法感”[12]得出的初步结论是与法律规范相分离的，再根据当下利益衡量结合具体案情论证符合法规范构成的结论。日本学者加藤一郎认为：“在裁判过程的一开始，就应该有意识地排除既存的法律规范，在一个完全空白状态下，考虑这个纠纷的解决方案。”{11}（p25）当然这种标准并非全然抛弃法律的规范，其根本依据仍然是法律规范所欲构建的秩序，只不过该根据并不直接指向文本上的法律，而是日本学者大村敦志所言的法律内部的标准或者内在型的标准，成文法立法下法律规范所欲构建的秩序是通过其文本表现出来的，但是其所欲构建的秩序又不仅仅是文本所体现的内容，只有超越文本才能为疑难案件找到其规范上的真正依据，这种超越获得的是法律外在的标准或者超越型的标准，即不是考虑民法现有成文法规范，而是解释者从具有基本价值共识的立场出发来建议就该问题、该规定进行一定处理的标准。{12}（p95-96）换句话说，利益衡量论是站在实体法之外所存在的正确的自然法来评价实体法，而且非常重视在衡量过程中对人的法意识以及社会经济发展变化的考察。而利益衡量的根本出发点，是普通人的标准而不是法律人的标准立场，其基本点是不能违背社会常识。但是通过这一利益衡量的过程所得出的结论还不是最终的结论，基于成文法传统，到了最终合理结论的判断上，除了法规范之外的实质的理由以外，还必须有一定的基于法规范的形式理由。
当然，按照利益衡量论的要求利益衡量的工作还不止于此，在通过“法感”形成初步结论之后，还必须将其类型化。在仔细分析各种相互冲突的利益的基础上，确立各种利益的次序框架及其次序的判断标准，以作为同一案型纠纷解决的基准。基准和现实之间的互动是毋须多言的。进行类型化的处理是为了法律处理相互间的平衡，同时也是为了明确利益状态的差异和法律的大众化。
三、利益衡量的前提和基础—利益衡量和价值判断的关系
（一）寻求价值共识是利益衡量的前提
方法论上确认利益衡量论首先就是承认法规范及法律裁判均包含价值判断，民法方法论的课题即在于寻找使价值判断客观化的方法。在不同层次的民法冲突的解释中，价值冲突居于中间的状态，既不像规范冲突那么表面，也不如利益冲突那样复杂，只需要找到最低限度的价值共识，就可以寻找到解决价值冲突的路径。在对民法冲突解决的论证途径中，“因为确定讨论者在进人论证程序时共同的‘先入之见’—即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识”。{1}在基本原则层面达成的价值共识是否能，需要通过价值判断背后所对应利益关系来揭示。这里要强调对民事法益的协调，法益是由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，法益冲突不是权利冲突，也不是非法利益冲突，是一种合法利益由于立法的不周延性和滞后性导致的冲突。因此，在实证分析的基础上对民事立法、司法中的法益冲突进行分析，才能建立解决法益冲突的利益评价标准和机制。
在讨论价值判断和利益衡量的关系时，“必须确认这样一个前提，民法学者讨论价值判断问题时，即使遵循上述论证规则，也未必一定能够在具体的价值判断问题上达成共识”。{1}在进行利益衡量的时候，依据最基本的法的价值秩序，首先取决于此时涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性，在大多数案件中，或是涉及位阶相同的权利间的冲突，或者正因涉及的权利如此歧异，因此根本无从做抽象的比较，例如个人的自由权与社会法益的冲突，新闻自由与基本人格利益的保护之间的冲突。{10}（p285）最低限度的价值共识应是在利益平衡的基础上寻求协调解决同一类型纠纷的平台。在解决民法问题范围内首先要在最低限度的价值共识上寻求相互理解，从而相互冲突的利益关系就可以平等对话，至于能否取得新的价值共识也没有关系。但是在个案纠纷处理中进行利益衡量，却要求裁判者必须要对价值判断问题做出明确且惟一的判断，因为争议的双方可能在利益关系上已经达到不可调和的境地。司法实务中的通常做法：“当立法者或裁判者面对价值判断问题出现意见纷争时，在时限内经由讨论仍无法形成共识的，就会依照法律认可的表决程序和表决规则做出决断。这其实就是用‘力量的逻辑’代替了‘逻辑的力量’，为民事立法和民事司法中的价值判断问题的讨论划上句号。”{1}在解释适用民法规范进行裁判的过程中，裁判者应该按照一定的论证规则和程序进行裁判，即按照法律秩序下的妥当逻辑和方法去论证其所坚持的价值取向的正当性和裁判结果的正确性。
（二）法益冲突与价值冲突在解决方法上具有一致性
法益冲突与价值冲突不一致的地方在于，现实中往往基于一定的利益追求而把最低的价值共识的判定设定为多数人的利益选择。尤其是在我国社会经济发展的现阶段，对公共利益的考量往往优于私益的考量。例如，在前述工伤保险与侵权责任协调的场合，把工伤保险制度建立的基础—公共利益的衡量作为规范解释适用的当然选择，而实际上在这一场合最大的问题是私益的保护是否周全的问题。在衡量法的价值目标的时候，常把争议作为法的最基本价值，法的其他价值最终都可以化约为这个最基本价值，都要按照这个最基本价值来衡量，由此看来，解决法的价值冲突，选择何种策略方案，关键要看哪种结果更有利于实现正义。只有始终不懈地追求正义，才能最大限度地实现法的价值。{6}通过最基本的价值的判定来统一可能冲突的各种价值目标，或者说超越法的价值冲突和价值对立在价值的无序和有序之间寻找到基准平衡点。然而，社会经济总是处于不断发展变化中，调动市场积极性的效率目标和公平的目标就很难在一定时点上获得统一，为了缓和社会矛盾，实现可持续发展，保护人人平等生存和共同发展，法在实现效益的基础上也不能偏废公平，实际上很多具体的场合就不能不放弃用价值目标来进行判定，而只能将私益和公益放在一起继续平衡。
民事立法往往试图通过选择法律对当前的利益冲突进行控制，但是由于利益衡量涉及法律之外社会中多元道德观念，就存在没有社会基本的价值共识而仅是将社会的整体利益和当事人的个人利益放在一起进行简单的衡量，其结果是社会和个人都难以信服对冲突的衡平结果。当前社会主义市场经济环境中，存在利益冲突与多利益主体地位不平等，不仅需要公平的立法，解释适用法律的过程更需要动态的公平。目前社会资源稀缺与配置不合理同时存在，最大多数人的最大利益需要考虑，但是在公平兼顾效率的前提下，现有的利益分配格局也随时处于调整中。“为了获得利益衡量的‘基本理由’，需要先确定相对固定的衡量参照标准，以实现把复杂情境做简单化处理，使得产生的理由结构得以多次重复成为惯常性判断”。{13}这是获得有效的司法救济的必然要求。
社会的发展变化导致价值取向多元的情形加剧，[13]但是民法作为解决社会生活中纠纷的一种途径，在说服民众接受其治理规则的时候必须找到多元价值判断的共识，这种共识用利益衡平的协调机制来形容比较合适，可以说法规范冲突和法价值冲突引发的是利益冲突协调与具体社会利益制度安排创新的深层次思考。我国延续至今的转型时期的特征是利益冲突发生的客观原因，但具体的社会利益制度基于多元价值追求目的的不同而表现不合理是利益冲突产生的真正原因。从民法解释学的角度讲，民法规范终极的目的在于确认和保护利益，作为诸种利益调节和分配手段的司法必须能够做到避免冲突和促进诸利益的协调发展。
四、怎样进行利益衡量：利益衡量作为民法解释方法的规则
（一）对先例判决的遵循
对于民法冲突的研究，重要的不是说明在民法视角下存在着这样的几种冲突，而是要总结这几种冲突存在的规律和导致的问题，不仅是在理论上探讨各种类型民法冲突的成因，而是要运用大量的实证分析方法来考察立法和司法，通过实证分析方法分析各种类型民法冲突，在此基础上总结规律，制定规则并确定冲突的协调机制，明确方法和结论之间的链接。在民法冲突的法律判断中包含价值判断，对于价值判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。所以在方法和结论的链接上要做出合理的解释，尤其是实证分析方法与法价值、法益冲突的判断之间。在冲突的协调机制中，每一个体所反映的利益要求都有一定的合理性，其都能找到支撑自己利益主张的理由，在解释适用民法规范的场合，如何判断和比较不同个体的利益的优劣，是裁判者必须直面的难题。在民法冲突的利益衡量过程中，先要确定平衡冲突利益的结论然后再寻找合理解释根据。[14]但是利益衡量不是恣意的自由裁量，进行利益衡量的时候必须完成法律体系之内的合法性论证。利益衡量要有说服力，仍旧不能忘记逻辑，通过利益衡量得出的结论应该可以从形式上结合法规范予以说明，用利益衡量进行实质性判断，实际上就是说服力或可接受性的问题，而对先例判决的遵循无疑是裁判中寻找支撑性理由的捷径。
虽然我国司法并未建立先例遵循的司法规则，但也不能忽略先例判决的指导性作用。“将规范适用于具体争端时，需要进行适用解释，从而保证规范适用的一致性和可操作性。通过个案利益衡量形成的解决判例可以修复规范抽象、模糊的缺陷，确保规范的一致解释和适用，实现规范的连续性、稳定性和可预见性。”{14}在长期的复杂的司法适用过程中，渐次形成达致统一的规律性的处理方案，才能避免个案中利益衡量的恣意可能性，从而使超越文本上法律的利益衡量机制也成为法律秩序的一个环节，而不是超越法律秩序的特例。
（二）利益衡量程序性规范的确立
民法视角下的冲突纷繁复杂，呈现出多元化、多层面的特性，同时冲突解决也涉及实体和程序两个方面并贯穿立法、司法、执法和守法的整个法律运行过程，因此进行利益衡量的难度较大。重要的不是法律规范中体现的立法者所规定的优先利益，而是立法者在立法过程中进行的利益评价和价值判断。但是法官的价值判断可能会取代立法者的价值判断，而且没有客观标准可以对这些判断做事后的合理性审查，因此明确规则非常重要。在大量的实证调查基础上分析法规范冲突、法价值冲突和法益冲突，并以现代民法的理念为指导总结出冲突的外因和内因及其协调方法的规律和规则，是实证和理论的有机结合。运用实证主义的案例分析模式考察民法中的规范冲突、价值冲突和法益冲突的存在，在法理学和法经济学的基础理论指导下进行分析，得出规律性结论并与现代民法的理念相契合。利益衡量中涉及的法经济学、法学方法论是法学基础理论中较难掌握的理论课题。要把这些法理上的研究和民法上的实践相结合，进行系统探讨，在切入点的选择上和相关理论的整合上有难度。“遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法，方可达致相互理解，也才有可能在相互理解的基础上就具体的价值判断形成价值共识。”{7}（p29）从利益衡量论的基本构成来考虑，似乎人为裁判结论和法规的结合并非不可缺少，但在大陆法系民法传统裁判结果和依据成文法规范的结合成为一项程序性规则，成文法规范不仅是论证结论的依据更是令人信服的法律信念。换句话说没有和成文法规范结合的裁判结果是缺乏权威性的，同时也违反了成文法传统下的法律秩序。在形成最终的判断的过程中，需要通过反复试错最后选择一个和具体利益衡量结果最相近似的成文法规范作为依据，这一过程包括了文义解释在内的民法解释的各种方法的运用。
现代民法的理念是私法社会化下的全面主体性和严格自由主义的统一，是对实质正义的追求，是对人格权的重点关注。因此在价值冲突的定位上动态安全优先于静态安全，效率优先于公平，社会利益优先于个体利益，安全优先于自由。利益衡量论是能够适用复数的领域（重复领域），还是适用于任何规范都不完全合适的领域。从该视角的采取角度就能明白，这种区别特别具体事例—问题指向型情况下位类型的意义。作为解释技术，在重复型的情况下通过缩小解释来加以处理，在欠缺型的情况下则通过扩张解释、类推来加以处理—不管哪种情况，在这个过程中都进行了利益衡量。{12}（p95-96）首先将对象设定在哪个层面上的问题，也就是说，以特定的法律制度为出发点，是在该规定的适用层面上思考还是为了考虑具体的事件，在为了解决具体事件的层面上思考。前者应该解决的事件类型不限于一类。在后者情况下，应该适用的规范也会是多种。其次是实践性商谈原则的引入，“解决实践性分歧的协商司法不是把对立的当事人‘隔离’，而是根据‘实践性商谈原则’，具体借助于法官的释明权、附加分量的信息传递、司法知识竞争以及当事人重复论辩等方式，拖动消除和减少实践性分歧”。{13}通过这种方式使利益衡量中的对话具有外部论证的形式，增强个案结论在具体的场合获得强势的说服力。最后是二次证明的合法性问题，虽然利益衡量过程一开始考虑的是成文法规范以外的各种影响裁判的因素，但是在论证结论上却必须经受具体法解释的考验，需要考察这种结论在牺牲法律的表面形式合理性的同时，是否从根本上违反了法律的秩序和目的，同时在此过程中形成了新的裁判规则能够适用于今后的同类案型的处理，并促使法律体系本身更加完善。
结论
法律冲突是法学的一个重要研究课题，盖因为冲突是客观存在且不可消除的，并对立法和司法有很深的影响。民法冲突因为观察视角的不同可以区分为法规范冲突、法价值冲突和法益冲突。无论是法规范冲突、法价值冲突还是法益冲突的研究最终都落实到现代民法的理念确认上，为民法学的深入发展寻找了一个新的具有反思性和创新性的理论切口，对民法学本身的发展有重要的推动作用。在解决冲突的机制中，价值判断是寻求最低限度的价值共识的进路。而进行利益衡量必须要遵循先例和进行程序性限制，先例的形成是在应对社会发展而渐次产生的新的问题的同时完善法律的既有体系，同时也必须在严格的程序性限制下形成，从而防止为解决民法所面对的新问题而进行恣意的裁判。
注释:
[1]德国法学家卡尔·拉伦茨认为：“权利也好，原则也罢，假使其界限不能一次确定，而毋宁多少是‘开放的’、具‘流动性的’，其彼此就特别容易发生冲突，因其效力范围无法自始确定。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。
[2]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版；[日]加藤一郎：民法にぉける論理と利益衡量，有斐阁1974年版；段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版。
[3]以菲利普·黑克所倡导的利益法学为发端，，日本在二十世纪六十年代分别由加藤一郎的《法解释中的逻辑和利益衡量》和星野英一的《民法解释论序说》确立了民法解释学的利益衡量论。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1页；段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第253页。
[4]从普遍的意义上讲，法规范冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。参见韩德培：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第247页。
[5]法的价值冲突的含义非常丰富，它可能是指法的价值准则、观念之间固有的内在矛盾及其现实化；它可能是指不同价值主体之间在价值观念、认识、选择等问题上的相互对立情形；它还可能是指法律体系、法律制度、法律规范之间冲突所蕴涵的价值对立状态。参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2006年版，第587页。
[6]本文所涉及的法规范冲突限定为一种“内部”冲突，是效力等级相同的民法规范之间的冲突，也部分地表现为实体法规范和程序法规范的冲突。而由于时间、空间或者逻辑上在立法阶段就处于不同位阶的法律规范之间的冲突，其解决规则，如上位法优于下位法、新法优于旧法等形式准则，一般是预设的、先于司法所面临的个案存在，一般情况下无需考虑面对个案时发生冲突的具体法律规范，而仅凭立法者在立法中固定的价值趋向或预设标准就可以识别。参见朱文雁：《判例在处理隐形法律规范冲突中的功能初探》，《工会论坛》2010年第6期。
[7]在立法的过程中，《物权法草案》（征求意见稿）与之对应的条文第111条第1款第（四）项规定“转让合同有效”，正式颁布实施的《物权法》中该内容被删除，虽然表面上没有矛盾，但也仅仅是回避了显性的规范冲突，无权处分和善意取得一般同时具备相应构成要件，而如何适用规范解决真实权利人和善意第三人之间的纠纷就构成一个隐性的法规范冲突。
[8]国外有关工伤保险和民事损害赔偿机制的适用关系的立法主要表现为四种模式：择一选择模式、取代模式、兼得模式和补充模式，虽然《人身损害赔偿司法解释（征求意见稿）》第13条意欲采取“取代模式”，但是由于两种赔偿数额可能差距过大等原因招致多方反对意见，正式颁布的条文做重大修改回避了这一问题，“留待日后再做解释”。参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第192-201页。
[9]张新宝认为：从长远来看，在立法和政策层面，工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当，以达到法律救济的平衡和减少因请求权竞合（或非真正竞合）和当事人选择不同请求权带来的审判（处理）后果失衡现象。参见张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期。
[10]拉伦茨认为：“至少在私法的领域中，法律的目的只在于：以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。
[11]日本学者水本浩把利益衡量做两种典型的区分，广义上的利益衡量是任何民法解释中都用到的作为具体方法的利益衡量，而狭义的利益衡量则是日本民法解释学所独有的一种法学方法论，其核心思想是认为民法解释的决定者只应该考虑利益衡量。参见[日]水本浩：现代民法学の方法と体系，创文社1996年版，第136页。
[12]“法感”一词源于拉伦茨的说法，他认为：“判断某项决定是否‘正当’，第一种可能的认识根据是法感。……作为感觉它是一种心理过程，包含有立场抉择或评价，评价则表现在对于—被建议或被做成的—决定之认可或拒绝。这种表现只是一种内在心理的通知。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第4页。
[13]王轶认为，在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。但是作者认为，真正价值单一的社会是不存在的，任何社会都存在价值多元的情境，只是程度有差别而已。
[14]梁慧星认为，利益衡量的核心就是当法律规则存在疑难问题时，亦即某一问题有数个理由而难以判断，可以先行借助利益衡量加以比较，暂对既存法规及法律构成不予考虑。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第316页。
【参考文献】
{1}王轶．民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景[j]．中国社会科学，2004,（6）．
{2}刘作翔．权利冲突的几个理论问题[j]．中国法学，2002, （2）.
{3}彭诚信，李建华．善意取得合同效力的立法解析与逻辑证成[j]．中国法学，2009, （4）
{4}张文显．法哲学范畴研究[m]．北京：中国政法大学出版社，2001.
{5}卓泽渊．法的价值论[m]．北京：法律出版社，2006.
{6}杨文丽，袁振辉．复杂性视野中的法的价值冲突[j]．中共中央党校学报，2008, （4）.
{7}王轶．民法原理与民法学方法[m]．北京：法律出版社，2009.
{8}赵震江法律社会学[m]．北京：北京大学出版社，1998.
{9}梁上上．利益的层次结构与利益衡量的展开—兼评加藤一郎的利益衡量论[j]．法学研究，2002, （1）.
{10}[德]卡尔·拉伦茨．法学方法论[m]．陈爱娥译．北京：商务印书馆，2003.
{11}[日]加藤一郎．民法にぉける論理と利益衡量[m]．东京：有斐阁，1974.
{12}[日]大村敦志．民法总论[m]．张立艳，江溯译．北京：北京大学出版社，2004.
{13}杨力．民事疑案裁判的利益衡量[j]．法学，2011, （1）.