时间：2023-11-02 17:17:33
制作财产保全担保书的要点
1、首部：
(1)注明文书名称。
(2)担保人基本情况：担保人为公民，写明其身份基本事项;担保人为法人或其他组织的，写明其全称、地址及法定代表人姓名、职务。如果担保是由案外第三人作保证人的，还应写明被担保人的基本情况。
2、正文：
写明担保的案由及提供的担保财产。
(1)案由：写明担保人对何案的财产保全申请提供担保。
(2)担保内容：主要写明担保人提供的作为诉前财产保全或诉讼财产保全担保，以保证用于赔偿因错误保全给被申请人造成的损失的财产的名称、数量、价值。
3、尾部：
(1)致送人民法院名称。
(2)担保人签名，担保人为法人或其他组织的，应加盖单位公章，并由法定代表人签名。
(3)担保日期。
制作财产保全担保书时，应注意：提供担保的担保物的价值或担保的现金额，不应低于被保全财产的价款或金额。
格式
“财产保全担保书”范本，以下内容仅作参考，请按实际情况填写，范文具体如下：
财产保全担保书
担保人：(基本情况)
被担保人：(基本情况)
担保人愿做被担保人的担保人，为被担保人向你院提出的诉讼财产保全申请做如下担保：
一、担保人负担采取诉讼财产保全措施所需全部费用;
二、如被担保人诉讼财产保全申请错误，担保人愿赔偿被申请人因财产保全所遭受的全部损失。
三、将担保人定期(存折，现金______万元)交你院作抵押，可从中支付一、二项所需费用。
此 致
________人民法院
担保人：(签字或盖章)
论文关键词 安全保障义务 严格责任 过错推定责任 补充责任
所谓安全保障义务，具体是指特定民事主体依法应承担的在一定场所范围内保障处于该范围内人员的人身、财产免受损害的义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定：“安全保障义务的主体是从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织。”
一、违反安全保障义务的法律责任的性质
对于安全保障义务人违反安全保障义务所要承担的法律责任的性质，学界有三种观点：（1）属于违约责任；（2）属于侵权责任；（3）属于违约责任与侵权责任的竞合。
本文认为，安全保障义务人违反安全保障义务需要承担的法律责任的性质，须按照安全保障义务人与相对人的具体关系以及安全保障义务来源的不同具体情况具体分析：
1．在缔约过失的情况下，由于安全保障义务人与相对人之间建立了不同于普通人之间的信赖关系，从而使安全保障义务人对相对人存在一定范围内的安全保障义务，安全保障义务人因为缔约上的过失而违反安全保障义务，造成相对人信赖利益的损失，符合缔约过失责任的法律特征。但是，由于安全保障义务人与相对人之间并未建立合同关系，故不属于违约责任。
2．在安全保障义务人违反合同义务，从而导致相对人的人身或财产收到损害的情况下，应该视具体情况分析安全保障义务人承担法律责任的性质。（1）当安全保障义务合同以给付义务为内容时，分两种情况：第一，当合同明确约定合同的给付义务为一方通过自己的行为对他方的人身或财产承担安全保障义务时，如在合同中约定对财产承担安全保障义务的保管合同以及对人身承担安全保障义务的警备合同、安保合同等。在此情况下，安全保障义务根据合同约定而成为负有安全保障义务的当事人必须承担的给付义务，如违反安全保障义务，则由于负有安全保障义务的安全保障义务人违反安全保障义务，其行为仅侵害了相对人的履行利益，并未侵害履行利益之外的固有利益，当事人仅承担违约责任，而非违约责任与侵权责任的竞合。第二，当安全保障义务虽属于给付义务的内容，但该义务需要实现和保护的是履行利益之外的固有利益时，安全保障义务人的违约责任与侵权责任竞合。（2）当安全保障义务为保护性附随义务时：保护性的附随义务的旨在于保障合同当事人的固有利益不受侵害。安全保障义务人违反保护性的附随义务即侵害相对人的固有利益，应该构成侵权。同时，附随义务亦属合同义务的范畴，所以违反保护性的附随义务亦属违约。因此，理论上讲，违反保护性的附随义务承担的法律责任应该构成违约责任与侵权责任的竞合，相对人可以选择追究安全保障义务人的违约责任或侵权责任。根据合同法理论，基于违约的损害赔偿是以损害的可预见性为基础的，而在订立合同时，相对人对违反保护性的附随义务所造成的损害能够预见到的内容是难以确定的，因此要求安全保障义务人承担违约责任在实际操作中存有很大的法律障碍。③但在通常情况下，受害人在要求安全保障义务人承担侵权责任时往往受到来自举证责任的阻力，主要原因是因为过错责任是一般侵权责任的归责原则，而为保护相对人，安全保障义务人违反安全保障义务承担侵权责任的归责原则采过错推定原则，以便大大降低相对人举证责任的难度。因此，综上所述，安全保障义务人违反保护性附随义务时承担侵权责任有利于保护相对人。但是，相对人也可选择安全保障义务人承担违约责任。
3．当安全保障义务人因违反具有保护第三人效力的合同而承担的违反安全保障义务的法律责任时，须视情况不同具体分析。安全保障义务人对于合同第三人承担保护性义务是因为第三人与债权人的特殊关系。当安全保障义务人违反源自于对第三人具有保护效力的合同的安全保障义务时，有两种不同的情形：一是安全保障义务人的给付行为侵害导第三人的人身或财产利益，从而使相对人的履行利益不能实现，并同时侵害了该特定第三人的利益，此时，安全保障义务人需要对相对人承担违约责任，而对于特定第三人来说，应承担侵权责任；二是安全保障义务人违反安全保障义务的行为在侵害第三人同时侵害相对人的固有利益，则对相对人构成加害给付，构成违约行为与侵权行为的竞合。
二、违反安全保障义务的法律责任的归责原则
安全保障义务人违反安全保障义务的情况下应该承担法律责任的归责原则主要有以下争论：（1）采无过错责任原则；（2）过错责任原则；（3）过错推定原则。
本文认为，安全保障义务人因违反安全保障义务所承担法律责任应根据法律责任的性质的不同适用不同的归责原则，具体而言，过错推定原则适用于安全保障义务人承担侵权责任的情形，严格责任适用于安全保障义务人承担违约责任的情形。
1．在安全保障义务人违反安全保障义务，被追究侵权责任的情况下，安全保障义务人应该承担过错推定责任。（1）安全保障义务人因违反安全保障义务而侵害相对人的合法权益时，只有在有过错的情形下才承担责任。综合考虑到保护受害人和社会经济的平衡，只要求安全保障义务人对有过错的违反安全保障义务的行为承担法律责任，会使安全保障义务人可以根据法律规定，合同约定，行业惯例及诚实信用原则预见到自己的合理经营风险，从而加以有效的适度的预防与控制，既维护了相对人的合法权益，又促进了相关行业的健康发展，从而使法律制度平衡社会利益的目的和功能得以有效实现。我国《侵权责任法》也规定安全保障义务人只对有过错的行为承担侵权责任。（2）安全保障义务人违反安全保障义务的行为是否存在过错的举证责任应分配给安全保障义务人，而非相对人。通常情况下，安全保障义务人与相对人相比处于强势地位。在违反安全保障义务的情形下，安全保障义务人的过错程度对一般相对人来承担举证责任是有违公平的。
综上，本文认为对安全保障义务人违反安全保障义务的侵权行为应该采过错推定原则。但是，适用过错推定原则应该以法律法规有规定为原则，但是我国现行法律法规并无明确规定。
2．当安全保障义务人违反安全保障义务被追究违约责任时，安全保障义务人应该承担严格责任。有学者提出，对于安全保障义务人违反安全保障义务所应承担违约责任的情形应该采过错推定原则，本文认为并不妥当。首先，从《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定可以看出，我国严格责任原则适用于合同当事人违约承担违约责任的情况下，所以因违反安全保障义务而致违约应适用此原则；其次，安全保障义务人在没有法定抗辩事由的情况下，无论其是否有过错，都应当承担违约责任。
三、违反安全保障义务的法律责任的类型
当安全保障义务人违反安全保障义务承担侵权责任时，造成损害的原因的不同，安全保障义务人应承担的侵权责任也不同，主要有直接责任和补充责任两种不同的责任形式。
（一）直接责任
我国《侵权责任法》中确立安全保障义务人的直接责任，即损害如果是由于安全保障义务人未尽安全保障义务的行为直接造成的，而非来源于安全保障义务人之外的其它加害人的行为，安全保障义务人应该为自己的侵权行为承担直接责任。
安全保障义务人承担直接责任的构成要件为主要有四点：一是安全保障义务人的经营活动存有损害行为，一般为不作为的方式；二是安全保障义务人的不作为存有过错，即未尽安全保障义务；三是相对人的权益受到损害；四是损害结果的发生没有第三者的介入，也就是说安全保障义务人未尽安全保障义务的行为是损害发生的直接原因。
（二）补充责任
各种担保书范文(一)
担保人：(基本情况)
被担保人：(基本情况)
担保人愿做被担保人的担保人，为被担保人向你院提出的诉讼财产保全申请做如下担保：
一、担保人负担采取诉讼财产保全措施所需全部费用;
二、如被担保人诉讼财产保全申请错误，担保人愿赔偿被申请人因财产保全所遭受的全部损失。
三、将担保人定期(存折，现金______万元)交你院作抵押，可从中支付一、二项所需费用。
此致
________人民法院
担保人：(签字或盖章)
×年×月×日
范文:
财产保全担保书
担保人：××公司
地址：××市××区××街××号
法定代表人：×× 职务：经理
被担保人：××公司
地址：××市××区××街××号
法定代表人：×× 职务：经理
担保人就被担保人诉××物业管理公司债务纠纷一案，对被担保人所提财产保全申请提供担保。
担保内容如下：
担保人愿以担保人银行账户内××万元人民币为被担保人所提诉讼财产保全申请提供经济担保，并保证，如被担保人诉讼财产保全申请错误，担保人愿赔偿被申请人因财产保全遭受的全部损失，并承担采取诉讼财产保全措施所需全部费用。
此致
××市××区人民法院
担保人：××公司
法定代表人：××
×年×月×日
各种担保书范文(二)
编号：___________
保证人：___________________________________________
法定代表人：_______________________________________
地址：_____________________________________________
开户银行：_________________________________________
帐户：_____________________________________________
_________银行：
鉴于你行向_________(下称“借款人”)提供(币种)_________贷款(金额)_________(大写：__________________)(下称“贷款”)。该借款合同(下称“合同”)编号为___________。该贷款期限为_________，利率为_________，用于_________。本保证人已了解并同意“合同”所有条款，应“借款人”要求，现本保证人同意为上述“贷款”全额担保，特此开立以你行为受益人的无条件的、不可撤销的担保书，向你行保证如下：
一、本保证人保证“借款人”全面履行“合同”。如“借款人”未能按“合同”规定偿付各期到期(包括被宣布到期)应付款项，包括本金、利息、费用、罚息、违约金和赔偿金(以下称“到期应付款项”)，不论由何原因造成，对此全部和任何“到期应付款项”，本保证人保证按下述第二条规定承担连带偿付责任和/或连带赔偿责任。
二、如果“借款人”未能按“合同”规定如数偿付上述“一期应付款项”，你行即有权直接向本保证人索偿，而无须先行向借款人追偿(/处分抵押品)，本保证人保证在收到你行第一次书面索付通知后十五天内，即无条件按通知要求将上述“借款人”的全部“到期应付款项”以“合同”规定的币种主动支付给你行，应支付额计算至本保证人实际支付日。上述索付通知书，即作为付款凭证，对本保证人具有法律约束力。
三、如果本保证人未能按前条规定期限履行上述担保责任，由此造成的延付利息和你行的其它经济损失由本保证人承担;同时，你行有权从本保证人存款帐户中扣收上述全部“到期应付款项”和延付利息。本保证人保证不提出异议和抗辩。
四、本保证人同意，今后若需追加“贷款”金额，对不超过“合同”金额_____%的追加贷款部分，按本担保书规定承担担保义务
五、在“合同”项下全部应付款项清偿完毕之前，本保证人不能行使由于履行本保证项下义务而获得的任何代位权和索偿权。如果“借款人”向本保证人提供抵押品，非经你行书面同意，本保证人也不应行使抵押项下的权利;如果经你行同意处理抵押品，其所得全部项保证首先用于向你行偿付上述“到期应付款项”。
六、本保证人在此同意，如果发生下列任何一种或数种情况时，本担保书第一、二、三、四条规定的连带偿付责任(/连带赔偿责任)丝毫不受影响，本担保书继续有效。
1.本担保项下所有当事人变更各自的名称、地址、合资合作合同、企业章程、法定代表人、经营范围、企业性质，或借款人合并、分立、停业、撤销、解散、破产等;
2.你行延缓行使“合同”规定的权利和/或本担保项下的权利，或对“贷款”项下的还款给予任何宽限，或与“借款人”之间达成其它任何形式的和解或变通执行方式，无论是否通知本保证人;
3.“借款人”执行其上述主管部门下达的任何行政指令和规定，或“借款人”与任何单位签署任何合同、协议、契约及其它文件;本保证人上级主管部门下达的任何行政指令和规定。
各种担保书范文(三)
甲方：地址：
乙方：性别：出生年月： 文化程度： 身份证号： 邮编：
甲方因工作需要，聘用乙方为合同工驾驶员，经甲乙双方平等协商，自愿签订本合同。
一、合同期限本合同期限为年，自年月日至年月日止。
二、工作内容
1、乙方同意根据甲方工作需要，担任驾驶员工作。
2、乙主同意根据甲方的规定，按照岗位责任的要求，完成本岗位工作的任务，保障甲方一切用车需要。
三、劳动报酬、福利待遇
1、甲方每月以货币形式支付乙方工资元。其它按当月所行驶公里奖即：[大车(丰田、子弹头)0.2元/公里，小轿车0.15元/公里]。
2、在合同期内，甲方每月发放乙方医疗费15元，今后因病就医，药费由乙方自己负担。
3、国务院规定的法定休息的，因工作需要加班，甲方付给乙方300%的工资。
4、甲方为乙方提供免费工作餐和集体宿舍。
5、甲方从XX年1月起为乙方办理养老保险。
四、劳动纪律
1、乙方应遵守甲方依法制定的规章制度，严格遵守交通法规和《驾驶员管理制度》，对违反法规和制度所产生的后果由乙方全部承担。
2、乙方违反劳动纪律，甲方可依据本单位规章制度，给予纪律处分、罚款，直至解除合同。
五、合同的变更、解除、终止、续订
1、本合同期限届满，即行终止。
2、订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经甲乙双方协商同意，可以变更本合同的相关内容。
3、经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。
4、乙方有下列情形之一，甲方可以解除合同。
(1)严重违反劳动纪律或甲方规章制度的;(2)不服从管理或在工作中严重有损甲方单位形象的;(3)严重失职营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的;(4)被依法追究刑事责任的。
5、下列情况之一，甲方可以解除合同，但应提前四十五日以书面形式通知乙方：
(1)乙方因病或因工负伤，医疗期满后不能从事驾驶员工作的;
(2)乙方不能胜任工作的;
(3)双方不能依据本合同第五条第二款变更合同达成协议的;
6、乙方解除本合同，应提前四十五日以书面形式通知甲方，否则甲方不予办理相关手续。
7、本合同期满，甲乙双方经协商同意，可以续订劳动合同。
六、本合同未尽事宜或与今后国家、北京有关规定相悖的，按有关规定执行。
七、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章后生效。
甲方(盖章)乙方(盖章)
年 月 日年 月 日
各种担保书范文(四)
担保书
编号：
担保人： 身份证号码：
户籍所在地： 移动电话：
现居住地： 固定电话：
工作单位： 电话：
被担保人： 身份证号码：
籍贯：
现住址：
担保人与被担保人关系：
第一条：根据担保的相关规定，双方在平等自愿的原则下，经协商一致，签定本书。
第二条：(担保人)________愿意为被担保人______来北京小红马公司工作提供担保。
第三条：担保人应具备如下条件：
1、 担保人应当具备完全民事行为能力;
2、 担保人应当为18周岁以上，55周岁以下，身体健康者;
3、 担保人应当拥有担保能力(如有不动产或稳定的收入)
第四条：下列人员如作为担保人，必需符合下列要求：
1、 本公司服务满一年以上无违纪和事故发生的普通员工;
2、 在本公司服务满6个月以上的主管级以上人员。
第五条：被担保人有下列情形者，担保人应当负追缴及连带赔偿责任。
1、 营私舞弊或其他不法行为，致使小红马公司蒙受损失者;
2、 侵吞、挪用公司财物或毁坏公司财物者;
3、 窃取或泄露公司秘密，给公司造成损失者;
各种担保书范文(五 )
xxxx公司：
我自愿为贵公司xx部xxx担保，并将我本人的住房：位于xxxxx做抵押(房产证附后)，对xxx在贵公司工作期间如被担保人因本人过失原因所造成的经济损失负全部责任，承担一切缺失的赔偿;担非被担保人本人过失原因所造成的经济损失，担保人不负经济损失责任.
【关键字】 公司；担保；股东大会；董事会；公司自治
【正文】
《中华人民共和国公司法》修订后于在2006年1月1日开始实施。这次公司法修改范围十分广泛， 对公司法的许多制度做出了明确的
规定，公司担保制度就是其中之一。由于旧《公司法》对公司担保制度的规定不甚明确，以至于在实践中出现了较大的争议，而新《公司法》则明确规定了公司的担保制度，公司对外担保的效力问题可谓尘埃落定。
一、公司担保权利能力的理论争议
旧《公司法》第60条第三款明确规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”除此之外，并未专门规定公司的担保制度。而长期以来，理论界对于公司能否对外提供担保， 存在三种不同的理论：
第一， 禁止说。持此观点的学者认为， 公司法禁止公司对第三人提供担保， 原因在于我国公司法强调资本维持原则， 禁止公司提供担保有利于公司资本稳定， 保护股东和债权人利益。
第二， 完全担保能力说。持此观点的学者认为， 对外担保权是公司作为民事主体具有的权利能力。公司法不应对公司担保能力做任何限制。公司具有对外担保的完全能力。
第三， 有限担保能力说。持此观点的学者认为公司具有有限的担保能力。我国旧《公司法》第60条第3款并不全面禁止公司的担保行为， 而是区别两种情况分别对待： 即公司不得为本公司股东和其他个人提供担保。至于除本公司股东和其他个人之外的其他法人， 公司仍然可以对其提供担保。
上述三种不同的理论， 禁止说的立足点在于公司股东和债权人的保护， 但完全禁止了公司作为民事主体的担保权利， 遭到了大多数学者的反对；完全担保能力说的立足点在于私法自治精神的维护、并认为担保权利为公司作为民事主体的当然权利，《公司法》不应对公司的担保权利进行限制；而有限担保能力说则倾向于在两者之间找到平衡点，认为公司具有有限的担保权利， 即一方面禁止了公司的对股东及个人担保权利，，另一方面又允许公司为不是股东的法人提供担保。
二、新《公司法》对公司担保问题的突破
2006年开始实施的新《公司法》，明确认可了公司具有担保能力， 规范了公司为他人提供担保的程序， 体现了利益平衡与风险控制相结合的立法思路。
首先，新《公司法》明确了公司可以根据需要依法为他人提供担保。
新《公司法》顺应了时代潮流，取消了公司不得以公司资产为本公司股东及其他个人担保的禁止性规定。新《公司法》第16条第1款规定：“ 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章
程的规定，董事会或者股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第2款规定：“公司为公司的股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”公司在对外担保的对象选择上有了更大的自由。既可以为本公司股东或者实际控制人提供担保，也可以为公司股东或者实际控制人以外的其他自然人、法人和其他组织提供担保。
其次，新《公司法》对公司的对外担保行为给予了程序上的规范。
三、对新《公司法》第16条的理解
首先，新《公司法》明确了担保决策的主体。新《公司法》第16条第1款规定：“ 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，董事会或者股东大会决议。”这就明确的告诉了我们，担保决策的主体应当是股东大会或者董事会。经过股东大会或者董事会同意或者追认的担保，应当认定是有效的。
其次，新《公司法》明确了担保对象的适用问题。依新公司法的规定，公司担保对象主要包括两类：一类是公司的股东或实际控制人，另一类是除公司股东和实际控制人之外的其他企业或个人。其中对于实际控制人的理解，本文认为，首先依据新公司法的意思自治的原则，公司有权在其章程中规定实际控制人范围；其次当公司章程没有规定时，应将公司实际控制人的关联公司包括在公司“实际控制人”的范围之内，从而适用更加严格的决议程序。
最后，新《公司法》明确了有关决策程序的问题。新公司法采用了“ 利害股东回避制度”。公司为公司股东或实际控制人提供担保实行表决时，与该事项有利益关系的股东，包括被担保的股东和被担保人控制的股东必须回避，不得参加该担保事项的表决。实行该制度可以防止大股东在表决上的“一股独大”的现象，增加了法律条文的可适用性。
四、新《公司法》存在的不足
（一）公司担保相应程序立法不甚合理
例如公众公司中， 股东大会召集难度大， 程序烦琐复杂， 集体决策成本高， 决策缓慢， 对千变万化的市场行情适应能力差。公众股份公司的股东分散，大多数股东为证券市场上的投机股东， 对公司的经
营和议决权的行使并不关心， 股东大会本身完全形式化、空洞化。面对大多数上市公司控制股东一股独大、一股独利的现实， 面对股东大会成了大股东会、董事会由大股东把持的现实， 规定仍缺乏相关程序以阻碍公司担保的弊端， 特别是仍缺乏对中小股东利益的保护措施。
（二）关于公司担保责任的规定还不完善
在我国公司治理措施不到位， 董事、经理不尽注意义务对外担保致公司遭受严重损失， 大股东控制公司股东会、董事会对外担保致公司遭受严重损失，董事长或经理未经股东会或董事会决议通过、擅自
对外担保致公司遭受严重损失现象较为普遍， 如何承担责任， 现阶段就显得更为迫切。
（三）关于公司法人治理结构的规定还不完善
新《公司法》没有从控制股东与担保公司之间利益平衡的角度来规范公司法人治理结构，这就无法解决公司控制股东一股独大、 一股独利所造成的从属公司不当关联担保的弊端问题。
五、结语
新《公司法》弥补了我国法律公司担保制度的空缺， 在总则部分专条规定了公司担保制度。一方面， 新《公司法》完全肯定公司对外担保的权利能力， 体现了我国法制与国际接轨， 朝着市场经济方向发展的趋势；另一方面， 新《公司法》也允许公司章程对公司担保能力进行自我限制， 维护债权人及中小股东的利益。从总体上分析，新《公司法》的公司担保制度在一定程度上弥补了旧《公司法》在公司担保制度方面的不足，是立法上的重大进步。
与此同时，它仍然存在着一些需要明确的地方。希望通过司法工作人员的不懈努力出台相关司法解释，实现新《公司法》的立法精神从而进一步增加公司担保制度的现实可操作性。
【参考文献】
[1] 巫志刚. 公司为自然人提供担保之我见[J]. 甘肃行政学院学报， 2003， （2）： 50-53.
[2] 虞政平. 公司可以为其股东提供担保[J]. 法律适用， 2003， （7）： 54-57.
[3]兆明.公司为其股东提供担保经法定决议后才有效 [N].法制日报，2007-2-14
[4]何俊辉.公司担保问题的浅析[N].财经时报，2002-11-29
随着民法典制定进程的推进，担保物权体系构造受到人们普遍的关注，其中争议最大的是是否将让与担保纳入我国未来的物权法体系；使之成为一种与抵押、质押、留置等典型的担保制度相并列的担保制度。从全国人大法工委2002年12月提交给九界人大常委会的《中华人民共和国民法（草案）》和《中华人民共和国物权法（草案）》（2004年12月25日委长会议审议稿）来看，显然是将让与担保纳入物权法中，首开将让与担保典型化之先河。但冷静思考对比后我们发现，让与担保制度与我国物权法中已存在的动产抵押制度在功能价值等方面有雷同之嫌。对此立法该如何取舍？如若引进让与担保制度，二者的法律地位如何界定？文章试对二者进行一些对比进而谈谈自己的一点看法。
一、动产抵押与让与担保在各国立法上的存在状况
让与担保制度是以移转物之所有权的形式实现债的担保的一种制度，这与典型担保显然不同。可是考察担保制度的沿革我们却可以发现这么一个十分有趣的事实：最初罗马法上的担保形态是信托Fiducia 它是一种通过转移所有权来实现债权担保机能的制度；其后出现作为限制物权而不移转所有权的占有质或者抵押，二者皆可以动产或者不动产作为标的物。同样在日耳曼法初期，担保权也是通过将标的物的所有权转移给债权人即事实上的Gewere而成立的，即所谓的“古质”之形态；其后则出现了无占有质，这是采用观念上的Gewere的让渡而形成的独立担保即所谓的“新质”的形态，其相当于罗马法上的动产抵押。原来各国沿袭罗马法之传统并吸纳日耳曼法之营养而形成大致相同的一限制物权为基础的近代担保物权制度。从这一沿革过程我们可以看到物的担保是一个从所有权到限制物权的过程，而在这一过程中，由于各国对罗马法和日耳曼法的继受程度及各国立法指导思想的不同其典型担保物权的种类和内涵也存在着差异；这种差异在各国对动产抵押和让与担保的态度上也有反映。
（一）德国法中的动产抵押与让与担保
德国不承认动产抵押而默认让与担保。德国普通法时代所确立的的占有质原则在事实上消灭了动产抵押，而后德国判例法首创了让与担保制度。《德国民法典》关于担保物权制度的设计本身，就是将不动产担保和动产担保严格区分开来，不动产担保以抵押权为原型，抵押权是一项不以占有移转为要件的土地上的物权性负担。典型的动产担保只能采取质权的方式设立，且必须转移担保物的占有，如果涉及以工厂的机器设备设定担保而又无法转移担保物的占有的，只能采用让与担保的方式。 [1]在德国民法体系中，让与担保制度基本经历了如下轨迹：判例追寻实务的要求——学说确立并论证让与担保理论——民法典对让与担保的默认——部分立法引入以让与担保为前提的条文，其地位是以被追认的形式逐渐被稳定下来的。[2]时至今日，让与担保因弥补了民法否认非占有转移动产担保的欠缺而形成为动产担保制度的中心。
（二）日本法中的动产抵押与让与担保
日本首创了动产抵押制度，采取了动产抵押和让与担保并存的立法方式。1898年《日本民法典》并不承认动产抵押，但随着经济的发展，社会财富的形态发生了巨大的变化，动产的价值极大的提升，传统的担保制度难以满足现实生活的需要。于是日本立法者接受学者的观点，逐步放宽了对动产抵押的限制，允许部分动产进入抵押领域，设立了动产抵押。通过特别法的形式扩大了适用于特定类型的动产。而让与担保制度基于现实的需要，在判例学说的辅助下发展起来，并最终确立了其担保权构成性质，并在多数情况下发挥着作用。“在日本，让与担保也作为动产抵押化的方法而产生。”[3]根据登记惊醒的动产抵押并不适用于所有的动产，动产抵押的绝大部分是由让与担保承担其重要责任的，让与担保就是所说的动产抵押。[4]
（三）台湾地区法中的动产抵押与让与担保
我国台湾地区在创设动产抵押之前其司法判例早已承认让与担保的有效性，在创设动抵抵押制度之后仍继续承认。1929年制定的旧中国民法关于低压制度的设计完全以不动产为标的，只是在随后颁布的“海商法”“民用航空法”对船舶航空器抵押权作了规定。[5]后来经济发展对担保方式同样提出了挑战，但因为当时让与担保制度建立所需要的配套制度不完备而作罢，同时又因为政治等方面的因素，台湾立法者舍弃了欧陆而全面继受美国法，在“动产交易法”中创设了一般动产抵押制度，以登记、烙印或贴标签等结合方式解决了动产的公示问题。但让与担保并未因此而退出历史舞台，在经济交易中发挥着作用。
综观物之担保的沿革及各国立法例，我们可以发现以下几个有趣的现象：第一，转移所有权的担保是物的担保的最初形态，制限型担保是从所有权转移型担保方式中分离出来并成为典型的担保物权。但所有权的担保方式并未因此而消亡殆尽。让与担保制度在现代德日担保法体系中独领即为明证。第二，动产抵押和让与担保在功能上存在着重合，二者在某些情形下可替换使用，故立法对二者进行了艰难的取舍，德国固守民法的传统排斥动产抵押，以判例和学说的方式创设了让与担保；日本一特别法的形式首创了动产抵押却严格限制其适用范围，在多数情况下让与担保发挥着作用；台湾地区即使创设了动产抵押在实务中仍难割舍所带来的便利。这种取舍我们可以看出实在是因为对现代市场经济的诸种挑战，传统担保漏洞百出虽不忍割舍所爱，但最终还是忍痛无奈地击破其墨守之成规所做的尝试。各国对抵押担保和让与担保的态度也正式其固守传统与突破成规所做努力的体现。二者的雷同程度如何？让与担保的法律地位如何界定？我们可以从两种制度本身的比较分析中得到一些启发。
二、动产抵押与让与担保的比较
在大陆法系国家，为克服动产质权须转移担保物的占有给出质人所带来的不便，法院通过司法判例创设了动产让与担保制度。[6]包括买卖式担保及让与担保，而狭义的让与担保即让与式担保，是指为担保债权的实现，债务人或第三人将担保物的整体权利转移给债权人，但不转移对担保物的占有，在债权得以清偿时，债权人得就担保物的变价悠闲受偿的一种担保制度。[7]一般认为让与担保为非典型担保、所有权移转型担保，担保手段与担保目的存在着严重的不统一；而动产抵押是典型担保、非权利移转型担保，二者“具有不同的法律构造，满足不同社会经济需要，各有其存在的价值。”[8]我国物权法草案委员会审议稿显然采信了类似的观点并且走得似乎更远。有对比才会有新的发现，文章拟对二者从性质、适用范围、公示方式和实现方式等方面进行比较分析，进而对其在民法上应有的法律地位进行分析。
（一）动产抵押和让与担保性质之对比
动产抵押为一种担保物权并无疑问，而对于让与担保的性质的争论从未停止过。不同的观点可以分为两种：其一为所有权说，认为让与担保不是一种新创设的与抵押权或质押权相当的担保物权，而是基于让与担保合同设定的所有权。另一种是担保物权说，在日本目前占主导地位，认为让与担保只不过是担保权的设定，重视担保的实质，虽然让与担保采取转移所有权的外观形式，但由于其并非真正地转移标的物的完全所有权，所以也就没有必要将它作为所有权人的权利来对待，而应当将让与担保限制物权化以完善其法律构成，即直接将让与担保确定为担保制度之一种，将让与担保确定为一种担保物权，一种与抵押权或质权相并列的约定担保物权，而没必要将其视为一种质权或一种抵押权。[9]依据所有权说，担保物的所有权完全转移于让与担保权人，但让与担保权人所行使的所有权不得超出担保债权的范围之外。让与担保权人对标的物的处分系有权处分，让与担保权人于设定人破产时对担保物享有取回权。此说因为极度弱化了设定人的地位而逐渐衰微，而担保物权说逐渐取代之。依担保权说，在动产让与担保的场合，设定人应将动产所有权转移于让与担保权人，但让与担保权人仅取得形式上的所有权，在让与担保期间，除非当事人另有约定，双方均不得处分担保物。让与担保担保权性质的确立使得让与担保这个曾被讥讽为“私法交易上的私生子”有了被成文法认领的可能性。但动产抵押和让与担保毕竟是属于两种不同类型的担保物权，由于其法律结构的不同而不可能出现一种制度完全取代另一种制度的可能。让与担保是传统担保制度忍痛突破原有担保物权框架体系而接纳的非典型担保，它与典型担保相互配合来应对传统担保制度所面对挑战，故二者在物权法领域内没有共存平台。
（二）动产抵押与让与担保的适用范围之对比
动产抵押与让与担保的争议就是原于其标的均可为具有可转让性的动产，故学者多有担心，二者并存于民法中是否会造成制度的重复设置，这种担心不无缘由，因为物权法草案委员会审议稿对动产抵押的范围并未作出限制，而且草案多抵押的标的使用了“财产”一词，从法理上将一切可让与的财产均可以被囊括其中；故动产抵押除禁止流通物外，其他的动产均可以适用。在此方面，动产抵押和让与担保的确存在着冲突，但让与担保具有“使法律上不能担保的标的物实现担保化的重要机能。”[10]其适用范围远比动产抵押广阔，让与担保按其担保标的的不同可作如下划分：
（1）不动产让与担保，例如在日本的让与担保案例中，不动产让与担保是其主要的存在状态之一。（2）动产让与担保，包括一般动产让与担保和特殊的动产让与担保。在各国的实务中，动产让与担保的设定，设定人大多保留对标的物的显示占有这就在功能、占有等方式上与动产抵押极为相似，（3）以权利为标的的让与担保，这是指以不动产、动产之外的可让与的财产权利为标的的让与担保，包括债权、股权和知识产权。简而言之，凡依法可以转让的财产和财产权利，均可以设定让与担保，其标的最为广泛。
（三）动产抵押和让与担保公示方式之对比
动产抵押与让与担保的公示问题是物权法的一个十分重要的内容。让与担保在公示上不能满足传统民法的要求，在保护权利人方面不具有绝对的可靠性，这是让与担保被放逐于成文法之外的一个重要原因。物权法草案委员会审议稿中让与担保根据标的不同而采取了不同的公示方式。不动产让与担保采取与不动产抵押完全一致的公示方式，以登记作为其法定的公示方法。以权利为标的的让与担保的公示问题，立法者的设计是参照权利质权的相关规定。对于动产让与担保的公示经过长时间的探索以后，借鉴我国台湾地区的做法，通过登记在动产上烙印、贴标签的方法得到了初步的解决，而对于动产抵押，日本和我国台湾地区均主张动产抵押为特殊抵押 [11]，依照处理特别法与普通发的关系的一般原则，对动产抵押并不作十分详细的规定，对未规定事项，准用民法典的规定，在日本通过登记对动产抵押进行公示，而台湾则借鉴美国的做法，对其传统的物权公示方式形成了不小的冲击。从我国的的物权法草案来看，对动产抵押的公示方法并未做明确的规定，而对让与担保则借鉴了台湾有关动产抵押的公示方法。这也就是说，在我国动产抵押和动产让与担保在公示方式上有可能出现重合，这也是学者争议的原由之一。
（四）动产抵押和让与担保实现方式上之对比
一般认为让与担保的实行是一种私实行，让与担保权人在债务届期时直接取得所有权，从而可以节约交易成本和制度成本。当事人就让与担保的实行方式有特别约定的应当按照约定，主要理由在于尊重当事人的意思及坚持意思自治之原则。允许当事人预先约定让与担保权的实行方式，也是让与担保制度得到广泛推行的共通做法。让与担保的实行方式主要有两种即处分清算型和归属清算型。当事人自行决定，在当事人没有约定或者约定不明时，依学说和判例通说，一般应采用处分清算型。而相比之下，动产抵押的实现方式则比较僵化、复杂的多。根据《担保法》和物权法草案的规定，其实现方式有协议折价取得物之所有权或拍卖、变卖抵押物等方法。而对于让与担保，，物权法草案则规定：让与担保人可以按照约定的方式行使优先受偿的权利。优先受偿的方式没有约定或约定不明的，让与担保权人应当合理行使优先受偿的权利。让与担保的实行显然要比动产抵押的实行更为节约方便。
综上所述，让与担保与动产抵押是在性质上完全不同的两种制度，虽然二者在适用范围、功能、公示方法等方面出现了部分的雷同，但其差别也是显然的。而且这种差异也决定了二者的不相容性，二者也就有了共存的可能性。但是，二者性质的差别又决定了动产抵押和让与担保不可能同时成为典型的担保制度而并存于物权法担保物权体系中。
三、动产抵押与让与担保在我国物权法中地位之思考
动产抵押仍应作为一种典型的担保方式规定于物权法中。从法的历史继承性的角度来讲，新法与旧法之间只有保持一定的连续性和继承性才有利于交易规则的固定化，有利于保护交易安全。动产抵押制度在握我已经存在了9年，已经成为担保债权的一种十分中的的手段，为广大人民所接受并发挥着巨大的作用。从司法实践来看，动产抵押这种典型的担保物权为关大人民进行融资提供了很大的便利。
而对于让与担保的法律地位则值得我们进行深层次全面的剖析。笔者认为让与担保制度应但成文化，但不应纳入物权法，而应在民法典之外一特别法的形式单独加以规定。其理由如下：
1、一种财产权欲成为担保性限制物权，不外需要具备两个要件：第一、具有实现担保机能的适当的法律构成，以保护静态的微观交易安全；第二，具备适当的公示方法一保护动态的宏观交易安全。只要同时具备以上两个指标，让与担保就不愁不被成文法所“认领”。[12]通过上文的分析我们知道，在法律构成上，学界基本接受了日本的担保权说，在公示方式上，在立法者借鉴了台湾地区的做法之后一基本解决。也就是说让与担保理论上已具备了成文化的条件；而房地产“按揭制度”的存在也对让与担保的成文化提出了现实的要求。因而我们可以看到，让与担保制度成文化的条件已具备，在立法上也应有所体现，以便使“按揭制度”在法律上能找到依据。
2、从让与担保的沿革来看，让与担保应当作为特别法来规定。让与担保制度为德国的判例所首创，并且一直是通过学说、判例来发展的。它与典型的担保制度如动产抵押在性质上有着质的差别，因而不宜规定在民法典中，而且在大陆法系也不存在将其列入民法典的先例。让与担保在德国法上其功能主要是解决商人交易实践中，以动产融资须移转担保物占有给营业带来的不便问题。让与担保的发展演变实在显示社会民事商事活动尤其是现代经济的挑战中进行的，这也决定了让与担保在民法典中对其作出一劳永逸的决定是徒劳的。
3、从典型担保与非典型担保的区别的角度来看，让与担保不是具有典型意义的担保物权，这就决定了让与担保与典型担保在物权法中没有共存的平台。让与担保那种手段明显超出目的的担保方式在传统物权法理论体系中根本找不到一个合理的解释。当我们强行把他纳入典型担保之列是，我们发现根本无法维持传统的物权理论，而这种动摇所带来的混乱决不是可以忽视的。
4、让与担保的个性决定了只能以特别法的方式对其进行规定。一定的稳定性是民法典应有的品质，而让与担保是在商事交易中逐步建立起来的并广泛应用的，商事活动的多样性和多变性决定了让与担保的灵活性，因而在民法典中对其进行规定是不可取的。
小结
动产抵押与让与担保在制度设计、规制范围等方面虽存在着一些雷同，但二者在性质等方面的差异也决定了二者之间是不可互相替代的，并且具有不同的法律地位。民法为权利法，其制度设置的目的在于为权利主体提供更便利的权利行使方式，故笔者以为不必因为动产抵押与让与担保在功能上设置上存在部分的重合而必须舍弃其中一种。
[参考书目]
[1] [德]赖纳。施罗德：《德国物权法的沿革与功能》，张双根译，载《法学家》2000年第2期。
[2] 王闯：《让与担保法律制度研究》[3] [日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第219页。
[4] [日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第219页。
[5]史尚宽：《物权法》，中国政法大学出版社2000年版，第336页。
[6]我妻荣：《新订担保物权法》，岩波书店1981年版，第592页。
[7]王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第71页。
[8]王泽鉴，民法学说与判例研究（第8册）[M] 北京 中国政法大学出版社，1998.286 [9] 王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第189页。
[11][日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第219页。
[12] 王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第189页。
b有限公司（以下简称“借款人”），拟借款作改造（“项目”）之用。
由a银行所安排的银团，同意向借款人提供_________贷款。
a银行作为代理行及安排行及各贷款人（其名称详列在下述贷款协议附表一）在_________签订贷款协议，贷款人同意按贷款协议的规定向借款人提供_________元贷款（“贷款”）。
c有限公司鉴于贷款人同意按贷款协议规定向借款人提供贷款，我司（以下简称“担保人”）愿意向贵行a银行（“代理人”）（代表其本身即安排行及代理行及作为各贷款人的代理人，代理行、安排行及贷款人以下统称“债权人”）为此项贷款提供担保，内容如下：
1．在借款人未能按贷款协议规定支付到期应付款项时，担保人在任何时间在代理人书面要求下，无条件地及时以借款人在贷款协议下的应付货币支付及清偿借款人在贷款协议项下到期应付但未偿还的所有款项（上述款项以下统称“债务”）。
2．在第1条所述责任之范围内，担保人须在收到代理人书面还款要求时即时支付本担保书内担保人承诺支付的所有债务。若担保人未按时支付款项，担保人必须支付到期未付的应付款项的利息。利息计算日期自代理人书面要求担保人清付债务之日起至该款项完全偿还之日为止。年利率按贷款协议第6．4条规定有关债务逾期利息计算，到期应付而未还清的利息每月累积成为债务之一部分。
3．作为一独立保证及在不影响本担保书第1条的前题下，担保人无条件及不可撤销地承诺及保证担保人将按第l条的规定，在代理人要求时，即时赔偿所有代理人及债权人因借款人未有按时偿还债务或履行其在贷款协议项下的责任而蒙受的、相等于债务金额的一切损失。若本担保书第1条所规定的担保因任何原因变成无效，没有约束力或不能执行，本条款的赔偿责任将依然生效并对担保人仍具约束力。
4．担保人承诺及确认由代理人或其授权职员签署并列明确定债务数额及到期的文件对担保人有约束力，有明显错误除外。
5．代理人及债权人可将在本担保书收到的款项放人一个独立的暂记帐户，而不须即时将该等款项用于偿还债务。一旦借款人或任何人士破产或清算或解散或重组时，代理人及各债权人可以向清算人索偿借款人或该人士的所有债务，而无须扣除在暂记帐户的款项。但无论如何，若代理人及／或各债权人由此共得之款项超过借款人所欠的债务，余额须归还担保人。 6．担保人在本担保书和其在本担保书项下的一切责任和义务，均不会因下述情况而解除、减轻或受到影响：
（a）代理人及／或任何债权人给予借款人或任何其他人士以时间宽限或付款延期；
（b）借款人或担保人清算或破产；及／或
（c）代理人及／或任何债权人持有借款人或其他人士就债务偿还作出的其他抵押、担保或保证；及／或
（d）代理人及／或任何债权人对借款人或任何人士处分、行使、不行使、放弃、解除或改变任何贷款协议或其他就债务偿还作出的保证书或抵押书所赋予的权力（包括放弃任何贷款协议规定的贷款先决条件或其他条件）或权利或抵押权；及／或
（e）贷款协议或其他就债务偿还所作担保书或抵押书项下的任何责任变为不合法、无效或不可执行或借款人或任何人士无权力签署或履行贷款协议或该担保书或抵押书下的责任；及／或
（f）任何如没有本项的条款将导致本担保书或担保人的责任解除、减轻或受到影响的行为或事件的发生；
但无论如何，如果代理人和／或债权人与借款人对贷款协议作出任何修改和／或变动，从而会增加了担保人在本担保书的义务和责任，代理人须得到担保人确认后该修改和／或变动方为有效。
7．担保人在此向代理人（作为债权人的代理人）作出以下声明和保证：
（a）担保人是依照_________法律正式成立及有效存在的_________，具有独立法人地位，能够以其本身名义起诉和应诉及拥有其资产和经营其现在或计划经营的业务；
（b）担保人有充分的法定的权利、权力和权限签订本担保书和履行本担保书下的责任；
（c）本担保书在贷款协议生效时同时生效，即对担保人构成合法、有效和具约束力的义务，可以按其条款付诸实施，并可以随时在_________法庭执行；
（d）担保人在签署及／或履行本担保书都不会（i）违反或触犯任何法律或条例、或担保人的章程或成立文件或（ii）违反或触犯担保人签订的任何契约或协议或对担保人本身或其任何资产有约束力的文件；或（iii）超越担保人借款或担保的权限（不论是受担保人的章程或其他协议所限制的），或超越担保人董事会的权限，或（iv）导致或迫使在其本身的任何资产上设置任何抵押；
（e）担保人没有拖欠任何应付之其他贷款本金和利息，亦未在担保人已签下的任何契约、信托契约、协议或其他文件中发生或因任何事情的发生和存在而构成任何文件中所定下的违约事件；
（f）没有人正在在任何法院、裁判所、仲裁处或政府机关对担保人或其资产提出诉讼，此诉讼将会严重影响担保人的财务、业务、资产及其他状况；
（g）除法定的优先债务以外，担保人在本担保书下所承担的责任为直接的及无条件的，而其付款责任均在任何时间与其他无抵押的债务享有同等地位；
（h）担保人在本担保书签署之日时并未违反任何有关借款的协议，或不履行或违反任何其他协议，该等违约会对担保人有不利影响；
（i）担保人已经向代理人及债权人充分和准确地披露了其在本担保书签约日时存在的全部实际的重要债务；
（j）担保人向代理人及债权人提供的最近审定的年度财务报表已经按照_________法律与条件以及公认的常用会计原则编制妥当。上述财务报表连同其所附记录均真实和清楚地反映了该报表所涉及期间担保人的财务状况，同时自上述财务报表完成后，担保人的营运、业务、资产、债务或（财务或其他）状况未发生实际不利变化；
（k）担保人没有任何未在其最近审定财务报表或其所附记录未予以披露的任何重要债务或任何重要的未实现的损失或预期的损失；
（l）担保人向代理人及债权人提供（不论是否遵循本担保书的任何条款而提供）关于担保人的一切资料，均在提供资料的当日为真实的、完全的和准确的；
（m）担保人在本担保书项下的全部应付款项无任何税项引致的扣减或预扣。
8．担保人在此向代理人（作为债权人的代理人）陈述、保证和承诺，在本担保书有效期内：
（a）第7条款所包含的每一项陈述与保证，就当时存在的事实与情况而言，在实质方面每一天都将是真实与正确的；
（b）担保人将以恰当及有效的方式维持和经营其业务；
（c）担保人将尽快（但无论如何不迟于本担保书签约日后担保人的每个财政年度结束后的一百八十（180）天将担保人在该年度经审核的年度财务报表副本（连同有关的董事和会计师报告副本）交付代理人，上述副本须经担保人的任何一名董事证明为其各自原文的真实副本；
（d）担保人将迅速向代理人交付代理人及／或任何债权人可能不时合理要求的有关担保人的财务资料或其他资料；
（e）如发生任何事情从而影响担保人在本担保书内的责任能力时，担保人将尽快通知代理人；
（f）担保人将维持与履行其在本担保书内的一切权利与义务，及确保本担保书的有效性及合法性并取得所有需要的批准，同时使这些批准保持完全有效，遵守与任何上述批准有关的一切条款、条件与限制（如有的话）；
（g）担保人将不会在未经代理人的书面同意前（代理人在此不会无理地拒绝担保人的请求）将其全部或大部分资产设定抵押、或出售或转让（不论通过单一交易或若干有关或无关交易，也不论一次或在一段时间内交易）；
（h）担保人将不会在未经代理人的书面同意前（代理人在此不会无理地拒绝担保人的请求）与任何其他公司或人士合并或并入任何其他公司或人士；
（i）担保人将不会在未经代理人书面同意前（代理人在此同意不会无理地拒绝担保人的请求）将其营业性质作重大改变，不论这种改变是通过单一交易或若干有关或无关交易，一次或在一段时间及通过出售、转让、收购或其他任何方式，但如该改变不会削弱担保人的担保能力则无须经代理人同意，但担保人须尽快以书面通知代理人；
（j）担保人将不会在未经代理人书面同意前（代理人在此同意不会无理地拒绝担保人的请求）回购或减少其发行的股份或将其资本或资产分配给其股东。
9．本担保书由担保人独立承担责任。若有第三者为借款人向代理人及／或任何债权人出具担保书或抵押，则本担保书是完全独立及不受该等担保书或抵押影响。
10．担保人在此声明和承诺放弃要求代理人及／或任何债权人首先向借款人或其他人士采取法律诉讼，或将抵押物先行变卖之权利。
11．担保人在此承诺，在贷款债务未还清以前，它不会行使及在此放弃因法定原因而拥有的代位权或向借款人（不论是否与本担保书下的责任有关与否）作出索偿。担保人亦不会与代理人和债权人在借款人的破产或清算的索偿中竞争，代理人和各债权人将优先于担保人向借款人追索债款。担保人将不分享及不要求分享代理人和债权人在所持有其他抵押品及担保所享有的权益和权利。如担保人违反本条款的规定所收的任何款项（不包括担保人向借款人收取的担保费用及律师费用），它将会以信托人的身份代代理人和债权人持有该笔款项以作为债务的持续担保。
12．如担保人与债权人之间达成任何解除本担保书或其他和解的协议，该担保解除或和解协议的条件是借款人或其他人士向债权人所出具之担保、或所支付的款项没有因任何有关破产、清算、关闭、解散或无法偿还债务的法律或法规而遭取消、禁止或减值。若代理人或任何债权人需按法律的要求退还任何有关债务的款项予付款人，担保人在此的责任将继续有效。而在计算担保人所应付的款项时，该些债权人曾经收过但要退还给付款人的款项将不计算在内。而代理人及债权人可在本担保书解除后或和解协议签订后继续执行本担保书及向担保人追讨欠款。
13．担保人在本担保书项下应付之一切款额必须如数支付给代理人及债权人，不得从中抵销或反索借款人欠担保人的任何款项，亦不得从中扣减现行的或将来的任何税项（代理人及债权人本身的总利润应课税项除外）或其他费用或预扣税。
14．凡按本担保书规定的应付款项，应以债务原币支付，如担保人以其他货币支付，应以可即时使用及自由兑换的货币，按代理人或各债权人当天汇率折算，汇予代理人或各债权人。
15．本担保书是持续性的不可撤销的保证，并将连续保持有效，直至借款人在贷款协议下所欠之一切款项全部偿还给债权人为止。但是，担保人的担保责任随贷款额的归还而相应减少，并且在债务全部清还给债权人时解除。本担保书为附加保证，但不取代代理人和债权人现在或将来所持有的有关债务的任何其他担保及抵押品。担保人承诺及同意当代理人及债权人在追讨担保人欠款或执行本担保书时，代理人及债权人无须先追讨借款人或第三者欠款或提出诉讼，亦无须先对代理人和债权人持有的其他抵押品或其他担保作出处分或强制执行。
16．若担保书内某些条款在将来被宣布或被裁定为不合法、无效或法律上不能执行，该等条款应视作为并未列入本担保书内，而不影响本担保书其余条款之有效性。
17．代理人及各债权人因追讨本担保书之到期款项而支出的一切费用（以全数偿还为准）及所蒙受的一切损失，由担保人负责赔偿。担保人承诺在代理人的书面要求下须即时支付和清偿该等款项。
18．
（a）本担保书对签订双方权利和义务的规定对各当事人各自的继承人及受让人均有效和有约束力。惟担保人不得将本担保书下的任何权利、利益及责任转让他人。
（b）如任何贷款人按贷款协议的条款，转让其于贷款协议项下的全部或部分权益，该贷款人也可将其于本担保书下的全部权益或有关部分同时转让予受让人，而在此情况下所有本担保书下所指的贷款人将包括该受让人。
（c）担保人于本担保书下所作之声明、保证、承诺及安排将不会受任何贷款人转让本担保书或贷款协议的权益所影响，任何贷款人名称之更改或其合并，或被吞并等情况亦不影响担保人在本担保书下的责任。
19．
（a）本担保书项下须发出或提出的每一项通知、要求或其他通讯应采取书面形式，并按下述地址由专人递送或用挂号邮寄（或收件人在三天前预先通知其他各方指定的其他地址）方式通知对方：_________。
（b）本担保书项下发出的任何通知、要求或其他通讯，在下述情况下应被视为已经有效送达：a）如由专人递交，在递交时由收件人签收后即为送达；b）如用挂号信发出，在邮寄后两个工作天即为送达。
（c）除非代理人另有规定，否则任何一方就本担保书向另一方发出或提出的每项通知、要求或其他通讯，及一方在本担保书项下需要交付予另一方的任何其他文件或契约须以英文或中文书写。
20．
（a）除非代理人与担保人以书面签署确认，否则本担保书任何条款均不得以口头形式或其他形式修改、放弃、撤销或终止。
（b）代理人或债权人不行使或延迟行使其在本担保书规定的权利和权益均不会构成或被视为其对该等权利的放弃。而代理人或债权人在某次行使权利或部分的权利将不会妨碍或影响其日后行使其余的权利或权益。代理人或债权人可以同时行使，亦可以分别行使，亦可以累积，上述权利、权益和赔偿办法，故此将不会排除法律所赋予代理人或债权人的权利及其他赔偿办法。
21．本担保书受_________法律管辖并按_________法律进行解释。担保人和代理人在此不可撤销地同意与本担保书有关的任何法律行动或诉讼可在_________法院进行，并不可撤销地服从_________法院的管辖权。但这不损害或限制代理人及各债权人及担保人在担保人或其资产所在的任何管辖地区的所赋予的权利和权力。
22．本担保书用中文书写，一式两份，均具有同等效力，担保人及代理人各执一份。
关键词：中国电影；电影保险；完片担保；完片险
中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）30-0091-02
电影作为一种文化产业，由于因其自身的文化属性以及强烈的商业属性而成为文化产业的核心价值部分，对于现代社会的经济和文化发展具有强大的推动力。而在当今“大电影”时代，电影产业的规模化发展离不开资本运作及项目运营。
在传统的融资项目中，有完工担保这一概念，即针对项目完工风险所设立的，担保人在一定时间内承担项目成本超支、工期延误的责任，甚至是项目失败的责任，即在这段时间内，担保人对贷款银行承担全面追索的经济责任，直至项目达到“商业完工”标准。
但是涉及影视行业，由于其特殊的运作和管理模式，使其融资行为和投资风险具有非常大的不确定性。投资者在投资一部影片时，要面临很多风险，如编剧、导演及演员能否有效发挥其创造力、电影的宣传发行是否能够顺利推进、影片能否最终收回投资并获取利润等。在这所有风险中，投资人和制片人最难以承受的便是一部影片最终不能被完成。如果一部影片不能完成，就无法实现其任何价值。因此，在国外电影产业发展过程中，逐步形成了电影完片担保这一特殊的完工担保形式，是电影文化产业与金融业就资本运作和风险控制的成熟结合。
2010年，在九部委联合下发的《关于金融支持文化产业发展指导意见》中也特别提出了“探索开展知识产权侵权险，演艺、会展、动漫、游戏、各类出版物的印刷、复制、发行和广播影视产品完工险……”其中涉及的“完工险”即国外已经运作非常成熟的完片担保，但是这种完片担保模式在我国目前电影融资领域，是非常新的概念，包括对其理解及如何落实存在很多空白。本文就该担保形式、险种进行了详细的介绍，对如何具体实现我国电影完片担保，尤其是其中的完片保险法律实践进行了浅析，希望以此推进国内影视产业完片担保的发展。
一、电影完片担保的概念及由来
完片担保（Completion Guarantees/Completion Bonds）是指由专业的完片担保公司提供的一种电影完工担保。通常用于独立投资的电影制作中，由电影制作方购买完片险，根据与投资方双方确定的剧本、演员和制片预算，按时完成并送交发行方[1]。
电影完片担保的概念最早出现在美国，早期美国电影业绝大部分都是由国有企业或者大型的制片公司制作，拍摄资金充足，如在拍摄过程中如出现意外事件，完全有资金有能力保证影片的完成。
但是20世纪50年代初起，越来越多的独立制片人开始拍摄影片，他们通常是一些个人或者小型企业，没有能力吸引私人的资金赞助，也没有足够的资金和资源向银行等投资人提供担保。因此，随着市场的需求，保险业进入了电影融资领域，他们帮助这些独立制作公司来承担影片保证在限定的预算和时间内完成的风险，保证影片送到发行商手中。
80年代后，美国电影逐渐发展为成熟的产业化运作，而随着电影完片担保的发展，越来越多的担保人、保险公司以及再保公司等金融企业融入其中，使其担保能力不断增强，可承担的高预算项目越来越多，从而获得好莱坞主流工作室青睐。经过半个多世纪的发展，“完片担保模式”在英美等影视发达国家已逐步成熟，并发展出一套完整而周密的机制和一定数量专门从事“完片担保”的机构，如Fireman’s Fund、International Film Guarantors、Film Finance等。
二、电影完片担保的流程
完片担保承担的是影片的制作风险，而非盈利风险。如果影片无法按期完成，完片担保公司将接手影片的制作并负责按承诺的保额赔付投资人。
一般影片在拍摄前，制作人就会与发行方谈妥国内及国际的影片及音像版权版权的发行，并签订发行合同。但是由于发行合同的款项是要在影片完成拍摄并交付发行方后才支付，因此，即使合同的金额足以支付该影片的拍摄费用，制作人仍没有资金来进行拍摄，况且电影制作的风险非常大，如果最终的完片无法达到特定的标准，制作人将无法拿到资金。
因此，一般制作人会以发行协议向银行贷款，但大多投资方会要求制作方提供担保，即按照发行协议的约定，能按约交付影片，这就是完片担保。
而随着国际知识产权在金融领域的发展，电影版权的质押、信托逐步成为另一种融资方式，而这种融资方式同样需要向投资者提供所质押版权的完成担保。
一般来说，一个较完整的完片担保将包括以下流程：
1）制片人向完片担保公司提出申请。2）完片担保公司对选中项目要求制片人提供详细材料，进行全面评估。3）对通过的项目立项，签署法律文件，收取完片保险保费。4）对制片过程前期进行拍摄计划，拍摄人员的最后确认。5）拍摄期每日监控财务现金使用状况，影片后期制作的监控。6）当超支不可避免时，全面接手制片环节，完成影片拍摄和后期制作。7）如项目停止，对投资人索赔进行全额退款。
其中，第三个步骤，即收取完片保险保费，大约费率在影片总预算的5%-6%，一般完片担保公司在收取保费后会自留20%，剩下的与国际再保险公司（如瑞士再保、英国劳合社、慕尼黑再保等）进行分保，从而分散风险的承担。
三、我国电影完片担保的法律构成与实践
从电影完片担保的工作流程来看，很明显如果要在我国进行实践，就应首先创设电影完片险。
就这一险种，它并不是传统意义上的财产保险。通常意义上的财产保险，是指投保人根据合同约定，向保险人交付保险费，保险人按保险合同的约定对所承保的财产及其有关利益因自然灾害或意外事故造成的损失承担赔偿责任的保险。在财产保险合同约定的赔付情况出现时，保险人在核实后，只要按照保险合同约定的赔付比率进行损失支付即可。
而电影完片险，则是指投保人（即制作人）向完片担保公司支付保险费，由完片担保公司通过再保险的方式，承担影片的全部制作风险。这种风险的承担和普通财产保险的消极承担完全不同，这需要完片担保公司即保险人渗入到整个影片的监制过程。
在拍摄期间，制片人会根据合同约定向完工担保公司逐日提供详细的各种状况报告，以确保完片担保公司随时了解摄制过程中预算使用情况，并对现金的使用进行预测。
一般完片担保公司的制片代表会一直留在拍摄现场，监管整个制作过程，在发现问题的同时及时地制定解决问题的方案。“个别情况下，完片担保公司会对导演，第一副导演，摄影师，制片人，制片主任或制片会计中的一些人进行更换。当超支不可避免时，完片担保公司会全面接手制片环节，完成影片拍摄和后期制作。”
因此完片险结合了监管合同以及委托他人承担加工的承揽合同性质。它不仅仅是一种单纯的完工担保险种，它其实就是电影的制作保险和电影管理的一个延伸，是一种专业性的服务与业务。
最近几年中国电影的爆发式增长吸引了越来越多的资本，但是整个行业的投资与回报管理仍处于无序状态。随着中国电影产业的飞速发展，大量资本进入电影市场，“完片担保模式”的引入既是为非行业资本提供风险控制服务，也是完善电影产业配套工具型服务机构，真正走向工业化的重要一环。但这并不意味着国内已能顺利运行完片担保制度，其中最大的障碍就是审查制度。
我国对电影的行政管理采取的是电影审查制剧本审查和完片审查。如果影片在前期筹备之后，因剧本原因不能获得影片拍摄许可，那么影片就不能开机拍摄，由此整个团队就需要延长筹备时间用来更改剧本使之符合主管部门的要求。如果影片获准拍摄，但拍摄完成之后，因成片和剧本有差异，同时政府部门对差异部分又存有异议，导致制片企业不能够获得《电影片公映许可证》，则制片单位可能就需要重新编辑和修改影片，这就延长了影片的制作期，增加了成本。如果影片最终完全无法获得《电影片公映许可证》，发行商就不会接收影片，更谈不上付款，完片担保公司根本无法运作[2]。
而就“完片险”这一险种，由于中国的保险业从20世纪80年代才恢复市场化经营，而新中国电影的市场化也仅20年，涉及拍摄过程的电影保险制度，法律并没有进行明文规定必须投保，电影业缺乏系统明确的薪酬体系和工会制度，一般制片人对影视制作保险的认知并不普遍和深入。而保险险种的设立，需要符合保险业的“大数法则”，在大数法则建立之前，国内的保险业无法独立设立这一单独的险种在国内进行保单落地，仅能通过其他途径与外国的再保险公司进行合作，因此制约了电影完片担保的实施。
当然，近几年市场化推进，民营资本和外资介入，电影产业迅速发展，产量和规模空前增长，产业对资本有着海量的需求。在这样的形势下金融业与电影业的对接已不可避免，电影基本要素保险业务诞生的时机也随之到来。也就是说，我国电影产业刚刚发展到了一个对“基本保险”业务有所需求的时期。2014年第17届上海国际电影节举行了“完片担保――影视金融产品本土探索”论坛，这是中国电影业界首次全面讨论，且首度试水“完片担保”这一在国际上通行的运作模式在中国本土化运作的可能性。
因此，根据目前国内的合作片的试水经验，我个人觉得可以通过合资、入股等方式与国外经验丰富的完片担保公司合作在国内开展相关业务，借助并学习其丰富的电影制作管理经验，并与国际再保险公司合作，在国内尚未建立起大数规则有独立的完片险种开设的情况下，选择以完片担保公司与国际再保险公司合作的方式分散风险，逐步开拓我国“完片担保”市场。
参考文献：
[1]John J.Lee Jr.The Producer's Business Handbook[M].Focal Press，2000.
一、我国民事财产保全制度的现状
在我国，调整司法程序中财产保全的 法律 主要是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》,纵观其中关于财产保全的规定不难发现，财产保全从申请、实施，到争议解决，在审理程序，实体标准，程序性权利等诸多方面规定粗疏，甚至没有规定。实践中主要集中体现在以下几个方面。
（一）财产保全申请人的担保方式不具体。《民事诉讼法》第九十二条第二款规定，“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请”。但对担保的方式无明确规定，以财产担保的，担保财产的评估、数额及是否就担保人提供的担保财产采取保全措施等问题法律无明确规定，对此，司法实践的做法也各不相同。〔1〕
（二）财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失。WWw..COm《民事诉讼法》第九十九条规定，“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”但对于当事人提出复议申请的方式、期间、是否采取听证，法院作出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定。特别对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定。法院往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案外人异议程序处理。〔2〕
（三）财产保全的解除及担保财产的解除规定不详。《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零九条“……在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”上述规定对于解除保全的条件、解除时限等规定过于笼统，实践中难以操作。对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后的解封程序如何启动，由谁启动也无明确规定。〔3〕
（四）财产保全错误的认定过于宽泛。《国家赔偿法》第三十一条规定“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”，在立法上虽然肯定了法院因违法采取保全措施对当事人造成的损失应当承担国家赔偿责任。但因前面提及的法律规定存在的诸多局限，对什么是违法采取的保全措施难以判断。当事人一旦出现财产损失就向法院提国家赔偿。〔4〕
上述问题是当前民事财产保全中的常见问题，而面对法律的缺失、含糊，当事人难以充分行使自己的权利和保护自身的合法权益，法官难以掌握自由裁量权的限度，国家赔偿风险增大。针对上述问题，笔者将逐一分析并提出完善建议。
二、关于民事财产保全申请人的担保问题
根据我国《民事诉讼法》规定人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保。由此可知法律并未要求申请人必须提供担保，但司法实践中，法院几乎都要求申请人提供担保，并以此取代法院必要的审查和对申请人的释明责任。〔5〕由于我国财产保全的启动一般基于当事人的申请，法院不做实体审查，故要求申请人提供担保的做法有其合理性和必要性，因为提供担保的目的是为了保障可能因申请人错误申请而给被申请人造成的损失得到赔偿。如果该损失存在而申请人未提供担保的话，被申请人的损失可能不能得以弥补。但在要求申请人提供担保的情况下还应完善以下问题：
（一）应对申请人提供的担保进行审查。即在明确担保的方式、数额、价值的前提下，法院有权审查申请人的担保是否符合法律的规定，否则应要求申请人补充或驳回申请。目前申请人提供担保的种类一般有：现金担保、信誉担保、实物担保、权利质押。因许多申请人自身 经济 实力所限，由担保公司提供信誉担保的情况较为普遍，而担保公司鱼龙混杂，担保能力差别很大。有的法院出于对被申请人的保护和降低自身风险的考量，将担保公司的出资人及公司的注册资本金数额作为考量担保公司经济实力的主要指标，以此作为审查申请人担保是否合格的重要依据。如《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》第六条规定“申请财产保全申请人为银行、 金融 资产管理公司、经
五、关于案件审结后担保财产和被保全财产的解封问题
现行 法律 对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后需解除保全的缺乏相应的程序规定，加之法院总担心不当的解除行为会导致国家赔偿，因此，“保全易，解除难”也成为实践中的普遍问题。根据财产保全的目的和当事人主义，笔者建议，解封程序均由当事人申请启动，分四种情况予以处理：其一，生效判决支持申请人（原告）的全部诉讼请求，申请人提出解除对其担保财产保全的，法院应予支持。因此时已无错误保全之虞，担保财产的功能已发挥完毕，需应申请人之申请尽快解除其担保财产控制措施。其二，如果判决仅支持申请人（原告）的部分诉讼请求，法院可根据被申请人的解封申请解除其应为承担履行数额之外的部分财产保全。与之对应的是，法院可根据申请人的申请解除同等数额的担保财产的保全。其三，生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求，法院可根据被申请人的申请解除对全部被保全财产的保全。由于生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求在理论上存在申请人因保全申请错误而以担保财产承担相应责任的可能，故法院不能直接依其申请解除对担保财产的保全，而是应先行向被申请人释明，是否主张损害赔偿。如果被申请人另案起诉的，则在另案中被申请人作为原告可提起财产保全，对原案申请人的担保财产申请保全。当新的保全完成后，原审法院可以解除对原担保财产的保全。如果被申请人未提起另案诉讼，法院对担保财产不主动解除保全，待期限届满自动解除，以避免主动的行为增加国家赔偿的风险。其四，如果双方当事人对是否解除保全达成一致，法院应以双方的一致意思表示处理。
六、关于保全错误涉及国家赔偿的问题
从现有法律规定看，法院保全错误涉及赔偿的主要法律依据有1994年颁布的《国家赔偿法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日发布的《最高人民法院 经济 审判庭关于严格依法正确适用财产保全措施的通知》（法经〔1991〕122号）第六条明确指出“因保管不善或处理不当给当事人或案外人造成损失的，法院依职权保全不当造成损失的，有关单位、法院和直接责任人员应当承担行政责任和酌情赔偿”。最高人民法院2000年9月21日发布《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第三条明确规定“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：（一）依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外；（三）明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；（五）变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；（六）违反法律规定的其他情形。”而上述规定将国家赔偿的范围规定得过于宽泛，特别是在对是否保全或解除保全、对案外人财产的查封及超标的查封方面目前我国民事保全制度又不完善的情况下，违法保全与依法保全的界限本身就较为模糊。另外保全行为要求迅速及时，法院决定是否保全时仅作书面审查，根据表面证据判断被保全财产的归属，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行为存在一定瑕疵，也非法院违法，只是不当。正因如此，法院赋予了当事人申请复议的权利，如当事人有此救济权利而弃之不用，或已通过该救济渠道维护了自身权益，则均不应请求国家赔偿。因国家赔偿是对当事人权利保护的最后救济手段，故在制度涉及上应有前置的救济程序，避免法院的正常裁量行为直接与国家赔偿接轨，损害司法的公信权威。
[注释]
［1］甲公司向法院申请查封被告价值2000万的房产，并提供某担保公司的信誉担保。法院以担保公司的担保不符合要求为由，要求甲公司提供财产担保，否则不予保全。但甲公司提出只有在申请人不提供担保的情况下法院才能驳回申请，法院怠于保全的行为如造成其损失，其有权提出国家赔偿。
［2］甲公司与乙公司进出口代理合同纠纷一案，法院根据原告甲公司的申请对乙公司的房产采取保全措施，案外人丙公司提出异议认为被保全财产属其所有因其在查封前购买并支付全款，已实际占有，正在房管部门产权手续期间被法院查封。因《民事诉讼法》仅对执行中的案外人异议作出相关规定，在审理中如何解决无法律依据。
［3］在甲公司与乙公司借款合同纠纷一案中，法院根据甲公司的财产保全申请对乙公司位于当地的一土地国土使用权进行了保全，后乙公司提出以外地另一处土地国土使用权提供担保请求解除保全，但甲公司以该土地变现能力弱为由不予同意，而乙公司则认为根据《民事诉讼法》第九十五条“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”的规定，人民法院应当解除查封，否则造成损失应承担国家赔偿责任。
［4］在甲公司与乙公司房屋房屋优先权纠纷案中，甲公司申请保全了乙公司的房产，该案经过审理后最终确定甲公司主张的优先购买权不成立。案结后，甲公司用于申请保全的担保财产因期限超过自动解封。乙公司以保全导致房产无法销售为由起诉要求甲公司赔偿因保全造成的损失，并称如甲公司履行不能将提起国家赔偿。