民事立法论文范文

民事立法论文篇1

我国民事再审程序的立法指导思想是“实事求是，有错必究”，设计目的在于维护当事人的合法权益，驱导司法公正。但因为立法的粗疏性，使得民事再审程序的强职权主义法理念与程序正义的观念相冲突，破坏了司法的独立性与权威性，在实践中显露出了一系列的制度弊端，使民事法律关系的稳定和社会经济的发展受到了很大的影响。重构这一模式，必须兼顾实体正义与程序正义的统一，利用合理的程序，制导实体的公平。笔者认为应当借鉴德国、日本等大陆法系国家立法模式，构建我国的民事再审之诉制度。 一、我国民事再审程序的主要弊端 我国民事再审程序继承了前苏联的立法理念，强调公权力的主导作用，削弱了当事人的处分权。同时由于规范本身的不完善性，在实践中出现了“申诉的时间没有限制，次数没有限制，申诉的级别法院没有限制，案件的种类没有限制”的四无限现象。结合现行民事诉讼法和司法实践，民事再审程序的主要弊端体现在： 1、再审程序发动主体范围过宽。根据民事诉讼法第177、179、185条的规定，人民法院基于审判监督权可以引发再审，当事人行使申请权可能引发再审，人民检察院基于检察监督权可以引发再审。这看似完备的启动机制中，隐含着不合理的因素：民事再审程序的民事性质决定了其应充分尊重当事人的处分权，而法院依审判监督权而发动再审，实质是扩大了法院的自由裁量权，违反了裁判中立与诉审分离的原则；检察院因抗诉而发动的再审，检察权的介入会改变当事人双方对立、平等对抗的格局，使另一方当事人将会面对权力强大的检察机关。同时，检察院监督只针对已发生法律效力的裁定、判决，对于没有参与庭审的检察机关也很难主动发现裁判的错误，实践中主要是根据当事人的申请，而法律已赋予当事人申请再审权利，再引入权力对权利的救济，违背了私法自治的法则。从私权纠纷，意思自治的角度讲，应当排斥法院、检察院的再审程序启动权。 2、当事人申请再审程序不合理。当事人申请再审的权利主要源自民事诉讼法第178条、179条的规定，但这些相应规定都比较抽象和原则，主要体现在：第一，人民法院对再审申请的审查程序缺省，导致审查的暗箱操作可能出现，诱导司法腐败，造成当事人申请再审难。第二，再审次数没有限制，久讼不决，不利于民事法律关系的稳定。根据民事诉讼法的规定，当事人可以在诉讼的任何阶段提供证据，以推翻原判决，引发再审。这对保护当事人合法权利是有一定益处的。但无休止的诉讼，不仅与既判力理论不相容，破坏法院判决的权威性，而且及于整个社会经济的发展，都是有害的。第三，法院审级设置不合理。在对再审受理法院的规定中，原审法院和上级法院一样对案件享有再审受理权。笔者认为，这是一个并不合理的规定，原审法院一般多为基层法院，审级低，法官素质不高，不易发现自身裁判的错误，难以满足当事人追求实体公平的诉讼心理。同时作为一种纠错程序，原审法院自己否定自己在实践中不太现实，也违反了“任何人不得为自己案件法官”的自然正义原则。所以应将再审案件一并由上级法院审理，对于由此而增加的负担，可以通过撤销基层法院告诉申诉庭来实现平衡。 3、当事人权能受限过度，申请再审权难以充分实现。在强职权主义立法理念的作用下，民事再审强调了国家的干预色彩，对当事人的权能进行了限制。在程序启动上，当事人享有的只是一种对生效裁判不服的“投诉”，并不能直接转化为主观的法权，当事人享有的“投诉”成为法院发现错误判决的一种线索；在申请审查上，由于固有的地方保护，很多案件在法院、检察院、人大、政府等的共同作用下，在某种程度上演化成一种博奕。再审程序中的各种权力或利益（正当或不正当）相互较量，因而很难用独立的程序来规范；司法者虽然名为中立的裁判者，但实际上成为权衡各种力量大小的检测仪，从而使正义的天平常常倾斜。 民事诉讼程序是一种引导纠纷良性解决的机制，程序的缺陷必然会导致矛盾的不良演变，不利于民事法律关系的稳定和经济秩序的正轨化。应当寻找一种合理的改革途径，改进现行的民事再审制度，使其更好地发挥效用和体现程序正义价值。 二、重构民事再审程序的基点 据中国法律年鉴的统计，1997年全国共审理一审民事经济纠纷案件4760928件，其中上诉270147件，占案件总数的5.8%，其中终审裁判被再审的65442件，占二审案件总数的24.4%，其中原判决被变更的14480件，占再审案件总数的22.1 1%，如此高的再审率和改判率一方面说明了民事再审制度的功用，另一方面也说明了判决的权威性未能彰显，民事再审程序本身存在很大的问题。结合对现行民事再审程序弊端的分析，可以看出有两个倾向： 1、偏重实体公平，忽略程序正义。民事再审程序设计上就是本着“实事求是，有错必究”的追求实体公平的理念，从民事诉讼法第179条规定的再审理由基本上是由实体引发的可以看出立法上对实体的追求和程序正义的忽略，对客观真实的追求固然重要，但如果抛开程序的正义，允许案件反复再审，势必会造成诉讼效率的低下和司法资源的浪费。“实体正义与程序正义是统一的，为追求一种价值观念的实现，而破坏另一种价值观念的实现，将会影响法律的正常运作。实体公正的实现应予制约，制约的方式就是再审程序的设计须体现出实体公正与程序公正同等的价值。” 2、强调权力压制权利。在再审启动中，当事人的申请权显得最为弱小和淡化，受到了法院审查权的限制，在有限的司法资源和数量庞大的再审申请的矛盾中，当事人的申请权并未得到充分的尊重。而法院和检察院启动的再审，是一种没有限制的自由发动，对于胜诉的当事人来说，随时会担心来之不易的胜利果实会因两院发动的再审而拱手让出，使确定的民事关系再度处于不稳定之中，之于判决的权威，之于民事法律关系的稳定，都应扩张权利而限制权力。 这两个倾向充分突出了民事再审的弊端所在，在对民事再审程序的重构中，只有从实体与程序并重，扩张当事人的权利为基点，才能克服和解决现行民事再审程序的症结，将当事人的申请再审权引入合理的诉讼轨道，纵观世界各国的立法例，大多数大陆法系国家再审程序的启动均由当事人的再审之诉引发。作为一种独立的诉讼，根据“有法益则有诉权”的法则，再审程序的发动只能由当事人，而非法院和检察院，这无疑是扩张了当事人的权利能力。同时，再审之诉作为有独立诉讼标的一级新的诉讼，则必须有相应的诉讼程序，彰显当事人的处分权和平等抗辩权，从而实现实体正义与程序正义的并重，实现效益效率原则。基于此，笔者认为，要妥善解决民事再审程序问题，就应当借鉴德国、日本等大陆法系国家的立法例，并结合我国国情实际，确立再审之诉制度。在我国确立再审之诉制度，加强当事人在再审程序中的主体地位，这不仅可以规范再审程序的运行，改变现在发起再审主体过多且不合理的混乱状态，而且也有利于当事人诉权的行使，从程序上更有效地保障当事人的合法权益。 三、再审之诉设计构想 我国目前的再审程序并不是一种独立的诉讼程序，而是承接在一、二审之后的一种非独立的纠错程序。将民事再审程序依照“实体与程序并重，扩张当事人权利”的基点演进为民事再审之诉后，其将变成一种规范意义上的诉，内容上必然会发生一系列重大变化，涉及到再审之诉、审查受理、判决等等一系列方面。结合对日本新民事诉讼法、德国民事诉讼法的借鉴性分析，作出如下构想： 1、起诉。实行当事人独立起诉主义。再审之诉既然作为一种独立的诉讼程序，其程序的启动必然由当事人通过提起抗诉引发。根据私法自治的原则，程序的启动权只能由当事人享有，对于已经发生法律效力的判决、裁定，当事人既有主张诉权的自由，也有放弃的处分权，而不再由法院和检察院可依职权发动，需要说明的是，再审之诉所针对的同样是已发生法律效力的裁判，而对于未生效的一审判决，当事人可以通过上诉获得救济；当然，终审判决一经作出，即产生效力，当事人不服的，就只有通过再审之诉获取救济。在适用的程序方面，既然是独立的诉讼，就应适用一审起诉程序，而并不因其是再审之诉而使其诉讼性质发生更改。 对于法院发现判决错误和检察院认为判决不合法的，应当如何处理？笔者认为，构建再审之诉目的之一就是限制公权力膨胀，如果允许两院依职权启动，势必与构建目的不符，也与私法自治及当事人处分权不容。两院即使认为判决有误，也不得依职权当然发动，除非当事人启动再审之诉，这便于维护判决的威严和当事人主体地位的维护。为了尽可能地实现实体公正，可以创设法院、检察院对当事人的起诉建议制度，当然，这是否有违审判中立原则确也值得细探。 2、受理。由原审法院的上级法院审查受理。借鉴世界上实行三审终审与再审之诉国家的立法例，均对再审 之诉作出了限制，明确可以引发诉讼的法定事由。这就要求法院在受理时，必须进行审查，对于符合条件的，予以立案受理，不符合诉讼条件的，应用裁定驳回，而不再适用《〈民事诉讼法〉若干问题意见》第206条所规定的使用通知驳回形式，体现再审之诉的性质。关于具体审查程序方面，应当考虑再审之诉性质的特殊性：一是其是针对已经发生法律效力的裁判提起的诉讼；二是当事人程序救济的终局性。这就要求审查程序应做到公开、公平、公正，可以借鉴英美法系的作法，举行听证会，以确保审查程序的公正性，联系我国国情实际，应当从诉讼标的性质，标的额大小两方面确立听证会条件，对重要、重大影响案件予以听证，这既有利于驱导程序、实体公正的统一，也符合我国司法资源不足的现状。 对于确定原审法院的上级法院受理，笔者认为应主要从以下几个方面予以考虑：第一，原审法院审级低，法官素质不高。一般民事案件一审法院一般为基层法院或者中级法院。一定程度上存在法官素质不高，案件定性不准，适用法律不当的现象。再审之诉作为当事人的终局救济途径，必然应对其民事法律关系作出尽可能正确的判决，确立稳定的民事法律关系，这就要求由较高审级的法院受诉，对案件作出正确裁判。第二，满足当事人诉讼心理的需要，当事人提起再审之诉的目的就是为了追求实体的公正，心理上希望由较高审级的法院来审理，取得一种获取公正判决的藉慰。如果法律规定由原审法院来审理，对当事人诉讼心理来讲，可能是难以满足的。同时，基于规定的统一性和司法偏差率的扩大，也应反对由原审法院和上级法院共享受诉权的作法。第三，原审法院自己否定自己不现实。在前面的论述中已经提到，原审法院对自己作出的判决进行否定，这在实践中是比较困难的，即使原审法院作出了否定性判决，这是否合理，同样值得商榷。根据诉讼法的原理，正确的判决可能只有一个，合理的判决可能有多个，同一法院中素质相近的法官的认识却是不会相同的，原审法官依据其对证据的采信和案件事实的把握作出的合理判决却被再审法官用另一合理判决予以否定，用合理的判决否决合理的判决，这本身是否也意味着不合理。 3、再审理由。民事诉讼法第179条对可以申请再审的理由作出了列举性规定，将民事再审改进为再审之诉发动后，对当事人的诉讼权利同时也应予以限制，实现与有限司法资源的匹配和判决维护稳定。第一，既判力要求维护法院判决权威。法院判决是公权力对民事法律关系作出的确定，体现了国家干预色彩。判决一经作出，非依法定事由，不得启动可能变更判决的任何程序。德国民事诉讼法第579条、第580条，日本新民事诉讼法第338条也对再审理由作出了限制性规定，主要体现在两类事由，即重大严重缺陷。第二，民事法律关系的稳定和程序的及时终结性要求限制再审。民事诉讼的目的就是为了及时解决纠纷，便于民事法律关系的稳定。反复诉讼，久讼不决不符合经济效益原则，造成司法资源的浪费和社会经济发展的障碍。第三，法律真实与客观真实的差异性。众所周知，法院判决构建于证据所组构的法律真实，与客观真实之间存在差异，那是必然的，更何况我国《民事诉讼证据若干问题的若干规定》第41至46条确立了优势盖然性规则，使这种情形更成为可能。对当事人来讲或许是不公平的，但从程序正义角度分析，这是公正的。如果允许以客观事实质疑法律真实，将会陷入永无终局的尴尬境地，所以应当作出限制。参照德国、日本立法体例以及相关学者的论述，可以确定以下的再审事由：（1）适用法律明显错误。（2）判决主张与判决理由矛盾。（3）审判人员组织不合法。（4）审判人员未适用回避程序。（5）未经合法。（6）审判人员发生与本案相关的职务犯罪。（7）当事人的诉讼人，对方当事人及人存在与本案有关的犯罪行为，影响案件裁判的。（8）证人、鉴定人、翻译人、勘验人在本案中存在犯罪的。（9）作为裁判依据的另一生效判决或行政决定、公正文书被撤销。（10）作为裁判依据的文书或物证是伪造或变造的。（11）本案裁判与已生效的相关裁判相矛盾的。（12）法院违反专属管辖受案。（13）其他可能影响判决公正的事由。 4、审理。再审之诉作为一级独立的诉讼，则应按照诉讼程序予以审理。在前面已论述到，再审之诉依照一审程序起诉，则相关的送达程序也应依照一审程序规定。这里所主要讨论的仅仅是再审是依据书面审理还是开庭审理，结合大陆法系国家立法规定，结合我国现实国情，笔者认为应确立书面审为主，庭审为辅的审理原则，对于重大疑难，影响较大的案件应当公开开庭审理，一般民事再审则 适用书面审理。第一，再审之诉都是基于明确再审理由而提出的，原审当事人双方的起诉状、答辩状和原审笔录材料，可以明确案件事实和有针对性地查明起诉人再审理由在原判决的影响力和作用力，作出公正的裁判。针对原审中双方均无异议的事实可以直接予以认定，而对于当事人双方意见分歧很大的事实部分，可以创设听证制度，通过双方证据交换来达到明辨真伪的目的。第二，对于重大疑难，影响较大的案件则应当公开开庭审理，严格履行诉讼审理程序，以期正确探明案件事实，作出合理的公正判决。 5、判决。再审之诉确立目的之一就是为了更好地解决累讼的现象，所以再审判决一经作出，即为终局判决，当事人不得再以任何理由提出诉讼或再审。关于检察院的检察权配置应允许检察院通过抗诉而敦促法院对再审判决再行合议一次，对于合议结果法院应当及时通知检察院和当事人。但检察院抗诉权的行使，仅以一次为限。需要注意的是，配置检察院抗诉权，不是要对当事人主体地位的削弱，而是对法院的判决监督，同时，只赋予检察院一次为限的抗诉权对法院的中心地位不会构成威胁。这是否会产生公权力对权利的排挤问题，应当是利弊相存，如果取消检察院监督权，在法官并非身份象征的中国社会里，或许是行不通的。 6、诉讼费用。现行民事再审是不用交纳费用的，但再审之诉引发的再审是针对原审已经终结，判决已经发生效力的新诉讼，有着独立的诉讼标的和诉讼请求，是一级独立诉讼，应当收取相关的诉讼费用，既有利于解决司法经费紧张的局面，也有利于加强社会成员的法制观念，防止滥用诉讼权的现象发生。但再审毕竟是对原审未明确的法律关系的后续解决，与原审有着密切的联系，可以依照现行的《收费办法》减半收取。

民事立法论文篇2

关键词：法治；民事立法；民法理念

一、法治以及我国的法治化建设

《中华人民共和国宪法》第五条第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”中国共产党的十五大报告也对依法治国的含义作了科学界定：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。”

在依法治国的基本要求当中，“有法可依”又是一个基本前提，也是一个首要的环节，它是指社会的政治、经济、文化等各个需要法律调整的领域和方面都有良好的法律可资依据和遵循。有法可依已不仅要求立各种各样的法，更重要的是要求所立的法是良好的法，即符合人民的利益、社会的需要和时代的精神的法。

从1978年党的十一届三中全会开始，中国进入了所谓的“立法爆炸”时期，先后通过了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》等法律，这些法律经数次修改后仍沿用至今。可以说，中国早已成为了一个“法律国家”，但是，固然法治必须要求有良好的法律秩序，但是它更多的是一种内在法律精神和法律价值的理念。因此，即使基本做到了“有法可依”，也只是法治的一个基本前提，法治的实现更多的是依靠法治理念的灌输和熏陶，中国离法治在社会中的实现还有相当长的一段距离。

二、我国民法理念的缺失和民法理念对法治的影响

就一国法治建设来说，民法理念是“社会的引擎”，在现代法治中处于不可动摇的基石地位。民法的制定与运行都离不开民法理念的指引，以权利神圣、私法自治等为精髓的民法理念，正日益成为现代法治建设最重要的启蒙者与导航者，在现代法治建设中越来越发挥着举足轻重的作用。然而令人遗憾的是，我国历史上一直缺乏民法传统，当代法治进程中民法理念也未得到足够的重视和充分的发展，使我们的法治建设缺乏充分的理论支持和方向引导。民法理念的缺乏成为我国法制化建设中最大的瓶颈。

1.民法是权利的宣言书

民法以充分创设和保护私权为己任，最关心人、尊重人、成就人，它构成一部人类基本权利的宣言书：通过对人格权的规定，赋予每个人做人的尊严，使人们得以成为法律意义上的真正的人；通过对财产权的规定，赋予每个人私有的财产，使人们的生存与发展有了基本的物质保障。

2.民法倡导私法自治

私法自治与市场经济紧密相连，它培育和发展了市场主体的独立人格意识，并以此培育起了社会自治的政治意识。现代市场经济要求以市场作为社会资源配置的基本手段，市场主体必须能够自主经营、自负盈亏，根据自己的认识和判断来从事市场活动，国家对市场经济只能从宏观上予以必要的调控，不能进行过多的干预。民法私法自治的原则正与此高度契合，依据该原则，在私法领域内“风能进，雨能进，国王不能进”，主体依自己的理性判断，对个人事务进行自主选择、自主管理。

3.民法注重人文关怀

民法是权利的圣经，所有的权利设定都体现了以人文关怀为中心的基本理念，我们每个人的衣食住行、工作娱乐、婚姻家庭无不处于民法的关怀之下，其权利观念不仅影响着人们的行为模式和价值趋向，同时也指引着其他法律的发展方向，构成现代法治化建设的基本价值基础。民法以社会成员对权利的需求为基本出发点，反映了法律对主体的最大关怀与保护，体现了人类社会的文明与进步，现代法治的基本原则和价值很大程度上都是以民法为基础而形成和发展起来的。

三、我国民事立法对民法理念的影响

在我国现有的法律体系当中，由于受传统和历史等诸多因素的影响，民事方面的立法情况一直是我国立法中最薄弱的一环，同时也是技术难度最大、最引人注目以及最易引起争议的一项立法工作。2007年10月1日，《物权法》在中国颁布，而《民法典》也在加紧编纂当中，并且有望在近几年出台。可以说，民事方面的立法工作进展成为了我国法治化建设中的一个标志性因素。:

客观地说，民事立法在我国法治化建设过程中占有如此重要的地位，并不仅仅是因为它在目前落后于其他部门法律的立法工作，更重要的是在于民法本身作为市场经济的最基本规则和对市民社会的最基本规范，它所贯彻的理念对于法治观念的建立和发展具有巨大的促进作用。民法以其对人格平等和自由的确认、对主体财产和人身权利的充分保护、对权利和义务相对应的要求、对交易安全的保障和对交易便捷的推动，为法治社会的建立提供了坚实的法律基础。中国步入法治社会的必由之路乃是民事法律的逐渐完备和充分实施。由于法治不仅仅是一种手段，而更重要的是一种社会发展的目标，那么，充分体现了现代法治价值的民法在社会生活中即应发挥重要的作用。

我国的民事立法工作，抛开法制方面的因素不谈，它实际上正是对我国民法理念缺乏的一种积极补救措施。不敢说民事法律是民法理念产生的原因，但是在中国这样一个严重缺乏民法理念的国家当中，民事法律的产生至少能够诱发民法理念在民众当中或多或少、或快或慢的培育起来。尽管我国的民事立法工作断断续续，进程缓慢，饱受争议，比如很多人就认为我国是因为要有民法典而制定民法典，而根本不具备制定民法典的技术和条件，民法典制定后也很难在民法理念缺乏的环境下很好地得到贯彻，但是我国的特殊国情决定了我国不能自发地培育出基本的民法理念，应该让立法工作先行一步，促进民法理念的产生。④①

参考文献：

[1]卓泽渊：《法理学》，法律出版社.2004年版

[2]张文显：《法理学》，法律出版社.2007年版

[3]陈历幸：《民法的理念与运作》，上海人民出版社.2005年版

民事立法论文篇3

内容提要：2009年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》使《证券法》给定的部分股东民事权利有得以维护的基础，但股民的权利仍然未得到实质性的司法保障，有鉴于此，笔者从证券民事赔偿制度建立之必然性（即意义）、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。论文关键词：证券民事赔偿制度 《1-9规定》 《证券法》 集团诉讼一、引言前一段时间，郑百文虚假重组案，中科创业、亿安科技股价操纵案，银广夏虚构利润案等若干侵害投资者权益的恶性证券欺诈案件相继被揭露，人们在震惊之余，强烈呼吁人民法院介入此类案件的民事审判，维护证券市场的公开、公平、公正原则，保障数千万投资者的切身利益。2009年1月15日，最高法院有名的《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，当时市场参与者与法律界以为这一下可以启动证券民事诉讼运作了、终于可以追究那些欺诈股民的行为人之责任了。于是，对红光实业、大庆联谊、渤海集团、嘉宝实业、ST九州的诉讼陆续送到相关法院。到年中，有些案件也开始庭审，但庭审之后除少数以和解或其他方式结案之外，其他的案件则迟迟不能作判决，原因是在虚假陈述与损害结果间的因果关系上（即谁有胜诉权）、损害计算方法、诉讼方式（单独诉讼、共同诉讼、还是集团诉讼）等发面还存在许多疑问。2009年1月9日出台的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《1-9规定》），至少使《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）给定的部分股东民事权利有得以维护的基础。但这是否意味着中国股民的权利就有了实质性的司法保障呢？股民们是否因此就对股市投资更有信心了呢？答案不容乐观。《证券法》从1999年生效到今天已差不多4年了，尽管在《1-9规定》后对虚假陈述引发的民事诉讼已有可操作的细节，但对内幕交易、市场操纵等引发的民事诉讼还是被悬在空中。尤其令人遗憾的是，《1-9规定》本身存在两处重大缺陷，以至于这一名为规制证券市场虚假陈述行为的《1-9规定》，事实上给一部分虚假陈述者留出了逍遥于民事赔偿之外的空子，对投资者的利益保护仍然很不完善，仍然具有许多不确定因素。也正如《南方周末》所言，《1-9规定》的象征意义大于它的实际意义。有鉴于上述问题，笔者拟从制度建立之必然性（即意义）、具体禁止行为及其民事责任和证券民事赔偿制度的实现机制这几方面展开论述建立与完善我国证券民事赔偿制度的相关问题。二、 证券民事赔偿制度建立之必然性综关《证券法》的全部条文可以发现，针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任；以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向。法国法谚曰：“无救济，无权利。”“任何制度只有以责任作为后盾，才具有法律上之力，权利人才可借此法律之力强制义务人履行其义务或为损害赔偿，以确保权利的实现。”尽管我国证券市场已取得了令世人瞩目的成就，证券市场中各项制度的建设也在逐步完善之中，但由于证券法中民事责任制度并未真正建立与完善，致使许多因证券违法或违规行为而蒙受损害甚至倾家荡产的投资者无法获得法律上的救济，违法违规行为也难于受到有效监控和遏制。我国目前证券市场中存在着诸多问题，确与民事责任制度的不完善有直接关系，长此以往，我国证券市场的发展前景的确令人担忧。尤其是当前中国已加入WTO，证券业将面临进一步的开放，此时建立和完善证券法中的民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义。笔者认为，具体表现在以下几方面：（一） 证券民事赔偿制度的建立符合证券立法的根本宗旨，是确实保护投资者合法权益的有力举措。《证券监管的目标与原则》把“保护投资者，确保公正、有效和透明的市场，减少系统风险”作为证券监管的目标，其首要的目的就是保护投资者的合法权益。《证券法》第1条亦指出其立法宗旨之一便是“保护投资者的合法权益”。证券市场是信心市场，而对投资者合法权益的切实保护为其源泉之一。罗伯特.S.洛佩斯曾言：“无限制的信用是商业革命的润滑剂”。]对投资者来说，证 券市场的风险再大，也大不过上当受骗却告诉无门的风险。如果投资者在遭受损失时却被告知无法行使诉权时，保护投资者利益就是一句空话。在证券交易这一复杂的民事活动中，中小投资者往往处于劣势地位，而且由于交易的特殊性与大众性，在发生侵权后中小投资者寻求赔偿往往无从下手；责任分析所需的高技术成分，夹杂上风险的分析与推论，更使中小投资者难以按一般的民法原则来运作。因此法律给以明确、具体的规定，使他们在投资之前，就能预见到如果发生侵权行为，其利益能受到的保护程度及利用这一制度来追偿损失以保护自身利益的现象系可操作性，这样他们参与市场就会有安全感。正如世界银行的一份报告中所说：“向金融市场提供资金的所有者都必须对资金能否收回的前景进行评估，并相应要求足够高的回报，以抵补所面临的亏本风险。”由于我国证券法中缺乏民事责任的规定，因此在实践中，对有关的违法违规行为一般都采取行政处罚的办法解决，但对受害人却没有给予补偿。例如，实践中已经发生的多起证券欺诈案，如苏三山事件，琼民源虚假报告等等，没有一起对无辜投资者遭受的损害给予补偿。1998年被查处的“红光实业案”中，尽管证监会的处罚力度很大，采取的却仍然是行政责任，广大受害投资者并没有获得应有的赔偿。这种忽视对受害人补救的制度，显然是不利于证券市场的长远发展，因为保护投资者是证券立法的首要目标。只有通过对受害者提供充分补救，才能保护广大投资者的利益，并维持公众对投资市场的信心。如果无视投资者的合法权益，则会使证券市场赖以存在的基础丧失，最终影响到它的发展。因此，建立证券民事赔偿制度，会使可能的与现实的投资者增强信心和安全感，激起、保护公众参与投资的热情，将资金用到实处，实现资源的合理配置，优化资金结构，让资金发挥出应有的作用，从而实现社会经济的良性循环与发展。（二） 证券民事赔偿制度的建立能够有效地遏制我国证券交易中的违法违规行为，确保公正、有效和透明的市场。谈到中国证券市场发生的重大违规事件，早期具有典型性的是1992年8月发生的深圳8.10事件和1995年2月23日的“327事件”。前者是因投资者对新股抽签表发售工作不满，而引发的股市骚乱，受其影响深圳股市几乎全面停顿，上海股市也狂跌不止。中国年轻的股市付出成长代价。后者主角为有中国“证券之父”之称的管金生。它在国债期货收市前8分钟，为求生存，凭着“灵感”疯狂地创造出700万口价值1760亿元的空单将稳步上升的327国债从152元砸到147.50元，给遵守游戏规则的同场竞技的炒手们予沉重打击。近几年，有关证券交易中的违法违规行为的诉讼案件亦是层出不穷：大庆联谊案、圣方科技案、渤海集团案、嘉宝实业案、ST同达案、红光实业案、银广夏案、ST九州案、三九医药案、ST天颐案等等，不仅损害了投资者的权益，而且由于法院没有有效地使违法行为人受到应有的惩罚，所以违法行为一直没有得到有效遏制。在证券交易中，违法行为人从违法行为中获得与从其他不法行为中获得的利益相比可能更多，而单个投资者又有可能损失较少，“如果个别投资者的损失相加为个别违法人所有，则数额之巨大，足以使违法者一夜间成为百万或者千万富翁”，证是这一原因，导致了某些不法行为人并不顾忌没收、罚款等行政责任而甘愿铤而走险，从事各种证券法所禁止的行为。如果法律中明确规定违法违规者的民事赔偿责任，那么行为者在受到相应的行政与刑事处罚后，所获得的不法利益将依法院的有效判决或调解而回复到受有损害的投资者手中，那么，违法违规行为人将因为自己的行为而遭受更大的不利益。这样对于那些潜在的、有条件为违法违规行为的主体来说，他会在“为”与“不为”所带来的后果中进行相应的衡量，当发现“为”所带来的后果是严重的利益失调的时候，我相信，其违法违规的动机一定会大大降低，违法违规现象相应地会得到有效的遏制。除此之外，证券市场中，投资者尤其是中小投资者，由于受自身所处的地位及所具有的资金数额，其在信息的了解和风险的分析与防范中，往往处于“先天不足”的劣势。建立证券民事赔偿制度，在有效遏制违法违规行为的发生的同时，可以使那些处于“优势”地位的主体（如上市公司的董事、监事、经理等）更加注重保护投资者的合法权益，更加自觉地履行相应义务，从而确保公正、有效和透明的市场的不断形成与完善。 （三） 建立证券民事赔偿制度，使人民法院介入和加强对证券纠纷的民事审判，有助于增强人民法院的公信力，训练出更多有经验、有 法律思维能力的律师，从而有利于我国司法建设的完善。人民法院受理和审判证券纠纷案件，在实体和程序上均具有相应的法律依据。但在司法界、证券界和社会上，对人民法院受理和审判证券纠纷案件是否有法律依据存在一些认识上的误区，个别法院和审判人员对证券纠纷案件存在一定的畏难情绪。还有不少人认为，地方法官没有审理证券类诉讼案的经验，他们怎么能审理、判决这类案件呢？其实我们不应忘记，最高法院也没有证券判案经验，他们也只能凭自己的想象力和征求他人及国外的经验来写作、出台司法解释。如果从一开始就让各地法院在具体审案中去摸索、在审案中征求证券专家和法律专家的意见，外加媒体的报道评论，那么这种互动的过程不仅会让《证券法》发挥相应的作用，而且会在这一判例法的运作模式中训练出更多有经验、有法律思维能力的法官和律师。这种在具体判案中不断摸索、不断思考的特点也恰恰是在美国有许多高水平、受到社会普遍敬佩的法官的原因，因为法律条文的规定只能是原则性的，在具体运作中法官们必须有独立思考和创新的能力。鉴于我国当前法官整体素质不高，建立明确的证券民事赔偿制度，给法官审理证券案件以指导具有更加现实的意义。证券纠纷案件虽然具有特殊性，但仍然属于民事案件，现阶段，在《证券法》没有特殊规定的情况下仍适用民法通则。从原则上讲，民法通则中规定的法律行为制度、制度、侵权行为制度、民事责任制度等均适用于证券纠纷。证券法中规定的内幕交易行为、市场操纵行为、虚假披露行为等，在民事领域中均可归入侵权行为。通过受理和审判证券民事赔偿纠纷案件，可以在侵权构成要件、因果关系、损失计算、举证责任、诉讼形式、判决执行等诸方面探索出指导司法审判的经验，并给《证券法》司法解释文件的制定提供素材。此外，根据证券纠纷案件的特点，通过对典型案件的立案和审理，不仅可以依法保护当事人享有的诉权，维护投资者的合法权益，还能够增强人民法院的公信力和权威性，维护司法公正，进而加快“依法治国”的步伐。（四） 证券民事赔偿制度的建立，能够有效地吸引和利用境外中小投资者的资金，促进证券市场的国际化。中国于2001年11月13日加入WTO，WTO的统一规制本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，金融“入世”，就是金融法律的“入世”。WTO下的《金融服务贸易协议》对我国金融服务贸易市场开放及其立法提出了新的法律性要求。建立开放健全的证券市场，运用证券方式筹资更接近国际惯例。对境外投资者来说，证券投资方便，数量灵活，风险、投资成本相对较小，因而证券筹资对境外投资者具有一定的吸引力。当然，这必须有个前提，即投资者不仅仅看中我国经济发展势头利于其投资回报，还需确信自己的利益能得到最佳保护。若无一套健全的投资者保护措施和制度，国内经济形势再好，投资者也不敢涉足。证券民事赔偿制度的建立，通过对投资者的损失予以补救，可以增强境外投资者对我国证券市场的信心，从而有效地吸引和利用境外中小投资者的资金。美国一直是世界上吸引外资的头号大国，其中不少是通过证券市场筹集的，这是与其完善的法律制度分不开的，这一点值得我国借鉴。外国投资者重视投资法律环境，重视其投资安全系数，特别是重视其权益保护措施中有无其“利益无端受损后能否得到赔偿”这一事后保护制度。从这一角度看，建立证券交易中的民事赔偿制度是必不可少的。另一方面，随着全球经济一体化的不断发展，我们在资本市场上已不能再固步自封、盲目闭关，我们有必要去关注现在国际资本市场所呈现的金融证券化、证券多样化和国际化的势头。证券市场的国际化是指一国国内证券市场在国际范围内的延伸，也就是消除证券市场交易双方（投资者和筹资者）的国籍界限，在本国或国际证券市场自由参与证券市场上各种上市证券的交易活动。具体包括五个方面的内容，即证券交易国际化、证券发行国际化、证券制度国际化、证券市场国际化及资金国际化。这一趋势有效地促进了证券资本在世界范围内流动，迫使各国政府打开门户，放松管制。综观世界主要发达国家或地区的证券法规，多把证券交易中的民事赔偿制度作为一项重要的制度加以规定。为促进我国证券立法与国际接轨，实现证券市场的国际化，我们必然要借鉴其他国家的立法经验与司法实践，建立完善的保护投资者利益的证券民事赔偿制度。三、 证券禁止行为及其民事责任证券法以保护投资者和促进社会发展为立法宗旨，以公开、公平、公正原则为基本理念，以证券发行和交易制度为规范核心。 为贯彻上述宗旨与理念，证券法规定了一系列强行规范，要求证券市场主体有所为、有所不为。证券禁止行为是指证券法所禁止的，在证券发行、交易等活动过程中发生的，各证券市场主体以欺诈方式损害他人利益，破坏市场秩序的行为，又可被称为证券欺诈。由于证券禁止行为违背了证券市场运行的公开、公平、公正的基本理念，扭曲市场供求关系，破坏了市场机制的正常运行，造成了对广大投资者的利益及证券市场秩序的严重削弱，因而为各国证券立法所禁止。我国1993年8月由国务院批准了《禁止证券欺诈行为暂行规定》，其第2条规定：“本办法所称证券欺诈行为包括证券发行、交易及相关活动中的内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等行为。”这里所提及的主要是证券交易中发生的一些欺诈行为，此外，笔者认为，还应包括发行中的有关违法违规行为，较为典型的是发行人擅自发行证券的行为。具体概说如下：（一） 发行人擅自发行证券及其民事责任发行人擅自发行证券，是指发行人未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券或者制作虚假的发行文件发行证券，致使投资者进行投资而遭受损失的行为。我国《证券法》第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”此处的法律主要是指《中华人民共和国公司法》，法规主要是指《股票发行与交易管理暂行条例》。关于擅自发行证券的民事责任，我国法律没有明确的规定。《证券法》第175条指出：“未经法定的机关核准或者审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息，并处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述的“退还所募资金和加算银行同期存款利息”在性质上其实是一种行政责任而非民事责任，因为此处所说的退款，即非指证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指证券持有人直接向发行人提出请求或者提起诉讼，而是由于行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息，可见该条并没有对民事责任作出规定。建议在证券法以后的有关立法中应该赋予投资者以请求权，并明确规定有关赔偿的具体范围和具体的责任人员。

民事立法论文篇4

关键词 公正性 终局性 解决纠纷

中图分类号： DF72 文献标识码：A

民事诉讼的目的究竟是什么？在我国，学者们很少直接论及，这不能不说是一种理论研究上的缺位，也必然影响到立法与司法实践的健康发展。基于此，学者、立法者有必要重新审视我们的目的观，在理性思考的基础之上界定民事诉讼目的，以避免各项具体制度之间的矛盾和冲撞。这也是本文关注民事诉讼目的问题的原因所在。

一、民事诉讼目的的学说考察

关于民事诉讼目的究竟是什么，国外法学界的观点综合起来大概有以下几种：权利保护说、维护私法秩序说、纠纷解决说、程序保障说、权利保障说、诉讼目的多元论、诉讼目的搁置说。 而在我国，学界关于民事诉讼目的理论的探索形成了维护社会秩序说、诉讼目的多元说、纠纷解决说、程序保障说、利益保障说等初步成果。

二、民事诉讼目的的制约因素

要真正领会什么是民事诉讼目的，还须考察对民事诉讼目的有影响关系的主要因素。因此，应该立足于我国的国情，根据宪法精神和司法制度的本质特征以及历史变迁、社会发展变化等，以期综合考虑各种因素，合理定位我国民事诉讼的目的。

（一）民事法律性质的划分。

将法律区分为公、私法，为民事诉讼目的论提供了理论前提。一部分学者认为民事诉讼的特殊性就在于其裁判对象是私法关系引起的纠纷，民事诉讼的目的就该是维护私权；另一部分学者站在民事诉讼法的公法立场，认为民事诉讼的目的应当是维护法律秩序；更有一些学者认为在社会主义国度不存在私法关系和私法利益。可见，对法律的性质和民事法律关系的性质的认识不同，其民事诉讼目的的内容亦有所不同。

（二）民事诉讼构造。

一国民事诉讼采取什么构造，与民事诉讼目的的定位有着不可忽视的关系。比如，在德国个人主义极端膨胀的时代，权利保护的民事诉讼目的论占据上风；而当人们强调审判制度中的国家作用，民事诉讼的目的则在于维护国家的法律秩序。 我国超职权主义的民事诉讼构造于新民事诉讼法实施后，在一定程度上被削弱，逐渐糅合了当事人主义的一些优势。因此，在界定民事诉讼目的时，既要顾及当事人选择民事诉讼制度的目的，也要尊重国家的利益和目的。

（三）社会主流的诉讼价值观。

一个国家的民事诉讼目的，由于受相同价值取向的支配，总有其内在的一贯性。在特定的历史时期，影响诉讼价值目标选择的深层因素包括文化传统、外来法文化、政治形态、经济体制等。其定的法律文化对诉讼价值取向的形成具有决定性的作用。现如今，随着不同法律文化的相互借鉴和融合，东西方的差异会越来越小，但同时这种差异在很长时期内还会存在下去。因此，在确立我国的民事诉讼目的时，必须考虑我国社会特有的诉讼价值观。

三、我国民事诉讼目的的定位

综合考虑上述各种制约因素，笔者认为，合理界定我国民事诉讼的目的，应该从两个方向上着手：

（一）体现人民法院的审判权和当事人的请求权所追求的诉讼目的的结合。

一方面，当事人选择民事诉讼的目的，在于保护实体权利，而这必定以解决纠纷为目的；另一方面，法院根据法律作出裁决，意味着以国家强制力宣布纠纷的终结。因此，当事人请求权和法院审判权的指向都是当事人之间的民事纠纷。显然，解决纠纷才是民事诉讼的一般目的。

（二）强调民事诉讼与其他纠纷解决方式的差异性。

如果仅仅简单地将纠纷解决作为民事诉讼的目的，势必与“纠纷解决说”所倡导的目的观重合。有鉴于此，必须区分民事诉讼与其他纠纷解决方式的差异性。即在民事诉讼中：纠纷解决的强制性、终局性；对程序保障的高度要求；突出强调公正性等等。

综上，民事诉讼的目的应该是最终公正解决纠纷。其一方面体现了民事诉讼与其他纠纷解决方式的共有目的，即解决纠纷；同时，审判只有体现过程公正和结果公正，当事人才愿意接受法院的判决，从而最终解决纠纷。这两方面是相互联系、不可分割的，单独强调民事诉讼的公正性、终局性或者解决纠纷，都不能全面、合理地理解民事诉讼的目的。

（作者单位：南京大学法学院）

注释：

杨荣馨．民事诉讼原理．法律出版社．2003．

刘荣军．论民事诉讼的目的．政法论坛．1997（5）．

吴英姿．民事诉讼法――问题与原理．科学出版社．2008．

参考文献：

［1］［日］竹下守夫．民事诉讼法的目的与司法的作用．现代法学．1997（3）．

［2］刘荣军．论民事诉讼的目的．政法论坛．1997（5）．

［3］何文燕，廖永安．民事诉讼目的之界定．法学评论，1998（5）．

［4］吴英姿．民事诉讼法――问题与原理．科学出版社．2008．

民事立法论文篇5

关键词：民商合一；民商分立；立法模式；三级层次

当前，我国正在制订民法典，全国人大常委会已就法工委提交的民法典草案进行过了一次讨论。为制订一部完善的、理想的民法典，各种意见、主张进行了激烈的争论与交锋。其中，民商合一与民商分立，这个20世纪上半期中国学界广泛关注的问题，在20世纪下半期和21世纪初期再次成为理论界争论的焦点。在20世纪上半期，由于现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。到了20世纪下半期，人们又重新拾起这个话题，开始了长达数年的争论。有趣的是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。在我国民法典出台之前，站在新的历史高度，对民商的合一与分立这一老话题予以重新探索，作出民商立法模式的理性选择，对于我国民法的繁荣与商法的勃兴都是非常必要的。

一、民法与商法关系的实质

对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法等内容。随着民法典的颁布，民商合一与民商分立的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现在我国已经开始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的编纂工作。于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间，专著论文可谓蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见并无二致。从历史的发展来看，20世纪上半期学者们提出的关于民法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，长达百年的民商合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争，它是民法与商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。

从20世纪80年代开始，民商合一与民商分立问题逐渐异化。这个传统的问题已经不仅仅是模式问题，而成了“法律部门问题”，“法律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特色”，因为只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的“老瓶装新酒”，将问题的实质进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的终极目的，而陷入了“自己制造题目，自己来解答”的怪圈。

所以，将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析，我们发现有“立法模式说”，“法律部门说”，“法律制度说”等观点。争论的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看，“立法模式说”更接近真正的问题，是争论的实质，而“法律部门说”和“法律制度说”则是这一问题的错误演绎。

二、我国当前民商立法模式的论争及评介

对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。

1.民商完全融合论

我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。[1]

这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商

而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。 2.民商分立论

在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采用民商分立的模式。

事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是一致的，即继续坚持民商合一立法体例。[2]从这个意义上说，主张民商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价值。诚如列宁所言，“理论是灰色的，生活之树常青”，失去实践价值的理论是不具有生命力的。从世界立法的历史来看，这种讨论也会随着法典的颁行嘎然而止。当然，我们并不是否认这种主张的学术意义，相反，应该引起我们足够的重视。

3.大融合、小分立

在民法典立法模式的大讨论中，个别学者主张用制订《民商法律总纲》的办法，实现民商的大融合、小分立。其建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。[3]

这种放弃制订民法典的民商大合一、小分立的立法主张在总体上承认民商合一的历史发展趋势，但认为在实践中民商还需要适当分立。应该说这是对民商合一立法模式的发展与创新。然而制定民法典已成为受大陆法系熏陶与影响之下的各个国家不约而同的选择，我国也不例外。在学们者看来，大陆法系的精神即在于以民法为核心的私法体系，民法典则是这种法律精神的象征，而且它已经演变成为大陆法系存续的一个精神支柱。民法典不仅是一个国家法律文明的象征，而且已超越法律本身渗入到国民的信仰之中，成为整个社会文明的标尺。在我国，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行。这种大合一、小分立的立法主张虽然已经不可能由理论变为现实，但对开拓我们视野的启迪意义却是巨大的。

三、我国未来民法典中商法规则的设计

民商合一的立法模式已成为立法者和大多数学者的共识，这已是不可更改的事实。在市场强烈呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高的今天，如何在民法典中体现商的含义，尚有可探究之余地。民商的完全融和论与民商的大融合、小分立的立法主张都有其固有的缺陷，难以在立法上彰显民法与商法共性与个性相统一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三条道路，是民商合一立法模式之中民法与商法反复合作与博弈后的理性选择。

1.探求第三条道路的必然性

其一，综观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编篡也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展期来的，尽管学者们主张我国民商立法体例上应继续采用《民法通则》的民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反应对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的民法典也未给商法未来的发展以切实的关怀。随着市场经济向全球化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情况下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。

其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性与统一性，民法典更是以其结构的体系化和逻辑的严密性而著称。我国民法典的制订极其注重外来资源的移植与利用，由此还形成了罗马式与潘德克吞式之争。而无论是罗马式还是潘德克吞式民法典，其编制结构和体系都无法容纳如商号、商业登记、商业帐簿、商法的特殊原则等商法的一般原则性规定。商法特有的规则体系使民法和商法完全融合成为不可能。

其三，虽然国外多数采用民商合一立法模式的国家，如瑞士、泰国、意大利等，在法典的制订上只有民法典，没有商的体现。但我国特有的社会经济生活背景决定了我国在立法上决不能照搬照套。我国长期实行计划经济或有计划的商品经济，市场主体缺乏商人气质和市场观念，我国急切需要完善统一的商事法律以形成强大的冲击力，促使市场主体确立全新的现代市场观念和现代商人意识，快速发展我国的商文化。

通过上述分析我们不难发现，民商合一立法模式之中的民商完全融合论不符合市场经济繁荣要求商事法律发达的时代要求，民法典固有的编制体系也使商法内容难以容身。如果一味在民法典之内寻求民商法的形式合一，只会走入法典编纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三条道路，是民法典编纂中处理民法与商法关系的一个无奈选择。笔者以为，民商法的精神理念的实质合一与形式的适当分立相结合，是一个解决矛盾的不错选择。其基本模式包括如下几个层次：一是学者们普遍认同的观点，即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定；二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，商事、行纪、居间等制度；三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》，《商事通例》主要就制订《通例》的根据、任务、商法特有的基本原则，商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。

2.三级层次并非民商分立的变脸

民商立法的这样一个三级层次由于其在民法典之外另立商事通例，必遭诸多诟病，尤其会被以为是民商分立的又一翻版，但笔者以为这种实质民商合一、形式适当分立的立法体例与民商分立是大异其趣的，而非民商分立的变脸。

首先，民法典之外另立商事通例的三级层次在实质上仍属民商合一。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[4]其实，在三级层次的第一个层次即民法典之中，就已经包含了民事生活和市场活动所共同适用的且在立法技术上易于合并立法的规则和制度。民法典在法律地位上仍处于民事基本法的地位，对商事通例等民事单行法、特别法具有统率、指导作用，对商事通例及其辅法律的罅漏仍具有补正的功能。通例的制订，并没有使调整平等主体关系的规则人为地被分

为两套，并没有造成民法与商法内容的冲突与矛盾。相反，不同效力层次的民事法律规范构成了一个结构完整、逻辑严密、在广度与深度上能更好调整平等主体关系的法律群落。 其次，在三级层次中民商的适度分立，对民商合一的原有编制体系并无实质改变。主流学者关于民商合一的立法模式可称之为两级结构：民法典———民事特别法。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主体的规定、行为适用民事法律行为的规定。所谓三级层次实际上在两级结构的之间加入一个统率公司、破产法、海商法等诸多零散商事特别法的总纲，商事特别法在商事通例无明确规定的情况下仍然可以适用民法典的规定。这种三级层次并不是板块式和拼盘式的结合，而是一种立体渗透的构造，本质上对原有两级结构的深化与细化，是原有结构失衡下的制度创新。

同时，以商事通例为标志的三级层次符合民法和商法各自的特点，顺应了时代呼唤商法复兴的要求。由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，现实呼唤商法制度的勃兴。三级层次的民商立法体例在民商法律制度中凸现了商事法律制度，对于培育市场主体商人气质、商法意识具有重大启迪意义；对于维护商事主体合法利益、保障交易繁荣、安全具有重大制度价值，进而必将导致商法的复兴。

这种民商实质合一、形式适当分立的三级层次立法体例是民法与商法的关系、民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果，其合理价值在于解决了民商完全融合与民商分立两种论争的矛盾与冲突。应该说，这种立法体例是符合我国现实情况的，是解决我国目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。

参考文献：

[1]　王利明。论中国民法典的体系[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

[2]　梁彗星。当前关于民法典编篡的三条思路[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.

[3]　余能斌，余立力。制定“民商法律总纲”完善民商法律体系[J].武汉大学学报（社会科学版），2002，（6）。

[4]　梁彗星。商法总论[M].北京：法律出版社，1999.

民事立法论文篇6

>> 论我国民事公益诉讼制度的完善 论我国民事公益诉讼制度建构 浅议我国民事公益诉讼制度的完善 浅议我国民事公益诉讼制度的构建 论我国民事诉讼的立案制度 我国民事公益诉讼制度初探 浅析我国民事公益诉讼制度 我国民事公益诉讼制度探析 论我国民事公益诉讼的适格原告 论我国民事诉讼调解制度 谈谈诉讼时效制度的适用范围 论我国民事上诉审的审理范围 论我国检察机关提起民事公益诉讼制度的构建 浅谈我国民事公益诉讼制度的简构 论我国行政公益诉讼的受案范围 论我国民事诉讼证明妨碍制度的完善 论我国民事诉讼和解制度的完善 论我国民事诉讼中专家辅助人制度的完善 论我国民事诉讼调解制度的完善 论我国民事诉讼法中的执行复议制度 常见问题解答 当前所在位置：l，最后访问时间：2013年7月7日.

{15}该类观点的典型表述基本为“新修改的《民事诉讼法》关于公益诉讼的规定是一个原则性的条文，只是大体上确定了公益诉讼的受案范围和主体，对于在实践中的具体实施和运用还需要有关部门进一步制定详细的规定”.详见张大德：“对新修订公益诉讼制度的思考”，http：///article/detail/2012/09/id/603617.shtml，最后访问时间：2013年8月7日.更吊诡的是，有些法院认为，“不予受理，因没有司法解释，未说明原告应具备的资格.”详见金煜：“环境公益诉讼，法院‘不搭理’？”，《新京报》2013年6月19日.

{16}后《民事诉讼法》时代，我国民事公益诉讼制度，具体说来，环境民事公益诉讼制度的立法完善极不乐观.《修正案》二审草案一经公布便引发的对其公益诉讼条款的质疑就是明证.此次环保法修改，将“法律规定的机关和有关组织”明确为“中华环保联合会以及在省、自治区、直辖市设立的环保联合会”.详见宋识径、金煜：“环保公益诉讼须由环保联合会提起”，《新京报》2013年6月27日.

参考文献：

[1]陈金钊.法律解释的艺术——一种微观的法治实现方法[J].法商研究，2009（5）：28.

[2]江必新.新民事诉讼法理解适用与实务指南[M].北京：法律出版社，2012：213.

[3]杨荣馨.《中华人民共和国民事诉讼法》释义[M].北京：清华大学出版社，2012：97.

[4]江必新.民事诉讼新制度讲义[M].北京：法律出版社，2013：66-67.

[5]张步红.新民事诉讼法讲义[M].北京：法律出版社，2012：66-67.

[6]江必新.《中华人民共和国民事诉讼法》修改条文解读与应用[M].北京：法律出版社，2012：74-75.

[7]奚晓明，张卫平.民事诉讼法新制度讲义[M].北京：人民法院出版社，2012：51.

[8]张步红.新民事诉讼法讲义[M].北京：法律出版社，2012：67.

[9]张卫平.新民事诉讼法条文精要与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：132.

[10]张卫平.新民事诉讼法条文精要与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：131.

[11]张步红.新民事诉讼法讲义[M].北京：法律出版社，2012：64.

[12]江必新.论公益诉讼的价值及其建构[N].人民法院报，2009-12-16.

[13]别涛.环境公益诉讼立法的新起点———《民诉法》修改之评析与《环保法》修改之建议[J].法学评论，2013（1）：101-102.

[14]张黎.保法修订再引热议[N].中国环境报，2013-7-5.

[15]金煜.环境公益诉讼，法院“不搭理”？[N].新京报，2013-6-19.

[16]胡士球.公益诉讼：以法律的名义“较真”[J].法律与生活，2009（19）：36.

[17]田成有.依法独立行使审判权，才有公正[N].人民法院报，2013-6-3.

[18]马克思.马克思恩格斯全集[M].北京：人民出版社，1995： 180-181.

[19]赵蕾.佛山试行独立审判改革 最大胆的法院改革等待下文[EB/OL].http：///content/89909，2013-7-8.

[20]社会管理创新：广东的做法与实践[EB/OL].http：//.cn/zjzz/sanji.asp？id=005152，2013-7-8.

[21]李雄，刘俊.中国公益诉讼：概念、理念与发展展望[J].河南财经政法大学学报，2012（3）：114-115.

[22][美]E·博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2010：424.

民事立法论文篇7

内容提要: 我国古代侵权法虽内容较为丰富,但制度规范及理论研究均较为落后。近代的法律家群体以丰富的学养和理论创新的勇气,取西方近代侵权法学说与我国固有实践相结合,创建了我国完整的侵权法理论体系。中国近代侵权法研究之精细,于当代侵权法理论之完善仍不无裨益。近代法律家的理论创新的勇气,更值感佩。

一、我国传统侵权法制度及法观念之局限

在我国古代灿烂的法律文明中,侵权法亦占有一席之地。按杨立新教授的归纳,我国古代侵权法的内容还是较为丰富的,主要包括以下内容:备偿、偿所减价、折赔偿、追雇赁钱、着落均赔还官、还官、给主、赎铜人杀伤之家、断付财产养赡、追烧埋银、保辜、复旧、修立、责寻等[1]。

当然,毋庸讳言,我国传统的侵权法制度及法观念是较为落后的,迥异于现代侵权法。这主要归因于我国古代商品经济的落后性和民事关系的简单。

笔者认为,我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限主要体现于:

(一)包括侵权法在内的传统民法的弱小

传统的****皇权和重农抑商导致民事法律的不发达。我国古代民事法律方面的户、婚、钱债、侵权、田土以及继承等纠纷,这些在封建****统治者心目中都是无足轻重的的“薄物细故”,皇权才是一切的核心,才是统治者的主要着眼点,私人之间的权利保护显然为次要的。鉴于此类民事纠纷一般既不会引起社会的动荡或国家的危亡,又不会威胁人身或生命的安全,所以即使被官府受理,与那些与皇权相关的大要案相比,也因其仅为“细故”而只实行一审终审制。审判官也会尽量将其大事化小,小事化了。作为理想的状态,不论是在律文上,还是实践中,都只能是由地方官“自理”,而不得烦渎上听。这无疑是封建立法者重刑轻民的根源之一。重农抑商的思想首倡者为秦国的商鞍,他第一次提出了“事本禁末”的主张。历代封建统治者均予以采用。这就导致了自然经济的繁荣而商品经济的凋敝。自然经济占据主导地位导致了民事法律的不发达,民事权利无从得以系统的确立和受到保护,更不用说形成系统的侵权法规范体系和侵权法观念。

(二)不存在现代法意义上的侵权法

众所周知,中国古代法以刑法为主。在中国古代,对较严重的侵权行为或侵害人身权利的行为在大多数情况下都按犯罪予以制裁,而其制裁结果往往又附带民事赔偿内容。纵然也有部分侵权行为只适用民事赔偿,但这毕竟是极少数个案。·这样的规定至多只能视之为纯粹的民事侵权法的萌芽或早期表现。因此我们认为,我国古代不存在独立的现代法意义上的侵权行为法,或者说没有独立的原则规范,只有附属于刑法的侵权法条款。

以上为我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限的简要体现。究其原因,不外乎我国古代商品经济的不发达和法律关系的简单等等,但笔者认为,传统民事法之不发达还有一原因为我国古代律学的发达。律学的发达不利于形成包括侵权法在内的民事法学,这个命题可能在学界会引发不同观点。但笔者认为,秦统一六国以后,明令“若有学法者,以吏为师”,用官学取代了私学,沉重打击了法学的自由研究。古代中国法律思想所具有的此种单一性,是以维持和依靠一个在精神上尊奉一套共同价值准则的文官集团为其特征的。“这个庞大的官僚群体由清一色的读书人组成,它们不曾受过何种专门训练,但却饱读经书,熟知由圣贤教诲中引申出来的治理国家的各种原则。事实上,正是这种价值上的强烈认同意识而不是法律,把它们塑造成一个有着自觉意识的群体,从而保证了这样一个农业大国在行政上的统一性。”我国古代将有关法律的学问称之为律学,其主要内容是引据儒家经义,注解法律条文,以追求法律上的统一适用。但我们赞同滋贺秀三的观点,即“律学尽管在技术上可以精细烦琐,但作为整体却局限在一个狭窄的范围内,在自己的文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”即律学绝不等同于理论涵摄和创新的自由法学研究。笔者认为,我国古代仅有律学而无系统的民法理论,我国古代的民事法学实际上是隐含于儒家治国安邦的理学之中。

二、中国近代侵权法之理论涵摄及创新

(一)中国近代侵权法理论之形成

清末修律时,沈家本认为,欲立“务期中外通行”之法,须以“模范列强为宗旨”,主张学习和移植西方法律;进而认为“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书”,阐明了输入西方法学的重要性和必要性。在“研究西人之学”、“编译西人之书”的思想指导下,源于古代罗马法的大陆法系民法学伴随着民商法律的移植进程被介绍进来,并在中国古老的土地上生根、开花、结果。根据俞江教授整理的《清末法学书目备考(1901-1911)》,私法学的书目共计47种(序号287-333)。其中译自日本的30余种,民法学以梅谦次郎、丸尾昌雄、户水宽人、田丰、乾政彦等人的着述为主,商法学以丸山长渡、志田钾太郎、松本蒸治、刚野敬次郎等人的着述为主。此外,还有少量译自德国、法国和美国的民商法着述。尽管如此,但这种以翻译和介绍外国法为主要形式的民法学伴随着清末迅速兴起的现代法学教育,很快在我国传播开来,为后来民法学的发展奠定了必要的基础。如梅谦次郎的《民法总则》一书,此书是中国最早一批从国外引人的民法学着作之一,着者为日本着名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎(1860-1910) 。《民法讲义》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主,吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成,于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。此书为阐述日本民法总则的作品,共分三章,第一章为私权之主体,第二章为私权之客体,第三章为私权之得丧。该书在近代中国民法史上具有非常重要的地位。由于中国的民法学与民事立法同步诞生与成长,因此民法学理论对中国的民事立法具有重要的指导意义。加上中国的民事立法实际上是通过借道日本向德国学习的,故此书作为最早进入中国的日本民法着作,且着者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者,对中国近代民事立法和民法学的影响可谓十分巨大(如王宠惠所着《比较民法概要》(南京“司法行政部”1915年版)一书的体系基本上就是仿自此书),因此此书可谓是中国近代民法学理论的奠基之作。

此后,中国本土的诸多学者及部分日本民法学者对中国民法学进行了较为全面而深入的研究,取得了一系列的成果。在中国近代民法学形成和发展的过程中,李宜琛、、黄右昌、李祖荫、梅仲协、史尚宽、曹杰、李谟及日本学者我妻荣等人的成果具有重要的意义。由此,清末开始的民法学理论引 进基本完成,中国近代民法学理论包括侵权法理论得以形成。

(二)中国近代侵权法理论之涵摄

自梅谦次郎《民法讲义》一书进入中国以来,侵权法(又称不法行为法)的理念及规则便进入中国人的视野。

值得追问的是,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词又是从何而来?按照现代学者的考证,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词,源自日本民法中的“不法行为法”,而日本民法之用法又系《德国民法典》第二编“债之关系法”第七章之第二十五节标题unerlaubteHandlung一词(其含义即是“不许行为”)之转译。我国清朝末年编纂《大清民律草案》时,译为“侵权行为”。之后的《民国民律草案》和《民国民法》均予以沿用。民法理论学说也相随采用。“侵权行为法”一词即由此而来,在如今的法学界,侵权行为法一词已成为研习民法之基本概念。但“侵权行为”这一用语之采纳,也并非所有的学者均表赞成,民国学者即多有批评,认为从语义学上严格说来,“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。“不法行为及侵权行为二说,均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律,而未侵害权利,固不成有责行为。虽侵害权利,而非不法行为,亦不成有责行为”[10]。

自清末修律及民国时期,近代侵权法之理论框架基本形成且已有较为深入之研究,完全颠覆了我国古代的侵权法思想。兹表述

1.关于侵权法之概念表述及与相关责任之区分

吴振源在《中国民法债编总论》中表述:“侵权行为者,因故意或过失不法侵害他****利之行为也。”“此等行为,既非法律行为,亦非适法行为,乃违反法令之事实行为。”[11]我妻荣在《中国民法债编总则论》一书中对中国法中“侵权行为”的称呼和世界其他国家进行了比较,中国法中的“侵权行为”,日本民法称之为“不法行为”,德国民法和瑞士债法称之为“不许行为”,并指出中国法中的“侵权行为”与日本民法所称之“不法行为”并无重大差异[12]。吴振源在《中国民法债编总论》中对侵权行为与债务不履行、侵权责任和刑事责任进行了区分[11]84。戚维新在《侵权行为责任论》一书中对侵权行为与不道德行为、侵权责任与刑事责任进行了详细区分[13]。

2.关于侵权行为之构成要件

首先确立了过失责任原则,这一原则是古典资本主义民法基本原则之一。民国学者在着作中谈及一般侵权行为之构成要件时,一般都分为客观要件和主观要件,只不过各学者的划分标准不一。如吴振源认为客观要件有:权利之侵害、行为之不法、损害之发生,主观要件有:责任能力、故意或过失。同时,吴振源对什么是“权利”、什么是“侵害”、什么是排除违法性事由、什么是间接侵权、什么是“损害”、什么是因果关系进行了一定的论述[11]89-96。戚维新援引大量英美法判例论述了侵权法的构成要件[13]62-78。值得注意的是,着名民法学家先生在其《中国民法债编总论》一书中极其详尽的论述了侵权行为的构成要件,先生认为,侵权行为之构成要件分为客观要件和主观要件,客观要件包括:自己之行为、权利之侵害、损害之发生、因果关系、行为之不法,主观要件包括:意思能力、故意或过失,同时先生对以下内容进行了详细的论述:什么是“行为”、什么是“权利”、“权利”的种类(列举各国立法例,并将权利分为财产权和人身权两大类,财产权又分为支配权、请求权、形成权,人身权又分为人格权和身份权,人格权包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、权、姓名权、肖像权等权利)、什么是“损害”、“损害”的意义及种类、什么是“作为”、什么是“不作为”、什么是“阻却违法性事由”(列举了行使权利、被害人承诺、正当防卫、紧急避难、自助行为)、什么是相当因果关系(分为主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系)[14]122-152。先生对侵权法构成要件的研究已经达到了非常精细化的程度,其研究对现今之侵权法理论之完善仍不无裨益。

3.关于特殊侵权行为

学界主要是对特殊侵权行为的类型、特殊构成、免责情形进行阐述较多,如公务员侵权、承揽人侵权、工作物所有人侵权、动物占有人、受雇人侵权、无责任能力人侵权等。值得注意的是关于公务员侵权,我国民法理论界与日本民法理论界存有差异。“中华民国民法”第186条规定:公务员因故意违背对于第三人应执行之职务,致第三人受损害者,负赔偿责任。其因过失者,以被害人不能依他项方法受赔偿时为限,负其责任。前项情形,如被害人得依法律上之救济方法,除去其损害,而因故意或过失不为之者,公务员不负赔偿责任。日本民法理论界通常认为公务员因故意或过失违背职务而致他人损害者需承担责任,但我国当时民法学界认为还有补充情形,即免责条款,这可以说是我民法特设的公务员免责之规定,与日本侵权法相比,此条之考虑更为周全。

4.关于损害赔偿

损害赔偿是侵权法研究的重点,从事侵权法研究的学者在这方面都花费了大量笔墨。如先生在《中国民法债编总论》一书中对损害赔偿的债权人(被害人及被害人以外的人)、损害赔偿的范围和方法、损害赔偿请求权的让与、非财产损害赔偿(精神损害赔偿)、损害赔偿请求权的时效等问题进行了详尽探讨[14]183-193。黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中专门对关于诽谤之损害赔偿(包括文字诽谤和语言诽谤)和关于之损害赔偿(当时民法并无相关规定)进行了研究,可谓视野独特[15]。值得重视的是,当时随着社会化倾向的出现,在损害赔偿法领域也出现了这种社会化的思潮,代表性论文为许藻镕所编的《法学论文集》中的“损害赔偿之社会化”一文,此文对无过失责任进行了大致介绍,并对社会化的损害赔偿制度进行了探讨[16]。此外还有李文范“损害赔偿理论之研究”一文和萧素彬“无过失损害赔偿责任史的考察”一文。李文范在其“损害赔偿理论之研究”一文中对无过失责任之适用进行了详细探讨,认为无过失主义适用于特别企业之责任,如铁道企业、工场责任、汽车责任、飞机责任等,并援引了德国法和奥地利法的最新规定加以说明[17]。萧素彬在其“无过失损害赔偿责任史的考察”一文中,对无过失责任进行了法律史的梳理,并提出无过失责任专重于劳动方面而言,主要适用于劳工类法律[18]。

三、中国近代侵权法理论之评析

从上文之阐述可以看出,我国近代民法学界在吸收了德日民法学界的侵权法理论后,在立足本国具体情况的基础上,构建了我国自身的完整的侵权法理论体系,颠覆了传统侵权法,可谓贡献巨大。当然,当时的法学家们囿于当时之时代背景,亦不免有所缺憾。下面笔者试对我国的近代侵权法理论之内容及创新做一粗浅评判:

1.在近代进行侵权法理论的引进和创新后,现代侵权法理论在我国已基本形成,私权保护的理念一定程度上得到推广。笔者认为,我国近代的侵权法研究已较为深入,在某些具体侵权制度上有着相当精细化的研究,如对因果关系中条件说、原因说和相当因果关系说的研究,对原因说分为七种具体情况进行探讨(最有力条件说、最后条件说、必要条件说、直接条件说、异常条件说、优胜条件说、原动力条件说),对相当因果关系又分为三种情形进行研究(主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系)。并且当时的学界就某一具体侵权制度之研究,常援引国外诸多立法例加以比较,进行比较法上的研究。如在《中国民法债编总论》一书中常将德日瑞各国之侵权法或债法作为参考例,黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中对各项损害赔偿进行探讨时,常援引英美法及 大陆法之判例或规定,两相比较,方下结论。又如戚维新在《侵权行为责任论》一书中常引用大量英美法判例,学术视野较为宏观。又如,英文原着《英国侵权法纲要》一书的引入,可见当时的侵权法研究已达到相当高的水平。我国历来缺乏私权传统,即使近代的法律移植只具有形式意义和历史意义,但通过这些移植和输入所培养的私法观念和私法理论却更具有实际价值。这使得广大的民众开始认识到,民法也是法律体系中的重要组成部分,这些法律是与自己的财产权、人身权等紧密相关的独立的法律部门,这些法律更注重的是人的权利的保障。这些初步形成的私法观念,随着侵权法条文的制定和侵权法理论研究的深入,逐步潜入人们的思维模式和生活观念之中,并在民国后期得以发扬光大。

2.近代的侵权法研究一定程度上缺乏自立性和独立性,较为偏爱德日民法,理论研究、立法条文属于较为显着的法律移植。清末修律以来,我国民事立法从无到有,且在短时间内完成,援引甚至照搬国外立法成为无奈的选择,甚至到1930年民国民法颁布实施以后,民法学界的不少着作仍局限在引用外国民法理论解释民法条文。如李宜琛的《民法总则》、曹杰的《中国民法物权论》等,至于像史尚宽的《信托法论》(重庆商务印书馆1946年版),则无论是体系还是内容,包括概念术语,几乎就是日本信托法着作的中文版,或者说是对日本现行信托法的一种诠释和注解(当时中国尚未制定自己的信托法)。如近代的侵权法研究,一定程度上采取的仍是德日民法学的侵权法理论,针对中国国情的侵权法研究并不多见。当然,自《大清民律草案》后,随着启动这方面的学术研究和随着时间的推移而逐渐深入,为当时的民事立法改革提供了资料和人才的基础,也初步实现了(至少在形式上实现了)法律术语的急速近代化。同时,随着研习民法者的增多和理论功底的加深,中国近代侵权法学的初步形成,为其后侵权法学的发展奠定了基础。

3.近代的侵权法理论研究对于新中国民法研究无疑具有相当大价值的借鉴作用。姑且不论相当因果关系、条件说、之损害赔偿等非常具有精细化的研究,光是当时民法学者进行的理论创新的勇气就值得我们后辈学人可敬。就非财产损害赔偿而言,在我国古代,直至晚清,从无精神损害赔偿之规定,虽说精神损害赔偿系从国外立法进行法律移植而来,但当时的民法研习者能够顺应时势,进行即时研究并创新为我用。又如在侵权法的研究及立法中,维护公共秩序和善良风俗的理念和社会本位的精神多有体现。又如无过错责任的引人,无过错责任为当时最新之法学思潮,能够把西方学术研究范式嫁接到中国传统的理论思维之上,形成了世界性和开放性的学术研究潮流,这无疑是值得肯定的。

4.学术创新的勇气。近代的法律家群体(注:近代的法律家大都既受过中国固有文化的熏陶,有在法律机关工作的经历,又作为新学之士对西方法律知识有所了解甚至受过系统的西方法律教育,对于法律家的知识构成,“这好像是一身经历了两世,也好象一个人具有两个身体。”(参见:福泽谕吉.文明论概略[M].北京编译社,译.北京:商务印书馆,1959:3.))以自身敦实的国学功底,自觉运用西方的学说以研究中国现实下的法律问题,取西方之学说与我国固有的社会实践材料相互参证,大大开阔了研究视野。如黄公觉对于诽谤之损害赔偿和之损害赔偿的研究,旁征博引,比较了英美法与大陆法之区别并深入阐述,如对之损害赔偿须视是否使受害者受孕、受孕后是否分娩、分娩后侵权人是否尽到抚养义务、受害者还是受害者亲人等等情形[15]129-130,可谓研究得极其深入而细致﹗

诚然,由于时代局限,近代法律家群体的理论观点和学术着作亦存在某些缺陷,但是从一种发展的眼光来看,他们学术作品的主要贡献是开创性的,对传统侵权法的思想是颠覆性的,其学术创新的勇气值得敬佩,其历史价值已经远远超过作品本身﹗

注释:

[1]杨立新.中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展[J].国家检察官学院学报,2001,(1):4-6.

张晋藩.中国古代民事诉讼制度通论[M].法制与社会发展,1996,(2):3.

孔庆明,胡留元,孙季平.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:72.

梁治平.寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997:228.

滋贺秀三.中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材[G]//王亚新,梁治平.明清时期的民事审判与民间契约.北京:法律出版社,1998:16.

沈家本.寄簃文存[M].北京:中华书局,1985:2242.

何勤华,李秀清.外国法与中国法——20世纪中国移植外国法的反思[M].北京:中国政法大学出版社,2003:232-233.

俞江.近代中国的法律与学术[M].北京:北京大学出版社,2007:333-336.

何勤华.中国近代民商法学的诞生与成长[J].法商研究,2004,(1):25.

[10]靳克义.论侵权行为与债务不履行之分别[J]. 政法月刊,1933,(5):45.

[11]吴振源.中国民法债编总论[M].上海:世界法政学社,1934:83.

[12]我妻荣.中国民法债编总则论[M].洪锡恒,译.上海:商务印书馆,1936:43.

[13]戚维新.侵权行为责任论[M].上海:商务印书馆,1936:8.

[14].中国民法债编总论[M].长沙:商务印书馆,1940:122.

[15]黄公觉.损害赔偿法概论[G]//王云五.百科小全书系列.上海:商务印书馆,1936:128.

[16]许藻镕.法学论文集[C].朝阳学院,1936:167 -170.

[17]李文范.损害赔偿理论之研究[J].中华法学杂志,1930,(4).

民事立法论文篇8

一、我国传统侵权法制度及法观念之局限

在我国古代灿烂的法律文明中,侵权法亦占有一席之地。按杨立新教授的归纳,我国古代侵权法的内容还是较为丰富的,主要包括以下内容:备偿、偿所减价、折赔偿、追雇赁钱、着落均赔还官、还官、给主、赎铜人杀伤之家、断付财产养赡、追烧埋银、保辜、复旧、修立、责寻等[1]。

当然,毋庸讳言,我国传统的侵权法制度及法观念是较为落后的,迥异于现代侵权法。这主要归因于我国古代商品经济的落后性和民事关系的简单。

笔者认为,我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限主要体现于:

(一)包括侵权法在内的传统民法的弱小

传统的专制皇权和重农抑商导致民事法律的不发达。我国古代民事法律方面的户、婚、钱债、侵权、田土以及继承等纠纷,这些在封建专制统治者心目中都是无足轻重的的“薄物细故”,皇权才是一切的核心,才是统治者的主要着眼点,私人之间的权利保护显然为次要的。鉴于此类民事纠纷一般既不会引起社会的动荡或国家的危亡,又不会威胁人身或生命的安全,所以即使被官府受理,与那些与皇权相关的大要案相比,也因其仅为“细故”而只实行一审终审制[2]。审判官也会尽量将其大事化小,小事化了。作为理想的状态,不论是在律文上,还是实践中,都只能是由地方官“自理”,而不得烦渎上听。这无疑是封建立法者重刑轻民的根源之一。重农抑商的思想首倡者为秦国的商鞍,他第一次提出了“事本禁末”的主张[3]。历代封建统治者均予以采用。这就导致了自然经济的繁荣而商品经济的凋敝。自然经济占据主导地位导致了民事法律的不发达,民事权利无从得以系统的确立和受到保护,更不用说形成系统的侵权法规范体系和侵权法观念。

(二)不存在现代法意义上的侵权法

众所周知,中国古代法以刑法为主。在中国古代,对较严重的侵权行为或侵害人身权利的行为在大多数情况下都按犯罪予以制裁,而其制裁结果往往又附带民事赔偿内容。纵然也有部分侵权行为只适用民事赔偿,但这毕竟是极少数个案。·这样的规定至多只能视之为纯粹的民事侵权法的萌芽或早期表现。因此我们认为,我国古代不存在独立的现代法意义上的侵权行为法,或者说没有独立的原则规范,只有附属于刑法的侵权法条款。

以上为我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限的简要体现。究其原因,不外乎我国古代商品经济的不发达和法律关系的简单等等,但笔者认为,传统民事法之不发达还有一原因为我国古代律学的发达。律学的发达不利于形成包括侵权法在内的民事法学,这个命题可能在学界会引发不同观点。但笔者认为,秦统一六国以后,明令“若有学法者,以吏为师”,用官学取代了私学,沉重打击了法学的自由研究。古代中国法律思想所具有的此种单一性,是以维持和依靠一个在精神上尊奉一套共同价值准则的文官集团为其特征的。“这个庞大的官僚群体由清一色的读书人组成,它们不曾受过何种专门训练,但却饱读经书,熟知由圣贤教诲中引申出来的治理国家的各种原则。事实上,正是这种价值上的强烈认同意识而不是法律,把它们塑造成一个有着自觉意识的群体,从而保证了这样一个农业大国在行政上的统一性。”[4]我国古代将有关法律的学问称之为律学,其主要内容是引据儒家经义,注解法律条文,以追求法律上的统一适用。但我们赞同滋贺秀三的观点,即“律学尽管在技术上可以精细烦琐,但作为整体却局限在一个狭窄的范围内,在自己的文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”[5]即律学绝不等同于理论涵摄和创新的自由法学研究。笔者认为,我国古代仅有律学而无系统的民法理论,我国古代的民事法学实际上是隐含于儒家治国安邦的理学之中。

二、中国近代侵权法之理论涵摄及创新

(一)中国近代侵权法理论之形成

清末修律时,沈家本认为,欲立“务期中外通行”之法,须以“模范列强为宗旨”,主张学习和移植西方法律;进而认为“欲明西法之宗旨,必研究西人之学,尤必编译西人之书”[6],阐明了输入西方法学的重要性和必要性。在“研究西人之学”、“编译西人之书”的思想指导下,源于古代罗马法的大陆法系民法学伴随着民商法律的移植进程被介绍进来,并在中国古老的土地上生根、开花、结果[7]。根据俞江教授整理的《清末法学书目备考(1901-1911)》,私法学的书目共计47种(序号287-333)。其中译自日本的30余种,民法学以梅谦次郎、丸尾昌雄、户水宽人、田丰、乾政彦等人的着述为主,商法学以丸山长渡、志田钾太郎、松本蒸治、刚野敬次郎等人的着述为主。此外,还有少量译自德国、法国和美国的民商法着述[8]。尽管如此,但这种以翻译和介绍外国法为主要形式的民法学伴随着清末迅速兴起的现代法学教育,很快在我国传播开来,为后来民法学的发展奠定了必要的基础。如梅谦次郎的《民法总则》一书,此书是中国最早一批从国外引人的民法学着作之一,着者为日本着名民法学家、《日本民法典》起草人之一梅谦次郎(1860-1910) 。《民法讲义》一书以梅谦次郎讲课之笔记为主,吸收其《民法原理》和《民法要义》编辑而成,于1905年由设在日本东京的湖北法政编辑社作为“法政丛编”第四种出版发行。此书为阐述日本民法总则的作品,共分三章,第一章为私权之主体,第二章为私权之客体,第三章为私权之得丧。该书在近代中国民法史上具有非常重要的地位。由于中国的民法学与民事立法同步诞生与成长,因此民法学理论对中国的民事立法具有重要的指导意义。加上中国的民事立法实际上是通过借道日本向德国学习的,故此书作为最早进入中国的日本民法着作,且着者又是《日本民法典》的起草人和最有权威的解释者,对中国近代民事立法和民法学的影响可谓十分巨大(如王宠惠所着《比较民法概要》(南京“司法行政部”1915年版)一书的体系基本上就是仿自此书),因此此书可谓是中国近代民法学理论的奠基之作[9]。

此后,中国本土的诸多学者及部分日本民法学者对中国民法学进行了较为全面而深入的研究,取得了一系列的成果。在中国近代民法学形成和发展的过程中,李宜琛、、黄右昌、李祖荫、梅仲协、史尚宽、曹杰、李谟及日本学者我妻荣等人的成果具有重要的意义。由此,清末开始的民法学理论引进基

本完成,中国近代民法学理论包括侵权法理论得以形成。

(二)中国近代侵权法理论之涵摄

自梅谦次郎《民法讲义》一书进入中国以来,侵权法(又称不法行为法)的理念及规则便进入中国人的视野。

值得追问的是,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词又是从何而来?按照现代学者的考证,我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词,源自日本民法中的“不法行为法”,而日本民法之用法又系《德国民法典》第二编“债之关系法”第七章之第二十五节标题unerlaubteHandlung一词(其含义即是“不许行为”)之转译。我国清朝末年编纂《大清民律草案》时,译为“侵权行为”。之后的《民国民律草案》和《民国民法》均予以沿用。民法理论学说也相随采用。“侵权行为法”一词即由此而来,在如今的法学界,侵权行为法一词已成为研习民法之基本概念。但“侵权行为”这一用语之采纳,也并非所有的学者均表赞成,民国学者即多有批评,认为从语义学上严格说来,“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。“不法行为及侵权行为二说,均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律,而未侵害权利,固不成有责行为。虽侵害权利,而非不法行为,亦不成有责行为”[10]。

自清末修律及民国时期,近代侵权法之理论框架基本形成且已有较为深入之研究,完全颠覆了我国古代的侵权法思想。兹表述如下:

1.关于侵权法之概念表述及与相关责任之区分

吴振源在《中国民法债编总论》中表述:“侵权行为者,因故意或过失不法侵害他人权利之行为也。”“此等行为,既非法律行为,亦非适法行为,乃违反法令之事实行为。”[11]我妻荣在《中国民法债编总则论》一书中对中国法中“侵权行为”的称呼和世界其他国家进行了比较,中国法中的“侵权行为”,日本民法称之为“不法行为”,德国民法和瑞士债法称之为“不许行为”,并指出中国法中的“侵权行为”与日本民法所称之“不法行为”并无重大差异[12]。吴振源在《中国民法债编总论》中对侵权行为与债务不履行、侵权责任和刑事责任进行了区分[11]84。戚维新在《侵权行为责任论》一书中对侵权行为与不道德行为、侵权责任与刑事责任进行了详细区分[13]。

2.关于侵权行为之构成要件

首先确立了过失责任原则,这一原则是古典资本主义民法基本原则之一。民国学者在着作中谈及一般侵权行为之构成要件时,一般都分为客观要件和主观要件,只不过各学者的划分标准不一。如吴振源认为客观要件有:权利之侵害、行为之不法、损害之发生,主观要件有:责任能力、故意或过失。同时,吴振源对什么是“权利”、什么是“侵害”、什么是排除违法性事由、什么是间接侵权、什么是“损害”、什么是因果关系进行了一定的论述[11]89-96。戚维新援引大量英美法判例论述了侵权法的构成要件[13]62-78。值得注意的是,着名民法学家先生在其《中国民法债编总论》一书中极其详尽的论述了侵权行为的构成要件,先生认为,侵权行为之构成要件分为客观要件和主观要件,客观要件包括:自己之行为、权利之侵害、损害之发生、因果关系、行为之不法,主观要件包括:意思能力、故意或过失,同时先生对以下内容进行了详细的论述:什么是“行为”、什么是“权利”、“权利”的种类(列举各国立法例,并将权利分为财产权和人身权两大类,财产权又分为支配权、请求权、形成权,人身权又分为人格权和身份权,人格权包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、权、姓名权、肖像权等权利)、什么是“损害”、“损害”的意义及种类、什么是“作为”、什么是“不作为”、什么是“阻却违法性事由”(列举了行使权利、被害人承诺、正当防卫、紧急避难、自助行为)、什么是相当因果关系(分为主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系)[14]122-152。先生对侵权法构成要件的研究已经达到了非常精细化的程度,其研究对现今之侵权法理论之完善仍不无裨益。

3.关于特殊侵权行为

学界主要是对特殊侵权行为的类型、特殊构成、免责情形进行阐述较多,如公务员侵权、承揽人侵权、工作物所有人侵权、动物占有人、受雇人侵权、无责任能力人侵权等。值得注意的是关于公务员侵权,我国民法理论界与日本民法理论界存有差异。“中华民国民法”第186条规定:公务员因故意违背对于第三人应执行之职务,致第三人受损害者,负赔偿责任。其因过失者,以被害人不能依他项方法受赔偿时为限,负其责任。前项情形,如被害人得依法律上之救济方法,除去其损害,而因故意或过失不为之者,公务员不负赔偿责任。日本民法理论界通常认为公务员因故意或过失违背职务而致他人损害者需承担责任,但我国当时民法学界认为还有补充情形,即免责条款,这可以说是我民法特设的公务员免责之规定,与日本侵权法相比,此条之考虑更为周全。

4.关于损害赔偿

损害赔偿是侵权法研究的重点,从事侵权法研究的学者在这方面都花费了大量笔墨。如先生在《中国民法债编总论》一书中对损害赔偿的债权人(被害人及被害人以外的人)、损害赔偿的范围和方法、损害赔偿请求权的让与、非财产损害赔偿(精神损害赔偿)、损害赔偿请求权的时效等问题进行了详尽探讨[14]183-193。黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中专门对关于诽谤之损害赔偿(包括文字诽谤和语言诽谤)和关于之损害赔偿(当时民法并无相关规定)进行了研究,可谓视野独特[15]。值得重视的是,当时随着社会化倾向的出现,在损害赔偿法领域也出现了这种社会化的思潮,代表性论文为许藻镕所编的《法学论文集》中的“损害赔偿之社会化”一文,此文对无过失责任进行了大致介绍,并对社会化的损害赔偿制度进行了探讨[16]。此外还有李文范“损害赔偿理论之研究”一文和萧素彬“无过失损害赔偿责任史的考察”一文。李文范在其“损害赔偿理论之研究”一文中对无过失责任之适用进行了详细探讨,认为无过失主义适用于特别企业之责任,如铁道企业、工场责任、汽车责任、飞机责任等,并援引了德国法和奥地利法的最新规定加以说明[17]。萧素彬在其“无过失损害赔偿责任史的考察”一文中,对无过失责任进行了法律史的梳理,并提出无过失责任专重于劳动方面而言,主要适用于劳工类法律[18]。

三、中国近代侵权法理论之评析

从上文之阐述可以看出,我国近代民法学界在吸收了德日民法学界的侵权法理论后,在立足本国具体情况的基础上,构建了我国自身的完整的侵权法理论体系,颠覆了传统侵权法,可谓贡献巨大。当然,当时的法学家们囿于当时之时代背景,亦不免有所缺憾。下面笔者试对我国的近代侵权法理论之内容及创新做一粗浅评判:

1.在近代进行侵权法理论的引进和创新后,现代侵权法理论在我国已基本形成,私权保护的理念一定程度上得到推广。笔者认为,我国近代的侵权法研究已较为深入,在某些具体侵权制度上有着相当精细化的研究,如对因果关系中条件说、原因说和相当因果关系说的研究,对原因说分为七种具体情况进行探讨(最有力条件说、最后条件说、必要条件说、直接条件说、异常条件说、优胜条件说、原动力条件说),对相当因果关系又分为三种情形进行研究(主观的相当因果关系、客观的相当因果关系、折中的相当因果关系)。并且当时的学界就某一具体侵权制度之研究,常援引国外诸多立法例加以比较,进行比较法上的研究。如在《中国民法债编总论》一书中常将德日瑞各国之侵权法或债法作为参考例,黄公觉在《损害赔偿法概论》一书中对各项损害赔偿进行探讨时,常援引英美法及大 陆法之判例或规定,两相比较,方下结论。又如戚维新在《侵权行为责任论》一书中常引用大量英美法判例,学术视野较为宏观。又如,英文原着《英国侵权法纲要》一书的引入,可见当时的侵权法研究已达到相当高的水平。我国历来缺乏私权传统,即使近代的法律移植只具有形式意义和历史意义,但通过这些移植和输入所培养的私法观念和私法理论却更具有实际价值。这使得广大的民众开始认识到,民法也是法律体系中的重要组成部分,这些法律是与自己的财产权、人身权等紧密相关的独立的法律部门,这些法律更注重的是人的权利的保障。这些初步形成的私法观念,随着侵权法条文的制定和侵权法理论研究的深入,逐步潜入人们的思维模式和生活观念之中,并在民国后期得以发扬光大。

2.近代的侵权法研究一定程度上缺乏自立性和独立性,较为偏爱德日民/！/法,理论研究、立法条文属于较为显着的法律移植。清末修律以来,我国民事立法从无到有,且在短时间内完成,援引甚至照搬国外立法成为无奈的选择,甚至到1930年民国民法颁布实施以后,民法学界的不少着作仍局限在引用外国民法理论解释民法条文。如李宜琛的《民法总则》、曹杰的《中国民法物权论》等,至于像史尚宽的《信托法论》(重庆商务印书馆1946年版),则无论是体系还是内容,包括概念术语,几乎就是日本信托法着作的中文版,或者说是对日本现行信托法的一种诠释和注解(当时中国尚未制定自己的信托法)。如近代的侵权法研究,一定程度上采取的仍是德日民法学的侵权法理论,针对中国国情的侵权法研究并不多见。当然,自《大清民律草案》后,随着启动这方面的学术研究和随着时间的推移而逐渐深入,为当时的民事立法改革提供了资料和人才的基础,也初步实现了(至少在形式上实现了)法律术语的急速近代化。同时,随着研习民法者的增多和理论功底的加深,中国近代侵权法学的初步形成,为其后侵权法学的发展奠定了基础。

3.近代的侵权法理论研究对于新中国民法研究无疑具有相当大价值的借鉴作用。姑且不论相当因果关系、条件说、之损害赔偿等非常具有精细化的研究,光是当时民法学者进行的理论创新的勇气就值得我们后辈学人可敬。就非财产损害赔偿而言,在我国古代,直至晚清,从无精神损害赔偿之规定,虽说精神损害赔偿系从国外立法进行法律移植而来,但当时的民法研习者能够顺应时势,进行即时研究并创新为我用。又如在侵权法的研究及立法中,维护公共秩序和善良风俗的理念和社会本位的精神多有体现。又如无过错责任的引人,无过错责任为当时最新之法学思潮,能够把西方学术研究范式嫁接到中国传统的理论思维之上,形成了世界性和开放性的学术研究潮流,这无疑是值得肯定的。

4.学术创新的勇气。近代的法律家群体(注:近代的法律家大都既受过中国固有文化的熏陶,有在法律机关工作的经历,又作为新学之士对西方法律知识有所了解甚至受过系统的西方法律教育,对于法律家的知识构成,“这好像是一身经历了两世,也好象一个人具有两个身体。”(参见:福泽谕吉.文明论概略[M].北京编译社,译.北京:商务印书馆,1959:3.))以自身敦实的国学功底,自觉运用西方的学说以研究中国现实下的法律问题,取西方之学说与我国固有的社会实践材料相互参证,大大开阔了研究视野。如黄公觉对于诽谤之损害赔偿和之损害赔偿的研究,旁征博引,比较了英美法与大陆法之区别并深入阐述,如对之损害赔偿须视是否使受害者受孕、受孕后是否分娩、分娩后侵权人是否尽到抚养义务、受害者还是受害者亲人等等情形[15]129-130,可谓研究得极其深入而细致﹗

诚然,由于时代局限,近代法律家群体的理论观点和学术着作亦存在某些缺陷,但是从一种发展的眼光来看,他们学术作品的主要贡献是开创性的,对传统侵权法的思想是颠覆性的,其学术创新的勇气值得敬佩,其历史价值已经远远超过作品本身﹗

注释:

[1]杨立新.中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展[J].国家检察官学院学报,2001,(1):4-6.

[2]张晋藩.中国古代民事诉讼制度通论[M].法制与社会发展,1996,(2):3.

[3]孔庆明,胡留元,孙季平.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:72.

[4]梁治平.寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M].北京:中国政法大学出版社,1997:228.

[5]滋贺秀三.中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材[G]//王亚新,梁治平.明清时期的民事审判与民间契约.北京:法律出版社,1998:16.

[6]沈家本.寄簃文存[M].北京:中华书局,1985:2242.

[7]何勤华,李秀清.外国法与中国法——20世纪中国移植外国法的反思[M].北京:中国政法大学出版社,2003:232-233.

[8]俞江.近代中国的法律与学术[M].北京:北京大学出版社,2007:333-336.

[9]何勤华.中国近代民商法学的诞生与成长[J].法商研究,2004,(1):25.

[10]靳克义.论侵权行为与债务不履行之分别[J]. 政法月刊,1933,(5):45.

[11]吴振源.中国民法债编总论[M].上海:世界法政学社,1934:83.

[12]我妻荣.中国民法债编总则论[M].洪锡恒,译.上海:商务印书馆,1936:43.

[13]戚维新.侵权行为责任论[M].上海:商务印书馆,1936:8.

[14].中国民法债编总论[M].长沙:商务印书馆,1940:122.

[15]黄公觉.损害赔偿法概论[G]//王云五.百科小全书系列.上海:商务印书馆,1936:128.

[16]许藻镕.法学论文集[C].朝阳学院,1936:167 -170.

[17]李文范.损害赔偿理论之研究[J].中华法学杂志,1930,(4).