建设工程实际施工人法律保护现状

摘要：建筑工程行业是国民经济的重要支柱，在推动经济发展、促进城镇化建设、吸纳劳动力群体等方面有着重要影响。由于我国实践中长期存在的发包方与承包方地位的失衡，承包方往往通过垫资形式承包工程，发包人拖欠工资的现象频发，影响了建筑施工企业的利益，也妨碍了处于产业链条底端的农民工群体取得工资报酬，成为了引发社会问题的潜在因素。因此最高人民法院在2004年制定的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程施工合同司法解释（一）》）中为了加强对于农民工等弱势群体的保护，首次提出了实际施工人的概念，突破了合同相对性原则，对实际施工人进行了特殊的法律保护。随着社会生活的不断发展变化，对于实际施工人这一群体的法律保护也应当与时俱进，为建筑领域的经济发展，权利保障、有序竞争保驾护航。

关键词：建设工程；实际施工人；农民工

一、实际施工人保护制度介绍

改革开放以来，随着市场经济的快速发展、基础建设投资的不断扩大，建筑业带动了全产业链的共同发展，为国家的经济腾飞提供了强大动力。但与此同时，行业的快速发展也滋生了诸多问题。建筑市场不规范，社会信用制度不完善，在发包方长期处于优势地位，建筑行业本身准入门槛低的情况下，承包方为了在招标投标环节中取得优势，竭力降低投标价格，提升自身资质。在利益的驱动下，转包、违法分包、借用资质等违法现象频出，同一工程可能涉及多个主体、存在多份合同［1］。法律关系盘根错节，即使最终建筑工程经过验收合格，实际进行施工的主体也很可能不是与发包方订立施工合同的承包方。转包人、违法分包人以及借用资质承包工程中的出借方往往并不参与实际的施工活动，其利润来源于取得工程后倒卖的行为。由于无需支付施工所需要的材料、人工等费用，也无需承担组织施工、垫付资金的义务，在发包人拖欠施工款项时的催款动机也就并不强烈。有的工程几经转手，实际施工人如果想要盈利，就只能剑走偏锋，建造豆腐渣工程，克扣农民工工资的情况成为一种必然。造成了实际施工的各种主体如包工头、农民工等群体的利益难以保障。如果严格依据合同相对性原则来进行处理的话，实际施工人在其上手主体资格灭失或找不到人的时候，无法请求发包人支付工程价款。农民工讨薪无门，不断发生以生命相威胁的极端事件，引发巨大的社会问题，引起国家的高度重视。在此背景之下，为了市场经济的健康发展，加强对于农民工群体权益的保障，最高法在2004年制定的《建设工程施工合同司法解释（一）》首次提出了实际施工人这一法律概念，分别出现在第一、四、二十五和二十六条中。实际施工人突破了合同相对性，直接向发包人主张权利。合同相对性是合同法的基本原则，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提讼［2］。这是人民法院在兼顾其他当事人合法权益的前提下，对弱势方当事人尤其是广大农民工提供的司法保护。此后实际施工人制度在2018年制定的《建设工程施工合同司法解释（二）》及配合《民法典》施行而制定的新的建设工程司法解释中都得到了继承、延续和发展。

二、实际施工人的范围

实际施工人并非一个完全的法律概念。在《建设工程施工合同司法解释（一）》出台之前，无论是法律、司法解释还是相关的政策法规，对这一概念的内涵和外延都没有做出明确的界定。如果仅对司法解释进行文义解释的话，实际施工人应当包括转包、违法分包的承包人，而对于缺乏资质借用资质与发包人签订施工合同的承包人是否属于实际施工人则存在争议。这就导致了司法实践在不同地区，不同层级的法院对于实际施工人身份的认定存在巨大争议。以陈某诉A公司、陕西B建设公司等劳务合同纠纷案为例①。被告陕西B建设公司作为承包人从发包人中铁C局处承包到了雅馨花园建设项目主体工程，并将其中的劳务工程分包给了被告王某所有的A公司。原告陈某是在王某承包的劳务工程中从事木工等工作。一审法院在查明陕西B建设公司存在欠付王某工程款项以及王某欠付陈某劳务费用的相关事实后，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》相关规定，支持了陈某要求该建设公司在欠付工程价款范围内向其承担连带清偿责任的诉讼请求，即一审法院认为“实际施工人”包括为承包人提供劳务服务的自然人。二审法院则认为实际施工人包括非法转包、违法分包以及借用资质与发包人签订施工合同的承包人。陈某属于王某雇佣为其提供劳务服务的工人，并非实际施工人。实际施工人应当是王某而非陈某，并且陕西B建设公司也不是发包人而是总承包方，因此陈某只能向王某和A公司主张请求给付劳务费用，据此二审法院对于陈某的诉讼请求不予支持。面对实际施工人范围在司法适用中存在的问题，最高人民法院在关于该司法解释的理解与适用一书中认为实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人［3］。包含借用资质订立的施工合同中的施工人、转包合同中的施工人以及违法分包合同中的施工人三类主体［4］。

三、保护实际施工人的理论依据

根据《民法典》第四百六十五条第二款的规定，当事人之间不存在合法有效的合同，也就不存在合同关系，因此无权请求对方承担合同责任。实际施工人对发包人的请求权基础既有代位权说［5］也有不当得利返还说［6］。相关司法解释所创设的实际施工人概念，是对当前社会背景下处于弱势地位的包工头、建筑工人以及农民工等群体利益的特别保护。该项规定突破了合同相对性以及契约自由原则，虽然在一定程度上造成了以发包人为代表的群体承担义务的不确定性，导致了相关主体之间法律关系的不稳定，但却更好地实现了实质意义上的公平。①参见陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民终10601号民事判决书。契约自由是指民事主体地位平等，并且有权按照自己的意愿实施民事法律行为。《民法典》第一百三十条也对契约自由进行了法律诠释。契约自由的价值在于实现不同社会形态下各主体之间的实质公平，让各种市场主体能够公平竞争，激发市场活力，促进经济发展。但随着社会经济的不断完善，对于以合同为代表的契约制度的要求也不断提高，不仅需要满足效率方面的要求，也要实现公平方面的需求。从契约自由到契约公平主要是基于三个假设：（一）理性人假设，即人具有理性能力，能够对自己的未来做出对自己最有利的安排；（二）充分协商假设，合同中的条款是经过合同双方充分协商后的结果，能够反映合同双方的真实意思表示，也能够实现合同双方当事人所期待的利益；（三）契约地位平等假设，合同双方当事人的地位完全平等，能够公平地进行有效博弈，可以充分地争取自身的利益。基于以上假设，合同所组成的契约将是具有效率的制度安排，能够在实现当事人利益最大化的同时实现社会整体利益的最大化，达到全社会的帕累托最优［7］。然而现实生活中的情况却并非如此，契约的绝对自由往往无法兼顾契约公平的实现。首先，市场中的所有主体并非完全理性。个体由于受到自身能力、情绪、经验的影响，在实际决策中往往无法做出最为理性的选择，表现在合同中则是无法充分体现自身所要从契约中获得的所有利益。其次，并非所有合同都经过了当事人的充分协商。占据市场优势地位的主体与其他主体签订合同时往往倾向于以提供格式合同的方式来达成契约。格式合同的接受方往往被迫接受合同中对自己不利的条款。最后，由于每个市场主体掌握的综合资源并不相同，这就导致了签订合同双方当事人的地位存在优劣。处于优势地位的一方更能通过契约来实现自己的利益。在建筑领域契约自由与契约公平之间的矛盾更加突出。建设工程合同涉及的工期较长，合同内容较为复杂，同时受市场波动影响明显，因此合同双方很难在签订合同当时对于整个履行过程进行理性把握。建筑施工尤其是劳务分包领域的技术门槛并不高，导致拥有项目资源的发包方长期处于优势地位。《建筑法》规定了建设工程施工主体应当具备相应的施工资质，拥有资质的主体较缺乏资质的主体而言在招投标环节更具优势，有着巨大的寻租动机。合同双方地位不平等，合同签订过程中就很难保证充分协商，最终伤害了实际施工人这个庞大群体的利益。

四、实际施工人的建设工程价款优先受偿权

改革开放以来建筑市场的快速发展，常常伴随着频出的行业乱象。由于发包人较之承包人具有优势地位，以及我国在建设工程施工领域长期存在的垫资承包方式，发包人拖欠承包人工程款的情形比比皆是。这一现象不仅严重影响了建筑行业的有序发展，也伤害到了实际施工人以及从业人员特别是农民工群体的利益。承包人权利之受损，必然会导致其雇用的实际施工人员利益损失。因此原《合同法》第二百八十六条规定并确立了建设工程价款的优先受偿权制度，平衡了建设工程市场各主体之间的地位，得到了良好的社会效果，因此在《民法典》第八百零七条中得到了继承和发展。建设工程价款优先受偿权不仅优先于普通债权，而且优先于建设工程上所设立的抵押权，本质上是对于发包人债权人顺位的调整。在保护承包人合法权益，维护农民工利益方面取得重要作用的同时，也在一定程度上打破了发包人其他债权人的合理预期，影响其债权的实现，因此应当对建设工程价款优先受偿权的范围加以准确界定，以维护市场经济的有序发展。建设工程领域合同无效往往是因为违反了法律法规的强制性规定而引起的。因此笔者认为，实际施工人无权享有建设工程价款优先受偿权。首先，就承包人转包与违法分包导致建设工程合同无效的情形而言，发包方对于转包及违法分包的事实并不知悉，承包人与实际施工人的行为导致了发包方意图让承包方进行施工的目的无法实现，损害了发包方的利益。如果允许实际施工人主张优先受偿权，则会使得实际施工人能够从自身的非法行为中获益，有违诚实信用原则，也损害了发包方其他债权人的合法权益。其次，就实际施工人借用资质与发包人签订建设工程施工合同这种情形而言，应当就发包方是否知情进行区分。如果发包方知情，那么该借用资质的实际施工人本质上就是该项建设工程的承包人，其与发包人之间的合同为有效合同，因此应当享有优先受偿权。在发包方不知情的情况下，出于公平原则及保障发包方其他债权人利益的角度出发，实际施工人不应当享有优先受偿权。

五、实际施工人法律保护现状及建议

《建设工程施工合同司法解释（一）》出台以来，对于实际施工人的法律保护有了较为明确的依据，目的是保护农民工等弱势群体的合法权益。虽然存在前文所述的问题存在，但不可否认该项制度对于建筑市场的繁荣发展、弱势群体的保护起到了重要的帮助作用。随着《保障农民工工资支付条例》等规范文件的出台，农民工讨薪难的问题日益弱化的当下，对于弱势群体的保护是否还要以突破合同相对性的实际施工人制度加以支撑，越来越多的人提出了质疑。有观点认为完全可以采用债的代位权制度对于实际施工人群体的利益进行保护以维持法律体系的完整。也有观点认为，实际施工人的优势是灵活、运营成本低。这种经营模式存在于建筑市场中，有其客观原因，与我国当前经济社会所处的发展阶段有关，不会因为法律的禁止或者法院不予保护而消失［8］。随着新冠肺炎疫情的蔓延及反复，多地的房地产行业受到了巨大影响。停工导致的资金链断裂，进而影响到了整个行业链条内各主体的利益。上游发包人主体利益受损，导致中游承包人垫资后资金链断裂，进而无力支付下游农民工群体工资的现象激增。据统计，2020年南昌市线下受理欠薪投诉1000余件，同比增加20%。虽然行政机关有权对欠薪单位进行行政处罚，也存在相应的工资保证金制度，但对于发包人等建设单位而言的震慑力度还远远不够，弱势群体维护自身利益的最终手段往往还是司法途径。因此现阶段对于实际施工人的特别保护依然是必要的。

参考文献

［1］谢勇，郭培培．论实际施工人的民法保护［J］．法律适用，2021（6）：69-78．

［2］王利明．论合同的相对性［J］．中国法学，1996（4）：63-73．

［3］最高人民法院民事审判第一庭．最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用［M］．北京：人民法院出版社，2021．

［4］唐倩．实际施工人的建设工程价款优先受偿权实证研究［J］．中国政法大学学报，2019（4）：75-87，207．

［5］周晓惟敏．实际施工人的工程款请求权研究［D］．重庆：西南政法大学，2017．

［6］陈源．实际施工人向发包人主张工程款之权利研究［D］．重庆：西南政法大学，2017．

［7］谢勇，郭培培．论实际施工人的民法保护［J］．法律适用，2021（6）：69-78．

［8］谢勇．建设工程施工合同案件裁判规则解析［M］．北京：中国法制出版社，2020．

作者：尤子旗 单位：青岛科技大学法学院