英国法律制度的启示

《中国民商》杂志创刊，中国民商网的上线，是一个非常好的历史起点。最近我刚从英国回来，参加了伦敦政治经济学院举办的一个论坛。我们住的宾馆旁边就是英国伦敦最核心的一个区域，门前有一个公园叫做“Lincoln’s Inn Fields”， 说到Inn 这个词，大家都知道意思是酒馆、旅馆等，假贺卫方/文日酒店用这个词。我因为长期关注英国法律史，因此明白我住到了英国法律历史的心脏。那个小公园对面就是大名鼎鼎的林肯律师会馆，很多国人也熟悉这个地方。1874 年伍廷芳从香港来到这里学习法律，并在三年后获得了Barrister（大律师）的称号。他回到香港，后来又被清政府任命为外交方面的官员，1902 年任命为修订法律大臣。

同时清政府第一任驻英国公使郭嵩焘，也是中国有史以来派出的第一位公使，也对林肯律师会馆有一些关注。他在光绪四年时曾经参观过这个会馆以及中殿和内殿会馆，也参观了旁边的法院，他对于英国独特的司法制度包括律师教育机构表达了热切的关注。

第二天开会之前，我就到林肯会馆去参观，发现这里真是历史悠久。其中的一栋建筑，是1490 年建的，到现在看还是非常辉煌。我想，在那个时候伦敦就聚集了四大会馆，聚集了一大批年轻的贵族在这里学习法律、研究法律，未来成为英国的律师。那时，在我们这里还是明朝孝宗年间。

一般历史学家认为，英国从封建社会转变为资本主义社会是个漫长的过程，不是十五世纪，也不是十六世纪，是十七世纪才慢慢转型的。但在那之前，英国的法律界已经成为了一种非常巨大的社会力量，法学成了一门专业，从业者们也做了许多在后世看来非常伟大的事情。比如说英国律师会馆就是逐渐培养法律执业者，这些执业者最为重要的工作之一就是保护私有财产和臣民的各种权利与自由。保护私有财产是奠定整个的西方资本主义法治发展的一个基础性要件。没有对私有财产的保护，就没有资本主义的发展。

其实，在资本主义诞生之前的一两个世纪里，保护私有财产的法律不断地发展。比如说私有财产中最为重要的一项土地――从封建社会向资本主义社会过渡的社会，土地是最重要的财富。保护土地财产绝对不仅仅是民法意义上的事情，或者说私法意义上的事情，而是具有公法的意义。国王不能随便派警察到我们家贺卫方 北京大学法学院教授30-49封面文章1p广告。indd 44 2013.2.28 7：05：46 PM2013.03.45里去没收我们的家庭动产，我们的土地，国王不能随便征收，国王征收我们的土地要给予合理的补偿，否则就要打官司、要诉讼。这不就是对国王权力的限制吗？

黄仁宇先生曾经跟剑桥大学的李约瑟，也就是著名的研究中国科学史的世界级泰斗合作进行过一个研究，想研究出资本主义为什么能率先在英国发展起来？为什么在中国，很早就出现了某些学者所声称的“资本主义萌芽”，但从来没有发展出真正的资本主义？他们发现，其实是因为英国的普通法逐渐地能够坚定的保证私有财产的神圣性，能够对于各种商业交易的安全提供保障。在诺曼征服之后，英国君主也曾宣布所有的土地归国王所有，但农民对土地的租期是999 年。我曾到伦敦的中国大使馆门口，回头查了一下使馆的历史，发现这个使馆的租期也是从郭嵩焘那个时代开始的，房子的租期是999 年，也就意味着几乎是永久的所有权，而且这样的土地是可以交易买卖的。这样的制度安排对英国的发展是有很大促进作用的。

其次，英国的法治是逐渐地改造普通法中不适合全国统一市场、不适合交易安全的法律规范。在这个过程中，有一些伟大的法官如曼斯菲尔德勋爵、黑尔勋爵等，都做了非常大的贡献。也就是说，他们不断地考虑如何去完善一种让资本主义――这当然是后来的称谓――经济能够顺利发展的法律关系，以其为保障。随着普通法和衡平法的发展，英国是将交易安全与法律之间结合得越来越紧密。也就是说，如果交易方面的规范不能通过法律加以坚实的奠定，那么法律就会变得非常随意。

反观中国古典法律制度，我们可以看出其间的差距。比如唐律、大清律例里面，基本没有对于土地交易方面的规定。中国古代社会也是以土地为主要财产的一种社会类型，然而土地问题在法律中却被认定成一个最不重要的分类，所谓“田土细故”，由州县自理。就是说官员完全可以依据道德规范来判断土地权利以及交易方面的争议，根本无法形成一种不断去强化的规范系统，保障当事人的权利。

英国的那种法律，通过一代一代的法律人的努力，逐渐形成一个全国统一、前后统一、地位平等、规则一致的法律体系。同时，从十五世纪、十六世纪开始，英国逐渐形成一种惯例，法官都只能出身于律师会馆的毕业生，获得律师称号之后才能从业。律师从业十年之后才有可能被任命为法官，也就是说法官都必须出身于律师。这样就意味着，英国的司法权是由一种民间力量加以控制和塑造的。德国思想家韦伯就很注意律师会馆特殊的法律训练模式所产生的效果，最大的效果也许就是那种普通法的思维方式逐渐塑造了整个政府权力的运行模式，这就是和法治的知识基础。

这些年，我曾经关注过孟子的政治学说。其实，孟子对君力的限制也十分重视，除了民贵君轻的学说之外，他也特别强调君与臣之间关系的对等性，并且对汤武革命进行正当化论证，宣称一旦君主沦为，则为臣者可以加以讨伐。他甚至主张对于暴虐的君主，其他国家可以进行武装干预。但是孟子有一个非常大的问题，或者说是中国传统儒家都存在的问题，他们一直找不到一种基本的社会力量去制约君主的权力，使其必须接受相关规范的约束。同时，他们也不屑于去研究具体的制度环节，比方说保障交易安全、保障规则的稳定性。他们根本没发展出一套公正的司法制度，而这套制度有赖于法律职业者坚实而漫长的努力。

在英国以及美国，议会的权力很大，议会中法律职业者也占据了非常大的话语权。所以我常常想，一个国家要形成良好的市场经济和安全的交易环境，要形成一种对政府权力的制约，可能真的需要从法律发展的角度去思考，怎么使得这样的民间力量尽早成长起来。

我们下一步要推进司法独立，这在中国可能是一个非常艰难的过程。如果不突破现在的意识形态问题，未来的困境绝不仅仅是司法或者经济某个方面而已了。