刑法形式解释与实质解释论的争论

摘要：形式解释与实质解释的争论缘起于对罪刑法定原则的理解不同，解释理念有别，解释方法有异，解释限度有别等方面；两者争论的场域主要在于罪刑法定原则、犯罪概念、犯罪构成要件、刑罚处罚范围、扩大解释与类推解释之媲等场域；主张刑法形式解释论，反对刑法实质解释论，坚持形式理性，坚持形式判断优先于实质判断，坚持解释结论之国民的预测可能性。

关键词：形式解释论 实质解释论 文义解释 国民预测可能性

刑法解释是一种司法适用的能动过程，法官在案件事实的司法适用过程中，如何在规范与事实之间不断往返，进而将案件的事实与刑法规范条文的意旨进行沟通与对接，是法官进行解释的必要步骤，但无论是形式解释抑或是实质解释，都必须是在罪刑法定原则之下来进行，然而在对罪刑法定原则的本身理解与认知方面存有分歧，加之解释理念与解释方法等的不同，最终得出的解释结论也必然造成部分不类，由此形式解释论与实质解释论分歧即以产生。

一、形式解释论与实质解释论的争论缘起

（一）解释理念有别

形式解释论者坚守形式理性，强调构成要件的定型性判断，主张对犯罪构成要件的判断要严格遵循罪刑法定原则，在法无明文规定的情形下，即使是具有严重的社会危害性，具有刑罚处罚的必要性，也不应对其采取刑法解释的方法来解决"刑法的漏洞"，如"男男"，是无论如何也不可以解释为行为的，更不能作为罪处理，可以采取其它的方式来填补刑法的漏洞，如立法修改，而绝不可以采取刑法解释的方法；

实质解释论坚守实质理性，强调行为的处罚必要性，这就是实质解释论之实质，即使在刑法未明文规定的情形下，但是行为的社会危害性严重，具有处罚的必要性时，可以在不违反民主主义与国民的预测可能性的范围内将其解释为入罪处理，可以得见实质解释论强调刑法的安定性与目的性。一言以蔽之，形式解释论的解释理念是强调形式判断的定型性判断，主张形式理性；而实质解释论则秉持以犯罪本质为指导，以处罚必要性为解释理念，倡导实质合理性。

（二）解释方法有异

如上所述，形式解释论坚守形式理性，强调犯罪构成要件的定型性判断，以此而言，在进行解释时就恪守文义解释、体系解释、法益解释与目的解释的位阶解释规则（当然其位阶顺序并非是固定不变的），强调刑法规范的逻辑表达与涵义挖掘；文义解释是形式解释论主要采用的一种解释方法，这也是成文法主义的应然要求，也是进行解释时首要采取的一种解释方法，只有在特殊情形下方可采取其它解释方法。而实质解释论尽管并不反对文义解释与体系解释、法益解释等解释方法，但是当出现多个解释结论时，则秉持目的解释优先的原则，如对"毁坏"的理解，实质解释论者就将毁坏理解为故意使他人财产丧失的行为，因为刑法设置故意毁坏财物罪的目的就是为了保护他人的财产，因此往往将他人小鸟放飞、将他人戒指扔到大海中的行为根据立法目的而将其解释为"毁坏"，由此可见，实质解释论以犯罪本质为指导，以行为的处罚必要性来判断是否构成犯罪，借而采用所谓的目的解释方法来对其进行解释进而得出刑法解释的结论，这里就涉及到了文义的可能性含义与国民的预测可能性问题，即限度问题。

（三）解释限度有别

在解释的限度上，形式解释论在作了形式解释以后还要进行实质解释，这是一种双重限制，其解释结论就是限制解释。而实质解释论则在实质解释以后无法再作形式解释，因而形式解释被实质解释所取代，形式解释对实质解释的限制机能荡然无存，其结果就是通过实质解释而将所谓刑法没有形式规定的行为解释为犯罪，这就必然使其解释结论变成扩张解释，甚至类推解释。周详博士言及："认真考证实质解释论者和形式解释论者的解释结论，我们又发现一个'怪现象'：实质解释论者的结论并不是限制解释，相反形式解释论者的结论倒更像是限制解释。"[1] 际上实质解释论者主张的实质解释基准公示：解释容许范围=处罚必要性/核心含义的距离，即解释容许范围与处罚必要性成正比，而与核心含义的距离成反比。如陈兴良教授所言，在处罚必要性与核心含义的距离这两个要素中，真正决定解释容许范围的是处罚必要性而非可能性的语义。可能的语义是随着处罚必要性的增大而不断扩张的，因而成为一条不设防的边界，在这个意义上的扩大解释，亦即实质解释根本就没有预测可能性而言。[2]

二、形式解释论与实质解释论的论争场域

（一）罪刑法定原则

如上文所述，罪刑法定原则的理解不同，由此造成了形式解释论与实质解释论的差异，从而其不但成为论争的原因，理所当然便也成为了其论争场域。在形式解释论看来，本来只存在形式的罪刑法定原则，从意大利刑法理论中的实质的合法性原则演化而来的实质的罪刑法定原则根本就不是罪刑法定原则的内容，也与真正的罪刑法定原则相悖反。

（二）犯罪概念之争论

犯罪概念有形式概念、实质概念与混合概念之分；在社会危害性理论在我国占据着正统地位的情况下，犯罪的混合概念就获得了存在的合理性，故而犯罪的混合概念也就成为我国刑法学界的通说。形式解释论对犯罪的混合概念进行了批判，进而主张在刑法中规定犯罪的形式概念。[3] 管犯罪的混合概念更容易获得政治上的正确性，但是论者指出其具有以下几点缺陷：（1）方法的谬误。基于实质由于形式的观念，在犯罪的形式特征与实质内容并不总是能够统一的，在两者存在矛盾与冲突的情况下，法官往往会根据犯罪的实质内容而认定为犯罪，在这个意义上，犯罪的混合概念只不过是犯罪的实质概念的一种变体，其并未清楚犯罪的实质概念背后隐藏的法律虚无主义，实际上却使得这种法律虚无主义以一种更为隐藏的方式存在着。[4] （2）功能的混淆。具有行为规范与裁判规范的双重属性，犯罪概念的规定亦该如此。犯罪的法定概念不仅应该对于公民具有行为引导功能，而且也该具有对法官的规制机能，要求法官刑法规定的范围内定罪处罚。因此犯罪的实质概念与混合概念就是混淆了犯罪的法定概念的功能，因为后两者实际上是赋予了法官一种实质判断的权力，其必然结果是导致罪刑擅断。

三、形式解释论的倡导与贯彻

（一）形式解释论的规则总结

刑法解释之理念：入罪的形式化、刚性化，出罪的实质化、柔性化

在入罪时，笔者认为对于犯罪构成要件的解释应当坚守其定型性与形式化的特征，坚持入罪的形式化与刚性化，即入罪的刚性与形式立场。对不符合犯罪构成要件的类型与形式特征的，必须将其排除在犯罪之外，如"冒充"军警人员抢劫之"冒充"之义的理解，如果出现真军警亮明自己的身份进而进行抢劫的，无论如何也不能被"冒充"所涵设，因为其已经超出了其"冒充"本身的文义范围与预测可能性，实质解释论者往往从其社会危害性更大或者法益侵害性更为严重，具有实质的处罚必要性之角度，因此将其予以入罪，这是在入罪时坚持了一种所谓的实质化、柔性化的立场，而非所谓的入罪的形式化、刚性化的立场，此时就已经不再是对犯罪构成要件定型性的判断，已经流变为一种包容的、实质的审查了。与此相反，在出罪场域，则应该坚持一种实质化、柔性化的立场，即只要关涉出罪，都可以通过包容的、实质的审查，允许司法上的非犯罪化现象，而这实际上也符合现代法治的精神实质与罪刑法定原则的本质要求，因而是可以允许的，即将实质的立场仅仅限制在出罪场域，将其从入罪场域剔除概而言之，形式解释论的解释理念就是，在入罪时主张保守立场，充分重视形式审查，坚守刚性化、形式化的入罪底线，即入罪的刚性与形式立场；而在出罪场域则坚持柔性、实质的出罪立场。[5]（二）形式解释论的倡导与贯彻

通过对形式解释论与实质解释论的争论缘由与争论场域之阐述，尤其是对实质解释论的解释结论之检视，笔者认为实质解释论并不符合我国刑事法治的要求，不能成为我国刑法解释论的一种进路。尽管实质解释乃至实质刑法观有助于增强法律的适应力与客观化，有助于实现刑法目的，有助于实现实质正义，也提供了解释许多疑难问题的另类思路，并对我国刑法理论的发展做出了一种有益的探索甚至开辟，而且具有一定的优点与强点，但是实质解释论的解释结论却令人难以认同与接受。尽管其具有实用主义的良佳之效，然却未尽然能够获得正当性之功利。邓子滨博士批评其既有动摇罪刑法定的危险，也有纵容权力的嫌疑，弊大于利。[6]并非无中生有，具有几分道理。我国处在改革开放的关键时期，并面临着西方刑法学的实质化倾向之形势与客观情势，然而鉴于我国刑事法治的现状以及罪刑法定原则确立与巩固之具体情事，即"我国目前正处从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则的转变过程之中，形式理性的司法理念在我国还没有建立起来。"[7] 以形式理性为基本价值倾向的形式解释论乃至形式法治观才是我国刑法学应予选择的正确与适当路径，以此来指导解释并贯彻于我国的刑法学当中，殊为妥当。

参考文献：

[1]参见周详：《建立一座法律解释论的"通天塔"-对实质的刑法解释论的反思》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第26卷，北京大学出版社2010年版，第72页。

[2]参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期。

[3 ]陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》，载《法律科学》1999年第6期。

[4]参见陈兴良：《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，载《法学研究》2008年第6期。

[5]参见魏东：《保守的实质刑法观与现代刑事政策立场》，中国民主法制出版社，2011年9月第1版，第9页。

[6] 邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第251页。

[7] 陈兴良：《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，载《法学研究》2008年第6期。

作者简介：王磊，男，1988年生，安徽淮南人，法律硕士，上海大学法学院，2010级法律硕士，主要研究方向为公司法，国际经济法。