刑法总论论文范文

刑法总论论文范文第1篇

「关键词不能犯，不能犯未遂，危险

一、 不能犯的意义比较

从世界各国立法例来看，有相当一些国家的刑法典未明文规定不能犯问题，但也有些国家的刑法典在犯罪未遂中明文规定了不能犯或不能犯未遂。这些规定大体上可以分为三种情况：一是规定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂处罚。例如《罗马尼亚刑法典》第20条第2款规定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是规定不能犯不予处罚。例如，1968年《意大利刑法典》第49条第2款规定：“因行为不致发生所期之危险结果或因缺乏犯罪之对象，而无发生侵害或危险之可能者，不罚。”三是规定不能犯得减免处罚。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23条规定：“行为人实行重罪或轻罪所采之手段或客体不能完成重罪或轻罪者，法官得自由裁量减轻其刑。1 ”

立法例背后，实质上是各国刑法学理论不能犯意义的不同以及在此基础上对处罚与否的依据不同。我国和日本都没有明文规定不能犯，但在刑法理论和实践上，两者的差异是明显的。下文即展开比较不能犯在中日刑法学理论中的不同意义。

我国刑法学理论继承了苏联刑法学理论，与德国在不能犯理论上2 比较接近。通说一般在“犯罪形态”章节中简要提及能犯未遂和不能犯未遂，认为不能犯未遂包括工具不能犯的未遂与对象不能犯的未遂，只是迷信犯不受处罚 3.通说认为，不能犯未遂是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。所谓工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人，误用空枪、坏枪、臭弹去杀人等。所谓对象不能犯的未遂，是指由于行为人的认识错误，使得犯罪行为所指向的犯罪对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，误认尸体为活人而开枪射杀、砍杀，误认为被害人在卧室而隔窗枪击，误认男子为女子而着手实行行为，等等4 .上述的“行为不可能达到既遂的情况”，学者认为是指“在任何情况下都不可能 5”。

日本刑法学理论认为，不能犯意指行为人主观上企图着手实行犯罪，但因为现实上不能发生犯罪结果而不受处罚之情形6 .这种“不能发生犯罪结果”，是“在其性质上，不可能引起结果发生的行为7 ”。日本现行刑法中并无规定不能犯不处罚，但在1974年《修改刑法草案》第25条规定：“行为在其性质上完全不能导致结果时，不作为未遂犯处罚 8”。在日本，只有少数学者将不能犯作为不可罚的未遂来把握，但一般认为不能犯不是未遂，不可罚的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法处罚未遂以明文规定危险。

在不能犯或不能犯未遂的处罚上，中国刑法学通说认为，不能犯未遂的行为人在主观上具有实行犯罪的故意，在客观上实行了刑法分则所规定的行为，只是由于对犯罪对象和犯罪工具产生了错误的认识，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有社会危害性的行为，应当负刑事责任。但是，如果由于行为人出于愚昧无知的迷信思想，采用在实际上根本不可能发生任何危害结果的方法去加害他人，则不能认为是犯罪9 .而日本刑法学理论认为，不能犯符合着手实行犯罪的外观，但在行为性质上却没有实现构成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具备可罚性。

因此，我国刑法理论中的不能犯与日本刑法理论中的不能犯有很大区别：前者的不能犯属于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，从而区别能犯未遂，可以作出比能犯未遂更轻的处罚，但同样是有罪和需要处罚的。后者的不能犯是区别未遂犯，是无罪、不可罚的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范围内的大多数情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者认为不能犯未遂的处罚依据是具有社会危害性，但后者认为行为性质上没有实现构成要件可能性而不处罚。

二、 理论根源的分析

从上述分析，我们了解了中日不能犯意义的不同，这些不同的理论根源在于两国刑法理论的立场分歧。

在我看来，我国刑法理论通说是在四构成要件说的犯罪论体系下，把不能犯未遂放在犯罪形态中阐述。首先从行为人的主观恶性出发，考察行为人的心理状态，强调行为人在该主观目的支配下实施了行为，并希望发生结果，因此推断主客观是统一的，从而首先肯定其构成了犯罪，只是由于对工具或对象的认识错误才没有实现犯罪目的，所以具有可减轻事由。其次，行为人所希望发生的结果没有发生，是属于犯罪的形态未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，结果完全不可能发生的未遂和结果可能发生的未遂的行为之间是有区别的，因此还要做不能犯未遂和能犯未遂的区分，但两者都构成犯罪，应该处罚只是量刑上可以考虑不同。但是迷信犯所体现的主观恶性伴随着的是怯懦的人格，因此这种主观恶性不被评价为刑罚处罚的犯罪人的恶性，因此不处罚，但迷信犯不属于未遂犯或不能犯。

这一理论体系是存在很多问题的。最大的问题就在于此种主观主义的立场扩大了处罚范围，采取了从主观到客观的方法，甚至无视主客观是否统一这一通说犯罪论体系的基本结构，而有主观归罪之嫌。

在日本，这种主观主义的观点恰恰是被学说和实践抛弃的。日本刑法理论的主观说有纯主观说和抽象的危险说之分。前者认为行为人的犯罪意思在外部明确呈现时，行为人之危险性格即获得确认，因为肯定未遂犯之可罚性，原则上否定有不能犯，这种观点也承认迷信犯为例外。后者又称主观的危险说，认为应以行为人在行为时的认识为基础，以一般人观点来判断行为人意思的危险性。因此，这种观点认为行为必须有抽象的危险，从而认为白糖杀人为不能犯10 .

有学者认为我国刑法学通说是抽象危险说，但正如一作者所认为的，在我国刑法理论通说中，只有迷信犯是不能犯，其余的均为未遂犯。至于在未遂犯中根据什么标准来区分能犯未遂与不能犯未遂，显然不是抽象危险说所能回答的。而这正是传统刑法理论中不能犯研究的重点。因此抽象危险说如果应用到我国传统刑法学，所起的作用只能是划定未遂圈的范围，而不能成为划分能犯未遂与不能犯未遂的标准11 .因此，实际上我国刑法学通说的立场更接近于纯主观说 12.

主观说的弊病是明显的，是从行为人主观上的危险性为判断依据，而客观说则以行为客观上的危险性为判断基础。客观说可以分为具体的危险说、客观的危险说和定型说等等13 ，客观危险说在日本被称为绝对不能与相对不能说，“不能”可以分为绝对不能和相对不能，两者又可分为方法与对象的不能，绝对不能是不能犯，相对不能是未遂犯14 .客观危险说的特点是把行为的具体状况与行为人的意思内容予以抽象化，从事后的观点来判断，事后判断得出结果的未发生只是偶然的则构成未遂犯，是绝对的则是不能犯。与客观危险说不同，具体的危险说被称为新客观说，该学说以行为时一般人能够认识的事实以及行为人特别认识的事实为基础，如果有发生结果的可能性为未遂犯，如果没有发生结果的可能性为不能犯。具体的危险说在日本为通说，是以行为时判断为基础。具体的危险说虽与抽象的危险说类似，是从行为时从事的危险性判断，但实质上两者殊异，前者是站在一般人立场来判断行为人外在表现的行为特征，后者则是站在行为人立场上对其意思内容本身进行评价。

因此，在日本刑法理论中，主观说的抽象危险说和客观说均认为危险性是判断未遂犯和不能犯的依据，而不具备危险性的行为是不处罚的，属于不能犯，与未遂犯相区别，学说只是在区别不能犯和未遂犯时存在着对何种危险性及危险性程度判断上的不同。但在中国刑法理论中，坚持主观主义立场的通说认为行为人的主观危险性决定其一旦行为即可构成犯罪，方法或对象不能只是认识错误导致，在未遂需要处罚的前提下，不能犯同未遂犯由于不构成本质区别因此也需要进行处罚，并被归类到未遂犯之中从而与能犯未遂在未遂犯范围内有所区别，但这种区别意义很小，不是非罪与罪的区别，而只是量刑上的细微差异。

笔者站在客观主义的结果无价值论的立场上，赞成客观说的观点，认为对行为的判断应以行为人行为时的情状为基础，而采取事后判断的方法，对于绝对不能之情形，应认为其没有不具备危险性，不属于刑法意义上的危害行为，从而根本上否认其构成犯罪。而未遂犯属于相对不能，此种情形为危险性很高达到急迫程度时，在重罪当中可以给予处罚，但这并非本文所需讨论的。限于篇幅，本文较少结合案例来展开分析，这部分将同笔者观点的详述之部分一同另文论述。

「注释

1、参见田宏杰：《不能犯未遂的认定与处理》，论文。

2、在德国，不可能发生结果的情况都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂与不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罚处罚。这显然是将对象不能犯（客体不能犯）与手段不能犯（方法不能犯）作为未遂犯来处理，只是其处罚更轻于一般未遂犯。参见张明楷：《未遂犯论》，218页，法律出版社。

3、如高铭暄主编：《中国刑法学》，159页，北京大学出版社。

4、参见赵秉志主编：《刑法新教程》，228－229页，中国人民大学出版社，2001年2月。

5、苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，213页，中国政法大学出版社，1999年1月。

6、川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，329页，中国政法大学出版社，2003年5月。

7、大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，280页，法律出版社，2003年7月。

8、参见张明楷：《未遂犯论》，216页，同前。而该条文在黎宏译《刑法总论》第281页中为：“行为，在其性质上，不可能发生结果时，是未遂犯，不罚”，似为笔误，应是“不是未遂犯”符合原意。

9、苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，213页，同前。

10、川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，332页，同前。

11、陈家林：《不能犯新论》，论文。

12、当然，纯主观说不同于彻底的主观主义，彻底的主观主义犯罪理论认为所有犯罪的未遂都应同既遂一样处罚。下文所说的客观主义也都不是彻底的客观主义。学说都进行了调和，只是立足点不同。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年4月。

13、参见张明楷：《外国刑法纲要》，268－270页，同前。

14、大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，282页，同前。

「参考文献

1、 川端 博著，余振华译：《刑法总论二十五讲》，中国政法大学出版社，2003年5月。

2、 大谷实著，黎宏译：《刑法总论》，法律出版社，2003年7月。

3、 高铭暄主编：《中国刑法学》，北京大学出版社。

4、 苏惠渔主编：《刑法学（修订本）》，中国政法大学出版社，1999年1月。

5、 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，1999年4月。

6、 张明楷：《未遂犯论》，法律出版社。

刑法总论论文范文第2篇

关键词：应用性优先；实际案例讨论法；学习积极性

刑法学是法学专业本科阶段的主干课程也是必修课，在整个法学课程体系中占有十分重要的地位，是司法考试必考内容，因而刑法学的教学质量直接影响到一个学校整个法学专业教学水平的评估，对学生法学理论素养及司法能力水平的培养至关重要。如何提高学生的刑法理论素养及实践能力历来是教学改革的重点，在此，笔者以参与本校刑法学教学改革的感受谈几点体会。

一、刑法学教学必须围绕刑法学的特点展开

（一）刑法教学既要注重应用性也要兼顾理论性

刑法学教学是关于刑法学这一科学的教学，因而刑法学固有的特点是刑法学教学必须把握的要素。刑法学以刑法为研究对象，刑法是国家的基本法律，是人们的行为规范和司法机关的裁判规范，具有当然的适用性，因而刑法学具有天然的应用性，是一门应用法学，这与法理学、法制史等理论法学存在区别。刑法学的应用法学特点决定了刑法学教学应以解释刑法，准确理解刑法规范为主要宗旨，所以刑法学的教学必须紧紧围绕我国刑法规定本身展开，不可抛开法律谈法理，这也是本科阶段刑法学教学与研究生阶段刑法学教学侧重点不同之处，也是“以培养具有高度卓越的法律素养、实践能力和道德伦理的法律职业群体为使命和目标”[1]所要求的。刑法学应用法学的特点决定了刑法学的教学离不开案例教学，离不开对具体问题的法条分析。

刑法学也具有深刻的理论性，法律规范的理解更涉及法条之内和之外的法理、政策，绝不是法条的文义理解那么简单，在不同的价值追求下，同样的法律规范产生了不同的理解，如对刑法关于既遂的理解，至少存在“结果说”“目的说”和“实际损害说”“构成要件符合说”之争。[2]这样的观点之争充斥于整部刑法，因而，在刑法学教学中必须要厘清争议的原因及法律精神。换言之，在刑法学的教学中应当体现法的理论性，否则所谓 刑法学教学为只是刑法“背诵学”，学生是知其然而不知其所以然，况且“然”也非必然！

在兼顾刑法学的应用性和理论性时，需要言明二者在教学中的比重问题。笔者认为，本科阶段为法学入门阶段，刑法学的教学应当为传授基本的理论知识而侧重于刑法学的知识应用，所以，教学的重点大体为法条解释，法理阐述为略讲。如在具体的刑法制度讲解中侧重于制度的运用，以正当防卫为例，解析正当防卫的成立条件是这一节教学的主要目的，无需过多讲解正当防卫的犯罪构成体系中的地位、正当防卫之前提的事实错误等理论性问题。但在某些涉及刑法整体方法方面统领规范的理解时，应侧重于理论性，如对刑法基本原则的罪刑法定原则讲解时就应侧重罪刑法定原则的思想渊源、基本内涵等内容，使学生树立保障人权的法治观念，为更好地确立现代刑法观，正确理解和适用刑法奠定正确的价值取向。

（二）刑法学开课时间宜安排在民法学、行政法学之后

刑法是其他法律的保障法，刑法学通常以其他部门法学的知识为基础。刑法学教学须紧密结合其他部门法学的理论发展。这一特点通常会影响到刑法学课程开课时间，过早开设刑法学，因为学生不具有其他部门法学的基础知识，因而理解刑法知识时存在困难，这一现象在刑法总则阶段表现得不明显，而在刑法分则里表现得则特别明显。因为刑法总则是关于犯罪、刑罚的一般性规定，不涉及完整的犯罪构成，而在刑法分则中主要是罪刑式条文，直接规定犯罪构成，存在开放的犯罪构成、空白的犯罪构成，在犯罪构成要素中存在规范的构成要件要素，这一些类型的犯罪构成和构成要件要素需要进行价值判断和其他法律的规定为依据，比如盗窃罪的“占有”、“他人财物”的理解，需要民法知识作为理解依据，再如妨害公务罪之“依法履行公务”判断又涉及行政法律中规定，这都要求学生具备相应的法律知识基础，所以，从理论上和经验上来看，刑法学特别是刑法分论应当在民法、行政法之后开设。目前，我校刑法学课程分为刑法总论、刑法分论，分别于一年级一、二学期开设，同期分别开设了民法、宪法、法理学及行政法等课程，所以，课程设置基本能满足刑法学教学的需要，是比较科学的。此外，我校刑法专论及比较刑法学开设时间为三年级第一学期，也符合提高学生刑法专业知识能力的教学目标需要。

二、刑法学的课堂教学模式

毫无疑问，课时对教学模式具有制约作用。在课时充分的情况下，可以采取多种教学模式，如采取案例教学法、法院旁听、模拟法庭、座谈会、辩论会模式等，但目前整个国家都在倡导提高学生自主性学习的教学理念，不断缩减课时，压缩讲课内容，这给教师完成教学任务造成了很大的困难。无论是刑法总论还是分论，其包含的内容实在是十分丰富，在有限的课时内不仅无法做到面面俱到，即使是重点、基础知识也不可能做到深入讲解，教学方式也不宜采取模拟法庭、案例教学这些占用时间较多的方法。所以，为满足提高教学质量的需要，应当保证教学所需的课时。我校最近几年刑法学课程体系为刑法总论、分论，刑法专论，比较刑法学，其中刑法总论每周4课时，上课周数为17周，共68课时，刑法分论每周3课时，共51课时，刑法专论每周3课时，共51课时，比较刑法学每周2课时，共34课时。刑法总论、分论及刑法专论均为中国刑法学，课时总量已经达到170课时，因而课时较为充分，已经能够满足本科阶段刑法学教学目标的需要。但从每个课程的具体时间看，刑法总论、分论的课时尚感紧张，特别是为了达到让学生充分理解刑法总论的理论及在刑法分论中的运用，总论教学需要较充裕的时间，但每周4课时尚不足以全面、较深入讲解刑法总论的知识点，所以在很多方面只能蜻蜓点水，如刑罚制度不再扩展开来，更深入了解某些刑法理论问题只能留待刑法专论及比较刑法学中进行讲解。

囿于授课时数，课堂教学只能择要而讲，采取的教学方法大多为教师说，学生听的方式，所谓案例教学也只能是为诠释某个知识点需要而以例讲法，不可能就某个具体的案例深入分析所涉及的刑法理论，所以案例教学名不符实，是挂羊头卖狗肉。真正的案例教学是指师生围绕某个特定的案例事实展开相互作用，共同对案例情境中的疑难问题进行研讨与分析，以求解决疑难问题，做出相应决策的过程。[3]由于刑法中的案例主要是解决行为人的定罪和量刑问题，而定罪量刑涉及刑法总则和分则的知识，是一个综合知识的运用过程，所以刑法学教学中的案例教学法往往是在学习了刑法总论之后才开展的，因而，案例教学法在刑法总论教学中并不会多见，而在刑法分论教学中则具有适用的可能性。在我们的课程体系中，刑法专论教学普遍运用案例教学法。笔者将自己所承办的多个刑事案件在取除某些无用的信息之后基本上原封不动地搬上课堂，针对这种实际的“有血有肉”的案件进行剖析，围绕定罪量刑问题展开刑法理论的讨论，补充了刑法总论、分论教学较为粗放的缺陷。举一例为证，张A因与人发生轻微的交通事故被困不能脱身，出于“教训对方”的想法遂打电话叫弟弟张B来看看，但电话中并未要求弟弟打人也未透露“教训对方”的意思。张B到现场后向张A询问对方为谁，张A指认了对方，张B上前将对方打成重伤。张A、是否构成故意伤害罪？这个案例涉及不作为、犯罪故意、共同犯罪故意等刑法理论知识，需要展开分析。这一案例笔者曾用了五节课的时间组织研讨。

在刑法总论的教学中除举例说明以外，通常还会采取提问思考法来调动学生的学习积极性，学生不至于过于被动，通过提问思考法还可以促进思维能力的培养，比如针对犯罪的社会危害性特征，提问什么是社会危害性，社会危害性的评价应否从主观上进行考察，从而引入刑法的主观主义和客观主义的分野以及由此产生的刑法上与之相关的一系列争议。通过提问、质疑的分析方法可以有效达到“不尽信书”的思维训练目的。

在具体地举案说法或者提问思考教学法中，案件的选择对于教学目的的达成及提高学生的参与积极性都有十分重要的关系。生活总是鲜活的，因而现实中发生的案例总比编造的案例生动，引人注意。所以，以同学们熟知的特别是刚刚发生的案件或者教师自己经办的案件为例效果更好，如让同学们分析 “小悦悦”事件中行为人的行为性质，学生的参与度明显较高。同时在以案说法时，应当注意层层设问，把握刑法的思考方法，培养学生的思维能力。以“小悦悦”事件为例，很多同学一上来就说因为第一个肇事者主观上有杀人的故意，客观上有致人死亡的碾压行为，所以应当定故意杀人罪，这是一种典型的先主观后客观的思维方法，也是一种脱离案件的具体性和刑法规定的具体性而从整体上进行的统一模糊思维方式，极易先入为主。此时，教师应当及时引导，明确主观罪过是以客观事实为认识对象的，在未分析客观事实之前不能随便认定主观罪过；主观罪过形式也是要根据行为人在行为过程中的具体表现进行科学认定的，决不可以个人好恶进行道德上的判断，这样就确立了分析刑事案件应当从客观到主观的分析思维方式。在这一案件的分析过程中，有同学根据行为人客观上的行为和主观的过失，得出行为人构成过失致人死亡罪的结论。对此，笔者在分析时提出过失犯罪是结果犯，必须能够证明行为人的危害行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系，否则就在法律上认为“小悦悦”的死不是行为人的行为造成的，那么就不能成立过失犯罪。这一思维方法又让同学树立起法律思维与普通思维的区别在于法律要讲证据，法律事实不等于客观事实。

三、提高学生学习积极性之管见

无论采取何种课堂教学方法，目的都是为了提高学生的学习积极性和刑法知识的掌握程度，学习积极性具有提高刑法知识理解能力的作用，所以教师应当注意提高学生的学习积极性。有趣有用有吸引力才会产生自主学习的积极性，这种能力并不是每一位教师都能具备的，它需要教师在教学中体现出一定的人格魅力和教学魅力。人格魅力体现于教师的言行举止中，以身体力行为载体，语言诙谐幽默、针砭时弊、实事求是，不讲空话、虚话更能拉进与学生间的距离，产生亲和力，学生也会爱屋及乌，因喜爱这位教师而喜欢上这位教师所上的课。青年学生满腔热情、正义，单纯而善良，崇尚真、善、美，仇视假、恶、丑，道德低下的教师无论如何也不可能成为受学生喜爱的教师，这就要求教师首先是道德高尚的人，特别是一名以传授正义、公平观念的法学教师更应当起到表率作用。

良好的道德品质只是一名合格教师的基本条件，提高学生的学习积极性最为重要的是让学生明白学习刑法的有用性、有趣性。知识的有用性是一个常识，但即使是常识也需要以一种看得见的方式体现出来。比如常规介绍盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区别，恐怕不会引起学生的兴趣，但如果以某个案件为背景讲述二者的界线及后果时，效果绝对不同。例如，笔者曾参与办理一起重大盗窃案，被告人戚某系个体运输户，应被告人李某的临时雇佣运输货物，具体内容听李某安排，此时戚某并不明知是去运输赃物。戚某于凌晨1点到达处于田野中的一处工厂围墙外，现场另有六人将一批价值巨大的铜材搬至货车，戚某按李某指示送货到某地。后案发，案犯全部归案。被告人戚某是构成盗窃罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，二者差异体现在刑罚之中为最低十年与最高三年之分，在本案中，哪一点是关键呢？经笔者这样一介绍和提问，学生们的注意力全部集中到了课堂，充分调动了积极性，最后经过调侃式的讲解，教学效果得到了实现。

刑法学是一门严肃的科学，但刑法学的教学可以是轻松有趣的，可以用通俗直白的语言讲述一个个看似枯燥的理论，有时还可以嬉笑怒骂，只要能够实现教学目的，又不违反教学纪律，什么招都可以用，正所谓教无定法。比如，笔者在讲到不作为成立条件之一的作为能力时，用了“法不强人能难”的表达方式，又与此前讲过的刑法人道性再次呼应；再如，以讽刺时期“梦奸罪”为例论述了危害行为的特征。相信以轻松愉快的语言在轻松的氛围中教学效率总会高一些。

四、协助学生进行自主性学习：从课堂内走向课堂外

课堂教学时间总是有限的，无法同时满足完成教学任务与学生不断提升学习效果的需要，因而如何扩展学习的时间和空间，促进学生自主学习十分必要。学生自主性学习已经倡导了很多年，但效果一直欠佳，一个很重要的原因是当今的社会环境影响了学生的学习自主性。在信息时代里，学生接收知识的渠道多了，受到外在的影响也多了，高校也不再是以前那个纯洁的象牙塔了，学生们课余时间里更多地参与社会活动或者在游戏的世界里驰骋，学习氛围日渐消沉。基于社会环境的影响和就业压力的增大，学生们的价值观更加功利，潜心学习之风难以盛行。因而，教师应当更多地参与学生自主性学习活动，给学生以鞭策。教师通过一定指标的方式督促自主性学习已经变得日益必要，要求教师牺牲更多的时间辅助学生。教师提供本科阶段必读书目并进行抽查，下达关注社会时事、完成对某些案件的讨论任务等指标。

教师在参与学生课外拓展活动中，可以借助现代通讯手段，如允许同学通过电话、邮箱、QQ、网络课堂等方式建立与教师的即时联系，不仅能为学生解疑还能从学生那得到教学效果的反馈。几年来，笔者总会在上第一堂刑法课时便将自己的联系方式告诉学生，也总会有那么一些学生，包括曾经上过刑法课的老生会以上述方式与笔者沟通刑法问题，取得了一定的效果。

上述方式在理论上具有一定的效果，但实际效果还是要取决于学生的自觉性，一个设想无论多少美好，但所谓“上有政策下有对策”，不自觉者总会以各种方式罢工，致使美梦成空。所以，笔者还是比较倾向于略带压迫式的做法，比如为了巩固刑法基本知识，适当地布置一些测试题并做点评，可以较好地提高学生的基本功，不仅满足今后司法考试的需要也能在打好基础后提升刑法理论水平。顺便提一下，这里存在一个如何布置测试题的技术性问题，笔者认为，单纯地做一些名词解释、填空、选择题，只是强化记忆，其效果较之案例分析这种侧重理解的综合分析题稍逊。

一份耕耘一份收获。刑法学教学效果好坏，一方面可以从学生的评教中得到反映，还可以通过司法考试刑法部分得分率，学年论文及毕业论文，研究生报名及录取率等方面得到检测。近几年来，笔者所在学校法学专业学生司法考试通过率及研究生录取率均创新高，特别是司法考试通过率达到60%以上，一定程度上验证了较高地本科教学水平。

[参考文献]

[1]参见符启林：《我国法学教育的现状与改革》，岭南学刊2008年第3期。

[2]参见高铭暄主编：《刑法专论》高等教育出版社2006年出版，第285页。

刑法总论论文范文第3篇

三、实质判断的刑法方法论与司法逻辑从方法论的角度看，刑法上的判断，不可能全部都是形式判断；在利用形式判断可以认定犯罪的时候，也不是必须要使用实质判断。所以，形式判断和实质判断之间的关系应该是：（1）在方法论上，将形式判断和实质判断分开进行，先进行形式判断，再进行实质判断。（2）并不是只有形式判断才能保障人权，在很多场合，进行实质判断更能够限制处罚范围。当然，也要充分关注实质刑法观在某些场合存在根据处罚必要性扩大处罚范围的危险，并在刑法解释上尽可能防止这种危险。

（一）形式判断先于实质判断

从方法论上看，不能要求一次司法裁判过程同时完成进行形式判断和实质判断的使命，否则，就是有悖于司法逻辑的。对犯罪的判断，处于优先地位的是形式判断，即对行为是否符合刑法规范所明确列举的客观构成要件的判断。

例如，对行为具有正当性还是违法性的实质评价，在将行为与构成要件进行比对后，才能进行。我国“四要件说”将形式判断和实质判断同时进行，与思维规律并不符合，同时使一次评价行为承载的使命过多，出现判断误差的可能性也就相应增大，司法恣意自然增强。例如，由于刑法规定的阻却事由总是有限的，不可能完备无遗，对于法律没有明文规定但实质上不具有违法性的行为（如被害人承诺的侵害、自救行为等），往往在出现了形式上的侵害后果时，司法人员就会倾向于做有罪处理。

我国刑法学通说存在实质判断过于前置的弊端。“四要件说”将犯罪客体作为犯罪成立的首要条件，所谓客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系，这就涉及实质判断。此判断一旦完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护，这是一种过分强调国家权力的作用的做法，它可能会导致司法适用上先入为主的危险，不利于保障人权和实现法治［31］。所以，先考虑犯罪客体要件，实际上等于先定罪，再找证据。这样的犯罪构成理论必然违反一般的思维规律。要对行为定性，需要优先考虑的是对行为的定型化，即判断实行行为及其附随情况，然后对行为的性质进行判断。例如，对不作为犯，根据罪刑法定原则之下保障人权的自由主义观点，强调犯罪构成的定型化、犯罪行为的确定化和现实性，认为犯罪不仅仅是违法行为，而且是由一定的构成要件所框定的违法行为，所以，对犯罪不能仅仅从一般的违法性的观念上去把握，要考虑其是否有构成要件该当性，特别是不作为的构成要件该当性问题必须仔细考虑，行为人违反作为义务的行为才是该当构成要件的不作为行为。所以，对不作为犯，判断是否在具备作为义务的情况下，没有实施社会所期待的行为，是刑法评价的第一步，而不是有具体的社会关系（直接客体）被侵害为司法判断的首要步骤。

此外，因果关系和客观归责相比较，前者是形式判断，是一个事实之有无问题，它所要解决的是行为与结果之间的某种联系，因而因果关系是一种形式的判断和事实的评价；后者是实质的规范判断理论，是在因果关系得以证成的基础上的归责判断，因而是一种实质判断。罗克辛所提出来的规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围等原则，都是尝试将法秩序的要求具体化，而它们本身都是实质的标准［32］。对客观归责的确定，必须建立在因果关系理论的条件说基础之上。[论文网]

（二）根据实质判断限定处罚范围

对行为和结果关联性的确定，具有从客观上限定犯罪的作用，但要达成这一目标，不能仅仅从形式上进行判断。换言之，即便在没有介入因素的场合，也不存在脱离规范评价的纯粹事实的因果判断。我国有的学者赞成这种观点，对此，请参见:张明楷.刑法学［m］.4版.北京：法律出版社，2011：177. 否则，就是对因果关系进行形式判断的主张。对此，有学者指出：客观归责理论的贡献，正是在承认自然性的因果关系的基础上，就此切断自然科学的事实审查的方式，进一步独立地迈入规范性审查的阶段。这一步，是在努力保留之前的事实判断的单独性和纯粹性的前提下（条件说）迈出的，是在承认自然科学意义上的因果关系和条件说的重要性的基础上，又将其冷静地搁置一边，使其仅仅成为刑法学专业性思考的一个必要的前提，而非核心问题。这种从事实到价值的清晰转轨，为刑法学规范性思考的特质赢得了独立性。对此问题更为详尽的分析，请参见:车浩.假定因果关系、结果避免可能性与客观归责［j］.法学研究，2009,（5）：94.

相当因果关系理论从经验判断的角度，把行为和结果当作自然现象来观察，以确定行为和结果之间存在前因后果的关系，但依然维持着形式的、事实的、存在论的性质［33］，其对司法的指导价值也是有限的。对为数不少的有争议的案件，行为人是否要对结果负责，需要采取规范判断、价值判断的方法，进一步确认客观上是否能够对行为人进行归责，从而限定定罪范围或者既遂犯的成立范围。例如，高尔夫球手甲在练习击球过程中，将高尔夫球打到远处的球童乙身上，导致其重伤的，无论从条件说还是从相当性说出发，都能够得出因果关系存在、能够进行归责的结论。但是，从客观归责的角度看，因为无法从规范的层面只能要求甲安全击打而不能打偏，换言之，打偏所带来的伤害是社会所能够接受的风险；甲无法掌控因果流程，因此，其并未制造法和社会所不允许的风险，即便从事实的角度看有结果发生，也不能归责于行为人，客观的构成要件该当性不具备。因此，实质判断的刑法方法论对于客观上可能归责的范围的限定具有重要意义，能够制约刑事司法程序的恣意启动。

结束语合理的刑事实体法理论，必须顾及方法论的合理性，必须考虑司法规律和司法逻辑，必须有助于尽可能防止错案，必须有助于解决某些司法难题，以最终实现利用刑事法律保障人权的目标。刑法基本立场、刑法方法论、司法逻辑三者之间应该具有内在统一性。

为此，在我国刑法学中，就应当坚持和发展刑法客观主义，确立客观要素在犯罪论体系中的核心地位，确保客观判断优先；建构阶层的犯罪论体系，对行为进行分层次的判断，进行实质思考。如果考虑到这一点，适度改造我国犯罪论体系就是必要的。即便改造后的理论比现存的“四要件说”复杂，在司法实务中掌握起来相对困难，理论也必须先行一步。考虑到近乎99%的刑事案件都是简单案件，其中还有大量被告人供认不讳的轻微刑事案件，因此，在国外的司法实务中，司法人员也无须全都按照阶层的犯罪论体系进行复杂推理，而只需查证主、客观要件是否齐备即可定案。但是，对于剩余的不到1%的疑难案件或者容易出错的案件而言，基于刑法客观主义的立场，按照阶层的犯罪成立理论，借助于一定的刑法方法论进行推理，即便耗时、费力，也是十分必要的，毕竟1%的错案，对于任何一个具体的被告人来讲也都是100%的权利丧失。 蕴含在貌似复杂但其机理其实比较简单的理论构造背后的刑法基本立场、刑法方法论作为一种观念形象，对司法逻辑发挥着巨大影响，能够从方向上左右着司法行为。

所以，本文最后的结论是：虽然刑法客观主义指导下的方法论和司法逻辑不能完全杜绝错案，但是，其可以通过让司法人员形成一种取向和理念，在刑法适用方法论上达成共识，使得刑法思维更符合司法自身规律，制约司法恣意行为，从而尽可能减少错案，使

刑法成为善良人的大，更能够真正成为犯罪人的大。ml

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criminal methodology and judicial logic

zhou guang?quan

(law school of tsinghua university, beijing 100034，china)

abstract:while it is necessary to tackle the problem of wrong sentence from the perspective of procedural law, evidence and judicial reform, substantive law is indeed of the same importance in prevention of wrong sentence. an adequate theoretic framework of criminal substantive law must compose of rationality of methodology and judicial regularity and logic, conduce to settling certain judicial conundrums, and ultimately reach the target of human rights protection. to prevent wrong sentence, we must hold a position of criminal objectivism with which criminal methodology and relevant judicial logic will be cultivated. an inherent consistency and uniformity exists in respect of the basic position of criminal law, criminal methodology and criminal justice logic. as such, the four?element?of?crime theory popular in china is required to be improved so as to establish the central and prior position of the objective elements in the structure of criminology and change the original decision based on subjectivism into decision on objectivism, which will inevitably exert positive impact upon the formation of rational judicial logic.

刑法总论论文范文第4篇

【内容提要】与司法刑法学相对应的是立法刑法学，不应否认立法刑法学的必要性。基础刑法学是立法刑法学与司法刑法学的基础科学，但基础刑法学并非刑法哲学，也不是学科大杂烩。在核心刑法学之外，还有边缘刑法学。刑法哲学是关于刑法的哲学，也是关于刑法学的哲学，将刑法哲学与刑法学相分离具有重要意义。

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。

由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。

人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。

刑法总论论文范文第5篇

关键词：违法有责类型实质的犯罪论刑法学说问题的思考体系的思考

Abstract

Astocurrenttheoryofcrimeconstitute,therearedifferentclaimswhichcancomeunderthreetypes:maintainingthecurrentcondition,ormakingsomeimprovement,orreconstructingcompletely.Nowadays,theclaimsofmaintainingiswastingwhiletheclaimsofreconstructingprospering,andtheclaimofreformationissoobscure.Asimportantasdemonstratingthesuperiorityofthethree-layeredtheoryofcrimeconstituteownscomparedwithourleveledtheoryfrontally,itisalsoanecessarytheorysubjectwhenwefrontallyclaimtoreconstructourtheoryofcrimeconstitute,namely,torefutingsomeargumentsexpoundedbyreformers.

Keywords

thetypeofillegalityandliability，materialtheoryofcrime，theoryofcriminallaw，considerationsonquestions，systematicconsideration

在对于我国现行的犯罪构成体系的研讨过程之中，有这样一种观点认为，现有犯罪构成理论尽管存在一定的问题，但是这些问题并不是实质性、根本性的，可以通过一些局部的调整来加以改进，从而“我国犯罪构成理论不必重构”。这样的主张，就对于现有犯罪构成理论所采取的态度来看，既不同于主张维持现有理论现状而无需做出改变的“维持说”，也不同于主张对于现有理论推倒重来、用另外的犯罪成立理论取而代之（典型的备选答案是德日的“构成要件该当性-违法性-有责性”之三阶层体系）的“重构论”，表面上看来，既不保守也不激进，姑且将其称之为“改良论”。这种表现温和的所谓改良论，简单说来也就是对于现在的犯罪成立理论进行修修补补。而就改良（修补）的具体方案来说，又或多或少存在一定的区别。主张改良说的论者大有人在，而清华大学黎宏教授新近的论文[1]则可以说是改良说的最新代表。

笔者在几年前与梁根林教授合作的论文中，从对社会危害性理论的检讨和反思切入，已经初步表达了重构我国犯罪构成理论的基本立场。[2]时至今日，笔者的立场更加明确，那就是，我国的犯罪构成理论应当重构。自然，系统的主张重构论既需要从正面具体论证作为重构之目标选择的三阶层体系所赖以依存的基本原理、重构犯罪构成理论所具有的理论和现实意义[3]，也需要从反面在对于现有的各种基本立场进行描述的基础上解构重构论与维持论特别是与改良论之间的主要区别[4]，还需要在论证了阶层式体系较之平面式体系所具有的优越性的前提下，从侧面具体论证为什么我们应该选择的是构成要件该当性-违法性-有责性的三阶层体系而不是不法-责任的二阶层体系或者行为-不法-责任的三阶层体系或者行为-构成要件该当性-违法性-有责性的四阶层体系等[5]。在此同时，就重构论者的论争对象来说，应该承认改良论的主张较之维持论更为有力也更具迷惑性，因此，就改良论者所提出的一些论断予以反驳，也是我们在正面主张重构犯罪构成理论时所面临的一个重要的理论课题。

一、改良论者认为，德日犯罪体系论“体系上前后冲突”，“在有关违法性、有责性判断上，有先入为主的倾向。”[6]可是，事实真的如此吗？

论者得出上述的结论的论据，是认为“按照现在德日所流行的犯罪判断过程三阶段论，构成要件该当性是认定违法性和有责性的事实依据，行为只要符合构成要件，原则上就可以积极地推定其具有违法性和有责性，而在违法性和有责性的阶段上，只要消极地探讨什么样的行为不是违法行为和有责行为就够了。”因此，“由于构成要件是违法性和有责性的类型，换言之，符合构成要件的行为就可以说具有违法性和有责性，在尚未说明什么是违法和有责之前，就说符合构成要件的行为是违法、有责行为，这样，在违法和有责这种本属价值判断的问题上，岂不是也存在先入为主的嫌疑吗？”[7]

在日本，构成要件的违法有责行为类型说的观点大概是源自小野清一郎博士所提倡的构成要件论，而采纳这样的违法有责类型说的则有团藤重光、大塚仁、庄子邦雄、藤木英雄、吉川经夫、香川达夫、板仓宏、大谷实、西田典之、前田雅英、佐伯仁志等。[8]但是，日本刑法学者从来没有断绝过对于构成要件的违法有责类型说的批评。比如，将构成要件理解为违法·有责类型的话，将故意·过失作为责任要素纳入到构成要件之中就有疑问的。平野龙一博士对此批评道，“这样的‘构成要件’，已经失去了作为犯罪成立的‘一要素’的意味”，“可以说是构成要件的理论的崩坏。不仅如此，采纳这样的构成要件论的话，因为故意·过失这样的主观的要素从一开始就被纳入考虑范围，就会陷入‘全体的考察’，罪刑法定主义的机能就变得最小。而且要是故意本身属于构成要件的话，构成要件就不能成为故意的认识的‘对象’，由此构成要件也就失去了故意的规制机能。”平野的弟子、东京大学山口厚教授也指出，将构成要件理解为违法·有责行为类型的话，“这里，构成要件就成了犯罪本身，也就是犯罪的积极的成立要件的总体（犯罪的成立要件总体之中除去阻却其成立的事由），构成要件失去了作为独立的犯罪成立要件的意味。而且，这里违法要素与责任要素的区别变得非常暧昧，具有了将两者混淆而进行构成要件该当性的判断的危险。这里，将犯罪的实质的成立条件分为违法性与责任，其各自的背后具有不同的原理，是一种分析的考虑，而将构成要件理解为违法·有责类型的话，则妨碍了这种初衷，会导致倒霉的‘全体的考察’，是不妥当的。”[9]同样持结果无价值立场的内藤谦教授也认为，将构成要件作为违法·有责行为类型的时候，作为有责行为类型，即便是故意·过失被包含于其中，责任能力、违法性的意识这样的责任要素也没有类型化到构成要件之中。从而，与违法要素被全面的类型化的违法行为类型同样的意义上，能否说与此对等的所谓的有责行为类型，是有疑问的。这样，大概也就不能说是构成要件像具有违法推定（推测）机能一样的意义上，也具有责任推定机能了。[10]针对构成要件的违法·有责行为类型说，同样主张结果无价值的大阪市立大学教授浅田和茂提出了如下的批评。他指出，确实，“犯罪类型”虽然属于将违法·有责的行为予以类型化的存在，但是在作为刑法评价的第一阶段的“构成要件”来说，犯罪体系方面的从形式到实质、从客观到主观这一顺序是必须予以维持的。而且，在违法有责行为类型说的基础上，理论地说来，就变成了不仅肯定构成要件的违法推定机能、而且也应该肯定其责任推定机能，但是，连构成要件的责任推定机能也承认却是做得过头了（至少责任能力的推定是无法发挥作用的）。而且，在这一立场这里，由于将违法与责任同列予以触及，就使得责任的判断仅加诸于该当构成要件且违法的行为这一点，变得不鲜明了。[11]

事实上，对于此等构成要件的违法有责类型说的批判，不仅存在于结果无价值论者（如前引平野、内藤、山口、浅田诸教授的批评）之中，也存在于行为无价值论者之中。如有批评认为，将构成要件作为责任的类型几乎是没有意义的，而且，与就违法性来说对违法性阻却事由的存否进行消极的判断同样，就责任来说，并不意味着责任只根据责任阻却事由的存否的判断来确定，构成要件该当性应该被视为不推定责任（福田平教授的看法）；也有批评认为，构成要件，不具有与违法类型对等的意义上的责任类型的意义（西原春夫教授的看法）。[12]日本当代行为无价值二元论的代表学者井田良教授认为，确实，主张违法有责类型说，在构成要件之中，考虑责任非难的可能性以限定构成要件的范围是有理由的，但是，“第一，像责任能力这样的重要的责任要素，将之作为构成要件要素来考虑是不可能的，而且认定了构成要件该当性即可赋予责任以基础，这样的论理的推定关系也不存在。第二，要是也认可了构成要件和责任之间的密不可分的关系，犯罪的成否恐怕就存在接近于一揽子判断的危险，将犯罪要件予以三分的意味将大打折扣。第三，在构成要件该当性的阶段即不仅考虑违法要素亦考虑责任要素，就混同了违法性与有责性，在体系上，与责任的存否相独立的违法性之有无的确定（客观的违法性论）将变得不可能。这样看来，将构成要件理解为违法类型而不同时理解为责任类型的见解是妥当的。”[13]上述井田教授对违法有责类型说的批判与平野、山口教授等的批判理由大致类似，这形象而又论理地说明，无论是坚持结果无价值还是坚持行为无价值（二元论），将构成要件理解为违法有责类型的观点，都是有问题的。

回过头来再看我国学者（改良论者）对于德日犯罪论体系“前后冲突”、“先入为主”等的批评。无疑，这样的批评是建立在构成要件的违法有责类型说的基础上的。但是，第一，就对构成要件理解的学说史而言，是先有构成要件的行为类型说（贝林），后有违法类型说（麦兹格），最后才有违法有责类型说（小野清一郎）。违法有责类型说尽管在日本至今仍然十分有力，却并非学说中的唯一，甚至也未必能够称得上是通说。就是说，就日本来说，主张构成要件的违法有责类型说只是日本刑法学中的一部分学说（尽管有力）而非全部，以此一部分学说来论证阶层式体系“前后冲突”、“先入为主”，未免以偏概全。第二，构成要件的违法有责类型说已经受到了日本的不同时代（平野、内藤、福田、西原等为一代，山口、浅田、井田等为一代）、不同立场（平野、内藤、山口、浅田持结果无价值立场，福田、西原、井田持行为无价值立场）的多位著名学者的批驳。这些有识之士的以上对于构成要件的违法有责类型说的批评，足以引导我们走向对于德日阶层式犯罪论体系的全面认识。第三，就构成要件的违法有责类型说与犯罪论体系的建构来说，即便这里改良论者的诘难在一定意义上是有道理的（其诘难实际上与前述日本学者对于违法有责行为类型说的批评在路径上是一致的），这也只能引导我们放弃构成要件的违法有责类型说而转而选择构成要件的行为类型说（主张者如内田文昭教授、曾根威彦教授等）或者违法类型说（主张者如平野、山口等相当部分学者），而不能因噎废食地就此否定三阶层的犯罪论体系本身。

二、改良论者认为，“可以说，国内一些学者所推崇备至的通过层层进逼的方式，缩小犯罪包围圈的理想，在德日国家，已经是昨日黄花，不复存在了。”[14]可是，事实真的如此吗？

笔者完全不懂德语，对于这样的“通过层层进逼的方式缩小犯罪包围圈”的犯罪论体系在德国的现状如何无从也不想借助翻译的资料作更多的评价，但是至少在日本来说，改良论者的上述“昨日黄花，不复存在”的论断恐怕是难以成立的。退一步说，即便是论者所举的前田雅英教授的“构成要件，从违法性的角度来看，必须是客观上伴有值得刑罚处罚的害恶的行为类型；从主观角度来看，必须是现在的日本国民认为可以谴责的主观事实，如故意过失或者特定目的等”这样的所谓的“充斥价值判断的论述”能够说明在他的教科书中“只是保留了一个当初的三阶段的大体框架，但是在内容上却完全偏离了当初的设想”，这也不过是前田教授等个别学者的论断，恐怕不能代表日本刑法学相应问题的全貌。实际上，前田教授所主张的体现于上述论述的所谓“实质的犯罪论”在日本不过是一种有力说而非通说，而且连前田教授自己都承认他的学说在实务界的影响要比在学界的影响大得多。日本的传统的犯罪论体系，在构成要件论、违法论的阶段不区别故意犯与过失犯（不承认构成要件的故意过失），而客观地予以判断（而就行为论是否前置于构成要件论来说，存在着见解的分歧），构成要件论是讨论事实（行为·结果·因果关系等）的构成要件论；违法论则区别违法性阻却事由的事实的前提以及违法的评价，而责任论则以责任能力为前提，作为责任的种类区别故意和过失，并且作为责任阻却事由加上期待不可能性，就是这样的一种构成。坚持这样的传统的犯罪论体系的代表性学者，老一辈的有泷川幸辰教授、平野龙一教授、中山研一教授、内藤谦教授等，中青年的学者则有山口厚教授、浅田和茂教授等（在此行为是否属于独立的阶层的问题暂且予以忽略）。单说在日本非常有力的“结果无价值＋构成要件的违法类型说”的大批论者那里，三阶层之间的分工是极为明确的，从形式到实质，从事实到价值，从客观到主观，这样的简明的和传统的犯罪论体系，不但没有成为“昨日黄花，不复存在”，而且是得到了有力的坚持和精当的发展。

三、改良论者认为，德日刑法学的教科书中，“各种学说，各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱。”[15]对此，应该如何理解？

在这里，论者所说的德日刑法学的教科书中“各种学说，各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱”的论断，在事实的层面上说来是没有问题的。关键是，对于这样的事实应该如何作出价值上的判断？在我看来，论者对于德日学说“泛滥”的批判，其实反而映衬着中国刑法学累积不足的欠缺。中国刑法学对于各个问题，特别是总论问题的研究，惯常是常套的“主观说”、“客观说”或者标榜所谓主客观相统一的似是而非的“折衷说”，而往往缺乏对于相应问题的深入探讨。比如说在对待紧急避险的行为能否实行正当防卫的问题上，违法阻却说和责任阻却说的区分显然有助于对于对象的认识和对于结论的把握。紧急避险行为的正当化依据，在不区分违法和责任的体系中，也就没有所谓的违法减少说与责任减少说（以及违法责任减少说）之间的对立，这样，也就必然妨碍了我们对于紧急避险的法律评价之认识，从而也就妨害了对于紧急避险行为能否实行正当防卫问题的把握。而与此相对，在犯罪论体系中明确区分违法和责任时，将紧急避险区分为正当化的紧急避险（作为违法阻却事由的紧急避险）和免责的紧急避险[16]（作为责任阻却事由的紧急避险）[17]，则尽管两者都属于不可罚的行为，但是对于属于违法阻却事由的行为不能实行正当防卫，而对于属于责任则却事由的行为进行正当防卫则是可能的。可以说，这里，论者所批评的各种学说、理论的“铺天盖地”、“眼花缭乱”，恰恰是我们所欠缺的。正是诸多理论学说的存在，深化了我们对于问题的认识，也为对于具体问题的解决提供了更多的可供选择的方案。这里，这个所谓的“学说泛滥”的问题，实质上也就是刑法学理论学说的精致或粗放的问题。对此，笔者同意陈兴良教授的如下论断，“精细不是过错，过分精细才是过错。但对于刑法学这样一个关乎公民生杀予夺的学科来说，过分精细之过错远远小于粗放之过错。因此，没有经历过精细的我国刑法学，是没有资格指责大陆法系刑法学过分精细的。”[18]诚哉斯言。

四、改良论者认为，“有的日本学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。”“这可以说是对德日传统的犯罪判断体系进行反思的结果。”[19]对此，应该如何理解？

诚然如改良论者所说，“有的日本学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。”但是，事实上在日本采纳了“四要件的平面的犯罪论体系”的，不过是个别研究者出于个人的经历的一种学术偏好而已。的确，夏目文雄（1929-，曾任爱知大学法学部教授，现为该校名誉教授）、上野达彦（1947-，三重大学人文学部教授）合著的《犯罪概说》（敬文堂，1992年版）和此后的几乎没有明显变化的合著《刑法学概说（总论）》（敬文堂，2004年）确实采用了四要件的体系。但是，纵观以上两书，并非是在对两种不同的体系进行优劣评判的基础上作出的取舍选择，而是在介绍了犯罪构成要件的理论历史之后，径直采纳了四要件的论说方式（其论说顺序两书一贯，是客体-主体-客观方面-主观方面）。对于采纳平面四要件体系的理由，只是在前言之中指出，这是因为“近年来的刑法学展开了基于极为绵密的规范论理学的刑法理论。但是，其过于形式主义的方向大概也使得刑法学的全体变得难以预料。现在，在讲解刑法学的时候，我们痛感到有必要能够俯视其全体。采纳像本书这样的犯罪论构成的教科书未必多，今后，至少，要是能成为针对规范主义刑法学的反省的话，就很荣幸了。”[20]实际上，这样的一种问题意识，就是认为分析的、论理的思考妨害了对于“刑法学全体”的认识，从而为了能够“俯视刑法学的全体”，而主张所谓的“全体的思考”，从而采纳了平面的四要件的体系。但是，如论者指出，这种“全体的考察”却内涵着将刑事司法直观化、感性化的危险，这一点是需要注意的。[21]

不仅对于分析的思考和体系的考察的青睐、对于全体的考察的警惕使得我们对于以上的采纳四要件体系的主张持排斥的态度，而且，坦率一点说，以上两位研究者在日本刑法学界更多不过是处在边缘的形态而从未对主流的日本刑法学知识系统产生过实质性的影响。较以上两位更为著名的、也为我国刑法学者所熟悉的著名的中山研一教授常年研究苏联刑法学[22]，而自己在教科书[23]中仍然坚定地采纳了阶层式的犯罪论体系（只不过中山主张行为是独立的阶层，从而采纳了四阶层的体系）。以上事实也可以直观地说明，以个别的日本学者采纳了四要件的犯罪论体系来论证日本学界“尝试突破传统的唯体系论的马首是瞻的倾向，考虑建立以解决问题为中心的犯罪论体系”，恐怕是难以立足的。[24]

五、改良论者认为，德日犯罪体系论“有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践。”“在德日，刑法学者的研究精力，很大程度上不得不投入到体系的建构上，而不是具体问题的研究上。”[25]对此，应该怎样认识？

这里，论者实际上提到了体系的思考与问题的思考的辩证关系问题。在建构犯罪论的体系之际，明确问题的思考与体系的思考之间的关系，确实是具有相当的针对性和重大的意义的。那么，对于这个问题，应该怎样理解和认识呢？

一）对“体系的思考”的反省和“问题的思考”的提出

确实，偏重体系的话，就会过分拘泥于概念的明确化和体系的整合性，推导出不利于现实的结论来。这种倾向，在重视体系的德国刑法学中，尤为明显。因此，“二战”以后，德国的刑法学者中开始出现对偏重体系的倾向进行反思的见解。1957年，德国刑法学者韦登博格（Wurtenberger）指出，学术研究之中存在着体系的思考（Systemdenken）与问题的思考（Problemdenken）之间的对立，并且认为德国刑法学几乎是偏重于体系的思考。[26]在日本，也有学者在“从体系的思考到问题的思考演变”的气氛之下，强调同体系的整合性相比，应当更加尊重解决问题的具体的妥当性。如日本著名刑法学者平野龙一博士于1966年认为，日本刑法学之中也存在着这样的倾向。[27]平野主张，为了体系的体系是没有意义的，刑法学必须是对于现实的问题能够有效予以解决，也就要求从体系的思考到问题的思考的转换。[28]平野之后的学者也认为，“一直以来，‘是体系的思考还是问题的思考’或者‘从体系的思考到问题的思考’这样的问题被屡屡提及，促进了对于从来所偏重的体系思考的充分反省。”[29]人们开始对体系论思考的产物——或者说体系论本身——在理论刑法上应该具有怎样的意义进行重新反思。

（二）问题的思考不能否定犯罪论中的体系思考的意义与重要性

但是，体系的思考毕竟是必不可少的。将犯罪的要件分解为“行为、构成要件、违法性、责任”大致上是没有疑义的，但是对于这些要素如何进行体系化则存有争议。“就刑法学来说，可以认为，贯彻论理的整合性、树立没有矛盾的犯罪论体系是学者的使命所在。”[30]因此，就日本刑法学来说，继受缜密的理论刑法学在某种意义上就可谓是当然的归结。“但是，一旦将这样的思考极端地推进的话，就会成为追求‘为了体系的体系’，有陷入纸上谈兵的危险。是‘体系的思考’还是‘问题的思考’的见解的不同，就是围绕着这一点展开的。但是，另一方面，将关乎犯罪成否的诸要件纳入到犯罪论的体系之中，在犯罪成否之认定的场合，从法官的恣意的判断中致力于对于被告人的人权保障，这绝对不是没有理由的。”[31]

就是说，问题的思考，并不否定犯罪论中的体系思考的意义与重要性。将和是否成立犯罪有关的问题全部列入体系性的框架之中以得出结论的方法，对于排除判断者的任意性来说，是最合适的方法。

就体系思考的重要性来说，首先，不以任何体系思考为前提就不能找到解决“问题”的路径；再者，尽管不容否认，由纯粹的体系的论据出发的议论常常缺乏说服力，但是体系论层次上（比如一定的阻却事由是违法阻却事由还是责任阻却事由）的理论检讨还是必不可少的。最后，在问题得到了一定的解决的时候，对于类似的事例的过去的解决或者是将来应该的解决是否矛盾这一点也是必须考虑的。检讨事例解决之间的相互的体系的关系，对各自对事例的解决方案予以整合，力图使其不产生论理的、价值的矛盾，这也是平等原则的要求，是法治的精髓所在。所以说，由问题的思考出发，体系的思考仍然是不可欠缺的。[32]“当然，这里的‘体系’不是排斥问题的思考的，不如说我们是将问题的思考作为前提，根据新出现的问题（以及更进一步的价值观的变迁）不断的修正、补充原来的体系。对于全部的事例都可以演绎出妥当的解决结论这样的封闭的、完结的体系是不存在的……不但是现阶段的犯罪论的体系做不到这一点，就是将来的体系也是如此。”[33]犯罪论的首先的课题就在于，在对得以考虑的全部的事例的类型予以把握的基础上，探究其相互之间不矛盾的实质的解决的标准。所以可以说，问题的思考是研究的起点，体系的思考是研究的归结。从问题的思考到体系的思考的提升，就是相关者的讨论之介入以达成事件解决的合意的过程。可以说，问题的思考尽管是在既定的“体系”之内完成的，却又是在对这种体系试图纠偏、不断拷问的过程中进行的，最终得出的结论使得具体事例解决中综合了不同的讨论并且反馈于体系，对原来的体系修枝剪叶，并在一定意义上固定为新的体系。“从问题的思考到体系的思考”，“贯通问题的思考与体系的思考”这样的研究范式，是值得推而广之的[34]，而且，“在体系性思考和问题性思考之间进行综合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。”[35]

（三）“唯体系论的倾向”？——对于改良论者的回答

对于改良论者提出的德日刑法学的犯罪体系论中存在的“唯体系论的倾向”，来看看当下的日本一线学者是如何看待的。立命馆大学法学部教授松宫孝明（1958-）指出，在日本的刑法学中，传统上，由于追求体系的、精致的理论构成，不太在意对具体问题的解决，乍看上去似乎是忽略了“问题的思考”的“体系的思考”。但是，概览有关日本刑法总论的理论，就会觉得得出前述的结论是有疑问的。在日本刑法中，体系的思考并没有妨碍问题的思考。[36]大阪市立大学教授浅田和茂（1947-）也认为，“确实，炫耀体系的美学绝对不是刑法学的任务。但是，对于犯罪的成立要件予以整序、构成不存在前后矛盾的体系，将犯罪是什么予以明确，对于各个犯罪的成立要件的内容予以确定，这是不可欠缺的工作，以此为前提，对于现实的问题的处理也是必要的。体系的思考与问题的思考不是相互对立的，经过两者之间的反馈与互动，大概也就能带来适切的体系和问题的解决。”[37]因此，概括起来可以说，没有体系就没有学问，另外，在重视具体的妥当性的时候，也容易忽视刑法的保障机能。解决问题的思考，应只看作为对偏重体系的学问倾向提出的警示而已。[38]

而且，在我看来，对于当代中国的犯罪论体系建构来说，问题不在于体系的思考之后出于问题的思考的反省，而在于体系的思考建立本身。就像一个已经现代化了的国家正在反省诸如老龄化、少子化等后现代的问题，而我国首先需要面对的，则是现代化本身的问题。这样来看的话，那么所谓的“唯体系论”的问题，和前面所说的对于所谓“学说泛滥”的问题一样，特别是对当下的我国学界来说，可以认为是一个伪问题。

[1]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。

[2]梁根林、付立庆：《刑事领域违法性的冲突及其救济——以社会危害性理论的检讨与反思为切入》，载陈兴良主编《刑事法评论》第10卷，中国政法大学出版社2002年版，第56页以下。

[3]对此，请参见付立庆：《重构我国犯罪成立理论的正面展开：基本依托和意义所在》（未刊稿）。

[4]对此，请参见付立庆：《犯罪构成理论体系改造研究的现场叙事——兼对一种改良论主张的若干评论》（未刊稿）。

[5]对此，请参见付立庆：《重构我国犯罪构成体系的目标定位——二阶层、三阶层还是四阶层？》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第309页以下。

[6]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第39-40页。

[7]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第39-40页。

[8]关于西田采纳了违法有责类型说，可参见西田典之：《刑法总论》，弘文堂，2006年版；关于佐伯采纳了违法有责类型说，可参见佐伯仁志：《构成要件论》，载《法学教室》2004年第6期，第34页；至于上述其他学者采纳了违法有责类型说，可参见山中敬一：《刑法总论І》，成文堂，1999年版，第151页。

[9]山口厚：《刑法总论》，有斐阁，2005年补订版，第28-29页。对于违法有责类型说，我国台湾学者蔡墩铭教授也认为，果然如此的话，“则构成要件已成为犯罪类型，而构成要件论几与犯罪论无异矣。”蔡墩铭：《刑法总论》修订四版，三民书局，2000年版，第138页。

[10]内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁，1983年版，第187页。

[11]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂，2005年版，第116页。

[12]参见山中敬一：《刑法总论І》，成文堂，1999年版，第152页。

[13]井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂，2005年版，第7页。

[14]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第41页。

[15]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第42页。

[16]紧急避险的行为是多种多样的，比如保全法益与损害法益价值相等的场合，比如保全法益与损害法益都是生命或者身体的场合等等。与我国的平面式犯罪构成理论以及社会危害性理论相关，将紧急避险笼统地看作是“排除社会危害性”的行为可能是过于简单化的。

[17]这种区分可能是刑法规定上的区分，也可能是学理认识上的区分，但是都以阶层式地区分违法与责任为前提。需要说明，包含“构成要件”的此种“三阶层体系”在立法之中也得到反映的，是比较晚近的事情。在德国明确地将可罚性阻却事由二分为“不违法”的场合和“无责任”的场合的，是始于具有将紧急避险二分之规定的1927年刑法草案，而实际上对之加以改正并且施行的则是1975年的刑法总则。而在日本，订立于1907年的现行刑法之中并未将违法阻却事由予以二分（这是因为作为其摹本的德国刑法典的立法者此时尚未掌握将可罚性阻却事由二分说的立法技术），此后一直维持此种状况至今，就连1974年的日本改正刑法草案之中，也未有这样的二分规定。松宫孝明：《关于日本的犯罪体系论》，《立命馆法学》，2005年第5号，第324-325页。

[18]陈兴良：《转型与变革：刑法学的一种知识论的考察》，载陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，代跋。

[19]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第44页。

[20]参见夏目文雄与上野达彦合著的《犯罪概说》（敬文堂，1992年版）和合著的《刑法学概说（总论）》（敬文堂，2004年）两书的前言部分。

[21]参见平野龙一：《刑法总论І》，有斐阁，1972年版，第88页。

[22]其在此领域的代表作主要包括《苏维埃刑法论·第1分册·犯罪论》，宫崎升、中山研一译，法务省刑务局，1964年版；《苏维埃刑法：本质与课题》，中山研一著，庆应通信，1972年增补版；《马克思主义与刑法》，皮昂特考夫斯基著，中山研一、上田宽译，成文堂，1979年版。

[23]中山研一：《刑法总论》，成文堂，1982年版。

[24]黎宏教授还认为，前田雅英教授的“以构成要件为中心，首先论述客观的构成要件，之后讨论正当防卫、紧急避险、正当业务行为之类的客观的正当化事由，之后再讨论责任的犯罪论体系，实际上与我国的平面的犯罪论体系有相近之处。”黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第44页。对于这样的判断是否可以成立，笔者也表示怀疑。

[25]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第42页。

[26]参见平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会，1966年版，第247页。

[27]平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会，1966年版，第247页。

[28]参见平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会，1966年版，第247页以下。

[29]仲地哲哉：“构成要件论”，载中山研一等编：《现代刑法讲座》（第一卷·刑法的基础理论），成文堂，1977年版，第231页。

[30]立石二六：《刑法总论》，成文堂，1999年版，第50页。

[31]立石二六：《刑法总论》，成文堂，1999年版，第50页。

[32]关于体系性思考的优点，可参见骆克信：《德国刑法学总论》（第一卷）（犯罪原理的基础构造），王世洲译，法律出版社，2005年版，第126-128页。同时，骆克信教授也指出了体系性思考存在着多方面的危险。见同书第128-131页。

[33]井田良：“体系的思考与问题的思考”，载《法学教室》第102号，第83页。

[34]1995年，张明楷教授在评价平野龙一博士的刑法学术思想的时候曾经指出：“我国的刑法学体系并不完善，无疑需要建立符合中国国情的刑法学体系。但我国正在进行社会主义市场经济建设，新的犯罪现象不断产生，刑事司法中存在许多现实问题。我们既需要‘体系的思考’，也需要‘问题的思考’。”参见李海东主编：《日本刑事法学者》（上），（中国）法律出版社、（日本）成文堂联合出版，1995年版，第293页。

[35]骆克信：《德国刑法学总论》（第一卷）（犯罪原理的基础构造），王世洲译，法律出版社，2005年版，第132页。

[36]松宫孝明：《刑法总论讲义》（第3版），成文堂，2004年版，第298页。尽管此后松宫也曾认为“象征着‘体系的思考’和‘问题的思考’的分裂的日本刑法学的动向，可能会遗憾地被（中国的同行）作为‘反面教材’所接受”（松宫孝明：《关于日本的犯罪体系论》，《立命馆法学》，2005年第5号，第331页），但是，在我看来，那可能不过是在参加由中国山东大学举办的犯罪论体系的国际研讨会时，作为客人的一种谦虚的自嘲罢了。

[37]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂，2005年版，第90页。

刑法总论论文范文第6篇

刑法学/主观要素/主观违法要素/社会危害性

社会危害性是我国刑法学中的一个基础概念,也是刑法学研究的重点之一。犯罪论研究的目的之一,就是合理妥当地说明行为是否具备成立具体犯罪所必需的社会危害性。但是,在我国刑法学中,社会危害性又是一个常为学者们所诟病的概念。① 有学者甚至感叹:“传统的社会危害性理论……已经完全成为吞噬个体正当权利的无底黑洞,成为扼杀法治生命和真谛的刽子手”,② 并预言:“只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据统治地位,刑事法治就永远难见天日,夭折在摇篮里是早晚的事。”③

笔者认为,社会危害性概念之所以受到学者们的批判,最主要的原因是在判断对象上加入了主观要素,导致社会危害性内涵含混、伦理色彩浓厚,外延模糊、缺乏可操作性。如我国刑法学通说一方面指出:“行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征,所谓行为的社会危害性,是指行为对我国社会主义初级阶段的社会关系造成实际危害或者现实威胁”,④ 即把社会危害性看作为行为的客观属性;但另一方面又认为:“社会危害性的有无以及程度,不只是由行为在客观上所造成的损害来评价的,还包括行为人主观方面的要件在内”,⑤ 即在行为的客观属性的判断当中,加入了行为人的主观要素。

在判断行为的社会危害性时,考虑行为人的主观要素,会出现什么结果呢?简单地说,就是导致客观属性的主观化。如果说社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系或者合法权益的“实际侵害或者现实威胁”,那么,其判断的对象和基础当然应当是行为所造成的实际损害或者现实威胁,而行为人的主观要素不得考虑在内。因为主观意思在没有转化为外部行为或者结果的时候,是不存在“实际损害或者现实威胁”的。在社会危害性的判断中考虑行为人的主观意思,会导致同样的行为或者结果因行为人的主观意思不同而结论不同的后果。在现实司法实践中,常见的“没有中饱私囊的贪污行为或者将受贿所得用于扶贫的行为没有社会危害性,不能作为犯罪看待”的观点就是其体现。本来,没有中饱私囊或者没有用于挥霍,只能说是行为人的主观恶性较小、责任较轻,但并不能抹杀贪污、受贿行为本身所具有的社会危害性,而上述观点却完全无视这一点。可见,一旦将主观要素作为社会危害性的评价基础,便会产生颠倒黑白,模糊罪与非罪界限的效果。因此,在社会危害性的判断上掺入主观要素,是社会危害性概念所存在的致命缺陷,也是导致其备受责难的主要原因。

笔者认为,在判断行为的社会危害性时,不应考虑行为人的主观内容,而只能从该行为客观上是否侵犯了刑法所保护的社会关系或者利益的角度来考虑,否则就会使社会危害性的认定丧失统一标准,导致犯罪认定的任意化、主观化。下面笔者结合德、日等国刑法学中有关主观违法要素的理论,对上述观点加以论证。

一、主观违法要素的由来

在德、日等国刑法学中,主观要素对行为的社会危害性即违法性⑥ 的认定有无影响,是一个争论已久的问题,被称为“检验刑法学者的刑法立场的试金石”。

到19世纪末,德、日等国的刑法学认为,行为本身是否具有社会危害性与行为人是否要对该行为负责是两个不同的问题,应分别放在违法性与责任这样两个不同阶段上考虑。在违法性的阶段,纯粹以外部的客观事实为基础,只要行为对刑法所保护的法益造成了实际侵害或者现实威胁,就一律判定为违法,而行为人的年龄、故意、过失、期待可能性以及身份等要素,则一律作为对行为人进行谴责的要素,被列为责任阶段考虑的内容。这种在违法阶段考虑客观危害而在责任阶段考虑主观状态的观点被称“客观违法论”。在这种违法论之下,正如“违法是客观的,责任是主观的”这一命题所显示的一样,行为与行为人的人格大致分离,并且为了保证实现“法律的责任只是惩罚外部行动”的近代刑法理念,在违法性和责任的判断中,违法性判断在前,而责任判断在后,即优先考虑行为的法益侵害性。

但是,进入20世纪以后,德国有一些学者提出,主观要素对行为违法性的认定具有影响。⑦ 最初提出这一点的是费希尔(H.A.Fischer),但他只是将其作为民法上的问题看待,而没有在刑法上加以展开。黑格勒(Augst Hegler)在1915年所发表的题为《犯罪的标志》的论文中,从刑法的角度对这个问题进行了研究。本来,德、日等国的刑法是严格地遵循责任原则,讲求主、客观要素之间的一一对应关系的,即有什么样的客观要素,就一定规定有相应的主观要素,如就故意杀人罪而言,其构成要件是“故意杀人”,因此,成立本罪就必须具有“非法剥夺他人生命”的客观要素和对“非法剥夺他人生命具有认识”的主观要素。行为人的主观认识与非法剥夺他人生命的客观事实之间相互对应,只不过前者被作为责任要素,而后者被作为违法要素而已。但是,黑格勒认为,在刑法规定当中,存在一种不符合上述责任原则要求的主观要素,这就是所谓“超过的内心倾向(uberschiebende Innentendenz)”。他认为,德国刑法中所规定的,作为盗窃罪的主观要件的“非法占有目的”,就是其适例。与成立故意必须有与故意内容相对应的客观要素不同,成立盗窃罪不一定要有与“非法占有目的”相对应的“非法占有事实”(取得他人财产所有权的事实)。由于这种不要求具有与其相对应的客观事实的主观要素不能被归类到责任要素之中,因此,只能将其看作制约侵害法益行为的所谓“主观违法要素(subjektive Rechtswidrigkeitselemente)”。M.E.迈耶也认为,正如老师对学生实施的惩戒行为,以教育学生本人为目的而进行时合法,而以对学生家长进行报复为目的而实施时则非法一样,有时行为的违法性完全取决于行为人的内心要素,即主张存在主观违法要素。迈兹格在1924年发表了题为《论主观的不法要素》的论文,1926年又发表了《论刑法上的构成要件的意义》。在这些论文当中,他将主观违法要素看作主观的构成要件,并且将构成要件与违法性联系在一起,提出了使用不法(Unrecht)概念的新构成要件论。另外,他把包含有主观违法要素的犯罪分为表现犯、倾向犯、目的犯三种。现在,主观违法要素的概念在德国刑法学中被广泛承认。⑧

在日本,佐伯千仞于1933年发表了题为《构成要件论序论》的论文,1937年又发表了题为《论主观的违法要素》的论文。在这些论文中,他承认包含有主观违法要素⑨ 的犯罪即表现犯、倾向犯、目的犯,并对日本刑法中的具体犯罪进行了分析。⑩ 佐伯千仞的这种见解,对日本的学说具有强烈影响, 承认主观违法要素的立场最终成为一般认识。几乎是在同一时期,日本另一

着名学者龙川幸辰在1938年出版的《犯罪论序说》中也承认主观违法要素,但在第二次世界大战之后,他改变了主意,否认主观违法要素的存在。(11)

第二次世界大战后,在日本刑法学中,随着目的行为论的兴起,强调违法性的本质在于“违伦理规范的法益侵害”的二元行为无价值论认为,在社会危害性即违法性的判断上,不仅要考虑侵害或者威胁法益的“行为结果”,还要考虑以行为种类、方法、行为人的主观目的等为内容的“行为样态”,从社会伦理秩序的要求出发,看其是否符合社会一般观念即是否具有社会相当性,若符合社会一般观念,即便行为客观上产生了侵害法益的结果,也仍然不能认定其违法。这样,行为偏离社会相当性即背离社会一般人的看法就成为违法性的核心。在这种观念之下,不仅“目的犯中的特定主观目的”、“倾向犯中的一定内心倾向”、“表现犯中的心理过程”是影响违法性的主观要素,而且一切犯罪的主观要素即故意,过失,也都成为违法评价的判断资料。在这种背景之下,广泛认可主观违法要素的见解变得有力,并且在一段时间内,成为日本刑法学界的通说。(12)

二、对主观违法要素的批判

在主观违法要素论兴起的同时,对它的批判也连绵不断。德国学者贝林格就认为,所谓违法,就是违反规范,即没有实施法规范所要求的行为。对违法概念应当客观地理解,它与行为人的责任无关。行为客观上符合刑法规范的定型的时候,就具有构成要件符合性;行为与客观的法秩序相冲突,就具有违法性;行为人主观上具有故意、过失的心理状态的时候,就具有有责性。换言之,所有的主观要素都是责任要素,不应当与违法性的问题放在一起考虑。(13) 龙川幸辰也说:“表现犯、倾向犯、目的犯的主观要素,均与行为的动机相关,因此,将其看作为决定责任轻重的标准之一的理解是正确的,没有必要认可主观违法要素。”(14)

近年来,在日本,随着结果无价值论的兴起,否定或者限制主观违法要素的倾向更加明显,很多学者认为应当全盘否定主观违法要素。如前田雅英教授认为:“采用以法益来说明违法性的立场的前提是,‘思想或者内心的卑劣不应当成为刑罚的对象’的价值判断。如此说来,内心问题,不应当是违法评价的对象。由于认为行为人的主观不会导致行为的客观的法益侵害性发生变化的观点更加自然,所以应当将主观方面从违法性的判断对象中排除出去。”(15) 同样,曾根威彦教授也主张:“如果以保证违法判断的客观性,将违法和责任严格区分开来的结果无价值论的立场为前提,就应当坚持本来意义上的传统的客观违法论,即便承认主观违法要素的存在,它也应当只限于能够还原为法益侵害的极为例外的场合”,(16) 否认超出法益侵害之外独立存在的主观违法要素。还有一些学者虽然承认主观违法要素的存在,但主张对其范围应当尽量加以限制。如平野龙一教授认为:“即便说主观违法要素能够存在,但这绝对不是一件好事情。因为,主观违法要素的确定自身就很危险,而且还会导致法律干涉内心的结果……因此,在立法论和解释论上,最好不要根据主观要素,而仅仅根据客观要素来划定犯罪的成立范围。”(17) 同样,山口厚教授也认为:“违法性的本质是侵害或者威胁法益,由于法益是否被侵害与行为人的意思无关,因此,主观违法要素基本上不能认可,只有在作为构成要件要素的结果是侵害法益的危险的场合,才可以例外地说,行为人的行为意思(不是单纯的对事实的认识),通过对法益侵害的有无以及程度产生影响而成为违法要素。”(18)

对主观违法要素的批判,主要是基于以下担心:它可能使近代刑法学所确立的“违法判断是客观的,责任判断是主观的”的基本原理毁于一旦。详言之,一旦承认存在对法益侵害具有影响的主观要素,在违法性的判断上,必须考虑主观要素,那么,就违法观而言,会发生侵害法益这种“物的违法观”向违伦理秩序这种“人的违法观”的演变,结果在违法性的认定上,导致结果无价值论向行为无价值论转换。(19) 对此,肯定主观违法要素的学者持否定态度。他们认为,既然行为是行为人主观意思支配下的外部身体活动,具有主、客观合一的整体构造,那么,在“违法评价对象”当中,当然要包含主、客观两方面的因素;至于说坚持“违法的客观性”,实际上只要坚持“违法评价的基准”是客观的就可以了,这样,依然可以维持近代刑法学所坚持的客观违法论。这种见解,被称为“修正的客观违法论”。(20)

但是,上述所谓“修正的客观违法论”是经不起推敲的。因为“修正的客观违法论”所说的违法客观性,不是指违法判断对象的客观性,而是指违法判断基准的客观性。这意味着在进行违法判断的时候,必须将各个人的具体情况列入违法判断的对象之内,不仅行为对法益的侵害和威胁应当加以考虑,连行为人的年龄、责任能力、故意、过失、目的、动机等也必须考虑在内。如同样是造成他人死亡的行为,完全可能因为行为人的不同身份或者不同心境,在该行为是否侵害法益即是否违法的问题上,得出截然不同的结论。行为人如果对结果持希望或者放任的心理态度,人们就会说这种行为的社会危害性较大,违法性程度较高;而如果对杀人结果持疏忽大意或者过于自信的心理态度,就会说这种行为的社会危害性较小,违法性程度较低。但实际上,这两种行为在造成他人生命被剥夺的实害结果上并没有任何差别。其差别仅仅在于,行为人对所发生的结果所持的主观态度不同而已,但这种主观心理态度是行为人主观责任上的问题,而不是客观结果上的问题。如此说来,根据这种“修正的客观违法论”所得出的结论,与主张“违法性只和具有责任能力的人的行为有关,违法的问题实际上就是责任问题,二者之间没有什么区别”的“主观违法论”见解之间,没有什么区别。因此,批判意见认为,“修正的客观违法论”与“主观违法论”之间只有一纸之隔。(21)

同时,就刑法学通说所谓的包含有主观违法要素的犯罪类型而言,对仅考虑客观侵害还不足以认定行为是否达到了侵害法益的程度,只有在客观的法益侵害之外再考虑行为的主观要素,才能认定行为的违法性即社会危害性的观点,也产生了不同看法。如历来的学说认为,倾向犯中的主观倾向、表现犯中的内心经过、目的犯中的主观目的、财产犯中的“非法占有意思”、未遂犯中的故意、正当防卫中的防卫意思,都是影响行为的违法性即社会危害性的“主观违法要素”。但是,反对意见认为,从彻底的客观主义立场(结果无价值论)来看,很难说上述主观内容对行为的违法性即社会危害性的认定具有影响。

例如,从将行为人的一定内心倾向作为犯罪成立要件的倾向犯来看,其典型犯罪是强制猥亵罪。传统观点认为,在行为人出于治疗或者诊断目的而接触对方身体的时候,就不违法;在出于满足或者刺激性冲动的目的的时候,就是违法。(22) 但是,现在的刑法学通说认为,行为是否具有社会危害性,是否违法,应当根据该行为是否超过治疗所必要的行为界限来决定,而不能仅仅根据行为人的主观倾向来决定。强制猥亵罪不是行为人违反抑制义务的犯罪,而是侵害作为被害人法益的性自由的犯罪,只要行为人实施了侵害他人性自由的一定行为,并且行为人本人也具有该认识,那么,不管行为人的内心倾向如何,都应当认为成立本罪。(23) 因此,将行为人的内心倾向作为认定本罪是否成立的标准,显然是有问题的,这会导致法律干涉人们内心思想的结果。

再如,从将行为人的心理过程、状态作为犯罪成立要件的表现犯来看,其典型犯罪是伪证罪。传统观点认为,是否成立伪证罪,关键在于行为人是否违背自己的内心记忆而作违心陈述,行为人违反自己的记忆而作证,即便该证言碰巧合乎案件的真实情况,也因为其违反了自己的内心记忆而成立伪证罪。(24) 但是,反对意见认为,上述观点是不符合伪证罪的立法宗旨的。裁判是明确客观事实的过程,应当允许证人根据自己的理性,对其所闻所见进行辨别,将自己确信为真实的内容作为证言加以陈述。(25) 同时,从刑法的任务在于保护合法利益不受侵犯的立场来看,如果证人陈述不是其耳闻目睹但符合案件的客观真实情况,那就无论如何也不会对国家裁判的公正性造成现实危害。能够造成误判的,只能是违反客观事实进行陈述。因此,不符合行为人的记忆但与客观真实一致的陈述,无论如何都不应当是伪证。从此角度来看,完全没有必要将证人的记忆等心理状态作为违法要素。

就其主观成立要件除了故意之外还要求具有一定目的的目的犯而言,也能作同样理解。传统观点认为,目的犯中的目的是超越了客观行为和故意的内心倾向,是主观违法要素。如就日本刑法中的伪造货币罪而言,在“伪造行为”之外还要求行为人必须具有“行使目的”,因为这种目的是使伪造货币进入流通领域的危险性增大的因素。但是,反对意见认为,这种观点是有问题的。如果说“行使目的 ”是决定伪造行为社会危害性大小的因素,则有目的的伪造与没有目的的伪造,客观上应当能够区分开来。既然在客观上能够区分开来,那么,为何还要将“行使目的”作为决定社会危害性大小的因素呢?这显然说不通。因此,行为人在特定的场景伪造货币,该货币客观上极有可能被置于流通领域的时候,就可以说,该伪造行为具有侵害货币公共信用的危险,属于伪造货币罪中的“伪造行为”;相反,行为人伪造货币,但是,该货币在客观上看根本不可能进入现实的流通领域,完全不可能对货币的公共信用造成危险,就不能说行为人的行为属于伪造货币罪中的实行行为。而“行使目的”的作用仅仅在于,限定伪造货币罪的成立范围,将那些由于疏忽大意或者过于自信而实施了伪造货币行为,但是没有使用意图的情形排除在伪造货币罪之外。(26)

盗窃罪之类的财产犯罪中的“非法占有意思”也被看作为主观违法要素。盗窃罪是破坏所有权等本权的犯罪,而盗窃罪的客观方面体现为侵害所有权权能的一部分即他人对财物的现实占有。因此,传统观点认为,为了说明盗窃行为达到了侵害所有权的程度,就需要在行为人的侵害现实占有行为以及对该行为的认识(故意)之外,再加上一个主观的超过要素即“非法占有意思”,以便将没有达到破坏所有权程度的“使用盗窃”从盗窃罪中区分开来,并为区分盗窃罪和毁坏财物罪提供理论基础。但是,以没有相应的客观事实为基础的单纯意思(“非法占有意思”)来决定是否成立犯罪,会导致犯罪认定上的主观化,造成很危险的结果。实际上,就盗窃罪而言,客观上是否具有社会危害性,应当根据该侵害占有行为是否达到了应受刑罚处罚的程度来决定。正如盗窃数额较小的财物不构成盗窃罪一样,对极为轻微的侵害占有的行为也不能认定为盗窃罪的实行行为。这样说来,单凭客观行为本身,就足以说明“使用盗窃”是否构成盗窃罪,而并不一定要考虑“非法占有意思”。同样,对盗窃罪与破坏财物犯罪的区别也可以作这样的理解。“非法占有意思”不是主观违法要素,它没有使盗窃行为的法益侵害性增大。出于非法占有意思而占有他人财物的行为与出于毁坏目的而占有他人财物的行为,在侵害他人的财产所有权这一点上,是没有什么差别的,甚至可以说破坏财物犯罪的社会危害性更大一些,因为它使他人的所有权完全无法恢复。但是,刑法考虑到盗窃财物对人们更具诱惑,发案率更高,有必要更加严厉地加以打击,因此,对其规定了更重的法定刑,但这主要是着眼于“非法占有行为”的恶劣性、危险性而规定的重大责任谴责,而不是基于“非法占有意思”的考虑。(27)

未遂犯中的故意也被看作主观违法要素。这种见解认为,未遂犯没有引起实害结果,如果不考虑故意,就无法确定行为有无侵害法益的危险和程度,因而无法确定其犯罪类型。但是,这种观点的缺陷在于,它将未遂行为本身是否具有危险和该行为构成什么犯罪类型的问题混为一谈。在未遂犯的场合,行为是否具有危险,应当根据行为的外部状态即行为时的客观状况来判定,而行为人的主观方面对于该行为的危险程度并没有影响。如在行为人不管是出于开玩笑的动机还是出于杀人的动机,举枪向他人射击,子弹从他人耳边飞过的时候,该射击行为对他人生命或者身体所造成的现实危险是客观存在的,是绝对不能否认的。在这种场合下,当然要考虑行为人的意思内容,否则就无法确定该行为构成什么罪。但是,在这种场合,考虑行为人的意思内容,主要是为了确定行为人构成什么罪(如是否构成故意杀人罪),而不是说未遂犯中的故意是决定该未遂行为的危险程度的违法要素。实际上,即便是在既遂犯中,也有仅根据客观方面难以定罪的场合。如在山中打猎,发射的子弹已经打中了他人,但只要子弹是瞄向野兔的,就不能立即肯定该行为成立故意杀人罪。确定行为构成何种犯罪,不仅要考虑行为的客观方面,还必须考虑行为人的主观内容。但是,这与将未遂犯中的故意理解为违法要素是两回事。(28)

在认定正当防卫的时候,“防卫意思”是否必要也存在争议。如在某甲正向某乙瞄准射击的时候,其仇人某丙在不知情的情况下,开枪将某甲打死。在这一所谓偶然防卫的场合,某丙并没有保护某乙的生命权益的意思,而只有杀害某甲的意思。换言之,某丙的行为尽管在客观上符合了保护某乙生命利益的正当防卫的条件,但他并没有这种防卫的意思。对于这种“偶然防卫”,刑法学通说认为,由于其不是“为了防卫”而实施的行为,所以否定成立正当防卫。(29) 但是,从客观违法论的立场来看,只要是对正在实施不法侵害的某甲实施了反击,客观上有效地防卫了某乙的生命,就应当不问行为人的主观意图如何,均排除其违法性。而上述刑法学通说的立场是,违法或者不违法,完全依赖于行为人的意思即防卫意思的有无,这显然是不妥当的。尤其值得注意的是,如果像刑法学通说一样,明确地将防卫意思作为正当防卫的成立要件的话,则在行为人本人或他人受攻击之际,行为人不是出于“防卫意思”而是基于本能或者出于激奋之类的心情进行反击的话,都不成立正当防卫。这不仅会将正当防卫的成立范围限制得过窄,而且还会忽视正当防卫的本来意义。

总之,从德、日等国刑法学的研究现状来看,他们逐渐趋向于认为:为了维护近代刑法学所创立的“违法是客观的、责任是主观的”原则,应排除所谓主观违法要素的观念;对于传统上认为只有考虑主观违法要素才能说明行为是否违法、是否具有社会危害性的各种犯罪类型和领域,实际上不用考虑主观违法要素,仅仅根据客观结果和行为本身,也能进行合理说明,而且说明得更加妥当合理。

三、对我国社会危害性理论的反思

我国刑法学的通说认为,行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征;行为的社会危害性及其程度,不只是由行为客观上所造成的损害来评价的,还包括行为人主观方面的要件。例如,故意杀人与过失致人死亡,客观上所造成的损害相同,但社会危害性程度却大不一样,这是综合主观要素评价的结果。(30) 从行为是人的思想的外化的角度来看,以上结论是理所当然的。但问题是,无数事实和经验证明,人的主观动机和客观效果并不总是一致的。在刑法评价当中,主观要素与客观要素毕竟是两个不同的方面,在二者一致的场合当然好办,但在二者不一致时,“好心办坏事”(如防卫过当或者大义灭亲)或者“坏心办好事”(如出于杀人的目的却实施了防卫他人生命免受侵害的防卫效果的偶然防卫)的场合,到底该如何“综合评价”就很成问题。

从我国刑法所主张的评价犯罪的唯一标准只能是客观行为对刑法所保护的社会关系所造成的外在危害结果,而不是行为人的主观意思内容的客观主义立场来看,在行为人的主观意思与行为的客观效果之间发生冲突的场合,理所当然地应当优先考虑行为所引起的客观效果。如基于正当防卫的目的而反击,结果却超越防卫限度,造成了不必要的损害,尽管行为人的主观方面是正当合法的,但由于行为造成了不合法的损害结果,所以,仍然要根据行为所引起的客观结果来认定该行为有罪。但是,行为人出于恶劣的目的或者动机实施行为,却引起了合法结果的场合,该如何处理呢?问题就变得微妙起来。如在前述德、日等国情况的介绍中所提到的所谓偶然防卫即行为人出于犯罪目的而实施行为,该行为客观上又巧合了正当防卫的客观要件,面对此种情况在我国该如何处理呢?刑法学通说认为,在这种场合,“从客观上看,符合正当防卫的条件,但该行为是出于犯罪的故意而实施的,根本不具备正当防卫的主观要件,因而不是正当防卫,而是故意犯罪”。(31) 但既然行为的客观效果是防卫了他人的生命,客观上没有造成危害社会的结果,那么,根据优先考虑行为所引起的客观结果的原则,怎么能仅仅根据行为人主观上具有杀人意图而认定其有罪呢?这岂不是贯彻了主观意思优先的原则吗?可见,在偶然防卫的场合,刑法学通说所主张的客观主义刑法观发生了异化。

同样的情形,也存在于间接故意犯罪是否存在犯罪停止形态的问题以及不能犯未遂的问题上。就间接故意犯罪是否存在预备、未遂和中止这些停止形态而言,刑法学通说认为,间接故意犯罪主观要件的特点,是对自己行为所可能造成的一定危害结果的发生与否持“放任”态度,放任心理由其所包含的客观结果的多样性和不固定性所决定,根本谈不上对特定犯罪的追求,也谈不上这种追求的实现与否。(32) 换言之,在间接故意犯罪中,行为人特有的放任心理决定了其不可能有犯罪预备、未遂和中止等停止形态。(33) 这样说来,在向牵着名贵的狗散步的人所在方向射击,子弹从狗与人之间穿过的案例中,就会得出:如果射击行为目的是杀人而放任狗死亡的结果的发生,那么,该行为就是 故意杀人罪(未遂);相反的,如果射击行为的目的是杀狗而放任人死亡结果的发生,那么,该行为就是故意毁坏财物罪(未遂,不处罚)。但是,如果我们换个角度来考虑,就会发现上述结论存在问题。在上述情形中,根据行为人主观上是为了杀人还是为了杀狗的主观目的的不同,能够对其意思内容加以区别,但在该具体环境下,开枪射击行为所引起的现实危险结果(子弹在人与狗之间近距离地穿过,客观上对人的生命或者身体造成了现实的威胁)却没有任何差别,根本就无法区分开来。既然如此,为何二者在定罪上却存在如此大的差别呢?如果说我国刑法在犯罪问题上坚持的是客观主义,承认客观行为及其结果是追究行为人刑事责任的唯一根据,那么,在上述场合,正确的选择应当是:不管行为人的主观目的是追求人的死亡还是追求狗的死亡,只要该行为客观上对人的生命造成了现实危险,就应当说该行为具有严重的社会危害性,具备成立犯罪(故意杀人罪的未遂犯)的前提。但是,刑法学通说似乎没有注意到这一点。

此外,我国刑法学通说还认为,不能犯即行为在性质上没有引起结果的现实危险,行为人因为认识错误而予以实施的场合也构成未遂犯,也要受到刑事处罚。(34) 但是,误把白糖等无毒物当作砒霜等毒药去杀人,使用空枪、坏枪、臭弹去射杀人等行为,无论如何也不可能引起危害结果的发生,根本不符合我国刑法规定成立故意犯罪必须是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的要求;如果一定要将其作为犯罪处罚,也仅仅是因为行为人主观上具有邪恶意图而已,(35) 而根据行为人的主观意图来定罪恰恰是主观主义刑法学的体现。

这样说来,尽管我国刑法学通说在总的原则上坚持了衡量犯罪的唯一标准是行为人危害社会的行为的客观主义刑法观,但是,在具体问题上,却没有贯彻到底,在很多问题上甚至采用了根据行为人的主观意图来认定行为人的行为是否具有社会危害性、是否构成犯罪的主观主义刑法观。那么,为什么会出现上述在行为社会危害性的认定上将客观要素与主观要素倒置,优先考虑主观要素,结果将客观上没有社会危害性的行为作为犯罪考虑的现象呢?笔者认为,这主要是因为我国现行的刑法学通说将作为行为属性的社会危害性与作为犯罪本质的值得处罚程度的社会危害性这样两个概念混为一谈。

行为是判断行为人是否构成犯罪的前提,没有行为便没有犯罪与刑罚,这已成为近代刑法学的普遍原则。但是,这里的行为不是一般的行为,而是危害行为即具有社会危害性的行为。近代刑法学的最大成就之一,就是确认了“衡量犯罪的标准是它对社会的危害”这样一条客观标准。社会危害性主要是指行为所造成的客观危害结果,它同在此之前的道德、宗教刑法理论所主张的“社会丑闻性”相对立。前者可以用客观标准来衡量,后者则是一种主观的道德评价。既然犯罪的社会危害性是客观的并可以采用外部标准来衡量,那么,造成这种危害的原因也必定表现为一种外部行为。一个人内心再邪恶,但如果没有实施外部的危害行为,他是不可能造成外部社会危害性的。“法律的责任是惩罚外部的行动”,这是近代启蒙思想家们对法律责任的共识。(36) 既然是纯粹的外部侵害,那么,在其判断上当然不应当考虑行为人的主观因素;否则,就会导致社会危害性认定的主观化,出现“主观归罪”、惩罚思想犯的结果。

在行为社会危害性的认定上不考虑行为人的主观要素,并不意味着在犯罪类型的认定上即定罪上不需要考虑行为人的主观意思。犯罪是行为人的主观罪过见之于客观侵害结果的外在表现,是主、客观要件的统一,因此,在犯罪类型的认定上,不考虑行为人的主观意图是不全面的。同时,犯罪不是一般的危害行为,而是值得刑罚处罚的危害行为。刑罚处罚具有两方面的机能:一是惩罚,二是改造。但无论是惩罚还是改造,都只能针对在行为时具有正常的辨认、判断能力,具有正常思想意识的人进行。对于在行为时没有辨认、控制能力的精神病人或者心智不成熟的无刑事责任能力人适用刑罚毫无意义,因为他无法理解自己行为的性质和后果。适用刑罚处罚,就意味着适用的对象必须是行为时具有正常的辨认、控制能力的人。犯罪是值得刑罚处罚的危害行为这一特性决定了在认定犯罪类型时,必须考虑行为人的主观因素。

在犯罪类型的认定阶段,考虑行为人的主观要素也是必要的,这是因为:首先,可以确定罪与非罪。现实生活中,具有社会危害性的行为很多,但是,构成犯罪的行为相对而言并不多。这主要是因为行为人对于该危害结果不具有刑法上所要求的故意或者过失即没有罪过的缘故。因此,通过对罪过的考虑,可以将很多客观上达到了成立犯罪标准的危害行为从犯罪当中剔除出去,特别是在刑法将某些主观要素作为犯罪成立要件加以规定的场合。如在日本刑法中,各种类型的伪造犯罪的成立都以“行使目的”为要件;同样,在我国刑法中,很多经济犯罪,都明文要求行为人必须具有“营利目的”。在这些犯罪的认定当中,不考虑这些法定的主观要素,仅仅考虑客观行为和结果,显然是违反罪刑法定原则的。其次,可以确定此罪与彼罪。现实生活中,客观上造成同样危害结果的行为不少,但刑法并没有仅仅根据这种客观结果而将其作为同一犯罪处理,而是根据行为人的主观意思的不同,区分为故意犯罪与过失犯罪,然后在故意犯罪与过失犯罪当中,又根据行为形态等要素,将其区分为各种具体类型。如就剥夺他人生命的犯罪而言,就有故意剥夺他人生命的犯罪与过失剥夺他人生命的犯罪之分;在故意剥夺他人生命的犯罪之中,又有故意杀人罪与故意伤害致人死亡罪之别。因此,在犯罪的认定上,考虑行为人的主观要素有助于将犯罪个别化。最后,有助于确定罪轻与罪重。即便是造成了同样的危害结果的行为,由于行为人主观意图的不同,在法定刑的规定以及裁量上,完全可以出现不同的结果。正是基于上述原因,在我国的犯罪构成论当中,除了要考虑客观行为之外,还必须考虑行为人的主观方面以及其他行为本身以外的要素。

可见,行为的社会危害性与犯罪的社会危害性是两个完全不同的概念。前者是单就行为本身的客观属性而言的,其判断仅仅根据行为对我国刑法所保护的社会关系或者说法益造成的实际危害或者现实威胁加以判断;后者是就犯罪的基本特征而言的,其判断必须结合犯罪本身所具有的值得刑罚处罚的特征进行。在犯罪类型的认定当中,首先,必须从纯粹的客观主义立场出发,判断行为是否为具体犯罪所要求的具有社会危害性的行为。这种判断是纯粹的客观判断,不应当考虑行为的主观方面要素。其次,必须综合主、客观两个方面来判断该行为构成刑法当中所规定的何种犯罪。在进行这种判断的时候,必须考虑行为人主观方面的意思内容;否则,就难以确定行为人的行为是否符合具体的犯罪构成。但是,我国刑法学的通说却将这两种判断混为一体,便出现了认为在行为的社会危害性的判断上需要考虑行为人主观要素的见解,导致在行为客观属性的判断上主观化的结果。

四、结语

总之,只要坚持客观行为是评价行为人的行为是否构成犯罪的基础,坚持思想不是处罚的对象,坚持社会危害性是行为对刑法所保护的社会关系或者合法权益造成实际危害或者现实威胁的标准,就应当说社会危害性是危害行为的客观属性,其评价不应当为行为人的主观内容所左右。

在行为社会危害性的认定上,将主观要素排除在认定基础之外,具有以下两方面的意义:(1)在理论上可以彻底坚持客观主义的刑法观。 作为行为客观属性的社会危害性与作为犯罪本质特征的应受刑罚处罚的社会危害性,是两个不同层次的概念。作为认定犯罪的前提,首先要求行为必须具有严重的社会危害性,否则就不可能进入犯罪判断。但是,仅仅具有严重的社会危害性,还不足以认定犯罪。犯罪不是单纯的危害社会的行为,而是值得用刑罚处罚的危害社会的行为。在考虑行为是否值得刑罚处罚的时候,还必须考虑行为人是否具有故意、过失等行为属性以外的要素。只有在行为的客观危害和主观罪过以及行为人本身的情况都符合某种犯罪的具体犯罪构成的时候,才能说该行为具有成立犯罪的社会危害性。我国刑法学通说由于没有将这两者分别开来,所以,在社会危害性的理解上,便产生了前述的冲突。(2)在司法实践中能够更好地实现刑法保障人权的机能。 司法实践中的绝大多数冤、假、错案都是由于刑讯逼供造成的。为什么要搞刑讯逼供呢?当然是为了获取罪犯的口供。口供是查明行为人心理状态的最佳证据。由于将行为人的主观要素作为判断行为社会危害性的重要因素之一,而一般情况下行为人内心的心理状态只有其本人最清楚,于是被告人的口供就自然受到特别青睐。然而,在刑事审判中过于重视被告人的口供容易招致刑讯逼供,从而造成 冤、假、错案,这是为人类社会几千年来的文明史所证明的事实。因此,在我国当前的司法环境之下,提倡将主观要素排除在社会危害性的判断基础之外,具有极为重要的现实意义。

【注释】

① 关于对社会危害性概念的抨击和批判,参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论原理)》,法律出版社1998年版,第6—9页;樊文:《罪刑法定与社会危害性之冲击》,《法律科学》1998年第1期;陈兴良:《当代中国刑法新境遇》,中国政法大学出版社2002年版,第234页。

②③ 劳东燕:《社会危害性标准的背后》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第7卷,中国政法大学出版社2000年版,第200页。

④⑤ 高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第73页。

⑥ 在德、日等国的刑法学中,违法性是行为的实质危害性,相当于我国刑法学中的社会危害性。因此,在以下有关德、日等国刑法学内容的论述中,笔者均在这种意义上使用“违法性”概念。

⑦⑨ 参见[日]⑧ 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯.魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第297—300页。

⑩ 参见[日]佐伯千仞:《三订刑法讲义(总论)》,有斐阁1978年版,第186—189页。

(11) 参见[日]龙川幸辰:《犯罪论序说》,有斐阁1947年版,第62页。

(12) 参见[日]大冢仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第306—309页;[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第181页。

(13) 参见[日]三井诚等:《刑法学的历程》,有斐阁1978年版,第41页。

(14) [日]龙川幸辰:《刑法讲话》,日本评论新社1951年版,第175—176页。

(15) [日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会1999年版,第64页。

(16)(21)(23)(28) 参见[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第99页,第99页,第102页,第107页。

(17) [日]平野龙一:《刑法总论Ⅰ》,有斐阁1972年版,第122—123页。

(18) [日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2001年版,第88页。

(19) 参见[日]中山研一:《口述刑法总论》,成文堂1988年版,第113页。

(20) 参见[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第178—179页。

(22) 参见[日]野村稔:《刑法总论》,全理其、何力译,法律出版社2001年版,第110页。日本最高法院的判例也认为, 强制猥亵行为必须是在刺激兴奋或者满足自己的的意图下实施的,完全出于报复、侮辱、虐待的目的而让妇女赤身,对其拍照的行为,不成立强制猥亵罪。参见《日本最高法院刑事判例集》第24卷第1号,第1页。在我国,也有人认为,成立1997年《刑法》第237 条所规定的强制猥亵、侮辱妇女罪,行为人除了在主观上具有故意之外,还必须具有性刺激和性满足的目的,因此,间接故意不构成本罪。参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社1998年版,第461页。

(24) 参见[日]大冢仁:《刑法概说(各论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第572页。同样,我国也有学说认为,认定证人的证明行为是否作伪证,应当坚持主客观相统一的原则,既要看证人的主观心理态度,也要看其作证行为是否具有实际危害。只有在出于作伪证之故意且陈述与客观事实不符的场合,才能认定为伪证。参见王作富主编:《刑法分则实务研究》(下),中国方正出版社2001年版,第1354页。这种观点尽管与国外学说中认为成立伪证,要求行为人违背自己内心体验进行陈述的观点不同,但在是否作伪证的认定上,必须考虑行为人的主观心理态度则完全一致,同样存在将客观属性主观化的问题。

(25) 如本以为自己在现场所看到的行为人是儿童,但是经过深思熟虑,确信自己所看到的是成年人而进行作证,就是如此。参见[日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥等译,武汉大学出版社2005年版,第328—329页。

(26) 这种情况,通过以下举例就更为清楚:如使用进出人员处于严格监视状态之下的国家银行的印刷机伪造货币的场合,行为人即便具有行使目的,但是由于不可能有行使的现实危险,所以不能说是“伪造”。相反,即便是出于制作拍摄电影用的道具的目的而制作货币,在管理混乱、容易使该货币流失到他人之手的场合,则构成伪造货币罪中的“伪造”(当然,在这种场合下,由于行为人不具有行使目的,因而不构成伪造货币罪)。参见[日]曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社2005年版,第101页。

(27) 参见[日]前田雅英:《刑法各论讲义》,东京大学出版会1998年版,第183页以下。

(29) 参见[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第216页;大冢仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年第3版,第331页。

(30) 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第73页;马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2003年版,第31页;王作富主编:《刑法》,中国人民大学出版社1999年版,第34—35页。

(31)(32) 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第240页,第259页。

(33) 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第259页;苏惠渔主编:《刑法学(修订本)》,中国政法大学出版社1999年版,第204页。

(34) 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第278页;陈兴良:《刑法学教科书》,中国政法大学出版社2003年版,第133页。

(35) 有学者在为处罚不能犯未遂进行辩护时说:“在不能犯未遂的情况下,行为人主观上具有明显的犯罪故意并且已经外化为犯罪行为,仅仅因为方法不当或者目标错误而未能发生法定的犯罪结果,所以,不能犯未遂同时具备了主观罪过与客观行为这两个犯罪构成中最基本的因素,这就决定了不能犯未遂具有一定的法益侵害性,而这正是不能犯未遂承担刑事责任的根据。”陈兴良:《刑法学教科书》,中国政法大学出版社2003年版,第133页。但是,成立未遂犯, 除了行为人主观上具有犯罪故意之外,还要求行为人的行为在客观上具有引起结果的现实危险。既然是不能犯,就意味着行为人的行为根本没有引起侵害法益结果的现实危险。由此,怎么能说行为人的行为具备成为未遂犯的成立要件呢?在这种场合下,行为所具有的危险是一种观念上的抽象危险,不是成立未遂犯所要求的显示具体的危险,根本不可能对法益造成现实威胁。因此,从保护法益的立场来看,上述行为根本不具有作为未遂犯处罚的价值。

刑法总论论文范文第7篇

关键词犯罪构成 研究现状 辩证思考

文章编号1008-5807（2011）02-066-01

一、犯罪构成理论研究现状的定量分析

任何学科不同时期都会有不同的热点话题，而对相关话题的讨论的“热度”，笔者认为一般是呈现出“倒u型”排列，即一个起始、发展、衰落的周期性过程。对于犯罪构成的讨论有无必要，对于初学者而言，通过分析其“热度”趋势来判断现今研究所处的阶段，并进而确定自己的研究方向是个较好的选择。若其正处于发展阶段，则较适合新理论的提出；若处于“峰值”区间，则适宜于比较分析；若处于衰落阶段，则适合于综述，相对而言，前两个阶段的研究价值较大。

针对本文的“犯罪构成”的研究现状进行判断，笔者采取的方法为定量分析，即通过数据库搜索以犯罪构成为主题饿期刊论文，统计每年的论文数量，从而判断其研究现状。在2010年11月24日利用中国知网的期刊论文全文数据库搜索，共计得出结果705项，从1979年到2009年的期刊篇目数量分别为：4、3、1、6、7、4、8、9、5、9、6、0、5、6、12、10、7、15、13、30、26、24、25、56、35、44、39、76、73、68。利用相关软件作图分析，容易得出对犯罪构成的讨论至少还在峰值区间，因此可知有影响力的新观点基本上都已经提出，而且对其研究还是有一定必要性。

二、对犯罪构成理论的思考

（一）犯罪构成的地位

查阅多数的国内教科书，会发现在刑法总论中，基本上都是按照基本原则、犯罪构成（犯罪论）、罪数论、刑罚论等这几个部分排列讲解的，故虽然不能否认犯罪构成很重要，但是放到整个刑法的体系中时，其也仅仅是其中一部分而已，判断完行为是否构成犯罪，是不是应受刑罚后，还有诸如如何量刑，如何矫正罪犯等很多方面的问题，故亦没有必要将犯罪构成人为的拔高到一个统领性的核心地位。

（二）犯罪构成的目的

犯罪构成理论的基本目的即为“认定犯罪”，更详细地说，即为更准确地并符合罪刑法定等原则地区判断某一行为是否构成犯罪，行为人是否应受刑法规制处罚，因此对犯罪构成的讨论更应集中在如何更好的完善这一目的，而不仅仅是为了讨论而讨论，若对犯罪构成的研究所花费的经历与时间，远远大于了抛弃统一的犯罪构成而从分则或者其他方面等角度来认定犯罪所需的“花费”，那就没有必要再坚持这种“负价值”的讨论了。

（三）犯罪构成的属性

多数书目中对犯罪构成的属性之讨论都集中在了“法律性”还是“理论性”等方面，笔者认为，只要合乎理性就是可以的。对此，个人的观点则是“工具性”（上文中虽然使用了“犯罪构成理论”一词，仅仅为了方便行文，且“理论”一词与本节讨论的属性为不同一概念）。一旦将这种“工具性”明确了，那就可以暂时搁置“法律性”与“理论性”的讨论了，只要其能准确的符合上文所提到的创造犯罪构成的目的即可，恰如邓提出的猫论。另一方面，则与康德在批判边沁的功利主义时的核心一点“人是目的，而非手段”（从而认定了不能为了大多数人的幸福而牺牲一小部分人的利益）类似，犯罪构成也只是手段而已，仅仅是一项工具，而非目的。故对其深入地讨论研究无非就是让工具更好用，更方便地实现目的，更有效地认定犯罪。正如上文所述，如果完善工具所用的精力已经远超过使用其他方式达到目的所消耗的精力，那就类似与把“手段”当成了“目的”，是不可取的。

（四）犯罪构成的渊源

类似于兰德智库对朝鲜半岛战争中中国出不出兵得分析中，曾花费大量人力研究了从小到大的成长经历，若想对犯罪构成而今出现的问题进行讨论，也同样离不开对其起源以及发展过程的分析。对于三阶层犯罪构成理论，笔者理解为贝尔和费尔巴哈将犯罪构成从程序发移到实体法上，并做了一定深化为起源阶段，随后贝林格一方面将分则中的特殊构成要件类型化，从而使其有统一规范的作用，从而再刑法总论中有了一定地位，另一方面，首次为三阶层绘制了基本轮廓，从而成为现在犯罪构成理论的基石，在随后无非就是在此基石的基础之上不断的完善发展了。

（五）对犯罪构成实质内容的认识

不论是三阶层的犯罪构成还是四要件的犯罪构成，其本质内容上是差不多的，都有刑事责任、行为、结果等等要素。对三阶层的犯罪构成而言，则是把这些要素归为三个类别，先归于第一个类别：构成要件符合性，若能归类好，则再归入下一个层次：违法性，若不能，则这个“违法性”就不用考虑了，不成立犯罪，所以三阶层犯罪构成的基本形式为层层递进式，像盖一个三层楼，最后由“有责性”进行“封顶”即告结束完工达到定罪的阶段。相比而言，四要件的犯罪构成则类似于平面拼图或者盖一个平房，可以先盖东墙再盖西墙，或者先盖南面再盖北面，也就是这四个要件的先后顺序随你而定，没有强行性的顺序规范，不过类似于有可能基于风水等因素先盖某一面墙，根据不成文的规定，对四要件的犯罪构成都是要先从犯罪客体开始讨论一样。总之，基本要素是没有实质差别的，砖还是那些砖，只要盖好了房，实现了住宿的目的就好了。

参考文献：

[1]杨兴培．犯罪构成原论．北京：中国检察出版社，2004．

刑法总论论文范文第8篇

[关键词]刑法学；60年；反思

[中图分类号]DF6　[文献标识码]A　[文章编号]1672-7320(2009)05-0585-05

一、中国刑法学60年的基本情况

中国刑法学的60年大体可以分为三个阶段：

(一)1949年至1965年是中国刑法学创建和曲折发展时期

1949年2月中共中央关于废除的六法全书及确定解放区的司法原则的指示，统治时期的刑法，当然在新中国不再适用。新中国建国伊始不可能制定出刑法典，只有根据形势的需要，于1951年和1952年先后制定颁布了《中华人民共和国惩治反革命条例》(1951.2.21)，《妨害国家货币治罪暂行条例》(1951.4.19)和《中华人民共和国惩治贪污条例》(1952.4.21)。由于当时国家实行向苏联一边倒的政策，对资本主义国家的刑法采取排斥态度，只有苏联刑法理论才是我们学习的榜样。于是，苏联的刑法教材和某些专著先后翻译出版。我国刑法学就是在这样的背景下创建的。

由于没有自己的刑法典，我国刑法学当时主要借鉴苏联的刑法理论，结合我国司法实践提出的问题进行研究。对一些问题，如刑法中的因果关系、刑罚的目的、死缓制度的存废和无期徒刑的存废等都曾在刊物上发表文章进行讨论，一度形成学术争鸣的良好局面。1957年主席的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文发表后，犯罪与两类矛盾的问题成为热点问题进行了长时期的研讨。1957年2月到10月，相继有四种刑法教科书出版和一部《论共犯》著作问世。这一年可以说是那个时期刑法学最为活跃的年份。1957年夏天之后，全国开始了反斗争，刑事法学中的一些学术观点如犯罪构成论、有利被告论等均作为观点受到严厉的批判。一时间整个社会科学处于“左”的思想的统治之下。批判文章，占领阵地；争鸣论文，销声匿迹；于是，我国刑法学走向萧条。

(二)1966年到1976年是中国刑法学的停滞时期

1966年上半年开始了。所谓封、资、修受到大张旗鼓地讨伐。法律被指责为资产阶级货色，砸烂公、检、法成为当时流行的口号。随后，检察院被正式宣布撤销，法院和公安机关都被军管。“公安六条”代替当时的单行刑法成为判案的准则。“这场浩劫横扫各个领域，刑法学自然也难以幸免。在这十年期内，法学刊物停办，法学书籍停止出版，因而既无刑法学论文的发表，又无刑法学著作的问世，刑法学历史进入空白时期。不仅如此，这动乱的十年还是刑法学理论倒退的十年。在这个期间，犯罪构成理论受到批判，成为；其他刑法学的理论也都斥之为资产阶级的东西，甚至连刑法学这门学科也被否定了，代之以刑事政策这一名称。”(第19-20页)1976年12月曾有《刑事政策讲义(讨论稿)》问世，这实际上是相当于刑法学的教材，是期间唯一的一本涉及犯罪的教科书，连刑法学的名称都没有敢用，应当说刑法学完全陷于停滞了。

(三)1977年到2009年是中国刑法学的恢复和发展时期

1976年10月粉碎“”后，国家开始拨乱返正，邓小平同志复出之后，强调健全社会主义法制。1979年7月《中华人民共和国刑法》经全国人民代表大会通过，我国有了刑法典，这为刑法学的发展奠定了坚实的基础。1981年6月全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》，此后，至1995年底，共计制定了23个单行刑法，在这样的立法背景下，刑法学研究有了很大发展。1982年出版了司法部教育司主持编写的《刑法学》教材，这部教材借鉴前苏联的刑法学教科书，根据1979年刑法的规定，建立了刑法学体系，并且这一体系为后来不少刑法学教材所接受，因而被称为是通说的体系。1989年出版的《中国刑法学》，将《刑法学》的体系作了适当调整，例如，删去“犯罪及其原因”一章，将“一罪与数罪”从“数罪并罚”中独立出来改放在犯罪论中论述，数罪并罚仍放在刑罚论中论述。这些改变也为后来的一些刑法教材所接受。不过，这一体系也受到挑战。

1979年刑法公布施行以后，刑法研究逐步活跃起来，对刑法中的许多问题进行争鸣，最先进行争论的是，犯罪与两类性质的矛盾。发表的论文主要集中在1979年和1985年之间，1991年之后，这一争论也就偃旗息鼓了。其次，和出版著作进行论述和争论的有：刑法学体系问题、罪刑法定和类推问题、犯罪的基本特征和本质属性问题、犯罪构成问题、犯罪客体和犯罪对象问题、刑法中因果关系问题、犯罪主体问题、法人(单位)犯罪问题、犯罪的主观方面问题、正当防卫问题、犯罪未遂问题、共同犯罪问题、罪数问题、刑罚目的问题、刑种问题、量刑问题、反革命罪问题、经济犯罪问题和其他犯罪问题。可以看出刑法学中的各种问题得到了相当广泛和比较深入的研究。

1997年对1979年刑法进行了修订，废除了原来规定的类推制度，而采取了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则，以危害国家安全罪取代反革命罪，以破坏社会主义市场经济秩序罪取代破坏社会主义经济秩序罪。这样，我国刑法进一步走向现代化。此后，国家又制定一项单行刑法，截止至2009年3月，国家对现行刑法进行七次修订。外国重要刑法理论著作的较多翻译出版，在国外留学或进修人员的回国，加上50年左右的学科发展，这段时间中国刑法学的研究呈现出空前的繁荣。

作为通说观点的教材，以1997年刑法为依据重新进行了编写。同时与通说不同的教材也不断出版，在内容上有些教材较多地引进国外的刑法理论，使人们感到中国刑法学的面貌为之一新。这段时间，刑法学者对罪刑法定原则、犯罪论体系、死刑问题。经济犯罪、财产犯罪、贪污贿赂犯罪、渎职犯罪、宽严相济刑事政策等进行了深入研究，围绕这些问题发表不少论文，也出版了一些专著，形成了刑法学欣欣向荣的局面。中青年学者往往发表或出版对传统观点挑战的论文或著作，这些论著思想开拓、论证深入，一般都有一定的分量，展现了刑法学界新生力量后来居上的形势与学科愈益发展的情景。

二、中国刑法学进步的主要表现

(一)在学术研究上量与质的巨大飞跃

刑法学研究的成果，如前所述，在1949年到1979年数十年间，只有四种教材和一本《论共犯》专著；而现在刑法学教材，有影响的不下十余种，加上各高校自编的，当在20种以上。至于刑法学专著从1981年至1991年年底即有100余种，如果从1981年至2008年年底计算，当有数百种之多；论文数量更是远远超过前30年。可以看到刑法学研究成果在量上的巨大飞跃。

刑法学研究的成就不仅在量上，更重要的是在质上。刑法学研究的深入更让人刮目相看。以关于

共同犯罪的研究为例，前30年仅有一本《论共犯》，全书只有三万多字。本书的出版在当时是难能可贵的，但现在看来“还较粗糙、浅显”；(第22―23页)。与此相比，现在的情况大不相同。综合论述共同犯罪的著作至少有四种：即《共同犯罪论》、《论共同犯罪》、《共同犯罪理论及其运用》和《共同犯罪理论及司法实践》。就著作的情况而言，《共同犯罪论》一书45万字，研究分析已相当深入。不仅如此，近几年来，共同犯罪中的各种问题更有专著出版：如《教唆犯研究》等，对共同犯罪的研究更加深入、细致。这里举出关于共同犯罪的研究，只是作为例证说明刑法学研究的深入。刑法学研究的深入当然不限于共同犯罪的研究，其他方面的研究也是如此。正因为这样，同我国刑法学界长期交往的日本学者西原春夫教授近年来谈到他的感受时说：中国刑法学的研究已与日本很接近了。这显然是从质上对我国刑法学的评价。不能不说中国刑法学研究在质上是惊人的飞跃。

(二)研究成果由一枝独秀到百花齐放

如前所述，在前30年刑法学只有四种教材一本《论共犯》专著，但就其基本思想而言，它们都是属于通说的观点。虽然在具体问题上也有不同意见，可是从总体来看，不过是通说观点之间的争论，因为它们都是学习苏联刑法理论的产物。换言之，它们基本上是以苏联的刑法学体系为蓝本构成的；《论共犯》也是学习苏联共同犯罪理论的心得，其中的“连累行为”就是苏联共同犯罪理论的观点，可以说那时的通说在刑法学界是一统天下。这种情况至20世纪80年代基本上没有变化。体现通说的《刑法学》、《中国刑法学》系司法部、教育部认可的教材，为各高等学校甚至司法干部学习刑法的基本读物，当时还没有受到与通说相左的挑战。

20世纪90年代以后，对通说提出不同意见的论文，不时见诸刊物，有的学者甚至明确提出“去苏俄化”，进而不同犯罪论体系的刑法学教材先后问世：如《刑法教科书》将犯罪构成部分依犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的顺序排列，接着另一章“犯罪构成的要素、结构与性能的全面考察”加以概括，一改通说的犯罪构成理论结构。法律出版社出版的《刑法学》将犯罪构成部分分为“客观(违法)构成要件”与“主观(责任)构成要件”两章，将“违法性阻却事由”与“有责性阻却事由”分别列于上述两章论述，试图构建新的犯罪论体系。复旦大学出版社出版的《刑法学》，参考日本教材通说的观点，将犯罪成立条件依“该当性”、“违法性”、“有责性”的顺序排列，以大陆法系所谓递进式结构为模式建立犯罪论体系。《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》则将犯罪构成分为“罪体”、“罪责”、“罪量”依次论述，构建罪体－罪责－罪量三位一体的犯罪论体系，与其他教材的犯罪论体系迥然不同。即使采取通说的学者，对犯罪论体系也有所修正。此外，还有其他不同体系的教材，难以一一尽述。从这里已可窥见我国刑法学百花齐放之一斑。至于不同观点的论文、专著，更是群芳争艳，令人赞赏。

(三)突破“左”的束缚，思想不断解放

建国初期由于废除了旧中国的六法全书，六法观点当然在批判之列，即使所谓的“砖瓦论”也遭到猛烈的抨击。对西方国家的刑法理论完全持批判态度。教师从事教学科研，小心谨慎，生怕用语不当被扣下资产阶级刑法观点的帽子，人们的头脑受着“左”的思想的严重束缚。这种情况至20世纪80年代初仍未根本改变。1980年－1981年司法部组织编写高等学校法学教材《刑法学》，在讨论初稿时，关于“行为犯”，“结果犯”概念即有争论，由于认为这些词语是资产阶级用语，教材就避而不用。只是1987年编写《中国刑法学》时，行为犯，结果犯，结果加重犯等概念才在教材中出现，并予以论述。

20世纪90年代以来，由于国家的改革开放，加上党和国家领导人的积极推动思想解放，人们的思想包括刑法学界的思想不断得到解放。从刑法学界来看，这主要表现在：(1)西方国家的刑法理论著作较多地译成中文出版。如《犯罪构成要件理论》、《德国刑法教科书》、《法国刑法总论精义》、《意大利刑法学原理》等一大批西方刑法学名家的著作译成中文出版，这在过去是不可想象的。(2)我国台湾地区刑法学著作的不断引进。20世纪80年代曾引进台湾地区的《刑法原理》、《刑法特论》等一批著作；近几年来，《当代刑法思潮》、《变动中的刑法思想》等若干著作更在我国大陆出版。过去旧法学中的个别观点都要批判，现在属于六法的理论、整本整本著作都可以引进，可谓180°的转变。(3)西方刑法理论引入中国刑法学。在近几年的中国刑法学著作中，引入不少西方刑法理论，如行为理论、客观归责论、责任理论、期待可能性等，均构成为中国刑法的内容。有的著作甚至在体系上也借鉴日本的三阶层论。总之，对西方的刑法理论排斥的态度改而采取学习的态度。可以说我国刑法学今日的繁荣正由于思想的解放。

三、克服不足的努力方向

(一)努力构建以人为本的刑法理论

“刑法总是历史的社会的产物”。同样的，以刑法为研究对象的刑法学也总是历史的社会的产物。不同的社会里或者同一社会的不同发展阶段，刑法会发生变化，刑法学自然也会发生变化；否则，刑法和刑法学都会落后于时代而不适应社会的需要。我国社会情况60年来发生了翻天覆地的变化。在这种新的形势下，党中央明确提出“以人为本”，构建“和谐社会”的思想，要求我们在工作中加以贯彻。这一指导思想对我们的刑事立法、司法是非常重要的，为刑法学研究也指明了方向。根据这一指导思想，笔者认为，应当努力构建以人为本的刑法理论，在刑法学中重视保障人权的研究。我国刑法典明文规定了与犯罪作斗争、保护国家、社会和公民的权利，但对保障人权却没有规定，刑法学对此也就没有论述。2004年3月，“国家尊重和保障人权”入宪，但刑法学仍未给予应有的重视。直至现在，只有少数刑法学教材在论述刑法的机能或功能时，阐明“刑法的人权保障机能”。至于刑法的谦抑原则更是只有个别教材谈到。显然这是不够的，因为刑法的法益保护原则和人权保障原则“两者具体地如何调和，被认为是刑法中理论与实践的核心”(第3页)。谦抑原则在国外则“被认为是刑法的根本原则”。(第55页)。因而笔者认为，保障人权和谦抑原则在我国刑法学中需要给以应有的篇幅加以论述，并将之在刑法学中贯彻始终，以彰显我国刑法学以人为本的特色。同时，在刑法学中引入宽严相济刑事政策。如所周知，宽严相济刑事政策是在构建和谐社会的背景下提出的，是适应构建社会主义和谐社会需要的。它与刑法具有极为密切的关系，因而应当将它纳入刑法学之中，这有利于刑法学切合时代的要求。

(二)科学地开展刑法学体系的研究

我国刑法学的体系是借鉴前苏联刑法学体系构建的，在构建的最初阶段曾经为大家所认同。随着学科的发展和西方刑法理论的引进，也暴露出我国刑法学体系存在的问题。不少学者对传统的犯罪论体系提出质疑，发表重构犯罪论体系的论文，也有一些学者根据自己构建的犯罪论体系编写刑法学教材；另一方面有些学者不赞成否定传统的刑法学体系而主张适当加以改善。经过几年的争论，传统的刑

法学体系并未被，新提出的犯罪论体系还没有取通说而代之。我国刑法学体系的问题还没有得到解决。刑法学体系是否科学关系到刑法学本身的科学性问题，因而应当科学地开展刑法学体系的研究。为此，笔者建议：首先广泛研究各主要国家如德、法、意、日、俄、英、美等国的刑法学体系，而不限于某一国家如日本。研究某一国家的刑法学体系，要广泛研究该国的各种刑法学体系，而不限于某一种体系。在日本，以构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的犯罪论体系虽然是通说，但还存在以行为、违法性、有责性为顺序的体系，以行为、构成要件符合性、违法性、有责性为顺序的体系，以客观的构成要件、正当化事由、责任为顺序的体系，以及以犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面为顺序的体系，即使三阶层的犯罪论体系，由于历史条件的不同，其构成要件要素如何安排，前后也有很大变化。不能只看到一种体系，对其他体系置而不顾。其次，完善或构建中国刑法学体系，需要借鉴外国刑法学体系，而不能照搬外国刑法学体系。同时，借鉴外国刑法学体系，必须立足中国国情、中国实际。在这个问题上应当倾听实际部门的意见，吸收他们的经验，使理论与实际密切结合，会有利于刑法学的发展。最后，要对刑法学体系进行全面的研究。原来学者们大多主要局限于犯罪构成的结构或犯罪成立条件的研究，对犯罪论体系的研究来说这是不够的。因为排除犯罪、刑事责任如何安排，同样是刑法学体系必须解决的问题。此外，刑罚论、分则各类犯罪的排列，怎样才最科学，也应进行研究。这样才可以逐步解决刑法学体系问题。

(三)加强对西方刑法理论的分析

借鉴西方刑法理论，非常有利于我国刑法学的发展，近十几年来，大量翻译西方刑法学著作和派遣留学生到西方国家留学，对我国刑法理论的研究起了很好的作用，但西方刑法理论毕竟是西方国家情况的产物，各种理论的出现也有其相应的背景；因之借鉴西方刑法理论需要对之加以分析。在这方面，总的情况是好的，但也存在需要改进之处。例如，对日本的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层犯罪论体系，有的学者一味加以赞扬，说三阶层体系是递进型、开放型、前后顺序严密、具有“出罪”功能，如此等等，好得无可挑剔，这就缺乏应有的分析。须知三阶层体系并不是一成不变的模式，其内部构成要件要素的位置前后并不是相同的，并且不论古典的三阶层体系或现代新古典三阶层体系都存在缺陷，就前者而言，故意或过失均在有责性阶段，构成两件仅仅是客观的，那就不可能成为犯罪类型。正如德国学者韦尔策尔(welzel)所说：这个谬误随着主观的不法要素的发展和目的行为论的发展而被修正了。构成要件包括行为的客观要素和主观的内心的要素(第39页)。就后者而言，故意或过失均移至构成要件阶段，责任能力仍在有责性阶段，可是，还没有确定有无责任能力，怎么认定故意或过失呢?对此，三阶层体系的支持者并没有给予合理的说明。三阶层体系有它的优点，笔者并不否认，但它并不是完美无缺的，不加分析地只说它的优点，以致有的青年学子一味对三阶层体系唱赞歌而不知其他，这就不免有误导之嫌。再如，西方学者认为，刑事法律遏制的不是犯罪人，而是国家。有的学者据此认为，人类为什么要有刑法，正在于此。笔者认为这是不正确的。因为上面的话正如作者所指出的是300年前欧洲启蒙思想家说的。这只能是就资产阶级民主国家而言的，并不具有普遍意义。不要说奴隶社会、封建社会的刑法不是这样，即使20世纪纳粹德国刑法也不是这样。纳粹刑法学者达姆(Dahm)和沙夫施泰因(schaffstein)说：“刑法最根本、最重要的价值就是作为保存和捍卫国家权力的手段。”(第54页)这是对纳粹德国为什么要有刑法的最好说明。将只适用于一定类型国家的论断，说明人类为什么要有刑法，也是由于不加分析所致。因而笔者认为，借鉴西方刑法理论，应当加强分析，一分为二地看待其理论。

[参考文献]

[1]高铭暄：《新中国刑法科学简史》，北京：中国人民公安大学出版社1993年版。

[2][日]川端博：《刑法总论讲义》，东京：成文堂2006年版。

刑法总论论文范文第9篇

内容提要:在罪刑法定语境中，刑法的机能具有特定的含义，是指以罪刑法定为基本原则，重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能。当代日韩两国的刑法将刑法的机能分为刑法的本质的机能和刑法的具体机能。后者包括预防机能、保护机能和保障机能。在我国，1979年刑法体现和强化了刑法的保护机能。1997年刑法显示了我国刑法既有保护机能，也有保障机能。在惩罚犯罪和保障人权的关系上，过去的观念是前者重于后者，如今，应该以二者并重代替一先一后的观念。

刑法的机能，指刑法客观上发挥的积极作用。当代日本学者在“刑法总论”教材中均谈到刑法的机能，在谈到刑法的机能时，他们大多论述刑法有几种机能。例如，正田满三郎认为刑法有保护的机能与保障的机能；山中敬一认为刑法有限制机能、保护机能、保障机能，等等。我国学者也是如此，笔者撰写的《比较刑法原理———外国刑法学总论》也不例外。这给人的印象好像是不论什么样的刑法都有这样的机能。去年看了日本学者浅田和茂所著《刑法总论》关于“刑法的现实的机能与应有的机能”的论述，深受启发，感到对刑法的机能需要作进一步的研究。

一、刑法的机能的历史演变

“刑法总是历史的、社会的产物”。[1]有什么样的社会，就有什么样的刑法。社会发生变化，刑法也跟着发生变化，刑法总是一定时期的那个社会的刑法。刑法的机能与刑法的性质密切相联系，刑法的性质发生变化，刑法的机能也会相应地发生变化。这一现象为大量的历史事实所证明。”“从历史上看，刑法主要是国家统治的工具（暴力装置），可以说分别为法官裁制的指南，或者对国民（或反体制的人）威胁的武器。例如，日本江户时代所谓的《御定书百条》，国民并不知道，是进行裁判之际奉行的指针。”“明治维新之后，假刑律、新律纲领、改定律例之类的‘刑法’已经制定出来，刑罚权就是国家权力的象征，刑法显示着是为了维护体制的基本法。即使在现代，刑法仍显示国家的权威（死刑制度等），被认为对付极端的社会事件的处理方法之例，不胜枚举（公害罪法，沙林法等）。”“然而，近代刑法在国民下，规定犯罪与刑罚是国民自身，根据自由主义的原理，由于确立犯罪与刑罚必须事先预告的原则（罪刑法定主义），刑法的机能也发生了一百八十度的转变。认为刑法作为所谓必要的恶，应当谦抑地加以规定，现行刑法也立于这样的传统之上。”[2]

刑法的机能随着刑法的性质的变化而变化，不仅为日本刑法的历史所证明，也为德国刑法的历史所证明。德国在1268年以后，法兰克时期急剧衰败，开始迅速转变为由帝国权力控制的刑事司法，从此，刑罚权转移到变得强大的地区、城市和越来越小的领地。刑罚权的分割导致刑法非常大的分裂，但同时也导致专制和对于中世纪而言所特有的刑事司法的严厉。当时的刑法典的特征是，对严重的犯罪使用残忍的身体刑和生命刑，对轻微犯罪适用杖刑、打烙印和耻辱柱。在骑士阶级内部，赎罪有了强劲的发展，在刑事诉讼中肆无顾忌地使用刑讯。[3]

1532年，查理五世制定了《加洛林纳刑法典》，法典包括刑事诉讼法和刑法两个部分。刑事诉讼法部分具有纠问式诉讼的特点：追究刑事责任的根据是有罪推定，案件的审理是秘密的，被告人的口供被看作是证据之王，法律规定刑讯逼供所取得的口供可以作为认定有罪的证据，还允许在刑事审判中法官任意擅断。刑法部分的特征是：广泛采用死刑和身体刑，对宗教犯罪的处置尤为严酷。据说，《加洛林纳刑法典》时期的恐吓主义刑法学的权威卡普佐夫在担任法官的四十年间，共判处了2万人的死刑。[4]

总之，中世纪的刑法是封建专制制度的刑法，其特色是：以刑讯为手段的罪刑擅断主义、以死刑或身体刑为中心的刑罚的残酷性、基于身份的处罚待遇的不平等、在神权支配下的宗教性。这些特色显示，当时刑法的机能只能是维护神权与封建专制的统治，在那里人权丝毫得不到保障。

随着资本主义生产方式的产生与发展，至16、17世纪在西欧出现一批启蒙思想家。他们抨击封建专制制度，抨击中世纪擅断的、残酷的、身份的、神学的刑法，鼓吹理性主义，为建立资本主义民主制度鸣锣开道。“中世纪的精神包袱直至启蒙运动的展开才被最终抖掉。由于启蒙运动制定理性的刑事政策，开始了现代刑事司法的新纪元。”[5]“由冯?费尔巴哈起草的1813年的《巴伐利亚王国刑法典》和1810年《法国刑法典》，则成为19世纪刑法立法的最为重要的典范。刑法接受了费尔巴哈创设的罪刑法定主义原则（无犯罪、即无刑罚）。”[6]

罪刑法定主义是针对罪刑擅断主义而提出的，其本质是限制基于国家权力的刑罚权的恣意行使，而保护公民个人的权利。因而，以罪刑法定主义为基本原则的近代刑法，才具有保障人权的机能。

那么，是不是近现代所有国家的刑法都有同样的机能呢？换言之，是不是近现代所有国家的刑法都有保障人权的机能呢？答案是否定的。问题在于这个国家的刑法是什么性质的刑法。德国纳粹时期的刑法与资本主义民主国家的刑法，性质不同，其刑法的机能就大不相同。德国纳粹刑法被称为权威刑法，它以全体主义或国家主义为指导思想，认为刑法的根本任务是保护国家或全体的权利，极端限制个人的自由，人权受到严重的摧残。日本学者在论述纳粹时期的刑法和刑法理论时指出：纳粹的刑法理论，“批判直到那时的刑法学是基于自由主义的软弱的刑法学，要求基于强大的国家权力的权威克服犯罪，其特征在于：公益对私益优先，否定罪刑法定主义，重视行为人的意思刑法或心情刑法，重视行为人的危险性的危险刑法，刑法的严厉化等，而且，在1935年的改正刑法中，于德国刑法典第2条规定允许类推。”[7]“刑法本身是以维持体制为目的彻底的目的刑法，是歼灭反对其体制者的歼灭刑法。”[8]显然可见，否定罪刑法定主义、实行漫无限制的类推、被称为歼灭刑法的纳粹刑法，不可能有保障人权的机能，而只能有维持法西斯体制的机能。资本主义民主国家的刑法，被称为自由刑法。它以自由主义或个人主义为指导思想，力图以法律限制国家的刑罚权，使之成为个人自由的保障。所以，在自由刑法中，刑法才有保障的机能。不难看出：现在我们讲的刑法的机能，不是随便任何一种刑法的机能，而是以罪刑法定为基本原则重视保护个人权利的现代民主国家刑法的机能二、当代日、韩两国刑法的机能

刑法有哪些机能，意见不一。日、韩两国学者虽然大多把刑法的机能分为三部分，即规制机能、法益保护机能、人权保障机能，但还有不少学者持不同看法。如日本学者吉川经夫持维持秩序机能和保障自由机能两机能说，正田满三郎持保护机能和保障机能两机能说，内田文昭持报复的机能、预防的机能、保护法益的机能、社会伦理的机能四机能说。西原春夫则首先提出刑法的本质的机能，然后下分两类四种机能，即（一）为了国家派生的机能，又分为抑止的机能和维持秩序的机能；（二）为了国民派生的机能，又分为保护的机能和保障的机能。[9]板仓宏更将刑法的机能分为三部分，其中具体的机能进一步分为三种：1．作为社会统制手段的刑法；2．刑法的具体的机能：维持秩序机能、保护法益机能、保障自由机能；3．作为裁判规范的刑法。[10]韩国学者金日秀、徐辅鹤教授的主张与韩国多数说不同，持预防机能、规制（镇压）机能、保护机能、保障机能四机能说。[11]此外还有不同的观点、意见的分歧，于此可以窥见。

那么，怎样看待刑法的这些机能呢？笔者认为，板仓宏提出的作为社会统制手段的刑法和西原春夫提出的刑法的本质的机能，都是很有见地的。因为刑法的机能是有层次的，仅平行地说刑法有哪几种机能没有反映出刑法机能的层次性。板仓和西原两教授的提法解决了这一问题，因为这两种提法都是更高层次的机能。其余的机能虽然用词有所不同，但其中不少只是提法的不同，内容实际是一样的。例如，保障机能、保障自由机能、保障人权机能，内容实际也是一样的，可用保障机能概括；保护机能、保护法益机能，实际也是一样的，可用保护机能概括；抑止罪犯机能也就是预防犯罪机能；维持秩序机能不过是规制机能的一部分；至于社会伦理机能，已不是法的机能问题，似以不论述为宜。现根据上述认识，下面作进一步的分析。

（一）作为社会统制手段的刑法与刑法的本质的机能

人是社会的动物，不能脱离社会而生活。可是为了社会成为社会，就要有成为其社会的规则或秩序，从事社会生活的个人或团体必须遵守其社会的规则或秩序，为此，制裁不遵守规则或秩序的个人或团体是必要的。通过某些制裁，使人的行为与社会的期待相符合，叫社会统制，这样的社会统制的手段有各种各样。

作为社会统制的手段，首先是习俗、传统等。习俗、传统等是其本身不伴随基于权力强制的非制度的社会统制手段，但为了社会统制仅仅这样的手段是不够的，伴随基于权力强制的制度的手段是必要的。这就是法的统制手段。姑且不论极小的社会，即使具有某种程度规模的社会，如果没有这样的统制手段，人们就不能过安全的社会生活，社会就会崩溃，怪不得会说“有社会的地方就有法”。

在日本律令时代，作为规定犯罪与刑罚之法的刑法，在法的统制手段中，可能占据中心地位。但在近代社会，刑罚剥夺人的自由、特别是剥夺生命，可以说是具有很强副作用的烈性药，所以能用刑罚以外的其他手段时，不应当动用刑罚。这称为刑法的补充性或谦抑性。[12]

上面板仓教授论述了刑法是重要的社会统制手段，但没有说明怎样表现为社会统制手段；西原教授则论述了刑法本质机能的表现。他写道：“刑法最本质的机能在于，根据预告一定的犯罪科处一定的刑罚，明示对该犯罪的国家规范的评价。并且这种评价包含这样的内容，即各种各样的犯罪与各种各样的刑罚的强制力程度相当。由于明确这样的评价，刑法对一般国民，作为行为规范，起着命令遵守它的作用；另一方面，对司法工作者，作为裁判规范，成为认定犯罪及适用刑罚的指针。这无非是刑法的规制的机能。”[13]这里所说的规制的机能实际上相当于板仓宏所说的社会统制手段。

（二）刑法的具体的机能

在刑法的具体的机能的标题下，板仓宏列举了三种机能，即维持秩序机能、保护法益机能、保障人权机能。维持秩序机能相当于规制机能。所以上述三种机能与大多学者所说的规制机能、保护机能、保障机能相同。考虑到规制机能前面已有说明，这里不再论述；同时考虑到不少学者提出的预防机能，有必要予以论述，因而下面论述预防机能、保护机能、保障机能。

1．预防机能。西原春夫在论述了刑法的本质机能后首先论述抑止的机能，即预防机能。他说：“刑法由于应当科刑的某种行为加以否定的规范的评价，从而起着使欲实施该行为的人远离犯罪的作用，这虽然与刑法的一般预防机能有重合的情况，但不能否定刑法本身起着这种作用。日常生活上不实施犯罪的人比实施犯罪的人占压倒的多数的事实，可以说是雄辩的证明。当然，不实施犯罪的人中虽然也有仅仅由于纯粹的人道的理由或者道德的理由，但即使这样的人，过去的守法教育给予直接间接的影响，是容易推测到的。况且有由于恐惧刑法，耻于受刑或者由于守法精神本身而避开犯罪的人，是不能否定的事实。的确，那不外乎刑法本身具有抑止犯罪机能的例证。”[14]

韩国学者金日秀、徐辅鹤对预防机能进一步作了比较深入的说明，他们不仅阐明刑法怎样具有预防犯罪的机能，而且论述了刑法的积极的和消极的一般预防机能，以及积极的和消极的特别预防机能。他们指出：刑法确定行为规范，如不认可并加以违反，即处以一定的制裁。据此，刑法具有预防犯罪的机能。社会一般人通过对刑法规范的学习和体验，产生对法的忠实和依赖，从而不去犯罪。刑法规范的这种积极的预防效果，称之刑法的积极的一般预防机能。刑法通过预告对犯罪实施一定分量的刑事制裁，发挥威慑作用，此即消极的一般预防机能。同时，刑法还促使罪犯个人获得对犯罪的免疫性，不再犯罪作为社会的健康成员复归社会，是为积极的特别预防机能。相反，刑法对改造不可能的罪犯将之从社会中加以隔离，使其不再危害社会，这是消极的特别预防机能。[15]

2．保护机能，也称保护法益机能，指刑法规范以犯罪为条件对之规定作为法的效果的刑罚，保护由于犯罪遭受侵害或威胁的价值或利益的机能。法律上所保护的价值或利益，称之为法益。在这个意义上，所有的犯罪规定都是以保护法益为目的，没有法益就没有犯罪。所以，保护机能，不外乎保护法益机能。例如，杀人罪的法益是人的生命，盗窃罪的法益是财产。刑法所保护的法益分为三类：生命、身体、自由、财产等个人的法益，公共信用、公共安全、宗教感情、经济伦理、性道德等社会的法益及国家的存在、权威、拘禁作用、审判作用等国家的法益。什么被认为法益是由立法决定的。由于保护法益是法全体的机能，所以由刑法规定的法益不能说仅仅刑法规范有保护的机能。刑法规范是由成为其法的效果的刑罚这种特殊方法完成保护法益的机能的，具有在这个意义上固有的保护法益的机能。在这里存在刑法的一个重要机能。[16]

3．保障机能，也称保障人权机能、保障自由机能，指刑法规范限制国家刑罚权的发动而保障个人自由的机能。这由来于规定以符合构成要件、违法、有责的行为即犯罪为条件而加以法的效果即刑罚的旨趣。这种情况，对国家来说，意味着只要犯罪不存在即不许发动刑罚权，从而限制了国家的刑罚权；从受刑法适用的人来说，第一，意味着任何国民只要不实施犯罪就保障不受国家刑罚权干涉的自由；第二，意味着实施犯罪的人作为对其犯罪的法的效果，保障不被科处所规定的刑罚以外的刑罚的自由。在这样的意义上，可以说刑法首先是“善良国民的大”，其次是“犯人的大”。罪刑法定主义是强调上述刑法保障机能的。还应指出，作为“犯人大”的刑法保障机能不仅在裁判中存在，在刑罚的执行中也存在。换言之，犯人不仅不受作为法律效果所规定的特定刑罚之外的刑罚的宣告，也保障其不受该特定刑罚之外的刑罚的执行。在这个意义上，也可以说刑法具有“受刑人的大”的机能。[17]

“刑法的保护机能与刑法的保障机能，在用刑罚保护与对刑罚保护这一点上，包含着互相矛盾、对立的契机。强调保护的机能，会导致立法与解释中的处罚范围的扩大；与此相反，强调保障的机能，则要求处罚犯罪的限制与严格的解释。”[18]“虽然重视其哪一方面，由于时代、社会或者各个学者颇不相同，但是不允许偏重哪一方面，使两者具体地如何调和，被认为是刑法中理论与实践的核心。”[19]

三、我国刑法的机能

我国刑法的机能，从历史到现实的情况来看也不是一成不变的。封建社会和半封建半殖民地社会期间，由于剥削阶级占统治地位，刑法的机能从根本上说是剥削阶级统治的工具。日本学者木村龟二曾说：在阶级社会中，“刑法规范保护的法益是社会的统治的利益，因为统治的利益是统治阶级的利益，所以不能不说刑法规范具有统治的工具的机能。”[20]木村教授的论述对我国剥削阶级统治时期刑法的机能而言基本上适用。

中华人民共和国建国以后，我国国家的性质发生了变化。由于建国伊始，还来不及制定刑法典，而只能根据形势需要制定单行刑法。当时维护新生的人民民主政权是最重要的任务，于是首先制定公布了《中华人民共和国惩治反革命条例》（以下简称《条例》），并在《条例》中规定了类推。随后，为了“巩固国家金融”和“惩治贪污”，又先后制定公布了《妨害国家货币治罪暂行条例》和《中华人民共和国惩治贪污条例》。很明显这些单行刑法的机能主要是维护国家法益和社会法益的机能。

1979年制定了刑法典，刑法分则中规定了“严禁刑讯逼供”，表现了对保障人权的重视；但刑法总则却规定了类推，尽管对类推作了严格限制，还是给刑法的保障人权机能以消极影响。实际上在当时讳言人权的年代，谁也不会说1979年刑法有保障人权的机能。1983年开始了“严打”，接着22项单行刑法不断公布。人们感到的是刑法的保护机能的不断加强。

1997年刑法对1979年刑法进行了修订，废除了原来规定的类推制度，而采取了罪刑法定原则、适用刑法平等原则、罪责刑相适应原则。这显示了我国刑法不仅有保护机能（或者说功能），而且也有保障机能。因而其后出版的刑法学教材中开始有刑法的功能的论述，并有相关论文的发表。

对刑法的机能的论述，一般只说明刑法有哪些机能，但也有学者指出刑法的机能在司法实践中表现出与理论上论述的脱节。他们写道：“保障功能则是派生的，但决不是无足轻重的，更不是可有可无的。因为即使在社会主义国家里，也可能因刑罚权的不受限制或滥用而造成严重的危害。”[21]但论者并没有单独提出刑法实际上的机能问题。日本学者浅田和茂曾以“刑法应有的机能”为标题对刑法的机能加以论述，但对刑法的机能的实际情况却未提及。笔者认为，刑法应有的机能与刑法实际的机能不尽一致是存在的，分别加以说明，会有利于刑法机能在实际中的贯彻。因而主张将刑法的机能分为“刑法应有的机能”与“刑法实际的机能”，分别加以论述。

我国刑法应有哪些机能呢？学者一般认为，刑法具有规制机能（行为规制机能）、保护机能（法益保护机能）、保障机能（人权保障机能）；但也有学者提出两机能说，认为：“行为规制机能与法益保护机能、人权保障机能并非并列关系。因为规制国民的行为，是为了保护法益，而不是为了单纯地限制国民的自由而规制国民的行为。所以，仅将刑法的机能归纳为法益保护机能与人权保障机能即可。”[22]至于规制机能则未加论述。笔者赞同规制机能与保护机能、保障机能不是并列关系的观点，认为是高一层次的机能，像板仓宏所说的是“社会统制手段”，或者像西原春夫所说的是“本质的机能”，但这些提法还值得研究。因为不同层次的机能不是本质与现象的关系，社会统制一词含义不够清楚。从我国的情况出发，似以将规制机能作为根本机能即社会治理手段为妥。

这里所说的规制机能既包括对普通国民行为的规制，也包括对司法人员行为的规制。这由来于刑法规范的理论构造。刑法规范包含行为规范与裁判规范。例如刑法第二百三十四条第一款规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”前半部分意味着“无正当理由不得故意伤害他人身体”，这是规制一般国民的行为规范。后半部分意味着对故意伤害他人身体的人应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，这是规制法官的裁判规范。由于上述两个规范，刑法的规制机能就既有行为规制机能，又有裁判规制机能。

规制机能下层次的机能则为派生的机能。派生的机能似应为惩罚犯罪与保障人权两机能。刑法的机能中缺少惩罚犯罪的机能，与刑法的规定不相符合。刑法第二条明文规定“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”的任务即惩罚犯罪的任务，刑法之所以能完成这样的任务，正在于刑法客观上具有惩罚犯罪的机能。同时，惩罚犯罪也就保护了法益，这是一个问题的两方面。并且保护法益的机能并非刑法所特有，民法、经济法也保护法益，刑法通过惩罚犯罪保护法益体现了刑法的特色。将保障人权与惩罚犯罪并列为刑法的机能，既有宪法和罪刑法定主义的根据，又可以对惩罚犯罪有所限制，避免刑罚权的滥用，以利于公正审判。

刑法的惩罚犯罪和保障人权的机能，虽然在司法实践中得到实现，但与刑法的要求还存在差距，特别是保障人权方面。就惩罚犯罪而言，虽然有被指责打击不力的情况，但更多的是错判案件不时见诸报端。例如，河南沁阳邹书军、袁海强盗窃案，两当事人蒙冤13年，真凶落网6年后才昭雪；山西乡宁县郝金安杀人案，当事人经历了刑拘、被捕和被判死缓，坐牢8年，真凶落网，又坐牢两年才获释放。云南杜培武杀人案、湖北佘祥林杀妻案，都是有名的错案，当事人或被判死缓，或被判十五年有期徒刑，他们饱受折磨，只是由于真凶落网或被“杀”妻子归来，才获得昭雪。最近报载“躲猫猫”事件，也暴露了服刑人员的人权缺乏应有的保障。这些情况说明人权保障机能的实际和理论存在不小的落差，应当引起司法实际工作的高度重视。

笔者认为，解决上述问题，首先要在理念上更新。在惩罚犯罪与保障人权的关系上，过去的观念是前者重于后者。例如，有的学者论述道：“刑法作为的工具，它的保护功能当然是首要的，而保障功能则是派生的”。[23]这里所说的保护功能，即相当于我们所说的惩罚犯罪。该学者的观点是1997年的观点，在“国家尊重和保障人权”已于2004年入宪的今天，这一观点显然不符合时宜。2007年3月最高人民法院原院长肖扬在向全国人民代表大会所作的工作报告中谈到：“坚持惩罚犯罪与保障人权并重，确保刑事案件的审判质量”[23]的经验，2009年3月最高人民检察院检察长在向全国人民代表大会所作的工作报告中也谈到“坚持打击犯罪与保障人权并重……防止放纵犯罪和冤枉无辜”，[25]这是与时俱进的观念，值得肯定。在我们看来，以二者并重代替一先一次的观念，有助于将刑法保障人权的机能落到实处和确保惩罚犯罪的质量。

注释:

[1][2][7][18][日]浅田和茂．刑法总论[M]．东京：成文堂，8．8－9．25．13．

[3[5][6][德]汉斯，海因里希?耶赛克，托马斯?魏根特．德国刑法教科书（总论）[M]．北京：中国法制出版社，2001．114．118．119．

[4]由嵘．外国法制史[M]．北京：北京大学出版社，1992．148．

[8][日]山中敬一．刑法总论[M]．东京：成文堂，2008．32．

[9]马克昌．比较刑法原理———外国刑法学总论[M]．武汉：武汉大学出版社，2002，10．

[10][12][日]板仓宏．新订刑法总论[M]．东京：劲草书房，1998．4－8．

[11][15][韩]金日秀，徐辅鹤．郑军男译．韩国刑法总论[M]．武汉：武汉大学出版社，2008．26－28．

[13][14][日]西原春夫．刑法总论改订版（上卷）[M]．东京：成文堂，1995．9－10．

[16][17][20][日]木村龟二．刑法总论（增补版）[M]．东京：有斐阁，1978．87—88．86－87．3．

[19][日]川端博．刑法总论讲义[M]．东京：成文堂，1995．3．

[21][23]何秉松．刑法教科书》（据1997年刑法修订）[M]．北京：中国法制出版社，1997．18－19．

[22]张明楷．刑法学（第三版）[M]．北京：法律出版社，2007．26．

[24]最高人民法院办公厅．中华人民共和国最高人民法院公报（2007年卷）[M]．北京：人民法院出版社．2008．178．

刑法总论论文范文第10篇

责任能力是刑法理论中的重要范畴，德、日等国刑法理论通常在责任论中予以研究，近些年来，学者一般认为它包括以下几个问题：一、责任能力的基本理论；二、无责任能力与限制责任能力；三、原因中的自由行为。本文拟对上述三个问题，依次分别加以比较研究。

一

责任能力的基本理论包括责任能力的概念、本质、地位和存在时期，分别论述如下：

（一）责任能力的概念

什么是责任能力？由于对责任的观点的不同，学者之间所作的解释也有所不同。德国著名刑法学家李斯特写道：“对特定行为人的行为进行罪责非难，认为其行为是有责的先决条件是他具备正确认识社会要求并以该认识而行为之一般能力。立法和刑法科学中将该能力表述为‘责任能力’。可将其简称为社会行为能力，也即符合人类共同生活需要的能力。只有当行为人在行为时具备该能力，才能认定该行为是有责的的行为。”[1]前苏联学者H.A.别利亚耶夫等认为：“责任能力……是指某人在实施危害社会的行为时，能够清醒地认识和控制自己的行为，并能对自己的行为负责的能力。苏维埃刑法认为，只有对有责任能力者才能够追究刑事责任和适用刑罚。”[2]日本学者西原春夫说：“有责性的第一要件，是行为人有责任能力，换言之，是行为人有足以负担刑事责任的能力。如前所述，在将刑事责任的本质解释为规范的非难时，所谓责任能力，归根到底可以解释为辨别是非，根据这种辨别而行动的能力。在行为人有这样的能力而实施违法行为时，行为人就要负担责任，科处作为规范的报应的刑罚。在行为人没有这样的能力时，即使实施了违法行为，对这种违法行为也不能给以规范的非难，不过着眼于行为人犯罪反复的危险性，可以给予与刑罚不同的保安处分或改善处分。”

[2]

比较上述定义，我们认为，前苏联学者对责任能力所下的定义更具有概括性，也更易于让人理解责任能力的内涵。

（二）责任能力的本质

关于责任能力，首先，它是有责行为能力（犯罪能力），还是刑罚适应性（受刑能力），还存在着争论。

德国和日本的传统理论，虽然把它认为是有责行为能力，但通说以意思的非决定论为基础，立足于道义的责任论、报应刑论的立场。根据这种立场，对行为人科以责任的原因，在于这样一点，即自由的意思决定是可能的，从而尽管避免违法行为、实施适法行为是可能的，可是却实施了违法行为。因此，不可能自由决定意志的人，没有是非辨别能力的人，即对无责任能力者不能追究道义的责任，责任能力应当是有责行为能力。

与此相反，立足于社会的责任论、教育刑论的立场，情况完全不同。根据这一立场，意思的自由被否定，人因具备犯罪因素而犯罪，对该行为人来说，没有适法行为的可能性，从而，对这样的行为人不能追究道义的责任，之所以仍然承认责任的成立，不过是考察到他在社会上是危险人格的持有人和负担。以这样的人类观、这样的责任论为基础，凡是实施违法行为的人，从犯罪能力这一观点来看，完全是一样的，在这里就不可能建立能力者与无能力者的区别。从而，现行刑法对无责任能力者规定“不罚之”这一法律效果，不是从犯罪能力的观点的差别待遇，而是从受刑能力的观点的差别待遇，即认为是由于科刑可以达到刑罚目的的能力这一观点的差别待遇。责任能力是刑罚适应性的见解，就是基于上述思想的主张。西原春夫立足于规范的责任论的立场，认为责任能力是根据规范而行动的能力，也就是有责任行为能力。[4]

我们认为，西原教授的观点是正确的。因为把责任能力理解为犯罪能力，也可能包括受刑能力；而如果仅仅理解为受刑能力，就失去了能力的意义，实际上不过是为了防卫社会，使行为人处于受刑的地位。

（三）责任能力的地位

围绕责任能力的地位，有责任要素说与责任前提说的对立。1.责任要素说，认为责任能力是与故意、过失、违法性意识的可能性、期待可能性并列的各个行为的责任要素，团藤重光、庄子邦雄、大冢仁、内藤谦、香川达夫、西原春夫、内田文昭等持此说。2.责任前提说，认为责任能力不是关于各个行为的能力，是成为其前提的一般的人格的能力，小野清一郎、藤木英雄、前田雅英、大谷实、川端博等持此说。根据责任要素说，可以得出如下结论：（1）认为责任能力在与各个行为的关系上是其责任要素；（2）作为责任能力判断的标准，重视心理学的要素；（3）根据犯罪的种类，责任能力被相对化，所谓部分的责任能力被肯定；（4）责任能力的判断，应在故意、过失的判断之后进行。根据责任前提说，可以得出的结论如下：（1）认为责任能力是离开各个行为独立的行为人的一般的能力；（2）关于责任能力的判断标准，重视生物学的要素；（3）部分的责任能力被否定；（4）责任能力的判断，先行于故意、过失的判断。[5]

大谷实认为：“（1）像责任要素说所说的那样，假定责任能力是各个犯罪的责任的要素，责任能力毕竟归于期待可能性的问题，会失去以它为独自的责任的要件的意义。（2）因为人格是统一的，对单一的行为人的某一行为承认责任能力，对其他的行为不承认责任能力不应当允许。（3）刑法典，例如，对刑事未成年人，用不着进入各个行为责任的有无、程度的判断，即否定责任（刑法第41条），因为这种情况是离开其他责任要件独立的要件即显示是责任的前提条件等理由，所以认为责任前提说是妥当的。因此，认为仅仅对某种犯罪承认责任能力的一部责任能力或部分的责任能力的观念，在刑法上不应当承认。”[6]与此相反，大冢仁认为：“作为责任能力基础的生物学的状态常常不是一成不变的。再者，实际上对某种刺激表示异常的反应，由于暴行、伤害等的歇斯底里患者也存在。这样的人，对该刺激的行动虽然应当否定责任能力，但对其他犯罪，并非不能肯定责任能力。而且，刑法中的责任判断，就符合构成要件的违法的各个行为，是应当以对实施该行为的行为人的人格的非难为内容的。这样，责任能力也应当就该行为认定问题，从而，看作责任的要素是妥当的。”[7]

责任能力究竟应当是责任要素还是责任前提，看起来各自说明都有一定的道理，但我们认为，比较起来还是责任要素说为妥。所谓前提，其实也可以说是前提条件，只是认为在地位上，应当将责任能力放在故意、过失等要素之前。就这一点而言，应当说责任前提说是对的。泷川幸辰曾经指出：“在最一般的意义上，责任就是法律上的非难，它由①责任能力；②责任条件（按：即故意、过失）；③对合法行为的期待可能性三部分组成。”[8]这里既将责任能力作为责任的构成要素，又在诸要素的排列上放在首位，可以作为我们的观点的佐证。但责任前提说否定部分的责任能力，难以赞同。因为它脱离世界各国立法的实际。世界上不少国家对刑事责任年龄作了划分不同阶段的规定，其中关于限定一定年龄的未成年人对某些犯罪才负刑事责任的规定，也就是对否定部分的责任能力的观点的否定。

（四）责任能力的存在时期

关于责任能力必须存在于行为的怎样的阶段，有实行行为时说与原因行为时说的对立。1.实行行为时说，认为实行行为之时责任能力必须存在，团藤重光、福田平、大冢仁持此说。2.原因行为时说，认为在成为实行行为的原因的行为的阶段中责任能力存在就够了，佐伯千仞、平野龙一、西原春夫持此说。例如，西原春夫写道：“责任能力在犯罪行为的当时行为人具备是必要的，只是这里所谓‘犯罪行为的当时’不是意味着实行行为的当时。不过，通常，责任能力存在于意思决定之时，或存在于实行行为实施期间。然而，在无责任能力或限制责任能力状态实施违法行为，事前有故意或者过失时（所谓原因中的自由行为），实行行为的当时即使没有责任能力，仍然能认为是伦理上非难可能的行为。因此，责任能力不一定必须在实行行为的当时，应当认为也包括原因设定行为的‘行为’当时存在就够了。”[9]大谷实认为：“实行行为时说，主张作为责任主义的要求，责任能力与实行行为同时存在，这称为同时存在的原则，但是应当在实行行为或者与其处于相当关系的原因行为与责任能力必须同时存在的意义上理解同时存在的原则。”[10]责任能力的存在时期对原因中的自由行为特别成为问题，后面对原因中的自由行为将专题论述。由于原因中的自由行为在德、日刑法理论中得到普遍的承认，所以，可以说责任能力虽然通常要求在实行行为时存在，但是即使在原因设定行为时存在亦无不可。

二

责任能力按照程度的差别，可以分为无责任能力与限制责任能力。所谓无责任能力，指责任能力欠缺的情况，所谓限制责任能力，指责任能力减低的情况。因为关于责任能力的行为人的精神状态具有多样性与阶段性，所以认定责任能力存在时，进而还有其“程度”问题，因而刑法将责任能力的程度低的一定阶段，设立作为独立范畴的限制责任能力（减低责任能力）的观念。[11]

刑法认为，有故意或者过失，作为原则就有责任能力，根据这一见地，在刑法中没有积极地揭示责任能力的内容，只限于个别地规定无责任能力与限制责任能力。无责任能力是阻却责任事由，限定责任能力是减轻责任事由。关于责任能力的阻却、减轻责任事由，联邦德国刑法典规定了（1）儿童，（2）精神病患者，（3）限制责任能力；日本刑法规定了（1）心神丧失者、心神耗弱者，（2）刑事未成年者；法国刑法典规定了（1）精神紊乱或神经精神紊乱，（2）未成年人；韩国刑法规定了（1）刑事未成年人，（2）精神障碍人，（3）聋哑人。现依日本刑法的规定并参考其他国家的规定说明如下：

（一）心神丧失者、心神耗弱者

日本刑法第39条规定：“心神丧失人的行为，不处罚。心神耗弱人的行为，减轻刑罚。”

1.关于责任能力规定的立法主义。关于规定无责任能力、限制责任能力的概念，在外国的立法例中，可以看到三种立法主义：（1）以行为人的精神障碍为基础的生物学的方法。例如法国旧刑法典第64条规定，“如被告实施犯罪时，有精神病……，既不构成重罪亦不构成轻罪”，属之。荷兰刑法典第37条的规定亦同。（2）以行为人行为时不能作自由的意思决定即辨识能力与控制能力为根据的心理学的方法（没有立法例）。（3）并用生物学的方法与心理学的方法的混合的方法。例如，瑞士刑法典第11条规定，“行为人在行为时因精神障碍、意识错乱、或智力发育低下，因而认识其行为不法性或以其认识而行为的能力减弱的，法官可自由裁量减轻处罚。…

…“属之。当代很多国家的刑法典采用这种立法例。日本刑法中的心神丧失、心神耗弱不是精神医学的概念，完全是法律的概念，并且因为对这一概念法律上没有明文规定，所以，其内容只能委之于解释。责任能力虽然必须基于生物学的基础，但是根据刑事”责任“的理念的观点，同时具体地理解其行为的意义，是否能够采取与其相应的行为之心理学的方面不能忽视，因而混合的方法是妥当的。[12]

2.心神丧失。所谓心神丧失，指由于精神的障碍，完全没有辨识行为的违法性的能力或者根据辨识而行动的能力。“精神的障碍”属于生物学的要素，“辨识违法性的能力”与“根据辨识而行为的能力”属于心理学的要素。前者称为辨识能力，后者称为（行动）控制能力。亦即心理学的要素分为辨识能力与控制能力。

（1）精神的障碍。精神的障碍分为：（甲）狭义的精神病（基于精神的继续的病变的情况），（乙）意识障碍（基于精神的暂时的异常的情况），（丙）其他障碍（基于精神的发育迟缓的情况）。

（甲）精神病。精神病分为：外因性（脑内出现器质的变化的情况-传染性［脑梅毒等］）、外伤性（脑挫伤等）、中毒性（酒精中毒、兴奋剂中毒等）、身体性（老年性痴呆、脑动脉硬化、羊痫风等）、与内因性（精神分裂症、躁郁症）。在德国主张这些情况下作为原则应当无条件地认为是心神丧失的见解虽然是有力的，但在日本判例认定精神分裂症之后，经过心理学的要素的判断，才认定无责任能力。因为精神分裂症是精神障碍的典型的疾病，人格破坏是重大的，欠缺心理学的要素特别是控制能力，所以只要被认定实施犯行时被告人患有精神分裂症，作为原则应当认定心理丧失。然而，因为精神分裂症患者人格破坏也有强弱的程度，所以有必要根据心理学的要素给与限定，同样，对羊痫风或外因性精神病也是妥当的。再者，精神病既然被认定，就需要检讨精神病给与辨识能力与控制能力的影响。

（乙）意识障碍。所谓意识障碍，指对自己或者外界的意识不明晰的状态。意识障碍虽然分为病的（醉酒-由于脑的器质的变化或中毒）情况与正常的（由于催眠状态、激情等）情况，但在给与辨识能力或控制能力影响的限度，毕竟限于病的情况严重，才应当纳入“精神的障碍”。

特别成为问题的是醉酒。关于醉酒在现代的精神医学上有各种各样的见解，意见并不一致。醉酒分为单纯醉酒与异常醉酒，异常醉酒进而分为复杂醉酒与病的醉酒。病的醉酒以病的因素为基础，由于饮酒，急剧呈现苦闷，产生幻觉或妄想，招致无差别的躁郁，伴随完全的健忘状态，可以说是通常的。这样的病的醉酒的情况，应当认为欠缺责任能力。复杂醉酒与病的醉酒不同，与单纯醉酒相比是量上的差异，因而根据行为当时的意识状态，可能认定无责任能力或者限制责任能力。[13]

意大利刑法典对醉酒和麻醉品中毒者的刑事责任问题作了详细规定，意大利学者对这一问题作了较多论述，值得重视。杜。帕多瓦尼写道：对醉酒和麻醉品中毒应按下列不同情况，分别处理：

（A）如果行为人无认识或控制能力的状态是由不可预见或不可抗拒的原因引起的，应当排除主体的刑事责任能力；如果行为人的能力因上述原因而“极大地”减弱，则应减轻处罚。

（B）如果中毒状态是行为人有意或过失地造成的，或者说按刑法典第92条第1款的规定，“不是由意外事件或不可抗力造成的”，行为人无能力的状态在刑法上就没有意义，而应将主体视为有刑事责任能力的人。在主体的无能力状态是自己有意识造成的情况中，“有预谋地使自己陷于无能力状态”和习惯性中毒属于两种应该加重处罚的情节。

（C）如果行为人的无能力状态是由“慢性中毒”造成的，按刑法典第95条的规定，这种情况属于精神缺陷范畴，应按刑法典第88条和第89条的规定处理（按：第88条规定完全精神错乱，为无责任能力；第89条规定部分精神错乱，得减轻其刑）。[14]

关于自愿或过失陷入中毒状态的规定，就是学者通常所说的“原因中的自由行为”。关于“原因中的自由行为”，后面将作为专题论述。

（丙）其他精神障碍。所谓其他精神障碍，指精神薄弱、神经症、精神病质。（A）所谓精神薄弱，指由于先天的或幼童期的原因产生智能发达迟缓者。因为精神薄弱者不仅辨识能力而且控制能力也低劣是通常的，所以不仅当然为“精神障碍”所包含，而且因为伴有性格异常或感情障碍是普通的，所以应当认为是心神丧失的情况也多。（B）所谓神经症，虽然指由于不安、过度疲劳、精神的冲动等主要是心理的原因引起的精神的机能障碍，但是关于是否成为给与辨识能力、控制能力以影响的生物学的基础则有疑问。（C）所谓精神病质，指由于性格的异常欠缺适应社会的能力的状态，它不是精神病的前阶段，也不是精神病。的确，也有被认为性格脱离平均人，由此反复实施凶恶犯行的犯罪者。然而，有被认为是精神病质者的人，不止是不欠缺辨识能力，也可能了解行动，控制能力不一定低劣。精神病质与神经症应当作为精神障碍的一个原因来处理，作为它本身不应当包含于精神障碍之中。[15]

（2）辨识能力与控制能力。所谓辨识能力，指辨识行为的违法性，换言之，辨识行为在法律上是否被允许的认识能力。可是，即使采取混合的方法，以这种辨识能力是否应当认为够了还有问题。英美的实践长期采用被称为M‘Naughton规则，是以是否有对行为的性质及其行为的善恶的辨识能力为标准的测验，它虽然被批判为只强调辨识能力，而无视意思的、情绪的方面，但在这种测验中，特别是激情行动的解决，即基于憎恶急剧反应的情况的解决是困难的。在这样的案例中，即使有善恶的辨识能力，因为欠缺行为的控制能力，虽应认为是无责任能力，但如果认为仅仅辨识能力就够了，那么激情行为就成为应当全部认为是完全责任能力的情况。然而，即使有辨识能力没有控制能力的情况存在，应当认为控制能力本身也能够判定。再者，因为人的行动被认为是人格中的知、情、意的相互作用，所以，无视反映情、意方面的控制能力，不可能正确把握作为人格的能力的责任能力。作为上述议论的结论，美国模范刑法典第4.01条规定，“无论何人于犯罪行为之际，因精神之疾病或缺陷，对其行为的反犯罪性（反伦理性）之识别或依从法律之要求而行为之能力显有欠缺时，对其行为不负责任。”[16]我们认为，在判定无责任能力的心理学的因素时，不应只判断有无辨识能力，而且也要判断有无控制能力，这才能正确把握有无责任能力。因而在我们看来，大谷实的见解和美国模范刑法典的规定是正确的。

3.心神耗弱。所谓心神耗弱，指由于精神障碍辨识行为的违法性的能力或者按照辨识而行动的能力显著低劣者。其法的性质虽然与心神丧失的情况同样，但心神耗弱的情况，因为有责任能力，所以成立犯罪，以其能力显著低劣为根据，成为减轻责任事由，刑罚被必要地减轻。顺便说，提出“显著”，是基于不过分扩大限制刑事责任能力的范围的旨趣，特别是为了避免精神病质者等成为限制责任能力者的情况。

4.心神丧失、心神耗弱的认定。因为心神丧失、心神耗弱的概念不是精神医学上的概念，是法律上的概念，所以，行为人精神障碍的有无、程度、辨识能力的有无、程度是法律判断，最终是法院应当判断的事项。法院确定生物学的要素之后，以精神障碍是否给与辨识能力、控制能力以怎样的影响的论述的事实为基础，立足于责任的理念，根据该行为人是否具有适于刑法上的非难的人格的能力的见地，是应当在规范上、法律上认定的。所以，在心神丧失、心神耗弱的认定中，首先，需要认定成为法律判断的基础的生物学的、心理学的事实，在这个阶段，常常要由精神医学、心理学等专家鉴定。可是，由专家的鉴定，例如，得到被告人行为时精神分裂症被认定的鉴定结果的场合，法院鉴定没有合理的根据，却无视鉴定下法律的判断，即违反经验规则。当然，鉴定资料不完备或鉴定结果中推论有错误等，专家的鉴定不值得信赖时，法院可以排斥鉴定结果。法院以根据鉴定其他的证据认定的生物学的事实与心理学的事实为基础，作出行为时行为人是否存在心神丧失、心神耗弱的法律判断。

在日本实务上确立了一般的认定标准。即：（1）关于进行麻痹、精神分裂症、躁郁症、羊痫风的例外状态等所谓大精神病的事例，作为原则被认为无责任能力，老年性痴呆等外因性的精神病，根据精神障碍的程度，成为心神丧失或成为心神耗弱。（2）精神薄弱，一般重症的痴愚成为心神丧失，轻症的痴愚成为心神耗弱虽然比较多，但鲁钝的场合也不一定是这样。（3）关于醉酒，一般是病的醉酒，作为原则适用心神丧失、重症醉酒或异常醉酒适用心神耗弱，普通醉酒认定责任能力。（4）兴奋剂中毒，因为人格的障碍程度不深，根据症状的程度，适用完全责任能力或心神耗弱，心神丧失几乎不被适用。（5）精神病质与神经症，作为原则被认定具有责任能力。

[17]

（二）喑哑者

关于喑哑者的刑事责任，在很多国家的刑法典中并未提及，但也有一些国家的刑法典作了规定。例如，日本刑法第40条曾规定，“喑哑者的行动不处罚或减轻刑罚。”韩国刑法第11条规定，“聋哑人的行为，得减轻处罚。”意大利刑法典第96条规定，“处于聋哑状态的人在实施行为时因其残疾而不具有理解或意思能力的，是不可归罪的。如果理解或意思能力严重降低，但未完全丧失，刑罚予以减轻。”据上所引可以看出，日本和韩国只规定喑哑者，而未规定其心理学的因素；意大利则规定根据喑哑者的心理学的因素的不同情况，或为无责任能力，或减轻其刑，规定得具体、明确，便于操作。从立法论来看，我们认为，当以意大利刑法典的规定为适宜。

日本学者对日本刑法第40条的规定原来多有论述，并提出批评意见。如西原春夫写道：“这里所谓‘喑哑者’，指先天的或早期后天的（幼儿期）欠缺听能与语能两种机能的人。因为喑哑，是非辨别能力不充分，与心神丧失者程度相同的，基于无责任能力，认为无罪；可与心神耗弱者相比的，作为具有限制责任能力者，减轻其刑。现行刑法认定对喑哑者这样处理，可以认为是出于这样的考虑：即因为这样的人一般精神发育迟滞，不能认为有与通常人同样的责任能力。然而，由于最近聋哑教育发达，对喑哑者总是承认责任能力的欠缺或减退是不妥当的，作为立法论，应当删除刑法第40条的规定，在责任能力上有问题的喑哑者，可以作为心神丧失者或耗弱者来处理。”[18]西原教授的意义是正确的，1995年日本刑法改正中关于喑哑者的规定已被删除，就是很好的证明。

（三）刑事未成年者

1.各国关于刑事责任年龄起点的规定。人的辨认能力和控制能力，是随着达到一定的年龄而获得的，因而各国刑法都有关于刑事责任年龄的规定。由于各国的情况不同，对刑事责任年龄及其起点的规定颇有差别。就刑事责任年龄起点而言，多数国家规定为14岁，如日本、德国、意大利、奥地利、阿根廷、南斯拉夫、保加利亚等均以满14岁为刑事责任年龄起点。但还有不少国家不采取上述立法例，而表现出很大差异：规定刑事责任年龄起点最低的，加拿大、新加坡、印度、泰国为7岁；其次，马来西亚为10岁；多哥为11岁；土耳其为12岁，美国的依利诺斯州为13岁。规定刑事责任年龄起点较高的，捷克、丹麦、瑞典、格陵兰为15岁；西班牙、美国的纽约州为16岁；波兰为17岁；最高的，巴西为18岁。

2.关于相对刑事责任年龄的规定。有些国家对刑事责任年龄划分若干阶段，除了规定绝对不负刑事责任的年龄外，还规定在一定年龄阶段，为相对的刑事责任年龄。大体有以下几种情况：（1）对某些严重的犯罪负责。

如蒙古刑法典第6条第2款规定：“14岁以上16岁以下的犯罪人实施杀人、故意重伤和故意伤害他人而导致健康损害的行为，、盗窃、抢劫……应当负刑事责任。”（2）减轻其刑。如意大利刑法典第98条规定：“在实施行为时已满14岁，但尚不满18岁的，如果具有理解和意思能力，则是可归罪的；但是，刑罚予以减轻。”（3）具备一定的条件时不构成犯罪。如新加坡刑法典第83条规定：“7岁以上12岁以下的儿童，在实施行为时对行为的性质和后果缺乏足够理解判断能力的，不构成犯罪。”

3.对刑事责任年龄起点的解释。日本刑法规定“未满14岁者的行为，不处罚。”西原春夫对此解释说：“

这里刑法考虑因为未满14岁者的精神的成熟不充分，是非的辨别能力或根据辨别而行动的能力一般还未成熟的结果。“[19]意大利刑法的规定与日本基本相同，杜。帕多瓦尼解释说：”人的认识能力和控制能力只能通过生理心理成熟进程而逐步形成，是一个显而易见的事实。正是由于这个原因，刑法典第97条规定：‘实施行为时未满14岁的人，没有刑事责任能力。’这个严格的限制，是一种绝对的关于无刑事责任能力的推定。这种推定并不符合人格发展形成的渐进性（对特定事实的认识能力和控制能力，绝不是刚满14岁的第二天就一下子形成的）；但是，这样的推定却为维护法律的确定性和法律面前人人平等所必需，在刑事责任能力这个特别容易引起争论的问题上，更需如此。“[20]

各国刑法关于刑事责任年龄起点的规定，由于国情不同而有很大差异，不便评论；但考虑到人的认识能力和控制能力是通过生理心理的成熟过程而逐步形成的，我们认为，关于刑事责任能力的规定，三分法（即分为无责任能力、相对责任能力、完全责任能力三段）比二分法（即分为无责任能力、有责任能力两段）更符合责任能力是逐步形成的过程的实际。

三

（一）概说

德国学者认为：“所谓原因中的自由行为，可以理解为，指行为人在责任能力状态下决意的行为，或者在这种状态下至少能够预见的行为，并且到了丧失行为能力或丧失完全责任能力的时间才被实现的行为。”[21]

日本学者认为：“所谓原因中的自由行为，指行为人基于故意或过失，使自己陷于无责任能力状态，在无责任能力状态下惹起构成要件的结果的情况。”[22]或者说，“所谓原因中的自由行为，指法益侵害行为（结果惹起行为）时虽然没有责任能力，但对陷于无能力状态（原因设定行为），行为人有责任的情况。”[23]结果惹起行为，又称结果行为；原因设定行为，又称原因行为。结果行为之时虽然没有责任能力，但因为原因行为是在自由的意思状态下实施的，所以称为原因中的自由行为。根据耶塞克等和川端博的定义，原因中的自由行为分为：（1）故意的场合，即以实现犯罪的意图，招致无责任能力或限制责任能力的状态，在该状态下实现意图的犯罪的情况。例如，以杀人的意图大量饮酒，以致陷于无责任能力或限制责任能力状态，在该状态下杀人的事例属之。（2）过失的场合，即能够预见自己在无责任能力或限制责任能力状态下有惹起犯罪结果的可能性，能够避免结果，可是因为不注意，没有避免产生这样的状态的情况。例如，因为不注意，母亲一面给婴儿喂奶一面睡觉，致使婴儿窒息死亡的事例属之。[24]

“原因中的自由行为”的用语，由来于德国普通法时代。1751年的巴伐利亚刑法典对原因中的自由行为的可罚规定，曾普及于德意志各邦。但从1851年普鲁士刑法典开始，对这种行为的可罚规定已经消失。1871年的德国刑法典同样欠缺对这种行为的可罚规定，以至于今日。[25]但在瑞士、意大利、波兰等国刑法典中则规定了原因中的自由行为的责任，不过它们规定的情况也不一致，分析起来，有以下不同情况：（1）瑞士联邦刑法典第12条规定：“如果严重之精神障碍或意识错乱是由行为人自己故意造成，并在此等状态下实施犯罪行为的，不适用第10条和第11条的规定。”第10条为无责任能力不处罚的规定，第11条为限制责任能力减轻处罚的规定。这是规定故意造成无责任能力状态下犯罪的责任。（2）意大利刑法典第92条规定：“如果醉酒状态不是产生于意外事件或者不可抗力，既不排除也不降低可归罪性。如果醉酒状态是为了实施犯罪或者准备借口的目的而预先安排的，刑罚予以增加。”这是规定故意或过失使自己陷于醉酒状态下犯罪的责任。（3）波兰刑法典第25条第3款规定：“如果犯罪人将自己置于他已经或能够预见到的导致排除或减轻责任的醉酒状态，不得适用第（1）、（2）项的规定。”（1）、（2）项分别为不构成犯罪、减轻刑罚的规定。这是规定将自己置于导致排除或减轻责任的醉酒状态下犯罪的责任。上述立法例为惩罚原因中的自由行为提供了法律根据，应予肯定；但都有所不足。瑞士刑法典的规定不限于醉酒，是其所长，但它仅限于故意，而未说明过失，似有些欠缺。意大利刑法典的规定既包含故意，也包含过失，是其所长，但它仅限于醉酒，似不够概括和全面。波兰刑法典的规定，说明醉酒可能是导致无责任能力，也可能是导致限制责任能力，是其所长，但也仅限于醉酒，存在与意大利刑法典的规定同样的缺陷。日本现行刑法对此没有规定，但日本改正刑法草案第17条规定了“自己招致的精神障碍”：“自己故意招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，不适用前条的规定。自己过失招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，与前项同。”所谓前条规定，即不处罚、减轻刑罚的规定。本条规定现在虽然还属于草案，但我们认为，就其规定的内容和表述来看，都优于上述三种立法例。

对原因中的自由行为，一些国家的刑法典明文规定了可罚性，即使对此在刑法典中没有原则规定的国家如德国、日本，刑法理论上都承认原因中的自由行为的责任。但由此也产生一些问题，引起学者的关注。例如，日本学者山中敬一在其著作中就提出如下一些问题：原因设定行为，毕竟已是实行行为的一部分，所以实行行为时存在责任能力，那么，责任与实行行为同时存在的原则能够充分成立吗？原因设定行为时有责任能力，实行行为时不存在责任能力，认为能够处罚吗？承认责任与实行行为同时存在原则的例外吗？或者原因中的自由行为不能处罚吗？[26]由于存在这些问题，学者们纷纷发表意见，于是形成不同学说的争论。

（二）学说的对立

1.间接正犯的构成说，又称间接正犯类似说。根据此说，行为人像间接正犯那样利用自己的无责任能力状态中的行为惹起结果，因为承认原因设定行为之时，为实行的着手，所以实行行为与责任同时存在的原则能够充分成立。小野清一郎、团藤重光、大冢仁、香川达夫等持此说。依照此说的观点，原因中的自由行为，与间接正犯具有同样的理论构造。“间接正犯是利用他人作工具，与此相反，原因中的自由行为是利用自己的无责任状态作工具，不过是在这一点上有差别”。“在这里利用自己的行为就是说原因行为，是否具备作为实行行为的定型性，是成为问题的要点。”（团藤重光）这个定型性对过失犯或不作为犯来说承认是容易的，然而，对出于故意的作为犯来说承认这个定型性要困难得多。例如，意图在泥醉中杀人而饮酒的场合，认为其饮酒行为具有杀人罪的构成要件符合性是无理的，饮酒行为本身不能认为具有杀人罪的构成要件符合性。饮酒之后没有实施杀害行为的场合，认为构成杀人未遂罪，即使从“社会通念”上看，也是非常不妥当的。[27]

意大利学者杜。帕多瓦尼在论述原因中的自由行为时写道：“按照actio libera in cause（按：即原因中的自由行为）理论，犯罪行为实际上是被提前到了使自己陷入无能力状态的行为，而真正构成犯罪的事实只是先前自愿行为的结果；按通行的说法，通过原因中的行为，主体将自己变成了自己实施犯罪的工具。因此，行为人对自己在无能力状态中实施的行为应承担何种责任，从根本上说取决于主体使自己陷入无能力状态时的心理态度：……”[28].将自己变成自己实施犯罪的工具，就是基于成为间接正犯论的依据的工具理论。

2.实行行为与责任同时存在原则修正说，又称同时存在原则修正说。

（1）原因行为时支配可能说（中义胜）。根据这一见解，由于原因行为对结果行为是支配可能的，所以在此限度内，能够为责任奠定基础，并且不违反“责任能力与实行行为同时存在”的原则。中义胜说：“余在结论上，亦采用第三说（佐伯说），但余并不认为已因此而将‘责任（能力）与实行行为同时存在’之原则予以舍弃。何故要求‘实行行为时，须与责任（能力）同时存在’耶？依余所见，所以产生此一原则者，在于‘因故意或过失所曾表象或可能表象之实行行为，由于行为者的规范意识而予抵抗、支配或可能予以抵抗、支配’一点。反之，例如，若将行为者在无责任能力状态下所遂行的杀伤行为，与其一年前所曾具备的责任能力相结合而加以考虑，则显属不当；盖上述之实行行为，并未由于一年前之责任能力所支配，且亦不可能予以支配故也。因此，就原因上之自由行为言之，无责任能力时之实行行为，因曾由于有责任能力时之表象（即‘于发生病态的酩酊后或于注射麻药后或将为暴行亦未可知’之表象）而支配或可能支配‘是否饮酒或注射麻药？并进而及于在因果上与此有关联之实行，’此在形式上，似与‘责任与实行行为同时存在’之原则背道而驰，然此毋宁应谓为系与终至使此一原则产生之实质的理由密切的相结合者，故并无因采用第三说而放弃上述之责任原则的必要。”[29]

然而，学者指出：此说的问题在于，根据在原因行为时，无责任能力状态中的结果行为是“支配可能”的，为什么追究行为人的责任，依然不明确。在这一见解中，不是实行行为的原因行为被追究责任。然而，原因行为，即不是构成要件符合性的行为，它对实行行为只能说是支配可能的，为什么追究作为符合构成要件的行为，并没有给予说明。[30]

（2）意思决定行为时责任说（西原春夫）。西原教授提出：“鄙人意见的要点在于，行为开始时的意思决定，既然贯穿至结果发生的行为的全体，其最终的意思决定之际，能认为有责任能力，即使现实的实行行为即结果惹起行为之际丧失责任能力，不妨碍追究作为有责任能力者的责任。”[31]

在规范的责任论中，责任判断是对根据意思决定规范的立场所作的意思决定的非难，而且，责任能力必须存在于实施行为的意思决定之时。所谓刑法上的行为，是特定的意思的实现过程，一个行为是由一个特定的意思贯穿着的，由此得出如下两个结论：第一，关于行为的责任能力宜在对该行为的最终意思决定之时；第二个结论是，责任能力不在违法行为本身开始时，而在包含该违法行为的行为全体开始时。这样，行为开始时如有责任能力，对其全部能负作为有责任能力者的责任。[32]

对西原教授的观点，平川宗信提出了批评。他指出，认为责任能力在意思决定之时是有疑问的。因为责任能力不是对行为的事前的控制力的问题，是对行为同时的控制力的问题。对意思决定的控制力即不过有事前控制力的场合，不能认为与有同时的控制力的场合是“完全同样”的。再者，将最终的意思决定之时，看作“行为”的开始之时也有疑问。意思不是凝然不动的实体，行为通过当初的意思实施的场合，当初的心理状态不是像计算机、程序设计器那样能保存着，基于这种心理状态的行为并不能连续不断发生。使行为发生的意思正是行为的瞬间之事，是当时决定的。无责任能力者也有行为能力，能够作意思决定，不过是它不在正常的人格控制之下。原因中的自由行为的场合，最终的意思决定仍然被认为在结果行为之时，是在无责任能力状态下作出的。[33]

（3）相当原因行为时责任说（山口厚）。这一见解认为具备了责任能力的原因行为是追究责任的对象，原因行为与结果行为、结果之间，如果能够认定“因果关连”（“相当因果关系”）与“责任关连”（故意、过失），对原因中的自由行为可能追究责任。这一见解以“为了追究对结果的罪责，就行为认定的必要的危险性与未遂犯成立的危险性是另一个情况”的见解为出发点，并且将“实行行为”的概念，下定义为“成为作为因果设定行为的因果连锁的始点，从而成为追究责任的对象的行为”，认为“责任要件成为关于实行行为的时间问题。”（山口厚）因为原因行为是实行行为，所以，实行行为与责任能力同时存在的原则仍被肯定。原因行为与结果行为、结果之间的相当因果关系，在“实行行为的危险性”与“该危险的实现”能认定时被肯定。是否能够认定原因行为惹起结果行为、结果的危险性虽然特别是问题，但这种危险性必须是“相当程度的危险性”。成为责任关连的故意、过失，被认为在原因行为时存在是必要的。为了追究故意的责任，需要“原因行为，具有惹起结果行为、结果的认识（由于原因行为结果行为意思被创出、强化、维持等），实现该危险性的结果行为、结果的认识，进而发生结果行为、结果（特别是结果）的认识。”（山口厚）

针对上述见解，山中敬一批评说：实行行为，传统上指未遂处罚的开始时间的概念，此说也不能无视这一传统的用法，所以区别“两种实行行为”概念而使用。可是，实行行为的概念，是指成为正犯追究责任的对象，作为未遂可罚的行为，不是它以外的概念。概念的恣意定义只能招致混乱。其次，原因行为对结果行为、结果具有“相当的危险性”，如有故意、过失即认为是实行行为，就不限于原因中的自由行为的事例，通常的预备行为，也可能是实行行为。例如，计划杀害某甲，准备了手枪，据此，实施杀害者已处于预备的阶段，该准备行为是“相当危险”的，且具有杀害的“故意”。从而，预备行为已是“作为因果关系的起点的实行行为”。[34]其不合理，显而易见。

围绕原因中的自由行为，还有一些不同的学说，限于篇幅，不再赘述。如何评价上述诸说呢？我们认为，原因中的自由行为与间接正犯确有类似之处：都是前一行为即利用行为系在有责任能力状态下实施，后一行为即被利用的行为系在无责任能力状态下实施。但两者的不同，不仅在于前者是利用自己的行为，后者是利用他人的行为；而且在于前者可以利用限制责任能力者的行为，后者不发生利用他人的限制责任能力问题；还有前者难以想像利用自己的过失行为，后者则可以利用他人的过失行为而构成。因而间接正犯构成说难以对原因中的自由行为作出恰当的解释。同时存在原则修正说中又有多种学说，其中原因行为时支配可能说，似有道理，但正如普鲁士法律大臣萨维尼（Friedrich Kal von Savigny，1779-1861）所说：“行为者若意图犯罪，藉饮酒自陷于酩酊，而在完全丧失心神状态中实行者，则属显然矛盾；盖彼若完全陷于丧失心神，则彼应已不能遂行其以前所曾决意并意图之行为，如彼仍可以遂行其以前所曾决意并意图之行为时，则系彼并未丧失心神之证据，自不能免于归责，纵无特别规定，裁判官亦可加以处罚。”[35]这表明原因行为对无责任能力状态下的结果行为的支配力是一个疑问，因而此说也不可取。意思决定行为时责任说，说明原因行为是基于自由的意思决定，结果行为不过是在有责任能力的状态下的意思决定的实现过程，所以应负责任，有一定的道理，因而赢得一些学者的赞同。但它还是存在一些问题：1.原因行为不能说是实行行为，结果行为还是在无责任能力状态下实施的，因而它仍然不符合“实行行为与责任同时存在”的原则。2.此说提出行为开始时有责任能力，这里用“行为”概念换去“实行行为”的概念，须知它所说的行为，不等于实行行为，如果认为是实行行为，则将实行行为提到过早的阶段。因而此说仍使人感到有所不足。相当原因行为时责任说，认为在原因行为与结果行为处于相当因果关系的范围内，能够追究原因中的自由行为的责任，这一论断有可取之处。但此说的不足是明显的：

一是认为原因行为是实行行为，人为地扩大了实行行为的概念，不符合刑法理论。二是原因中的自由行为处罚的根据在于，以基于自由的意思决定的行为为原因实施结果行为，此说对此未给予重视。因而此说也难以令人满意。总之，以上诸说虽然都各有一定道理，但都还存在这样那样的问题，所以，如何给原因中的自由行为以科学的说明，尚有待深入进行研究。

（三）限制责任能力与原因中的自由行为

1.肯定说。主张利用自己的限制责任能力状态，能够成立原因中的自由行为，日本学者植松正、西原春夫、大冢仁、野村稔、川端博持此说。如川端教授写道：通说认为，原因中的自由行为，只在类推间接正犯的范围内，使自己成为单纯的工具，因而使自己陷于完全无责任能力的状态是必要的。即利用自己的限制责任能力状态的场合，就没有原因中的自由行为的法理适用的余地。在这样的场合，在心神耗弱状态下的举动是实行行为，从而作为制限责任能力者的行为，应减轻刑罚。然而，这是不恰当的结论。

再者，如果贯彻通说的理论，如已见到的那样，虽然容认陷于无责任能力状态犯罪而实施原因设定行为，但陷于无责任能力状态前，在限制责任能力状态下实施违法行为的场合，就必须认为，一方面原因设定行为终了同时成立一个实行行为，他一方面在限制责任能力状态下实施了现实的违法行为，作为限制责任能力者的行为，应当予以评价为另外成立的实行行为。然而，它对一个犯罪一个社会现象，看作两个各别的实行行为，是不合理的。这样看来，认为对限制责任能力状态的行为，适用原因中的自由行为的法理，可以说是妥当的。[3 6]

2.否定说。主张利用自己的限制责任能力状态，不能成立原因中的自由行为。在日本被认为是通说，团藤重光、福田平、内田文昭、山中敬一持此说。如团藤教授认为，为了成立原因中的自由行为，“首先，第一，使自己完全陷于无辨别能力状态是必要的。因为如果不是这样，就不能说是使自己陷于单纯的工具。从而，仅仅陷于心神耗弱状态的程度时，其原因行为不能认为是实行行为吧！这样的场合，在心神耗弱状态的举动，其本身是实行行为，从而，作为限制责任能力者的行为不外乎承认刑罚的减轻。”[37]山中敬一认为，在利用限制责任能力状态的场合，“不是直接的危险创出行为，实行行为被认为是在结果行为的时间，不能追溯及于原因行为，从而适用第39条第2款，不能不承认刑罚的减轻。”[38]

3.区别对待说。主张利用自己的限制责任能力状态能否成立原因中的自由行为，应当区别对待，在意思不连续类型不能成立，在意思连续类型的场合能够成立，平野龙一、内藤谦持此说。如平野教授指出，原因中的自由行为有两种形态：第一形态是原因行为者的意思不连续地产生结果行为的意思的场合，例如，饮酒，如果醉酒，在醉酒状态成为产生杀伤的意思的原因的情况。第二形态是意思连续的场合，即一开始就有实施杀伤行为的故意的情况。实行行为时是限制责任能力的情况，是否能够适用原因中的自由行为的法理，根据上述形态有若干差异。限制责任能力不是单纯的工具，因为保留有改变主意的可能性，所以也有见解认为，利用限制责任能力者的情况，与不是间接正犯同样，不应当适用原因中的自由行为的法理。的确，第一形态的场合，对限制责任能力者来说，期待醉酒成为产生犯意的原因，比无责任能力者的场合期待更加偶然，所以作为原则应当否定原因性。第二形态的场合，虽然有限制“责任能力”但不改变意思，也是自己的责任，由于是“限制”责任能力，改变意思是困难的，因为为了其实现的是自己的意思，所以将两者结合可能追究完全的责任。[39]

以上诸说，我们认为，当以肯定说为妥。因为利用自己的无责任能力状态，负完全的责任；而利用自己的限制责任能力状态，只要求负部分的责任即减轻处罚，显然有失均衡，从刑事政策上看也不合理。所以，只有采取肯定说，才能解决这些矛盾。

（四）原因中的自由行为与实行的着手时期

在原因中的自由行为的场合，何时是实行的着手时期，理论上存在两种不同观点的对立：1.原因设定行为开始说。认为原因设定行为的开始为实行的着手时期。此说被认为是通说，小野清一郎、团藤重光、植松正、大冢仁、福田平、香川达夫、吉川经夫等持此说。如植松正写道：“在这种场合（按：指原因中的自由行为）

，尽管实施结果惹起行为时不存在责任能力，但因为设定其能力障碍的原因行为，例如饮酒行为的当时，精神上没有障碍，是处于自由的状态，所以被命名为‘原因中的自由行为’。这样，被解释为适应行为人原因设定行为的当时责任能力的程度而应负责任。从而，这里如不解释为以原因设定行为的开始为犯罪行为的开始即实行的着手，就不能维持同时存在的原则。为此，将从原因的设定到事实的实现的全部行为作为犯罪行为来把握，必须将原因设定行为作为与构成要件的实现密切相接的行为来理解。“[40]

2.后行行为开始说。认为后行行为的开始为实行的着手时期，或者说现实的结果惹起行为为实行行为，川端博、西原春夫等持此说。如川端博指出：通说虽然将原因设定行为看作实行行为，但这是将实行行为的范围不适当的扩大，将实行的着手提到非常早的时间，是不妥当的。通说根据客观说的见地，在通常的场合，虽然将定型的实行行为的开始时间，解释为实行的着手时期，但原因中的自由行为的场合，将这样的行为前的原因设定行为的开始，解释为实行的着手时期，这不能说是采取统一的理解。通说是基于间接正犯的类推，然而，即使间接正犯的场合，必须将利用行为作为实行行为的必然性是不存在的。实行的着手时期，应当认为是法益侵害的现实的危险性产生的时间，即使在原因中的自由行为的场合，这样的情况也适用。即不是原因设定行为的时间，而认为后行行为开始的时间是实行的着手时期。[41]

比较上述两说，我们认为后一观点是合理的，因为原因设定行为，尚未开始侵害法益，不符合实行行为的定型性，谈不到实行犯罪，如果认为是实行行为，在以后没有发生法益侵害时，就应当认为是未遂，这样的结论是不合理的。而正是结果惹起行为造成法益侵害，符合实行行为的定型性，是实实在在地实行犯罪，所以，只有认为后行行为即结果惹起行为的开始是实行的着手时期，才与刑法理论上关于实行行为的观点相一致，并可避免出现上述不合理的结论。

（五）适用范围

原因中的自由行为，日本学者大谷实认为，在如下场合适用：

1.故意犯的场合。对故意犯，为了承认原因中的自由行为，除认识原因行为外，还要在原因行为时有实行犯罪的决意即故意。再者，因为成为刑法上评价对象的事实是结果行为，所以结果行为必须符合构成要件，并且是违法的，同时在结果行为之时存在故意。如果犯罪的结果基于自由的意思决定，是能够追究完全的责任的，利用自己的心神丧失或者心神耗弱状态实现犯罪意思也不一定必要。

结果行为（有实现犯罪的现实危险性的行为-实行行为）要求是基于原因行为时的意思决定而实施的故意行为。所以，在产生与原因行为时的意思内容不同的结果的场合，对结果行为不能承认故意犯。例如，以杀人的意思饮酒，陷于病理醉酒的结果而实施盗窃时，不构成盗窃罪。这样，对故意犯，为了能承认原因中的自由行为，要原因行为的故意连续到结果行为。但是以杀甲的意思杀乙的场合，在法定的符合的范围内，应当认定是杀人罪。在结果行为的阶段，关于故意的存在是否常常必要，虽然有（1）肯定说（中森喜彦）与（2）否定说（藤木英雄）的对立，但既然要求基于原因行为时的意思决定而实施结果行为，至少要有与结果行为的意思的连续性，所以肯定说是妥当的。顺便指出，以杀人的意思为了壮胆而饮酒至于泥醉，就那样入睡了的场合，因为该饮酒行为未至于未遂所必要的实行行为的阶段，所以不构成杀人未遂罪。

2.过失犯的场合。为了承认过失犯的原因中的自由行为，第一，原因行为时对自己以精神障碍的状态惹起犯罪结果的可能性可能预见却没有预见的不注意是必要的。再者，虽然也有认为实施违反注意义务的意思决定是必要的见解，但因为结果行为基于原因行为时的不注意的意思能够追究完全的责任，所以这样的见解不妥当。第二，作为结果行为的过失犯的实行行为，必须是作为原因行为时的不注意的结果而实施的，即原因行为时的过失与结果行为之间有相当的因果关系，要能承认过失的连续性。例如，多量饮酒致陷于病理醉酒有加害他人危险的人，不注意饮酒致陷于心神丧失状态而杀人的场合，杀害之时即使无责任能力，但因为其杀害的结果是由于饮酒行为时的不注意惹起的，所以构成过失致死罪。[42]

德国学者耶塞克等对故意与过失的原因中的自由行为也作了论述。他们写道：被认为故意的原因中的自由行为的，是行为人以故意惹起自己的无责任能力（或者限制责任能力），并且在这种状态下已故意遂行在原因行为之时故意所指向的符合构成要件行为的情况。从而，故意必须既指向缺陷状态的惹起，又指出符合构成要件行为的遂行本身。所为的遂行之际虽然是无责任能力但允许故意构成要件的适用，决定性的是，继续给所为以作用的行为意思，基于这种意思的所为决意有责地被形成。能认为过失的原因中自由行为的，是行为人以故意或过失惹起自己的无行为能力或者无责任能力（限制责任能力），并且此时将实现是该状态的特定的过失犯的构成要件能够计算在内的情况。过失的原因中的自由行为，惹起无责任能力本身不能说已成为符合构成要的过失行为；责任能力的丧失在最终被实现的法律上的构成要件没有包含时（例如，自己醉酒，不能说就是德国刑法典第316条意义上的“驾驶汽车”属之），过失责任借助原因中的自由行为这一法的形态，必须能从符合构成要件行为以前为行为引出。[43]

上述日、德两国学者对过失的原因中的自由行为的论析，基本观点是一致的；对故意的原因中的自由行为，则意见有所不同。我们认为，他们对过失的原因中的自由行为的论述是可取的；对故意的原因中的自由行为，日本学者大谷实强调在结果行为之时存在故意，则值得研究。因为当结果行为之时陷入限制责任能力状态，虽然可以这样认定，但陷于无责任能力状态后，是谈不到故意或过失的。在这种情况下，只能是在原因行为之时存在着对引起无责任能力状态的故意和在无责任能力状态下实施结果行为的故意。因而我们赞同德国学者耶塞克等的论述。

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[37]［日］团藤重光。刑法纲要总论（改订版）[M].东京：创文社，1979.145.

[38]［日］山中敬一。刑法总论Ⅱ[M].东京：成文堂，1999.585.

[39]［日］平野龙一。刑法总论Ⅱ[M].东京：有斐阁，1987.303-305.

[40]［日］植松正。再订刑法概论Ⅰ（总论）[M].东京：劲草书房，1974.229-230.

[41]［日］川端博。刑法总论讲义[M].东京：成文堂，1997.407-408.

[42]［日］大谷实。刑法讲义总论（第4版）[M].东京：成文堂，1994.338-341.