刑法研究生论文范文
时间：2023-02-27 04:52:43
刑法研究生论文范文第1篇
10年，可以使一个蹒跚的幼儿成长为康健的少年，可以使一株幼嫩的新芽抽枝为青葱的树苗。10年间，学校研究生教育经历了初期摸索、规范前行、追求质量的发展道路，为学校由教学型院校向教学研究型院校的转型奠定了基础。党委常委、副校长王义军教授指出，学校研究生教育开办10年来，为学校在社会上树立了良好的教育形象，形成了很好的社会影响。
也许以下一组数据更能诠释“10年迅速发展”的含义：2004年，招收首届研究生25人，2013年，招收第10届研究生270人；2004年，2个专业点，2013年，20个专业点；2004年，校内导师9名，2013年，校内导师125名，校外兼职导师89名。2004年，培养单位2个。2013年，培养单位7个。2013年，拥有6个一级学科授予权……10年，在研究生教育的道路上，我们一直在前行。
制度建设，为研究生教育保驾护航
《孙子兵法》讲求“谋定而后动”，对于学校研究生教育同样适用。如何将“开办时间晚”的后发劣势降到最低？如何在较短的时间内使研究生教育正规化？从制度建设开始。
经过研究生教育初创时的建章立制和2011年10月较大规模制度修订两个阶段，目前，学校已经构建了研究生培养与管理的基本规范。
在研究生教育起步之初，首任研究生处处长史柏年教授就带领同事们先后深入考察多所同类院校的研究生教育工作，借鉴别人的经验，先后制定出台了《硕士研究生导师遴选及管理办法》《硕士研究生学籍管理规定》《研究生入学考试命题细则》《研究生招生考试保密细则》等制度。
然而任何制度都不能保证一劳永逸，随着学校研究生教育的快速发展，10年前制定的20多项制度有的已经不能满足现阶段的需求。
2011年，学校对研究生处和学生处就研究生培养和学生事务的相关工作进行了重新分工，在此基础上，研究生处按照研究生培养流程和规律，设置了招生办、培养办、学位办，细化了岗位职责，为规范研究生培养与管理奠定了基础。
2013年10月，研究生处启动了研究生教育开办以来第二次较大规模的建章立制工作，召开首届研究生教育论坛，向学校提交了《研究生教育与管理制度修订草案绿皮书》。
在现任研究生处处长王文的牵头下，在梳理已有制度的基础上，经过充分调研论证，研究生处修订和完善了《硕士研究生课程考核及成绩管理办法》等7项制度，新增了《自主设置二级学科实施办法》等15项制度，同时废止了《硕士研究生学籍管理补充规定》等3项制度。
至此，学校构建了完整的研究生教育制度框架，使学科建设、培养方案制定、导师队伍建设与管理、学生学术资助与学术规范有了制度依据。
完善的制度体系对研究生教育起到保驾护航的作用。王文介绍说，就拿《中国青年政治学院研究生学术不端行为处理办法（试行）》和《关于启用“学术不端行为文献检测系统”的暂行办法》两项制度来说，“研究生阶段，反对学术不端、学术抄袭，倡导学术诚信是研究生处一项很重要的管理任务，两项制度从研究生的科学研究、论文写作、学术引文、学术评价等诸多环节规范研究生学术行为。”特别是“学术不端行为文献检测系统”的启用，使得研究生论文在开题、中期答辩和终期答辩之外，又增加了一道关口，极大推动了其论文质量的提升。
提质量、显特色，抓住研究生教育的生命线
早在十几年前，学校的本科生教育就提出了“狠抓质量和特色”，并形成了“质量立校、特色兴校”的理念。同样的，研究生教育也离不开质量和特色。质量，是研究生教育的生命线；特色，有助于提升研究生教育的核心竞争力。
也许10年来研究生专业点的增加和学科授予权的提升，也表明了上级部门和社会对学校研究生教育质量的认可：2003年，取得马克思主义与思想政治教育、刑法学两个专业点的硕士学位授予权；2006年，马克思主义哲学、世界经济、经济法学、社会学、新闻学5个专业通过国务院学位委员会审核；2011年，获批哲学、应用经济学、法学、社会学、马克思主义理论和新闻与传播学6个一级学科硕士学位授予权，并自主设置了数量经济学、外国哲学等5个二级学科硕士点。值得一提的是，2013年，学校在马克思主义理论一级学科下，自主设置了青年与国际政治、少年儿童组织与思想意识教育两个目录外专业。这是学校专业点设置从目录内发展到目录外布点的有益尝试。
研究生处按照学校要求抓好顶层设计，而具体的培养行为却更多地需要各院系去实施和落实。马克思主义学院副院长李伟认为，该院研究生培养已经具备了不同学科相互支撑，形成增量协调优势。青少系主任吴鲁平也指出，该系研究生导师人数不断增加，导师队伍教学科研水平不断提高，学科结构日趋合理。为该系不断探索并创新思政专业人才培养的新模式提供了理论和实践支持。研究生处表示，近年来，学校研究生生源较办学前期有了极大的提升，这也为研究生教育质量的提升提供了保障。
具体到培养层面，各院系都有相应的“提升质量”的做法。比如，青少系为了调动学生自主学习的主动性，每学期都会安排学生作文献解读和课堂呈现，呈现结束后由学生讨论和教师指导。同时，为了“逼”着学生增加阅读量，该系采取了严格的考核制度，在论文考核和平时成绩考核外，增加一项期末考试，3个小时的开卷考试，有5道题，只有对教师布置阅读的书目作深入阅读，才有可能知道如何作答。
不仅在教学过程中严把质量关，在毕业论文的写作上，同样也对质量紧抓不懈。
2013届青少系研究生申洁对自己的毕业论文写作记忆深刻。“我本科是新闻专业毕业的，所以在研究生的论文选题上我就想选和纪录片相关的一些选题，这样我会更有能力去做好。”申洁告诉记者，“但是这个过程不是一遍就过的，我当初想选的是西欧纪录片中的中国印象，因为西欧的纪录片制作发展历史很长，作品时间跨度大，选用价值更高。但是开题之后，教师对此予以了反驳，认为时间跨度大、选材范围广未必是一件好事，反而有可能造成杂乱无章，得不出正确结论。所以在导师王文教授的建议和指导下，我最终选了《2000年后美国涉华纪录片中的中国形象研究》这个主题。”
开题遭遇波折，申洁感受到了毕业论文考核的严格和严谨。但这只是毕业论文考核的第一个环节而已。在中期答辩到来之前，申洁走访了国家电影博物馆和中国电影资料馆，通过查阅资料和馆内资料管理员访谈等形式了解相关情况。后来还和新闻系的教师了解相关的纪录片资源，力争做到最好。对于论文中的一些细节问题，尽管记得不是很清楚，但她十分坚定地告诉记者：“我在论文里面肯定标明了！”因为青少系对学风抓得很严，所以申洁丝毫不敢松懈。事无巨细，只要导师提过的修改意见，还有她自己想到的，都一一作了严谨求证并在论文中作了标注。经过充分准备，申洁最终通过了毕业论文答辩，她的论文还被评为优秀。
据了解，青少系现在研究生论文答辩采取导师回避制，并邀请校外专家参与答辩，力求公正和严谨。
在抓质量的同时，学校研究生教育着力体现出中青院的特色。2010年，时任研究生处处长的陆玉林提出，“中青院的研究生道路，正在走出自己的特色”，“申硕时，我觉得最难的是如何提炼本专业的办学特色及规划专业培养的研究方向，方向的延伸正是特色的突显。通过在本科毕业生中的调研和用人单位的反馈，总结在本科教育过程中已有的特色教育意识，结合参考其他重点高校的办学经验，最后，学校研究生教育的专业特色浮出水面：围绕‘青年’这一方向作为科研和教学的重点，进一步寻求特色，增强优势。”
思想政治教育专业是最早落户中青院的硕士专业点之一。在“申硕”过程中很多专家就说过，“像中青院这样一所院校，应该有思想政治教育专业，而且应该办好。”王义军指出，“我们与其他学校的思想政治教育专业不同，我们有明显的针对性，我们突出的就是青年特色。”
“青年特色”从学科布点、课程设置、学术研究、论文撰写等多个方面都有体现。王文认为，这一特色主要体现在以下几个方面：首先，以本科的专业学科建设为基础，研究生教育凝练和提升了青年特色。如“青年与青年工作研究”“思想政治教育理论与实践”“青少年犯罪及少年司法”“青少年社会工作”“传媒与青少年”等，它们或是研究生培养的一个专业方向，或是一门课程。其次，研究生教育的开办突破了学校现有专业学科设置的局限，设置了本科无法完成的任务，如“青年与国际政治”“少年儿童组织与思想意识教育”专业点的设置，都与“青年”和“政治”密切相关，未来研究生教育还将覆盖更多与“青年领导力”等相关的政治学管理学学科专业。再次，在学科专业特色建设方面进行了探索。比如，“青年与国际政治”最初只作为青少系研究生教育的一个方向，随着一些课程的建设和开设，整合了一批师资，撰写出版了系列丛书，经过若干年的特色培育，研究生论文选题逐步集中在“青年与‘大国形象’”“青年与‘公共外交’”等研究领域。时机成熟，该方向已经建成为一个专业点，并将在2014年单独招生。最后，研究生教育学科专业特色的培育也是学校进一步申请博士授予权的生长点。
三管齐下，探索研究生人才培养模式
在研究生教育已经渐趋大众化、研究生水平越来越“水”而饱受诟病的今天，中青院应该怎样培养研究生？能不能走出一条自己的研究生人才培养之路？为此，学校进行了不断的探索和尝试。
2012年，学校加大了对研究生教育的投入，增设了学科点负责人专项、学生课题专项、学生境内外交流与学术活动专项、教材建设与出版专项、试卷库建设专项以及优秀硕士论文出版专项等。并在院系一级增设学科建设专项。以一个个专项为抓手，研究生人才培养模式的图景越来越清晰。
王文介绍说：“三管齐下的方式为人才培养模式的改革注入了强劲动力――主修文献阅读目录的编订着眼于提升学生学术素养，科研课题的训练着眼于提高学生的创新能力，海外访学和交流互换实际上是学生对外视野的培养。”
各专业的主修文献阅读目录规定了学生在研究生学习期间必须阅读的文献资料，包括中文著作、重要中文期刊、外文著作、重要外文期刊和重要互联网资源5个部分。目前，已完成26个专业（方向）的主修文献阅读目录编订。编订需要耗费大量的人力财力，各专业具体的编订内容需要导师们商讨定夺。确定研究生主要阅读的文献及阅读量，到中期考核就是以考核这些文献的阅读情况来检验学生的阅读量，以及他们对此的解读能力。
刚刚进入研究生学习阶段，研究生面对繁杂的现有研究成果，分辨能力十分有限，常常在阅读文献时做一些无用功。吴鲁平教授告诉记者，他曾把一些研究文献分发给学生，让他们对文献按照学术水平、课题前沿性等标准作一个分类，很多学生的分类结果表明，他们对此没有正确的认知。
笔者了解到，虽然各院系、导师都会向学生推荐一些本领域的前沿研究成果，以及高水准的学术著作或文章，但是像这一次这么系统而完整，并且整理成主修文献目录的行为，还是第一次。所以目录一出台，很多研二研三的学生都表示很遗憾，“主修文献目录‘相见恨晚’。”他们在自己“补补课”的同时，也相信目录会给未来几届的研究生提供很大的帮助。
除此之外，学校还一直致力于对研究生科研能力的培养和对外视野的拓展。在最新修订的2013年《中国青年政治学院硕士研究生培养方案》中明确注明“硕士生一般用1/2时间从事课程学习和学位论文工作，其他时间进行学术研究、社会实践及教学实习等”。2012年，首次对研究生课题进行专项资金资助，周期一般为1年，目前第一批课题成果已经进入最后的整理汇总阶段。第二批的推行工作也已展开。
其实对于完成一项高质量、高学术水准的论文来说，1年的时间难免仓促。那么学校投入大量人力财力在研究生中推行课题论文的目的是什么呢？“训练学生研究能力，为将来的毕业论文乃至更高层次的学术研究要求做准备。”王文说。
确实，尽管时间紧张，但获得课题的各个院系对此却一直严把质量关。把研究主动权转交给学生，并不意味着导师在此期间会扮演“甩手掌柜”的角色。2011级社会学研究生郑彩侠，是该项目的首批受益者。谈及此事，郑彩侠的兴奋之情溢于言表。原来她当时有两个题目，一个是关于白血病儿童的，一个是司法和社会工作。虽然对两者都很感兴趣，但是二者之中只有一个能够成为自己毕业论文的选题。“这个时候出台了‘研究生课题’项目，我当时很高兴，因为这两个自己都感兴趣的课题都能够继续下去了。”郑彩侠最终选择了《司法社会工作在维护青少年健康成长方面的作用探析》作为“首推课题”的研究主题。她的导师许莉娅多次找到她，从论文结构、研究思路多个方面进行了严谨的指导。郑彩侠回忆，“有一次，我论文的一部分没有做好，就发给了老师。那接下来的几天我都没有睡好觉，做梦都梦到老师了。后来，还是赶在老师出差回来之前，又重新认真做了一遍，这样才安心。”
青少系思想政治教育专业的一名研究生也向笔者表示，研究生课题项目很有意义，“一年级的研究生需要掌握一些高级的统计软件，同时还要学习定性和定量研究的相关方法。在课题研究过程中，学到的相关方法有了用武之地，在正式的毕业论文之前，能用这样近乎实战的机会来实践，查漏补缺。”
谈到对外交流，王文特别肯定了某些院系的“1位导师，2个课堂，3所学校”的“123培养模式”，即每名研究生都有一个导师负责（主要是针对学术型硕士而言，专业型硕士配备双导师），同时参与校内知识课堂和校外实践课堂的培养，学校提供机会输送部分研究生赴海外或国内其他高校（中青院+国内一所著名高校+国外一所著名高校）互换学习或访问学习。“我们一直致力于为学生提供最好的平台和资源。”
对于“3所学校”，学校已经初步完成探索和尝试，和西南政法大学建立起良好的研究生互换交流机制，已有3批研究生互派学习；和贵州省铜仁市建立合作关系，为学生实践提供了良好机会。国外高校的拓展方面，已与新加坡、美国、日本等国的部分高校建立了友好合作关系，2013年暑期，首批研究生已经赴美访学。
“教育是良心事业，教育政策走了弯路，毁掉的就是一届学生，这样的代价太大，学校本着对学生负责的态度，要坚决避免此类现象发生。这也是我们下大力气狠抓人才培养模式改革的初衷所在。”王文说。
王义军表示，未来，学校将继续拓展研究生教育的新领域，加强在对外合作和联合培养方面的工作。“未来，我们将继续把研究生教育放在学校发展的重要位置，这不仅仅是学校发展的内在需求，也是为国家发展培育人才的客观需要。”
刑法研究生论文范文第2篇
显然本案整个过程都是由司法机关主导的，对本案是按照法律规定重新启动对钟某的减刑程序，还是应该保障罪犯的基本权益认可前述裁决？为解决该问题，下文围绕：（1）检察机关在减刑程序中的角色担当；（2）如何把握减刑的基本条件；（3）法律法规与司法解释的衔接适用问题；（4）长期羁押及减刑错误的处理这四个问题展开研究，通过对本案的深入分析探索检察机关对减刑庭审进行监督的价值、目标、程序等。
一、检察机关在减刑庭审中的角色担当
关于检察机关列席减刑假释庭审进行监督，有人认为这种监督程序形式化、任意化程度较大，[1]也有人认为庭审过程唯成绩论，兼听各方流于形式。[2]据此相当多的学者提出推动减刑程序诉讼化，[3]如加入利害关系人质证制度、辩护人制度等。[4]但笔者并不认同对减刑庭审程序进行过度诉讼化改造，基于三个理由：一是过度诉讼化会严重降低司法效率。据统计，2010年全国法院共办理减刑、假释案件559730件，相比较而言，办理刑事案件779641件，[5]而广东省检察机关办理减刑假释案件的司法人员比例是公诉部门办理普通刑事案件的3.3%，如果完全诉讼化改造，将增加非常庞大的人力资源和司法成本耗费，极大降低司法效率。二是利害关系人介入会引起减刑不公。首先，利害关系人意见与罪犯减刑条件并无决定性相关度，会引起罪犯减刑机会和幅度不平等。其次，并非每种犯罪都有明确被害人，就犯罪危害性与人身危险性程度而言，无被害人的犯罪并不一定弱于有明确被害人犯罪，如贩卖不一定弱于故意伤害。如果被害人出庭意愿与能力不同也会导致同等情形罪犯减刑不公。三是减刑庭审审查内容相对简单。审查内容主要涉及罪犯的犯罪事实与情节、监管改造表现、认罪悔罪表现、缴纳罚金情节等，极少涉及事实争议和证据否决，庭审过程很难证明执法违规或存在职务犯罪，难以否定刑罚执行机关评定的罪犯改造成绩，因此没有必要吹毛求疵的过度增加诉讼投入。
笔者认为减刑庭审程序既无须过度诉讼化，而且庭审监督也并非形式化，将减刑书面审理改造为开庭审理，本身就蕴含以程序公开确保实体公正的重要价值，当然检察机关也应发挥积极作用确保庭审监督不走过场。检察机关应当从以下三个角色来承担责任：一是审查改造表现。对于罪犯改造过程中的表现，可以通过审查案卷、询问管教与罪犯、约谈同仓罪犯等方式多方核实。二是教育引导罪犯。既然报应和预防犯罪共同构成刑罚目标，减刑结果就应当是刑罚目的阶段性实现，而不仅仅是刑罚期限缩短；庭审过程中检察机关既要监督减刑合法性，又要释法说理使其明辨是非，切实减少重新犯罪。三是纠正不当管理。如果罪犯在与国家制裁机构打交道的过程中遭受非法暴力伤害，将会增强其倾向，降低其悔罪程度。[6]如果发现由于监管方式简单粗暴导致罪犯消极改造、抗拒改造的，要依法处置，既保障其合法权益，又要纠正不当监管方式，罪犯因为不当监管产生绝望情绪甚至铤而走险的现象并不罕见，因此检察机关对此要多方核实，公平处置。本文案例中钟某的权益受到严重侵犯，检察机关应当从保障钟某权益角度依法履行监督职责。
二、如何把握减刑的基本条件
检察机关作为法律监督机关，列席庭审监督的首要任务就是判定罪犯是否符合法定减刑条件。对减刑的基本条件，《刑法》第78条表述为：“认真接受教育改造，认真遵守监规，确有悔改或者立功表现。”据此笔者从以下三个方面展开论述：
（一）审查“认罪悔罪表现”
所谓“认罪悔罪表现”，即罪犯对犯罪危害表露忏悔，并能通过改造表现加以印证。检察机关通过案卷审查、法庭调查等全面核实罪犯的犯罪与改造情节，包括累犯、未成年犯、老年犯、病犯、数次再犯、数罪并罚、重大立功、缴纳罚金、刑事和解等，从罪犯改造难度与改造效果两个方面综合评定其认罪悔罪表现。司法实践中，常常发生罪犯在庭审中不服判决提出申诉的情形，引发对其认罪悔罪表现的质疑。根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第2条第2款，“对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，要依法保护其申诉权利，对罪犯申诉不应不加分析地认为是不认罪悔罪”。如刘某故意伤害案中刘某否认其参与犯罪，但经过案卷和当庭审查发现，同案犯一致指证其参与犯罪，有犯罪嫌疑人供述、现场监控等视听资料和砍刀等物证共同佐证形成了牢固的证据链条，能够形成其参与犯罪且是主犯的唯一结论，经过对其教育后其仍然声称自己没有参与犯罪，显然是无正当理由申诉，据此检察机关当庭建议刘某无认罪悔罪表现，不符合减刑条件。但某些罪犯并不否认自己主要涉案事实和证据，只是认为定性错误、量刑过重或有其他申诉理由的，笔者认为应当维护其正当的申诉权。本案中钟某认为人身自由权受到侵犯提出申诉，不应当认为是无正当理由的申诉，应当保护其申诉权。
（二）审查“认真遵守法律法规及监规表现”
检察机关要审查罪犯考核期间扣分与处罚情况，这是罪犯减刑是否符合条件的重要考察方面，但是不能简单书面判定。大部分罪犯入狱前恶习满身、脾气暴躁、规范意识差，监狱推行军事化管理有利于罪犯行为模式走向正轨，但是严格管理之下相当多罪犯会因为生活习惯或劳动细节扣分，如上厕所没有打报告、被子没有叠整齐等，假如这种违规扣分情况不是非常频繁，而且主要集中入监初期，但后来有所改善，笔者认为可以宽宥。但是对于严重违规甚至违法现象，如因为自伤自残、打架斗殴、私藏危险物品、逃离监管等行为被作出严重的行政处分的，要严格把握其减刑标准。如果处分时间距离提请减刑时间接近的，或罪犯屡犯与其犯罪性质类似的违规行为的，比如罪犯聚众、诈骗犯骗取工分、暴力犯罪殴打他犯等，笔者认为应当判定其不符合减刑的条件。但是某些罪犯由于刚入监对刑期较长产生绝望心理，或者因家庭较大变故情绪影响等，且经过教育、自我调适后表现不再反复的，检察机关应该认为其符合减刑条件。
（三）审查“认真接受教育改造的表现”
接受教育的表现主要包括积极参加监狱组织的思想、文化、职业技术三课教育以及积极参加劳动、完成劳动任务等方面。三课教育是由监狱组织的，普遍表现不会太差，因此主要是审查罪犯劳动情况。罪犯劳动任务完成状况与获得行政奖励表现息息相关，案卷材料记载的很清晰。但由于监狱财政经费国家保障有限，而罪犯生活、医疗、卫生包括干警工资、福利和办公支出等巨大空缺都需要由罪犯劳动改造效益来弥补，从而导致了监狱重管轻教，重劳轻育的现状。由于监狱更重劳动产量而轻视人性化管理，监狱对罪犯在年龄、疾病、智力等因素影响劳动能力的判定不够科学细致，造成个别罪犯改造成绩与积极努力之间有差距，总是无法完成任务获得相应改造成绩。对此检察机关要科学衡量劳动能力不足与消极抗拒劳动之间的差异。如罪犯欧某一直在尽力完成工作定额，经过审查即使其完成该月劳动定额也只是微弱优势，而且没有获得成绩的月份也差不多完成90%以上定额的，检察机关应当通过法庭调查摸清原因，区别对待：如果罪犯身强体壮但由于偷懒怠惰消极抗拒劳动的，严格把握其减刑机会和幅度，如果是由于监狱工作不够精细的，在核实罪犯的疾病等级、优势工种后，可建议监狱作出相关人性化调整，并认可罪犯积极劳动改造表现。
综上所述，本文案例中钟某在改造期间获得了较多的嘉奖、表扬、改造积极分子，积极接受劳动改造，遵守监管秩序，行政扣分较少并未受到禁闭以上处罚，符合刑法规定的减刑条件。
三、法律法规与司法解释的衔接适用
1997年11月施行的最高人民法院《关于办理减刑假释案件具体应用法律若干问题的规定》，经历了2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》的修改，又在2012年7月1日被新的司法解释取代。但是法规更迭并不代表旧法规失效，毕竟有大量服刑早、刑期长、跨阶段的罪犯面对减刑。既然新旧刑法之间、新旧司法解释之间有关减刑规定变化较大，如何选择适用规定就成为司法实践要考虑的基本问题。《刑法修正案（八）》提升了无期徒刑最低执行期、提升死缓减刑幅度区域、规定限制减刑制度等，新司法解释也贯彻了严格减刑的理念，在实体认定和程序规范上丰富了旧解释的相关规定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，应坚持法律优于司法解释，且从旧兼从轻的原则，[7]据此总结如下：
1.若犯罪行为是在2011年5月1日以前的，减刑仍应适用行为时适用的旧司法解释，但新司法解释有利罪犯减刑的规定仍然有效。包括积极执行财产刑和履行民事赔偿义务的可以从宽减刑、老病残犯情节应当从宽，认定立功表现更加丰富等方面。当然对未成年犯的认定、十年以上有期徒刑减刑幅度与间隔期限等仍应适用旧司法解释。
2.若犯罪行为是在2011年5月1日至2012年7月1日之间的，仍应适用旧司法解释，但对于《刑法修正案（八）》的新内容，包括限制减刑制度、无期徒刑最低执行刑期、死缓犯减刑区域上调等应当适用新刑法。因为刑法效力优先于司法解释。
3.若犯罪行为是在2012年7月1日以后实施的，应完全适用现行刑法与新司法解释。
本文案例中钟某犯罪行为时间是1996年，属于旧司法解释适用期间，对钟某减刑幅度应适用“一般可以减为十八年以上二十年以下有期徒刑；对有重大立功表现的，可以减为十三年以上十八年以下有期徒刑”的规定，但法院未经依法审查便连续作出对其减刑的违法裁定，按照原来裁定结果钟某应该还有一年便能出狱，但因为这是司法机关错误导致的无效裁定，司法机关要重新启动对钟某的减刑裁定，要让钟某至少再承受十八年有期徒刑，这绝对是显失公平的，对于本案的情形如何处置，笔者在下文继续探讨。
四、长期羁押及减刑错误的处理
由于法律或司法原因导致罪犯在较长服刑期间内没有获得减刑机会，这在司法实践中较为普遍。比如发回重审次数过多、死刑复核时间过长等原因导致罪犯被长期羁押在看守所。虽然减刑并非罪犯的应然权利，但罪犯对刑期执行公正的需求相当急迫，如果同等改造情形刑期变更不公会造成法律平等缺失，严重影响罪犯改造，应区分情况依法公正处置。
（一）对非罪犯原因导致其在看守所关押时间过长的减刑把握
由于司法机关发回重审次数过多、同案犯死刑复核时间过长等原因，罪犯关押看守所超过六年的情形比较普遍，但由于其不符合留所服刑条件无法在看守所获得减刑，即使看守所出具“羁押期间表现良好”的书面证明也对罪犯无任何激励作用，甚至终审法官在判决时为稳定罪犯服刑情绪，会开出“减刑时幅度更多”的“空头支票”，如果不予兑现的话，既侵犯罪犯切身权益，又强烈动摇其改造意志、严重影响其改造效果。笔者认为这种情况下如果罪犯符合减刑条件，应当在法定范围内适当增加减刑幅度，确保行刑公正。
（二）对因司法机关过错导致罪犯减刑机会被剥夺的减刑把握
根据《刑法》第72条的规定，无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。本文案例中由于司法机关错误导致以前对钟某作出的减刑裁定全部无效，然而2003年无期徒刑判决执行后法院并未将钟某减为有期徒刑服刑，因此钟某自2003年至今的服刑期间并不能抵消其刑期，且由于其没有重大立功表现，根据旧司法解释，无期减刑幅度为“十八年以上二十年以下有期徒刑”，即使司法机关对其减为十八年有期徒刑，仍然对还有一年即将出狱的钟某严重不公平，如何在不突破减刑规定情形下确保钟某合法权益？笔者认为，根据《刑法》第63条第2款的规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。据此，法院可以层报最高人民法院裁定，建议将其刑期减为一年六个月至两年区域之间。
综上所述，笔者认为，本案中钟某已经符合减刑的条件，司法机关的错误不能转嫁给罪犯承担，否则严重侵犯罪犯人身自由权利，也不利于罪犯的有效改造。检察机关既要让司法权在阳光公正中运行，实现更加客观公正的司法裁决，也要配合监管、主动作为，指引罪犯改造方向、重燃罪犯希望之火，有效提升刑罚效果，真正实现刑罚的。
注释：
[1]刘天响：《减刑、假释开庭审理形式化之检讨》，载《中国刑事法杂志》2011年第11期。
[2]万千：《减刑假释案件公开庭审中检察机关如何定位监督角色》，第九届国家高级检察官论坛论文集。
[3]徐静：《我国减刑假释程序诉讼化研究》，太原科技大学2008级硕士研究生论文。
[4]倪玉君：《开放、两造与多元：判刑假释案件开庭审理模式之设计――以M 省部分中级法院为范本》，全国法院系统第24届学术讨论会获奖论文集（上册）。
[5]参见《2010年全国法院审理各类案件情况》，最高人民法院官方网站，访问日期：2013-12-31。
[6]孔一著：《犯罪及其治理实证研究》，法律出版社2012年版，第189页。
刑法研究生论文范文第3篇
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18.构建和完善网上人力资本市场许震，XUZhen
19.大学自治与司法审查刘惠芹，LIUHui-qin
20.可持续发展战略与我国环境资源立法董芸，DONGYun
21.论公司董事行为的非犯罪化窦莹，DOUYing
22.试论我国著作权侵权损害赔偿的归责原则李岩，段文鹏，LIYan，DUANWen-peng
23.对我国流通业运营管理人才培养的思考刘艳，LIUYan
24.谈网络时代的大学生思想政治工作尉迟勤，YUCHIQin
25.公众图案心理与广告平面设计郑伟，ZHENGWei
26.浅谈发展体育旅游的必要性王春华，WANGChun-hua
27.基于网络的高校图书馆参考咨询服务崔林，CUILin
28.高职会计教学过程中存在的问题及对策杨晓华，陈冠亚，YANGXiao-hua，CHENGuan-ya
29.谈提高学生对《体育保健学》的学习兴趣邓雷，DENGLei
30."交际法"的教学思想内涵及其教学原则孙桂涛，SUNGui-tao
31.会计仿真实验在教学中的应用沈俊伟，SHENJun-wei
1.我国资本市场中的委托关系分析——兼论完善国有上市公司治理机制周安宁，ZHOUAn-ning
2.论传统商业品牌的现代价值王莺，WANGYing
3.财务危机预警实证研究回顾与评析杨华，YANGHua
4.建立会计诚信体系的研究何滔滔，HETao-tao
5.会计信息造假的原因分析及对策张英，ZHANGYing
6.企业道德:企业核心竞争力的根本杨屏，YANGPing
7.论校园文化与企业文化的内在联系刘大纶，LIUDa-lun
8.论企业绩效考核方案的有效实施王惠琴，WANGHui-qin
9.对行政合同的认识和思索刁翔正，DIAOXiang-zheng
10.高职教育推动区域经济发展的对策思考罗香，LUOXiang
11.和谐大学校园环境的要素分析袁静，YUANJing
12.江苏经贸职业技术学院学报 当代大学生的性现状研究柴义江，CHAIYI-jiang
13.人本主义与我国《公司法》的修订董新凯，DONGXin-kai
14.论确认物权变动的理论模式的选择唐琴，TANGQin
15.公司董事行为非犯罪化的刑法学研究窦莹，DOUYing
16.判例法成为我国法律渊源之可行性探析任鸿升，RENHong-sheng
17.论高职院校学报的个性特色顾坤华，GUKun-hua
18.高职院校学生管理队伍建设的问题与对策王金凤，谢鑫建，WANGJin-feng，XIEXin-jian
19.院校研究中知识管理系统的构建曹继平，吴景松，GAOJi-ping，WUJing-song
20.艺术设计类研究生论文写作与答辩刍议潘琳，PANLin
21.健美操运动员心理变化的因素及心理训练吴建婷，邓雷，WUJian-ting，DENGLei
22.高职院校学生管理机制探析张小兵，ZHANGXiao-bing
23.社区组织建设的研究方法探讨金乐，徐辉，JINLe，XUHui
24.高校研究性教学体系的构建赵晓晓，赵姗姗，ZHAOXiao-xiao，ZHAOShan-shan
25.高校教务管理的信息化建设蒋丹兴，JIANGDan-xing
26.大学英语语法教学的必要性与实践冯秀红，FENGXiu-hong
27.减轻学生英语写作焦虑的方法初探张惠，张燕军，ZHANGHui，ZHANGYan-jun
28.浅析大学英语翻译教学徐青，XUQing
29.法学教育的价值提升与模式转变郭丹，GUODan
30.试论语文教学中学生审美情感力的培养朱彦，ZHUYan
1.创新——马克思主义中国化的灵魂周家华，郑步淮，ZHOUJia-hua，ZHENGBu-huai
2.连锁店铺的选址与开发策略研究操阳，CAOYang
3.连锁零售企业配送模式的选择钱廷仙，QIANTing-xian
4.深度营销初探李滨，LIBin
5.网络营销分析周以尧，ZHOUYi-yao
6.RFID技术在商品流通领域的应用探讨周蕾，李艳军，ZHOULei，LIYan-jun
7.蔬菜供应链利益分配问题初探冷建飞，LENGJian-fei
8.民营经济发展的税收政策支持肖少平，XIAOShao-ping
9.我国内外资企业所得税制并轨问题研究孙迎芬，SUNYing-fen
10.关于国企改制后评估增值的所得税问题傅春松，FUChun-song
11.我国商业银行风险管理水平提升研究徐桂华，XUGui-hua
12.关于衍生金融工具的会计问题思考朱庆仙，ZHUQing-xian
13.浅析现金折扣的运用张敏，ZHANGMinHtTp://
14.基于区域品牌建设的区域竞争力分析洪秀华，HONGXiu-hua
15.市场经济的发展与环境保护蒋桂萍，JIANGGui-ping
16.我国高校国防教育现状浅析孙芳，SUNFang
17.论后现代主义的和谐发展观缪宏兵，MIAOHong-bing
18.浅谈高校管理信息系统在仪器设备管理中的运用徐晓兵，XUXiao-bing
19.浅议高校人事档案管理李淑艳，LIShu-yan
20.大学生思想政治教育的生活化董芸，DONGYun
21.论加强和改进大学生思想政治教育孙晓霞，SUNXiao-xia
22.论高职学生科研能力的培养江苏经贸职业技术学院学报 哈清，HAQing
23.高职《财政与金融》课程改革探索与实践《财政与金融》课程组，CurriculumGroupofFinance
24.关于财经类专业课程体系改革的思考戴桂荣，DAIGui-rong
25.高职院校高等数学课程的改革沈跃云，SHENYue-yun
26.大学语文——提升人文素质的重要课程达红，DAHong
27.高职实践教学的新思考张泽，ZHANGZe
28.高职院英语教学中的非智力因素与教学策略孙桂涛，SUNGui-tao
29.浅谈《Photoshop平面设计》多媒体视频教学改革胡祥龙，HUXiang-long
1.长三角、珠三角与海西经济区互动与合作研究华彦玲，HUAYan-ling
2.金融风暴背景下我国经济的发展机遇廖江平，LIAOJiang-ping
3.新企业所得税法对民营经济的影响肖少平，XIAOShao-ping
4.中小企业实施长尾战略的研究彭友，PENGYou
5.安全库存及其量的确定刘贵生，LIUGui-sheng
6.基于事件驱动的会计信息系统探析张红，ZHANGHong
7.关于人力资源会计的探讨范世森，FANShi-sen
8.证券发行审核制度的比较分析郝素珍，HAOSu-zhen
9.高校教师工作满意度的现状调查分析倪晓红，吴远，王玲，NIXiao-hong，WUYuan，WANGLing
10.信息经济中网络安全可靠性研究王骏，WANGJun
11.基于多元智能理论的教学评价顾秀松，薛敏，GUXiu-song，XUEMin
12.心理咨询技术在高校思想政治工作中的运用孙芳，SUNFang
13.无线网络安全技术初探徐颖，XUYing
14.汉语作为第二语言的学习策略研究周昉，ZHOUFang
15.英汉语相互借词与跨文化交际杜曾慧，DUZeng-hui
16.艺术设计的社会功能初探梁晓琴，LIANGXiao-qin
17.浅析发展身体素质对人体健康的影响钱良，QIANLiang
18.中国古代儒家思想对高校师德建设的启示严小青，YANXiao-qing
19.论顶岗实习在高职教育中的作用孙全军，SUNQuan-jun
20.高职学生创业教育实现途径探究黄利文，HUANGLi-wen
21.科技时代背景下的大学生德育研究李智，朱忠祥，LIZhi，ZHUZhong-xiang
22."形势与政策"课教学存在的问题及对策张泽，ZHANGZe
23.会计课程"理实一体化"教学模式初探张光弘，ZHANGGuang-hong
24.高职数学互动式教学模式探究熊建华，XIONGJian-hua
25.江苏经贸职业技术学院学报 英语课堂教学中的合作学习孙桂涛，SUNGui-tao
26.多媒体技术在大学英语写作教学中的运用王革，WANGGe
27.计算机辅助英语教学的弊端分析管怡，GUANYi
刑法研究生论文范文第4篇
［关键词］职业教育;模拟法庭;教师指导;优化路径
改革是我国四十年来的主旋律，深入人心。高等教育也在改革，实践教学是重要探索。作为法学教育实践改革的探索之一，模拟法庭在我国法学院校较为普遍推行。但是，模拟法庭的开设效果与其理想目标存在较大差距。模拟法庭教学效果不佳的原因是多方面的，指导教师改革创新不足是重要乃至关键因素，亟须改进优化。本文以刑事模拟法庭为例，探讨模拟法庭实践教学教师指导优化路径，以期对模拟法庭有效性的提升、法学教育人才培养目标的实现、全面依法治国实践的推进有所裨益。
一、模拟法庭的职业塑造
(一)法学教育的职业重申。法学是一门实践性很强的学科，法学教育应立足于职业教育。但长期以来，我国法学教育偏重理论的教学和灌输，偏离了职业教育的属性和方向。十以来，党和国家更加重视法学教育，多层面强调法学人才培养，进一步重申和凸显法学教育的应用性和职业性。十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》专门规定法治工作队伍建设，是对法学教育的顶层设计，限定了法学教育和法治人才培养的职业背景和范围，突出了法治队伍建设的专业化和职业化，强调大力提高业务工作能力和职业素质;2018年8月24日，中央全面依法治国委员会第一次会议提出的全面依法治国新理念新思想新战略之一是“坚持建设德才兼备的高素质法治工作队伍”，是法学教育的根本遵循，强调提高法治专门队伍的职业素养与专业水平、创新培养机制造就一大批高素质的法治人才及后备力量;《普通高等学校法学类本科专业教学质量国家标准》(简称《法学国标》)的人才培养目标定位为:复合型、应用型、创新型法治人才及后备力量，强调培养的法治人才应具有熟练的职业技能。(二)实践课程的职业塑造。法学教育职业化的重申，不仅要求把法学实践教学与法学理论教学并列，而且要求在理论教学中增加实践教学环节。《法学国标》明确要求设置模拟法庭等实训课程。模拟法庭课选取真实案例，运用模拟审判操作的方式，培养学生综合运用法学知识的能力及开展司法实践活动的能力，适应了法学教育的职业转型和模式转变的要求。由于模拟法庭是真实法庭审判进程和情境的尽可能地高度模仿和再现，能够激发同学的主动性和兴趣，有利于学生实践能力、综合能力尤其是职业能力的培训培养，可使学生毕业后到就业单位能较快适应相关法律职业工作，基本实现毕业就业无缝对接。从而，模拟法庭被赋予了职业塑造的功能、作用和价值。模拟法庭能够培养学生那些具体能力，有学者提出，模拟法庭有助于培养三方面的综合法律职业能力:法律专业能力、法律方法能力和社会能力;有学者指出，模拟法庭可以培养五种能力:运用实体法分析案件能力、程序操作能力、证据运用能力、语言表达能力和法律文书写作能力，还有助于培养法律职业伦理;还有学者认为，模拟法庭有助于学生的案件事实认知、法律规范理解、法律规范检索、法律观点表达、团队合作协调能力培养。客观地说，这些都是职业能力的具体体现，通过模拟法庭可以也能够培养。另外，模拟法庭还可以使处于分散状态的碎片化的法学知识系统化、整体化、一体化;还能增强学生对法律、司法的尊重，维护法律、司法的权威，培养法律职业的认同感和法律职业人的人格素养和职业伦理等。
二、模拟法庭的指导不足
指导教师或导师创新，不仅是当前模拟法庭教学的改革核心之一，也是未来法学实践教育教学改革研究和实践的重点之一。然而，在模拟法庭教学中，教师指导存在诸多不足之处。(一)导师数量有限。法学教师队伍应当满足法学专业的教学需要，应当有一定比例的实务专家，这是专业教师队伍数量与规模的标准要求。就模拟法庭来说，应按小班进行，每个小班至少安排一名老师指导。实际上，一般做不到这一点。主要源于高校大量开设法学专业，法学师资力量整体相对薄弱。老师少学生班级多的矛盾，导致教师在指导模拟法庭时疲于应付。(二)指导经验欠缺。法学教师还有专业背景要求，对于强实践性课程，主讲教师一般应具有实务工作的背景，至少具有相应的实务经验。对于模拟法庭而言，指导老师应具有法律工作经历或一定的法律实践经验。但实际中，不少指导教师没有法律工作经历，也没有实践经验或实务经验少，难以胜任模拟法庭教学，应用性、职业性的模拟法庭难达实践教学效果。(三)指导内容重复。模拟法庭教学应该注重司法实践技能的教学、运用和训练。但事实是，模拟法庭教学仍然是传授理论知识，重复此前已经学习过的相应的实体法和程序法知识。如开展刑事模拟法庭时，就讲授刑法和刑事诉讼法的基本知识和基础理论。这些固然是模拟法庭所需要的，但没有射中靶心———诉讼技能或司法操作能力。(四)指导方法单一。模拟法庭的综合性，要求采取多元的教学方法。但实际上，与模拟法庭指导师资缺乏、经验不足、重复理论知识相适应，缺乏对模拟法庭教学方法的科学研究与合理运用，指导方法较为单一，基本指导模式是教师先讲授相关实体、程序知识，开庭审理后对模拟庭审的优缺点进行评析、点评和总结。(五)指导环节局限。法庭审判具有阶段性、过程性，是一系列活动、步骤、程序的综合，不仅有一审、二审、再审等审判程序，每个程序包括庭前审查、庭前准备、开庭审判等环节，开庭审判又包括开庭、法庭调查、法庭辩论、评议宣判等环节。但在实际教学中，一般只注重模拟一审程序、注重开庭审判环节，而忽略其他程序或环节，无法全景式展现诉讼。
三、教师指导的优化路径
(一)指导教师优化。一是校内与校外教师联合指导，而不是校内导师或校外导师的单一指导，单一的校内指导或校外指导，或缺少实践经验或缺失教学经验，使模拟法庭难以走出过于理论化或形式化的窠臼。一个班级至少配备两名导师，校内校外各一名;二是校内指导教师团队化，校内导师团队按照实体法加程序法的模式组合，一般可分为刑事模拟法庭指导团队、民事指导教师团队和行政指导教师团队;校内指导老师必须具有一定法律实践经验，没有实践经验或者经验少的老师不能独立指导模拟法庭，但是，可以作为副导师参加校内导师团队，共同指导模拟法庭;在担任一定时间(两或三个学期)指导工作并获学生认可后，可作为独立的校内导师与校外导师开展联合指导;三是校外导师相对固定化，通过学校或者法学院(系)与实务部门签署合作协议，聘请一定数量(至少与法学班级数量相当)的有社会责任感和教育情怀的法官、检察官、律师等担任校外导师;为实务导师开设专门的课程或定期实务讲座，积累教学经验。引进校外导师真正指导模拟法庭，本身就是高校法学教学改革的体现，通过引进法律行业专家进大学校园，一定程度上实现由传统的“走出去”模式到“引进来”模式的转变。(二)指导分工优化。校外导师的主要职责有:一是提供案例。由来自实务部门的专家提供案例最为便利，可极大弥补校内导师案源限制之不足。案件来源最好是校外导师自己办理的已结案的较为典型的案例，也可选择本单位真实的已结的典型案例;案件性质可以是刑事案件、民事案件、行政案件;案件类型要多样，刑事案件至少要包括一审案件、二审案件、共同犯罪案件、附带民事诉讼案件、疑难复杂案件等;案件数量每学期6件左右，并适时更新部分案件;案件形式上要制作成卷宗，对案件中所涉人员的姓名、地址进行修改，并剔除状、书、上诉状、抗诉书、辩护词、词、判决书、公诉意见书等主要文书。二是法律文书规范指导。主要是对学生按模拟法庭角色所提交的相关法律文书进行完善指导，包括写作格式、说理分析、用语等。三是开庭现场指导。主要是对庭审程序的完整性、流畅性进行指导。四是成绩评定评价标准的设计。标准由校外导师团队制定，是高校法学专业的行业特征的内在要求和体现，是法学院校主动对接行业部门的切实举措和行动。标准包括学生知识、能力和素质三方面，横跨理论与实务、程序与实体两个维度。如通过学生态度考察，看学生对工作是否认真、专注、严谨、敬业、团结等，是否符合行业职业人员的日常规范要求。校内导师的主要职责是:第一，在校外导师提供的案例中选取模拟案例;第二，认真研究案件，精准把握案件的事实、证据，特别是影响定罪量刑的事实和证据以及法律适用;第三，将所指导的班级合理分组;第四，指导学生阅卷;第五，指导学生检索法律、解释法律;第六，指导学生撰写法律文书;第七;指导学生开庭;第八，根据校外导师制定的标准和学生表现，评定学生成绩。(三)指导内容优化。指导内容优化的要义是按照一门课程的要求对模拟法庭的知识进行重构:1．分组指导。模拟法庭一般分为审判组、原告组(公诉组)、被告组(辩护组)和综合组等四个小组。刑事模拟法庭审判组包括审判长、审判员、人民陪审员、书记员、院长等;公诉组包括公诉人、书记员、检察长等;辩护组由辩护律师、人等组成;综合组包括被告人、被害人、证人、鉴定人、法警等。模拟法庭小组的划分，在尊重学生意愿自行选择的基础上，校内导师根据考试成绩特别是刑事诉讼法学成绩和班主任、辅导员意见进行适当调整。小组组员必须担任相应角色，审判长等主要角色由指导老师和小组讨论决定担当。每个小组依次承担扮演审判组、辩护组、综合组和公诉组的角色，四次一个轮回，依次类推。分组指导旨在进行合理分组，校内指导老师的主要考虑是，该分组可使学生在模拟法庭中有更多机会完成角色扮演。从而进一步提高学生参与的趣味性积极性、进一步增强模拟法庭课程的吸引力，让学生得到有效的实操性、实质性锻炼。2．态度、仪表、场地布置方面的指导。指导学生以职业人身份认真热情投入，遵守纪律，注意保密，爱护设施设备，工作勤奋严谨，着装要正式(如审判人员穿法官袍，公诉人着检察官服、律师着律师袍)，行为举止要得体，用语要规范，小组内以及各小组间要团结协作，互相学习互相鼓励互相帮助等;指导学生在模拟法庭审判席正中央后上方悬挂国徽，根据参与人员情况布置法庭，摆放审判席、公诉席、辩护席、被告席等席位牌，以充分体现模拟法庭的高度仿真性，让学生进入诉讼“实战”状态，进而影响学生的法庭心理与法庭语62言、行为的规范养成，增强法庭的威严感。3．定罪量刑方面的指导。第一，认定事实。除刑法上定罪量刑的一般知识指导外，主要是指导运用证据认定案件的定罪量刑事实，从制作人、制作时间、制作地点等方面标明证据来源的合法与否、客观真实与否，从证据内容能够证明什么来标明证据与案件的关联性;在对每一个证据进行举证质证认证的基础上，对全案证据进行认定，据此还原、建构案件事实。第二，定罪量刑。亦可称为法律适用指导。在事实认定的基础上，指导学生全面查阅案件所涉法律、司法解释，对相关法律进行准确解释，对条文正确援引适用等。对于量刑，按照先确定起点刑、再根据危害后果等增加刑罚量确定基准刑、根据各种量刑情节调节基准刑、最后确定宣告刑的步骤进行。4．刑事诉讼方面的指导。第一，阅卷指导。各小组都要认真阅卷，但阅卷重点不同。以刑事审判组阅卷为例，指导学生全面阅卷、做阅卷笔录、围绕指控提出分析意见。指导学生阅卷，要提醒学生关注被告人是否被采取强制措施，如果采取了强制措施，是否羁押，如果羁押要写明羁押地点;指导学生按照法定证据名称和种类书写、归类，指导学生关注案卷材料是否存在矛盾之处等。阅卷笔录一般包括被告人、被害人简况、书认定的事实、书认定犯罪事实所依据的主要证据、案件的从重、从轻、减轻、免除等各种量刑情节、书指控犯罪的法律依据、案件事实及法律适用的意见等方面的内容。公诉组阅卷要认真研究侦查机关的意见书。辩护组要认真分析研究公诉机关的书。第二，案情分析讨论指导。指导学生召开会议，讨论、分析案情，初步确定案件的性质、法律适用要点，指控、辩护的方向与要点。第三，庭前准备指导。指导审判组送达书副本、送达开庭传票和通知、开庭公告等。第四，庭审程序指导。指导学生制作整个审判程序提纲，并按照庭审的五阶段，分别明确各阶段的工作和程序，如开庭阶段，包括将被告人提到候审、证人到休息室候传、书记员查明公诉人、诉讼参与人是否到庭、宣读法庭规则等、审判长宣布开庭、传被告人并查明身份、询问是否回避等。第五，法庭调查指导。明确法庭调查阶段的工作及重点、程序及顺序，举证质证、如何发问包括讯问、询问、发问，公诉方的发问旨在揭露犯罪事实、惩罚犯罪，辩护方的发问要关注控方的发问方向和重点、要注意控方有利于被告人的事实情节、能引起法庭的注意重视等，审判方的发问要针对公诉方辩护方都没有问到、虽然问到但不够清楚以及认为与定罪量刑有关的事实情节。发问也有顺序，如对附带民事诉讼原告人的发问，应按照公诉人、被告人、辩护人、附带民事诉讼被告人的顺序进行。第六，法庭辩论指导。明确法庭辩论阶段的工作内容、先后顺序、辩论技巧以及注意事项等。法庭辩论应围绕证据、事实、法律问题进行，就证据是否采用、证据事实如何认定、如何定罪量刑等展开辩论，审判方应对控辩双方予以引导。5．法律文书撰写指导。将相关法律文书按照模拟法庭的分组进行归类，针对各组主要法律文书的写作规范和要领进行指导，由学生写出规范的法律文书。例如，审判组除制作判决书外，还应制作审判程序提纲、庭审提纲、阅卷分析笔录、庭审笔录、评议笔录、宣判笔录、审结报告等文书。判决书一般由首部、事实部分、理由部分、结果部分和尾部组成，各部分都有相应的规范要求和制作要领。以首部为例，一般应包括法院名称、判决书类型、案号，公诉机关、被告人、被害人、附带民事诉讼原告人、附带民事诉讼被告人、辩护人、诉讼人的基本情况，案由和案件来源，审判组织、开庭审理情况等。法院名称与院印一致，基层法院一般在名称前冠以所在省(自治区、直辖市)，办理涉外案件的各级法院应冠以中华人民共和国。案号一般由立案的年度、法院、案件的性质、审判的程序的代字以及案件的顺序组成。被害人和法定人、诉讼人参加庭审的，在出庭人员中列明，否则不写。(四)指导方法优化。模拟法庭指导方法优化，首先意味着对原来较为单一的讲授、总结讲评的方法本身进行优化，其次是变单一指导方法为多元化的指导方法。讲授法是基本的教学方法，本身没有什么原则性问题，关键是讲什么、怎么讲。模拟法庭的讲授，宜按照模拟法庭的分组、审判组的工作及程序、公诉组的工作及程序、辩护组的工作程序、综合组的具体工作、如何阅卷、如何发问、辩论技巧、法律文书写作等内容进行专题讲授。其他可运用的指导方法包括:一是法庭现场观摩。校外导师可以提供这样的机会，让学生到法院庭审现场旁听，观摩后就庭审中存在的问题进行现场指导。当然，这个方法还是有所受限。二是观看审判音像资料。校外校内导师均可有机会、途径获得相关审判视听资料，组织同学播放观看审判录像，进行模拟庭审的指导性、示范性教学。该方法具有可控性和可重复性。三是案例讨论与分析。案情分析讨论对于准确把握案件的性质、理顺相关法律关系至关重要，从选择所模拟案例开始，至案件的评议、总结，案件分析、讨论应贯全程。四是庭审演练。真正的法庭如剧场，甚至就是一个舞台，但没有剧本、没有台词、没有彩排。模拟法庭虽然饱受“表演”诟病，但对其来说，庭审演练还是必要的。学生可通过分组，全员参与二至三次庭审演练，把控诉讼流程，使庭审流畅化。五是纠错法。现实生活中存在纠错的需求，我们培养的学生或者准法律职业人在模拟法庭中同样会犯错误，指导教师引导学生互相找错，找出庭审程序方面的错误、法律文书写作方面的错误，用语的错误，法槌使用的错误，法条引用的错误、理论错误、甚至找出笔误等等，进而纠错。(五)指导过程优化。面对模拟法庭指导环节的局限，必须对指导过程进行优化。简言之，模拟法庭指导是全方位的、全程的。除了注重一审程序的模拟，还要开展二审程序、审判监督程序、附带民事诉讼程序、特别程序等的法庭模拟;除了注重模拟开庭审判阶段，还要开展开庭前准备工作的模拟，开庭前的准备工作也是模拟法庭的有机组成部分;除了注重法庭调查和法庭辩论外，还要注重评议宣判的模拟;除了注重刑事模拟法庭，还要开展民事模拟法庭、行政模拟法庭，模拟法庭整个课程可按照刑事、民事、行政案件的顺序进行模拟。
四、两点断想
(一)模拟法庭关联化。一方面，模拟法庭具有综合性的特点，决定了与其他课程的关联性，如刑法、刑事诉讼法、司法文书、法律逻辑、案例教学、毕业论文等等。因此，可以将模拟法庭与关联课程结合起来，避免课程的过于单一化、分散化。另一方面，模拟法庭具有实务性的特点，决定不仅可以将模拟法庭的实务功能运用到法律文书等其他课程中，避免相关课程的过于理论化、空洞化，而且可以运用模拟法庭对相关课程进行改革，将法学实践教学一以贯之，如对案例教学的案例库建设、对毕业论文写作的实践改革等。现在的教学案例，一般是剪辑过的理论型小案例，难以满足法律职业的需求，可以考虑创新教学案例形式，将模拟法庭所用的真实案例建设案例库，开展模拟法庭之外的真正的案例教学，着重培养、锻炼同学的举证质证、证据采信、事实认定等职业能力。现在的法学本科生、研究生论文一般写理论类论文，人云亦云，难以有所创新;对实践类论文很少涉足，难以满足社会对准法律职业人的要求，可以考虑，利用模拟法庭的案例素材，鼓励同学们写案例分析或毕业设计等实务类论文。案例分析要求学生运用所理论知识对现实中的具体案例进行阐释、分析，并针对案例中出现的问题提出具体解决方案，如针对案例中被告人翻供现象，对被告人口供的审查、如何采信被告人口供、翻供对被告人定罪量刑的影响等问题进行研究探讨。毕业设计要求针对民事、刑事、行政案例卷宗，从原告(公诉人)、被告(被告人)角度进行分析设计，特别是举证质证、事实认定、法律适用，撰写阅卷笔录、状(书)、词、辩护词、举证质证提纲、发问提纲、答辩提纲等法律文书。(二)实践教学拓展化。众所周知，自2018年起，国家司法考试改为法律职业资格考试，后者的适用范围由律师、法官、检察官、公证员扩展到从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的行政人员、法律顾问公务员以及仲裁员(法律类)。今后，凡从事这些岗位工作的，都要通过法律职业资格考试。但是，模拟法庭只对应法官、检察官和律师职业。为适应法考的变化，不仅提倡模拟法庭，还要拓展其他法学实践教学，如模拟仲裁、模拟行政裁决、模拟行政处罚、模拟行政复议等。
参考文献:
［1］曹锦秋，郭金良．高等学校法学实践教育创新研究———从实训课程与模拟法庭的关系视角切入［J］．辽宁大学学报(哲学社会科学版)，2018(4):186－194．
［2］．加强党对全面依法治国的领导［J］．求是，2019(4):1－5．
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［4］陈学权．模拟法庭实验教学方法新探［J］．中国大学教学，2012(8):86－89．
［5］何志鹏．模拟法庭与法学教育的职业转型［J］．中国大学教学，2016(4):64－70．
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刑法研究生论文范文第5篇
【关键词】银信合作理财；信托合同；法律效力；法律规制；行政规章
一、问题的提出
近些年来，信托制度的应用价值越来越多地受到金融市场的青睐，导致信托制度已经渗透到各类金融机构的创新产品中。银信合作理财信托产品便是其中之一，自产生以来，在我国发展呈现出爆炸式增长，一路高歌猛进。目前的银行理财产品中，银信合作类的理财产品占比很高。数据显示，截至2009年底，全国信托资产20440亿元，银信合作业务13294亿元，占全部信托资产的65.04%。此外有数据表明，2010年5月共有32家银行和36家信托公司参与发行了银信合作产品413款，预计全部银信合作理财产品发行规模在6149.01亿元，①到2010年信贷类银信产品在银信合作产品中的占比近70%。②事实上，建立在秩序之上的繁荣潜伏着危机。在2010年7月初被口头紧急叫停，紧随其后一份名为《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（以下简称“通知”）的文件8月5号，这份标有“急件”字样的红头文件在2010年8月10号转发到各银行和信托公司，对银行和信托公经理财合做业务做进一步规范。在银信合作理财已经形成规模的情况下，此举对信托公司和银行来说影响很大，但“规制”不是“取缔”，银信合作理财的未来值得研究。
从法律角度而言，暴露出问题是银信合作理财产品的法律性质界定不清晰，以及《合同法》及其司法解释、《信托法》等民商法与金融监管规章的脱节。在契约自由原则下，还存在包括“通知”在内的一些级别较低的行政规章的强行性规范，这些是否对银信合作理财信托合同的效力能否产生影响？将与投资人、银行和信托公司的利益和责任休戚相关。一旦此等信托合同被判定无效，投资人的合法权益如何获得保护，银行、信托公司怎样承担责任，在当下的法律法规中无法找到答案。在当前的金融危机的背景下，很多理财产品出现了亏损，引起了银行与投资者之间的纠纷，因此急需对当事人之间的权利义务和责任风险进行确划分和适当分配。
二、银信合作理财产品中的信托合同本质
信托制度是源自于英美法系国家的极富弹性的财产管理制度，在当今社会里，已经渗入了经济和社会生活诸多方面，由于其在资金融通、投资安排、协调经济、服务公益等方面的卓越功能，受到大陆法系国家的关注和青睐，并将其移植在商业领域里。从传统信托发展到现代信托，信托的主要功能发生了重大变化，导致了信托的契约性日益彰显，信托已经演化为财产管理的契约；现代信托与合同开始出现了相互融合的趋势，信托也体现了合同的基本要素，即合意的形成和确定，更重要的是，合同和现代信托在功能上日渐趋于一致。但信托合同具有着不同于普通民事合同特殊性，我国《信托法》第2条规定：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，③由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。通常情况下，一个信托合同是由三方主体构成，即委托人（设定信托、转移财产所有权的人），受托人（受让财产所有权、并承诺为第三人的利益管理财产的人）和受益人（因受托人管理、处分信托财产而享有所生利益的人）。在信托的基本构架下，人们可以充分的利用其灵活性衍生出很多所谓的“金融衍生产品”，他们往往会因不同的目的而涉及到更多的当事人，进而以信托合同为核心形成了由多方主体组成的“合同群”。
银信理财合作理财产品是金融市场主体创新的金融衍生品，其实现路径是通过订立系列合同，借道银行和信托公司为投资人进行理财。在《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称“办法”）中，将银行理财业务分为理财顾问服务和综合理财服务。其中，关于综合理财服务的解释是，指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。关于“银信合作理财”的涵义，“官方”的解释体现在银监会于2008年颁发的《银行与信托公司业务合作指引》（以下简称“指引”）第6条规定，所谓的银信理财合作，是指银行将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。然而在2010年8月，银监会又下发了《中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（银监发〔2010〕72号文件，以下简称“通知”）中称，本通知所称银信理财合作业务，是指商业银行将客户理财资金委托给信托公司，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。上述客户包括个人客户（包括私人银行客户）和机构客户。商业银行代为推介信托公司发行的信托产品不在本通知规范范围之内。有学者认为，根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定，银行在银信合作中是委托关系，而根据《银行与信托公司业务合作指引》第6条规定则是信托关系的委托人。我们认为这是对“指引”第6条规定的误读，该条规定的原文中的“银行将理财计划项下的资金交付信托”，显然不能从该规定推出银行是银信合作信托合同中的“委托人”，联系该“指引”的第14条规定：银行按照理财协议收取费用后，④应当将剩余的理财资产全部向客户分配。同时，“管理办法”第16条也规定，信托公司推介信托计划时，可与商业银行签订信托资金收付协议。委托人以现金方式认购信托单位，可由商业银行收付。
我们认为，上述行政规章中关于银信合作理财的解释十分模糊的，但我们仍然可以分析出这样的结论，银信合作理财中建立是信托合同法律关系，而且分为以下两类：
（一）单层式银信合作理财产品
亦可称为集合资金信托计划型，它是由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动。⑤集合资金信托计划是由信托公司设计的，然后利用银行的柜台优势面向不特定的投资者发售，他们与商业银行签订信托资金收付协议，委托人以现金方式认购信托单位，由商业银行收付。银行根据委托协议收取一定比例的费用，银行在银信合作中只能扮演“中介”或投资人的委托人角色，利用其平台向客户推介，间接地参与信托计划，尽管有些情况下，集合资金信托合同是由银行代为订立的，但信托合同委托人和受益人仍然是投资人，信托公司为受托人，投资的风险由委托人承担，反之，银行不承担任何风险责任。这是典型的、合规的银信理财合作。在这种模式下，委托人应当是合格的投资人，即能够识别、判断和承担信托计划相应风险的、具有完全民事行为能力的自然人或依法成立的法人组织，受益人也必须是委托人本身，⑥信托公司作为受托人，将委托人交付的资金进行集中管理和运用，信托公司履行着积极的信托义务。银行因其仅为“中介”，由此产生的利润自然会放在“表外”，不属于“表内”业务。
（二）复合信托式银信合作理财产品
前述集合资金计划式的银信合作只是他们的最初的或浅层次的合作，更深层次的银信合作理财一种最原始和浅层次的银信台作。2006年，随着监管当局实施步步紧缩信贷规模控制政的策，促使银信合作理财向深层次发展，“复合信托”式的银信连结理财产品跃然而出。所谓的“复合信托”即先由委托人（投资人）与商业银行以人民币理财产品为载体建立第一层信托关系；然后再以商业银行为单一机构委托人与信托公司以单一资金信托产品为载体建立第二层信托关系。这种产品一经推出便方兴未艾，集合信托产品规模显得相形见绌。银行在此成为了主导，而信托公司仅被当成了工具或通道，根本无法参与并积极管理信托资产，更无法做到尽职调查，导致此种模式下银行可以“为所欲为”，将其做成了“表外业务”，可谓“一箭双雕”，既脱离了银监会对贷款的监管，突破贷款计划指标，又无需按照贷款计提拨备，增加了银行的利润空间。与此同时，“复合信托”式的银信理财产品获得了学者们的高度评价，称之为是“银信之间这一创意无限和无比精巧的制度合作与产品设计”，完全适应混业经营趋势和市场运行规则要求，为银信实现战略融合开创出了无限的发展空间和想象空间，形成了个人投资者、银行、信托公司、项目提供方等多方共赢的局面，对银信在战略高度实现紧密型融合，共同拓展我国理财市场，进一步推进我国金融业综合经营试点的进程都具有重要意义。但是由于我国的《商业银行法》第43条明确规定：商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务。因此，这种模式绕开了此项禁止性规定，借道信托公司，参与了信托投资业务，已经在相当程度上突破了‘分业经营’的限制，但却仍然对金融机构实行分业监管，但是这种金融监管显然已经无法面对复合式银信合作理财产品的复杂性，反之，如果禁止银行理财产品进入信托业的话，绝大多数理财产品就不复存在了。正因如此，“通知”采取了折中的原则，要去银行将复合式银信合作理财产品并入表内，并按规定计提拔备。
三、规避法律的银信合作理财信托合同的效力
所谓的规避法律行为，在我国台湾地区习惯译成“脱法行为”，是指某种迂回的手段，绕开强制性法律规范所禁止的效果相同的行为。信托制度在今天仍然难逃“规避法律”嫌疑，由此使得信托合同的效力边界与一般商事合同更加的模糊。很多学者从信托制度流变中考察到，信托诞生于因为规避法律而产生的“用益制度（user）”，进而推理出信托制度亦天然地具有规避法律的功能，因此对于以信托创新的金融产品的“规避法律行为”更会引人注目，但在笔者看来这是对信托制度的误读。信托是普通法与衡平法的财产制度的分野，“用益制度”引起的“涨落（Fluctuation）”打破普通法财产制度的稳态结构大法官的干预放大了这一“涨落”。《1535年用益法》铸就了“用益（Use）的亚稳态结构（Substructure of Stability），也抑止了用益的发展用益的复设（Use Upon a Use）将“涨落”推到了旧的财产制度的远离平衡态（Equilibrium State）。17世纪，衡平法院对第二项用益权的承认，生成了一种新的财产稳态结构（Stable Structure）——信托自身功能对环境的适应性，变异出了丰富的结构，其过程是寻求到了另一个“规范体系”，至此信托制度从“用益制度”中蜕变成了独立的法律制度，其名称亦由“user”改成“trust”，真正的信托制度已经没有“用益制度”规避法律的功能，仅承继了它的灵活性和高度的弹性，在现代社会里它更是完成了金融工具的嬗变。以信托制度为核心构造设计的银信合作理财产品虽然是一种利用信托制度的金融创新产品设计，仍然不能摆脱“规避法律”的阴影，因为它的确绕开了现行法律法规之下的某些障碍，游离在监督机构的监管视线边缘，但不能因此得出所有的金融信托涉及都是在规避法律，否则就抑制了信托制度的自由创新因子，使其失去了价值。
当然在金融活动中，依托信托制度设计的银信合作产品可能会出现规避法律的行为。规避法律是当事人用一种形式合法的外衣，来企图绕过法律对其在某种场合下实施意思自治的禁止，以期达到目的。所以，调整规避法律的强制性法律规范的任务就是在于“刺破这个面纱”，挫败当事人规避法律行为的目的，将其破坏的“公序良俗”得以修复。对于规避法律行为的后果，法律界存有争议，台湾学者洪逊欣认为，有一种规避法律行为常常是因为强行性法律规范已经不适合社会生活了，尤其是经济交易导致的，所以要判断避法行为是否有效，应对其所回避的强行法规的理想和该行为的社会经济上的意义加以比较，从而地作出判断；另一种观点认为一切规避法律的行为均无效。我们同意后一种观点，坚持认为规避法律的信托合同不容许任何“通融”，其所触犯的是国家的“公序良俗”，必须判定此等信托合同无效。虽然合同法的精髓就是鼓励交易，其一贯坚守着意思自治原则，但同时还要兼顾保护交易的安全。无效合同制度是体现该原则的具体法律制度之一，它对当事人意思自治彻底给予否定，也是国家对合同自由的一定干预，使其得不到法律的认可，维护法律所要规范的包括金融秩序在内的社会秩序。我国《信托法》明确规定信托当事人进行信托活动必须遵守法律、行政法规，并不得损害国家利益和社会公共利益。即使在其发源地的英美国家里，信托目的合法规则亦是英美信托法中的一项重要规则，英国信托法将该规则表述为：信托在目的合法的范围内才属有效，如它具有非法目的，则不能有效成立，已经设立也不能被强制履行。总之，如何厘清金融创新与规避法律边界，以及此种场合下的“法律”的含义，都将影响着银信合作理财信托合同的效力。
四、违反金融监管的强制性规章的银信合作理财信托合同效力
监管们强调金融秩序，自由派们青睐信托市场的活力，监管与创新的关系成为世界性难题。银信合作理财下的信托合同中如何协调契约自由与金融监管的冲突问题暴露出来。那么违反金融监管的强制性规章的银信合作理财信托合同之效力？
强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定，具有对合同主体的利益与公共利益之间的关系进行调整用之价值。我国《信托法》第11条规定了信托目的违反法律、行政法规的信托无效。我国《合同法》第52条第（五）项规定违反“强制性法律法规”的合同无效，最高人民法院的两个合同法解释进一步明确了“强制性法律法规”范围，系指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不包括地方性法规、行政规章为依据，而且仅指“效力型强制性规定”。换言之，只有违反了效力性强行性规定，才会导致合同无效，如果违反了管理性强行性规定，仅需要对当事人的行为予以纠正或取缔，并依法承担相应的行政责任，而其民事法律行为的后果依然是有效的。从位阶上限制了无效合同的范围，到对强制性法律规范进行划分，进一步限制了无效合同的范围。
银信合作理财信托合同的特殊性在于，因而在法律的层面上，银信合作理财属于商法和金融法交叉领域。通常情况下，出于对金融市场安全考虑，各国政府都会对金融业进行必要的监管，区别在于监管力度的强弱，相比西方国家，我国对金融市场历来坚持从严原则，随着美国次贷引发金融危机，更加证明我们金融监管是十分必要的，因此也必然要求银行、信托公司等被监管的对象严格恪守银监会制定的行政规章，否则我国的金融市场和竞争秩序就难以维系。有鉴于此，肩负着对金融市场监管重任的银监局制定了一系列行政规章、指引、通知等。从法理上看，它们都属于位阶较低的行政规章，按照《合同法解释一》的标准，似乎不能成为人民法院认定银信合作理财信托合同无效的法律依据；按照《合同法解释二》的标准，它们则属于管理性或取缔性的强制性法律规范，不属于效力性的强制性法律规范，因为只有矫正其违法行为的行政责任，情节严重并触犯刑法，自当承担相应的刑事责任。例如，《管理办法》第47条规定，信托公司设立信托计划不遵守本办法有关规定的，由中国银行业监督管理委员会责令改正；逾期不改正的，处十万元以上三十万元以下罚款；情节特别严重的，可以责令停业整顿或者吊销其金融许可证。如果这一推理成立的话，就意味着银信合作理财信托合同的订立，即使有违于上述行政规章的强制性规定不影响信托合同的法律效力，必然会导致银监会的规章被架空，这一结论显然是错误的，事实上，上述银监会的、低效力级别的行政规章在发挥着对银信合作理财信托合同的规制作用，然又与两个合同法解释相悖。这是很有必要明确的问题，它直接关乎人民法院在审判实践中对该类合同效力认定的法律依据，极易导致实践中判决结果不一。我们认为，基于银信合作理财信托合同处于信托法与金融法的交叉，理应受到金融法的监管，否则势必将影响我国整体的金融秩序。而问题的症结是《合同法》第52条第五项以及合同法解释的不合理性和不现实性所致。
上述《合同法》条文及司法解释是有其特殊历史背景的，在过去的很长时期里，由于我国的私法精神长期缺位，而大量公法上的强制性规定“乘虚而入”涌入私法领域并直接影响着对私法行为的效力评价，加之某些地方政府的法制意思尚不健全，制定的地方政府规章有违法或侵害市场交易参与者合法权利的内容，而且有些地方政府任意扩大制定规章的范围，致使对合同的行政干预过于宽泛、严格，不利于交易的进行，“违法即无效”的观念根深蒂固，以至于司法审判中的合同无效率居高不下，一直颇受学者诟病。为了矫正这一误区，从《合同法》到两个《合同法司法解释》，不断地缩小了无效合同的范围。这种极端化做法在特定的历史时期具有一定的现实意义。然而时过境迁，当社会发展到今天，一人再试图通过位阶限制来缩小无效合同范围、促进契约自由，就难免会出现问题。况且，这种立法的背景已经成为了历史，今天，在建设法治国家的进程中，地方政府也已转变观念，鲜有地方政府以立法形式干预市场交易。实际上，在西方国家里对违反法律中的“法律”均做广义说。例如，《德国民法典》第134条中的法律泛指一切法律规范。美国《第二次合同法重述》第178条评论a的解释，其中包括了任何有立法权的机关所制定的所有法律规范，这其中不仅包括制定法，还包括宪法、地方法令，以及据此而制定的行政规章。可见，机械地以法律法规位阶判定合同效力显系错误的，应当予以纠正。具体到有关银监会有关银信合作理财信托合同的行政规章，属于其上位法的授权，《银行业监督管理法》第18条就明确规定，银行业金融机构业务范围内的业务品种，应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种，由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。因此，一切对银监会的行政规章的违反行为都视为对该上位法的违反，即使行政规章并未言明违反此项规定即无效，此乃《合同法》第52条第五项以及合同法解释不合理性的体现。此外，在浩瀚的法律法规中，严格区分效力性强制法律规范和管理性法律规范是极其困难的，这些有力地证明了《合同法》第52条第五项以及合同法解释不现实性。
有鉴于此，我们不能单纯地从法律规范的词句上做先入为主的主观区分，需要对具体的强制性法律规范的设计目的、价值等综合考虑，以公共利益为原则进行甄别，如果违规订立的银信合作理财信托合同继续履行将导致损害国家金融秩序，那么一定要判断这类银信合作理财信托合同无效。金融监管的强制性规章是对银信合作理财信托合同的规制，是国家对于商事合同的一种必要理性干预，体现了现代合同法中的公法和私法的交融，另一层面上也是商事合同得以自治的最可靠保障。一旦银信合作理财信托合同因违法金融监管的强制性规章且触犯了我国的金融秩序即告无效，修复遭到破坏的金融秩序，同时投资人的利益亦能通过无效合同获得法律救济。
注释：
①参见金融时，2010年07月10日。
②数据来源于《中国信托业发展报告（2010）》。
③尽管关于“委托给”这种用词比较模糊，没有明确说明委托人将信托财产的所有权转移，深受我国信托法研究者的诟病，但一个不争的事实是，诞生于英美法系的信托制度的本质就是信托财产所有权的转移，导致了所谓的“双重所有权”。
④一般情况下，银行与投资人在理财协议中都有相关收取费用的条款，根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的第32条规定：商业银行开展个人理财业务，可根据相关规定向客户收取适当的费用，收费标准和收费方式应在与客户签订的合同中明示。商业银行根据国家有关政策的规定，需要统一调整与客户签订的收费标准和收费方式时，应将有关情况及时告知客户；除非在相关协议中另有约定，商业银行根据业务发展和投资管理情况，需要对已签订的收费标准和收费方式进行调整时，应获得客户同意。
⑤见《信托公司集合资金信托计划管理办法》第2条。
⑥《信托公司集合资金信托计划管理办法》第6条：前条所称合格投资者，是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。
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