刑法论文范文

刑法论文范文第1篇

【关键词】死刑刑罚必然趋势路径

前言

对于我国死刑问题的思考与研究,是在国际形势推动下所促成的,这无疑是我国法学界西学东渐的又一例证。因为从中国自身文化意识所决定的传统法律制度中,死刑的工具效力是我们民族文化的一个组成部分。

死刑,是指剥夺犯罪人生命权利的刑罚方法,包括死刑立即执行和死刑缓期执行。[1]因死刑以剥夺犯罪分子生命为内容,故又称生命刑。生命权是人的“权利之王”,故死刑也称极刑。

死刑起源于原始社会“以眼还眼,以牙还牙,以血还血”的血亲复仇制度。从奴隶社会开始,死刑便成为几千年人类刑罚史上领衔的主刑,它对于遏止犯罪的价值从来没有人怀疑过,但是在被人类不假思索地运用了几千年后,死刑开始受到思想家的挑战。人类在适用死刑的过程中对其认识也不断深化。在死刑被人类适用几千年之后,人们开始对它的作用和存在提出质疑。1764年,意大利刑法学家贝卡利亚在其名着《论犯罪与刑罚》中首次提出废除死刑和严格限制死刑适用的主张。接着,世界范围内废除死刑运动风起云涌,许多国家在法律中废除了死刑或在司法实践中已不执行死刑。

大部分学者从人道主义及国际接轨方面主张应废除死刑。死刑是剥夺人的最基本的权力—人格权、生命权的法律制度。“死刑存废之争”由来已久。废除死刑是文明社会的共识和当今世界发展的潮流。限制死刑的适用,“不可不杀,坚持少杀,防止错杀”是我国的一贯形势政策。2004年,国家主席在法国国民议会大厅发表演讲,表示一旦条件成熟,中国政府将向全国人大提交批准该公约的建议。目前,我国国内要求减少死刑的呼声也比较大,很多学者提出了许多值得关注的观点,由此可见,中国废除死刑的要求非常迫切,从法律的角度看,中国只有废除死刑才能更好地融入到国际社会。

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一、关于我国死刑存废制度的理性思考

法律是阶级社会的产物,于法律中适用死刑制度在我国已有四千多年的历史。作为一种最古老的刑罚方法,其名目之多、范围之广、执行方法之残酷、受刑人数之众,为世界各国所罕见。但从总的趋势上看,随着中华文明不断进步,死刑的施刑名目逐渐从滥酷趋向规范;施刑方式从残忍趋向人道;定罪量刑也由统治者跟着感觉走,而变得愈加审慎。

死刑本身的独特性,在刑法学研究领域也是相当活跃的一个部分。死刑的存废以及死刑制度的取向一直都是理论上和立法上的热点。我国现行死刑制度是有其历史渊源和现实依据的。

(一)我国死刑制度的现状及局限

(1)我国死刑制度现状

我国1979刑法共用15个条文设置了28种死刑罪名,相对于当时的社会情况应该说是比较适当的。然而,1979年刑法典颁行之后,由于社会治安形势趋于恶化,重刑主义思想一度成为主流。在1997年刑法修订中,对于死刑的削减,在刑法学界已经成为共识。但是我国1997年刑法仍然保持了47个死刑条文,设置了68种死刑罪名,从司法实践来看,死刑万能、重刑主义仍然是主导思想。[2]研究我国刑法的现状,不难发现限制死刑的改革仍然在大刀阔斧地进行。此后的立法与司法实践均较为鲜明地体现了这一死刑政策。最终实现了死刑在立法上的实质性削减、技术性削减和实际执行上的削减。

面对着当今世界逐渐废除死刑的趋势,我国虽然保留死刑,但是对死刑有着严格的限制。

第一,从适用条件上限制

《刑法》第48条第1款前半段规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”从而将适用死刑的条件界定为“罪行极其严重”,也即犯罪性质、犯罪情节、犯罪分子人身危险性极其严重的统一,有效地对死刑的适用范围进行了限制。

第二,从适用对象上限制

《刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”法律明确规定将“犯罪的时候不满十八周岁的人”和“审判的时候怀孕的妇女”这两类人排斥于死刑适用对象之外,进一步限制了死刑的适用范围。体现了我国刑法重在教育和人道主义精神。

第三,确立死刑缓期执行制度

死缓制度是我国刑法的独创。《刑法》第48条第1款后半段规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”即对应判处死刑而不是必须立即执行死刑的犯罪分子,可以给一个缓冲的机会。

第四,从适用程序上限制

首先从案件的管辖上讲,据《刑事诉讼法》第20条规定,死刑案件只能由中级以上人民法院进行,一审基层人民法院无权审理死刑案件。在核准程序上《刑法》第48条第2款前半段规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。”规定了严格的核准程序,客观上限制了死刑数量,保证了办案质量。

(2)我国死刑制度的局限性思考

死刑的本质实为一种肉刑,它和人类社会的文明进程是相悖的。随着社会的发展,人类文明程度的提高,尽管人们对身体刑使用得越来越少,而且其执行方式也越来越文明,但是这一切仍然无法掩盖死刑属于身体刑的本质。这种残酷的刑罚,不是人类文明高度发展的产物,更不是随着人类文明的发展而越来越发达;相反,死刑作为人类未开化时期继承下来的遗迹,是随着人类文明的发展而逐渐走向没落的。一项文明的法律制度,仍然大量保留和适用身体刑,这不能不说是该制度的历史局限性。研究现行刑法,死刑应该说是诸刑种中最重的一种,而且司法机关由于承担着依法惩治犯罪,维护社会治安的重担,往往希望通过死刑弹压犯罪来缓解社会治安的现实压力。但实际上死刑被大量适用很可能会事与愿违,不仅会发生死刑效力的贬低,而且立法机关为满足司法机关对于扩张死刑的要求,大量制定死刑条款,会不适当地影响司法机关工作重心偏离运用综合治理手段维护社会秩序的轨道。

(二)世界各国死刑废除趋势

世界各国对待死刑的政策也不尽相同。总体而言,各国立法对死刑的规定可以分为以下四种类型:

第一,绝对废除死刑,又称完全废除死刑,这种情况是指在宪法或法律中明确规定废除刑事法律中的死刑,或者在所有刑事法律中均无死刑规定。

第二,相对废除死刑,又称部分废除死刑。这种情况是指法律规定只对普通刑事犯罪废除死刑,对叛国或者政治犯罪、军事犯罪则保留死刑;或者宣告和平时期废除死刑,战时对某些犯罪恢复死刑。

第三,实质上废除死刑,又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑,但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑。[3]在这种情况下,死刑条款形同虚设,从实质意义上讲与废除死刑并无二致。

第四,保留死刑,严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款,亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑,不特别指明死刑使用的时效限制,但却规定对死刑适用的严格限制条件,比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。

(三)我国废除死刑的现实意义

(1)对于反腐败斗争意义重大

我国目前正处于社会结构转型时期。经济获得了快速发展,然而巨大的物质利益诱惑也导致了政府官员的,严重影响党员干部的公仆形象,也不利于党群关系的健康发展。为了打击贪污贿赂型犯罪,刑法对该类型犯罪配置了死刑。然而刑罚具有谦抑性,对一项犯罪配置死刑是否合适,取决于两个方面:一是对犯罪分子适用死刑能否使其得到应有的惩罚;二是对该罪配置死刑是否能够有效预防犯罪①。对于贪利性犯罪配置死刑有一个明显的缺点就是不利于打击犯罪,犯罪分子被执行了死刑就在事实上使活的证据消失了,有可能该犯罪分子掌握他人的证据,只不过由于种种原因未能告发。即使该犯罪分子没有告发其他人的罪行,但是只要该犯罪分子没有被执行死刑,他就有可能在适当的情况下对其他人予以告发。从而对其他腐败分子起到一种制衡作用。

(2)国际公约对人权保护的要求

当前对于废除死刑的呼声越来越高。许多着名的刑法学者强烈呼吁废除死刑,或者限制死刑在审判中的适用。废除死刑在理论界已经进行了广泛而又深入的研究,尤其在我国批准《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》两个国际人权公约后,两个人权公约对我国保护人权提出了越来越高的要求。我国作为这两个国际人权公约的签约国就必须严格履行国际公约。否则便是违约行为,将会导致国家责任的承担。而且更重要的是有损于我国作为安理会常任理事国这样一个对国际社会负有重要责任的国际大国的形象。

二、中国废除死刑的必要性分析

(一)废除死刑的理论依据

(1)死刑侵害了基本人权中的生命权

自16世纪后半期出现的废除死刑的主张源于生命神圣说,基督教信徒们正是高举“生命是上帝所缔造的,除了上帝任何人无权剥夺”的旗帜,在生命神圣的绝对理念下,抨

①刘志伟梁剑关于传授犯罪方法罪废除死刑的思考中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角中国人民公安大学出版社。2004:104

击死刑并对国家的死刑权发难,从而吹响了近代死刑废止论的号角。文艺复兴与启蒙运动带来了欧洲文化中的理性主义思想的兴起,哲学家们无一例外地赞成“生命权”是人至高无上的权利。

保障基本人权是当代人权运动的主旨,而生命权是人的一切权利之本,人的所有其他权利都是依附于生命而存在。理所当然地,生命权属于最基本的人权。而人权的最基本的特性之一在于其普适性,即无一例外地适用于包括罪犯在内的所有人。相应地,罪犯应该与普通人一样地享有不可剥夺的生命权。而死刑恰恰以剥夺罪犯的生命为内容,因而构成对罪犯作为人的最基本人权的生命权的一种侵犯。因上,废除死刑是保障基本人权的必然要求。这就是当代人权论者要求废除死刑的基本立论与逻辑。

(2)死刑违背社会契约

社会契约论的代表人物洛克便提出,处于自然状态的人类在宏伟自然权利中的一部分组成国家权力时,所割舍的权利不包括生命,因为“一个人既然没有创造自己生命的能力,就不能用契约同意把自己交由任何人奴役,或委身于别的绝对的任意权力之下,任其夺去生命。谁都不能把多于自己所有权的权力给予他人;凡是不能剥夺自己生命的人,就不能把支配自己生命权利给予别人。”国家运用死刑惩罚犯罪的人,是对刑罚权的滥用。因此,“死刑并不是一种权利。”

(二)废除死刑是发展趋势

废除死刑可以说已经成为一种世界性趋势,即便是保留死刑的国家,也受此潮流的影响,对死刑的适用范围做出了严格的限制。②1962年联合国通过了《公民权利与政治权利国际公约》以下简称《公约》,目前已有18个国家加入。《公约》第6条第1款规定:“人人的固有的生命权:这个权利应受法律保护,不得任意剥夺人的生命权。”第2款规定:“未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为最严重的罪行的惩罚……更多文章请联系我们，”。第6条规定:“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除”。[4]很显然,《公约》的精神体现了限制死刑并逐步废除死刑的目标。

废除死刑是各国刑罚发展的必然趋势,我国也不例外。当然由于各国国情不同,在废除死刑的条件步骤方法上,存在着差异,在是否废除死刑,先废除哪些死刑罪名,哪些死刑待条件成熟时才废除,什么时候全部废除死刑,都应立足于国情由立法者全面考查本国的价值取向,从有利于推动社会的文明进步出发做出决定。我国可以分步骤地削减死刑罪名,减少

②鲍遂献论死刑存废与人权保障当代法学1992,(4)

死刑,严格控制死刑适用,最终为废除死刑创造条件。

三、从中国废除死刑的条件出发

(一)中国废除死刑的现实可能性

死刑问题是中国在当今世界上最受诟病的问题之一,有人认为,当今世界上死刑的判决和执行最多的国家当属中国,西方指责中国不尊重人权、滥用死刑,有人甚至以全世界已有近2/3左右的国家废除死刑为例,认为不主张废除死刑有违学者的良心,然而死刑的废除不是振臂一呼就能解决的,作为国家权力的重要组成部分,死刑不仅限于司法领域,也关系政治、哲学、宗教、文学等诸多领域。

近年来,西方国家和国际人权组织以死刑问题为借口,对中国的人权状况横加指责。面对人权浪潮的冲击,中国政府不再沉默,1998年10月5日,中国政府正式签署加合国《公民权利与政治权利国际公约》,表明政府保护公民生命权,加入世界限制、废除死刑的行列,并以《白皮书》的形式回答西方的挑战,对中国的死刑政策和死刑立法作了明确的表述。

(二)创造条件,从限制死刑到废除死刑

死刑具有强大的威慑力,但是,并非死刑规定得越多,犯罪便越少。可见,靠严刑峻法并不能减少犯罪,相反,还可能增加犯罪。我国97《刑法》对60余种罪名规定死刑,罪种过多,反而导致死刑威慑力减弱。因此,在向实现死刑废除的最终目标循序渐进的过程中,首先要做的,是限制死刑,以求在现阶段最大发挥死刑的效能。

(1)限制死刑适用对象

我国刑法对审判时怀孕的妇女和犯罪时不满18周岁的未成年人不适用死刑已作出了明确规定。但在我国刑法中却没有关于对新生儿的母亲与精神病人不得执行死刑与已达一定年龄的老年人不得适用死刑的规定,而这3种情况下不得适用死刑是现今国际人权法所明确做出的限制。为尽快在死刑废除问题上与国际接轨,在刑法中增设这样的规定势在必行。

(2)完善死刑复核程序

与很多国家在死刑复核程序上的严格和缜密相比,我国的死刑复核程序仍有待完善。在我国,死刑复核权的下放严重影响了对死刑案件质量的把关。它不仅造成适用死刑的案件大量增加,而且一些错误的死刑判决很有可能因此失去纠正的机会。鉴于死刑案件的极大风险性,将死刑复核权收回最高人民法院行使应是较好的选择。在严格限制死刑的同时,国家还应积极地创造条件,推进死刑的废止。

四、结论

根据联合国经济与社会发展理事会关于死刑的第六个五年报告的统计,截止1999年2月,全世界完全废除死刑的国家和地区已多达74个。对普通犯罪废除死刑的国家及地区有l1个,连续lO年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑前停止适用死刑的国家达38个。这样以不同方式在实质上废除死刑的国家及地区的总数已多达123个,而保留死刑的国家和地区仅为71个。[5]

死刑的存废确实是一个非常矛盾的争论。死刑是用一种新的不人道对付过去的一种不人道。死刑一边在惩罚谋杀行为,却一直在做着同样的事情:它阻止公民去做杀人犯,却安排了一个公共的合法的杀人犯。笔者是一个死刑废止论者,认为死刑随着历史的发展最终将走向消亡。虽然在现阶段死刑无法被废止,但是它的消亡是不可避免的趋势,是一个必将经历的人类主观能动性和社会客观物质条件相互联系、相互作用的过程。

在中国,学者的主流是赞成废除死刑的。学者们应以尊重人的生命权之人道精神,不遗余力地为废除死刑鼓与呼,应以时代精神对法律规范做出新的解释,为限制死刑、废止死刑提供法律理念、理论和技术的支持。在具体的个案上,我们的学者也要施加我们的影响,尽最大可能减少具体个案死刑的适用,应当向决策者证实死刑的弊害,并提出相应的替代措施,使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。[6]

本文认为,我国要深度融入国际社会,作一个负责任的大国,我们要重塑中华民族的伟大形象,我们要和世界人民一起共同建设一个和谐的世界,从刑法这个角度来讲,就必须尽快、全面地废除死刑。

【注释】

①刘志伟梁剑关于传授犯罪方法罪废除死刑的思考中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角中国人民公安大学出版社。2004:104

②鲍遂献论死刑存废与人权保障当代法学1992,(4)

【参考文献】

[1]贾宇死刑研究[M]北京:法律出版社,2002

[2]赵秉志中国逐步废止死刑论纲[J]法学,2005,(1)

[3]赵秉志.中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角[M]北京:中国人民公安大学出版社,2004.56.

[4][英]罗吉尔?胡德,刘仁文限制与废除死刑的全球考察[J]人民检察,2005(5):15

[5]贾宇中国死刑必将走向废止法学2003,(4)

刑法论文范文第2篇

关键词：背信罪；民事法律；刑法体系

2007年10月，最高人民法院、最高人民检察院联合了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》，其中明确了《刑法修正案（六）》中第169条之一罪名为背信损害上市公司利益罪、第158条之一第一款罪名为背信运用受托财产罪，自此，我国刑法始有带“背信”字样的罪名职称论文。

一、背信罪之概念与范畴

背信犯罪，主要包括两大类：一类是一般背信犯罪，即本文的主要研究对象——背信罪，如日本刑法典第247条规定之背任罪、德国刑法典第266条规定之背信罪等等；另一类是特别背信犯罪，由于这一类背信行为主体身份之特殊性，或其违背的任务之特殊性，或其侵犯的社会关系之特殊性，刑法典对其另立条文作出特殊的惩罚规定，例如加拿大刑法典第122条规定了公职人员背信，这些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊规定的背信犯罪，我们将其称之为特别背信罪。

各个国家和地区对于背信罪（指一般背信罪，下文同）的规定不尽相同，有的对其内涵限制较多，外延较窄，例如《德国刑法典》第二十二章第二百六十六条，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七条，这些国家和地区的背信罪将侵占罪排除在外，我们通常将这类外延较窄的背信罪称为小背信罪，小背信罪的含义为：“处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害该人财产利益的行为”；而有的国家则对背信罪内涵限制较少，外延较宽，例如《法国新刑法典》第三卷第一编第四章第一节第314条；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六条的违反信托罪等，这些国家的背信罪将侵占罪包含在内，我们通常将这类外延较宽的背信罪成为大背信罪。

我国1979年及现行刑法均未规定背信罪，但我国现行刑法分则规定了一系列其行为实质是背信行为的罪名，即特别背信罪，有学者总结为四类：（1）图利型，包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等；（2）违法金融行为型，包括违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等；（3）挪用型，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）型，包括国有公司、企业、事业单位人员罪、罪、不征、少征税款罪。这些罪名虽未出现“背信”二字，实质上是刑法作出特殊规定的特别背信罪。

二、我国刑法设置背信罪之必要性探讨

对于我国应否设立背信罪,在修订1979年刑法过程中,就曾有学者强烈呼吁增设背信罪，其主要理由一是背信行为具有严重的社会危害性,将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征；二是市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位,不同主体的利益都应受法律的同等保护；三是理论界提出的建议新增设的罪名相当可观,其中许多新罪名可以被背信行为所包含；四是事实上,我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为,由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑,刑法典又没有规定背信罪,致使行政刑法的规定形同虚设。

同时也有学者认为,现行刑法不设背信罪也无可非议,并且今后也没有必要增设背信罪,这主要基于如下几方面的考虑:其一,我国刑法虽然没有设立普通背信罪,但却规定了多种特殊的背信罪,只不过没有使用“背信”的概念。其二,我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围,比德日等西方国家刑法规定得宽泛,德日等国的许多背信犯罪行为,可以被我国相关的职务犯罪、业务犯罪所包容。其三,我国现行刑法规定的犯罪可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为,只有极少部分行为不能包容。其四,如果增设普通背信罪,正如主张增设的论者所言,挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪,也就没有必要作为独立的犯罪规定在刑法中。但从各国刑事立法的发展趋势和立法的科学性而言,立法固然并非是越细越好,而适当细密则是必要的。其五,如果增设普通背信罪,还会面临难以与侵占等罪相区别的难题。

笔者认为，在我国刑法中增设背信罪是必要的。这是因为，背信罪的设立不仅有其客观的社会经济基础，同时也是刑事立法必须作出的回应。

首先，在我国刑法中增设普通背信罪，是维护我国市场经济健康发展的客观需要。可以说，像背信罪这类财产性犯罪或经济性犯罪的产生具有一定的必然性，“是经济繁荣带来的一个具有必然性的附随现象，它可以说是工商企业活动中所无法避免的一种社会事实。”市场经济的发展所需要的相应的道德基础和价值体系，但这种道德基础和价值体系在我国还远未形成，也是我国经济犯罪多发的一个不可低估的因素。由于我国的市场经济运行的规则并不是市场主体在长期的交易活动中通过不断的博弈和积累而形成的，而是国家强行提供给社会的，这使得那些在西方因其产生的自发性、渐进性而带有自律特征的市场规范在我国成了一种外加与人的强制，尚未得到广泛的认同。但人们对经济利益的追求却因先前的压抑而强烈的反弹。在长期的计划经济体制下，集体主义、利他主义在社会意识形态中占据不容置疑的地位，个人利益诉求被挤压得几乎殆尽。结果导致社会严重混乱脱序的局面：社会成员失去了理想，生活成了纯粹的买和卖。”在相应的法制基础和道德观念缺失的情况下，中国的市场经济是一场缺乏规则和伦理规范的市场游戏，经济越轨行为的发生是不可避免的。对此我国《民法通则》和《合同法》等民事法律在、委托的章节中，对受托人的义务做了规范，并规定了其违背信托义务而应承担的民事责任。但是，市场经济中一些背信行为日益严重，具有严重的社会危害性。对于这些行为单靠民事手段和行政手段已不足以威慑，需要刑法作为一种最具痛苦性与强制性的法律手段来达到一般预防的目的，以维护我国市场经济秩序的健康有序发展。

其次，我国现行刑法对严重危害社会的背信行为存在立法缺陷，增设背信罪是立法上的必要完善。

（1）附属刑法没有规定具体法定刑。我国附属刑法(非刑事法律中的刑罚规范)中有的条款规定了特定的背信行为，但由于现行立法例不是在附属刑法中直接规定罪名与法定刑，而刑法典又没有规定背信罪，致使附属刑法的规定形同虚设。

（2）现行刑法对同样的背信行为没有给予同样的惩罚。我国现行刑法虽然规定了一些特别背信罪，如非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，国有公司、企业、事业单位人员罪，低价折股、出售国有资产罪和非法低价出让国有土地使用权罪等，这些特别背信罪所保护的均是国有公司、企业、事业单位的财产利益，而非公有制公司、企业的工作人员实施的“非法经营同类营业”、“为亲友非法牟利”、“”、“低价折股、出售单位资产”等背信行为造成非公有制公司、企业财产损害的，同样具有严重的社会危害性，但在刑法中却找不到相应的罪名。

刑法论文范文第3篇

(一)危险犯范围的内部调整

在原有的刑法抽象危险犯基础上，《中华人民共和国刑法修正案(八)》对相关罪名的罪状表述进行了修改，将部分具体危险犯调整为抽象危险犯，这种危险犯的调整具体表现在生产、销售假药行为中。在原有的刑法中，认为生产、销售假药的行为会对人们的身体健康造成严重的危害，属于具体危险犯，但在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中取消了“对人们身体健康造成严重危害”的条件，使得生产、销售假药的犯罪行为变成药品管理法的假药犯罪，这样不对这种行为是否能造成实际危害进行考虑，也不对这种行为的危害可能性进行考虑，使得生产、销售假药行为从具体危险犯变为抽象危险犯。

(二)危险犯范围的外部扩张

在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了危险犯的罪名，实现了危险犯范围的对外扩张，在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了“道路上驾驶机动车相互追逐情节恶劣或者醉酒驾驶机动车的行为，处以拘役，并处罚金”，这实际上对社会上的“飙车”、“酒驾”等行为进行了刑法规制。追逐驾车和酒驾在情节要件上有一定的差别，追逐驾车会根据情节恶劣情况进行确定，而酒驾不需要根据情节恶劣情况判定，这两种行为没有犯罪结果的明确规定，显然不属于结果犯，同时追逐驾车和酒驾会对行车安全带来危害，很容易引起交通事故，增加了道路交通管理的难度，因此，追逐驾车和酒驾属于危险犯。酒驾的罪状描述主要是对驾驶员本身行为进行描述，没有对身外的相关行为进行规定，这就将酒驾拟制为一种具体危害公共安全行为的意味，立法机关将酒驾行为推定为会对公共安全带来危害，因此，可以将酒驾行为看成是一种抽象危险犯。对于追逐驾车行为，其危害性需要根据情节恶劣程度进行判定，不能简单的将追逐驾车看成具体危险犯，在辨别追逐驾车行为的危险犯类别时，要在危险犯的基础上，根据具体情况进行司法裁量，如果具备具体危险犯的实质特征，则将其判定为具体危险犯。

二、危险犯立法范围变化的司法应对

对危险犯进行准确区分的主要原因是和一般的行为犯以及结果犯相比较，危险犯在证据审查中有一定的特殊性，同时在行使司法裁量权时，也具有一定的特殊性，具体来说，危险犯的特殊性主要表现在以下几个方面:

(一)危险犯的行为定性

更加关注行为本身对于一般的结果犯来说，由于罪犯的行为已经对社会、公民造成了实际危害，并且这种危害可以通过数量、伤情程度等进行量化，其犯罪结果证据也容易提取，因此，可以准确的揭示这种行为的实质危害性。危险犯和结果犯不同，其行为带来的危害仅仅是现实生活中可能出现的危害，没有造成实质性的危害，这种危害可能是一个观念，也可能是一种状态，因此，危险犯的判定存在很大的不确定性。对于抽象危险犯而言，其行为危害是一种拟制危害，更难以通过现实危害进行判定，同时在取证方面也存在很大的难点，因此，对于危险犯要更加关注行为本身体现的危害。危险犯行为的危害性可以从行为的具体时间、地点、工具、行为手段、行为动机等几个方面进行判定。以生产、销售假药为例，这种行为的对社会稳定有很大的危害，如果这种行为正处于疫情扩散、战乱等非正常时期，必然会对人民群众的生命财产安全造成影响，但这些都是立法推定的，最终判定还需要根据实际情况确定。对于追逐驾驶行为，如果是超速追逐驾驶，并且在车辆中安装有易燃易爆等危害物品，很容易造成交通事故，对公共安全造成危害，当行为人采用这些手段进行追逐驾驶时，需要将这些因素综合以判断其行为危险性。虽然犯罪动机是犯罪成立的选择性要件，但犯罪动机能揭示行为人的主管恶性程度和实施危害行为的深层次原因，可以说关注行为动机，就是关注行为人。如生产、销售假药，动机如果是谋取私利，其危害性必然比恶意报复社会的危害性小，需要注意的是行为动机可能和案件本身没有直接关系，只会对判断行为危害性起到间接作用。

(二)要综合判断危险犯的裁量

危险犯行为定性判定结束后，会进入自由裁量司法环节，在具体的检查工作中，体现为逮捕、，而在行使自由裁量权时，不仅涉及到法律，还关系到政策、民意等因素，因此，对于危险犯的自由裁量，要综合判断，处理好法律和政策的关系。对于大多数犯罪可以通过限制解释的方法进行犯罪圈限缩，甚至可以根据刑事政策，将部分犯罪行为按照非犯罪进行处理，这种严宽相济的刑事政策并不是代表对所有的行为人都进行从轻处理，对于危险犯这种对公共安全、社会稳定有潜在风险的罪犯，要果断的对其进行刑法规制。同时在评估危险犯的逮捕必要性和必要性时，要根据行为人再次犯罪的可能性、是否会从抽象危险犯转变为具体危险犯等进行综合考虑。

三、总结

随着社会经济的飞速发展，各种矛盾表现比较集中，这也导致危险犯频繁出现在司法实践中，由于《中华人民共和国刑法修正案(八)》对危险犯体系进行了内部调整和外部扩张，因此，在司法实践中，司法人员要根据行为人的具体行为进行危险性辨别，并合理的使用自由裁量权，对行为人进行客观的处理，从而促进和谐社会的构建。

刑法论文范文第4篇

目前，我国《刑法》分则用具体方式规定犯罪数额的三个条文中，第140条生产、销售伪劣产品罪因为入罪的数额起点高、量刑数额跨度大，第203条规定的逃避追缴欠税罪因为在司法实践中很少使用，所以，要求改变这两个罪状中犯罪数额规定方式的现实需求还不算十分迫切。与司法实践现实需求存在尖锐矛盾的是作为贪污罪、定罪处罚标准的第383条中规定的犯罪数额标准。《刑法》第383条规定，一般情况下，国家工作人员贪污或者受贿5000元以上的，作为犯罪处理；贪污或者受贿10万元以上的，主刑判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。现在，除少数人提出应进一步降低贪污行为和受贿行为的入罪标准外，普遍认为第383条规定的数额标准太低。如果说第383条规定的数额标准在1997年修正刑法典时是可行的，那么在经济经过十多年发展后的今天，当时确定的标准已经严重和现实脱节，现在不要说贪污或者受贿十多万元不会被判处死刑，贪污或者受贿几千万元也照样不会被判处死刑。在南方一些省市，贪污或者受贿不满十万元的案件，根本不予立案，不作为犯罪处理［2］。在一定程度上可以说，现在《刑法》第383条的规定形同虚设，严重地损害了刑法规定的权威性和严肃性。采用具体方式规定刑法罪状中的数额，其缺陷在《刑法》第383条的规定中充分显现出来。现在，许多刑法学者主张，将《刑法》第383条中的数额重新改为抽象方式［1］316，即采用“数额较大，数额巨大，数额特别巨大”的方式予以规定。2．抽象方式的优点和缺点用抽象方式规定刑法罪状中的数额，其最大的优点就是能够随着经济的发展变化而对犯罪数额做出不同的解释，从而保持刑法规定的稳定性。但采用抽象方式规定罪状中的犯罪数额，也存在很多缺点。第一，采用抽象方式规定的数额具有模糊性，不符合罪刑法定原则明确性的要求。通过“数额较大，数额巨大，数额特别巨大”的方式规定刑法罪状中的犯罪数额，无法为公民提供明确的行动指南。包括法律工作者在内，如果不了解有关司法解释的内容，甚至如果不确切知道省级司法机关确定的数额标准，他们就无法知道一些行为的罪与非罪的界限。这与罪刑法定原则对刑法规范的明确性要求是有差距的。第二，采用抽象方式规定的数额标准，在我国的司法实践中，多是通过司法解释的方式将其转化为具体的数额标准；或者通过司法解释规定一定的数额幅度，由省级人民法院在幅度内确定具体的犯罪数额标准。采用抽象方式规定的犯罪数额，通过司法解释等方式转化为具体数额标准后，就具有了具体数额标准的缺陷，即具体数额标准不能随着社会经济的发展变化而变化。虽然通过新的司法解释修改具体数额标准比修正刑法条文容易，但司法实践的现状是，罪状中的抽象数额标准通过司法解释具体化后，往往长时间不加改变。并且，罪状中有些抽象数额标准，长时间得不到具体化。第三，最高司法机关是否有权将罪状中以抽象方式规定的数额标准具体化，也受到人们的质疑。将罪状中以抽象方式规定的数额标准具体化，是通过设置具体数额标准来划定罪与非罪的界限、划分不同法定刑的适用依据，这已经不是一般意义上的对刑法规范如何理解的问题，而是决定犯罪的成立范围、设置不同法定刑的适用标准问题。按照我国的立法法规定，最高司法机关没有立法权，它们无权设定犯罪和设置法定刑，通过司法解释的方式将罪状中的抽象数额标准具体化，是司法权对于立法权的僭越［3］。因此，通过刑事立法直接作出明确规定，或者通过立法解释的方式将罪状中的数额具体化，才更加合适。

罪状中的数额标准采用“日额金”制的优势

罪状中的数额标准，能不能用一定的方式规定后，既能保持规定的明确性，也能保持规定的稳定性呢？受德国等国家日额罚金制的启发，笔者设想，我国在规定犯罪数额时，可以使用“日额金”的规定方式。日额罚金制，就是以犯罪人一日的收入为单位，对犯罪人处以一定日数的罚金。日额罚金制根据犯罪人的收入情况判处罚金，能够对贫富不同的犯罪人做到实质公平，并能够随着经济的发展而变化。“日额金”，就是以一日的收入情况或者其他资金数量为单位来规定罪状中的犯罪数额。最容易想到的“日额金”，就是在职职工的日平均工资，其他还有每日最低工资额、每日最低生活保障额、每日人均生产总值等。以“日额金”的方式规定罪状中的犯罪数额，既能使数额标准有明确的数量，又能使实际金钱数量随着经济的发展变化而变化。这样既能保障罪状中数额标准的明确性，又能保证刑法规定的稳定性。例如，作为贪污罪、处罚标准的我国《刑法》第383条，采用“日额金”的方式可以规定为：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污10个工作日职工平均工资额以上，不满500个工作日职工平均工资额的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制，单处或者并处罚金。（二）个人贪污500个工作日职工平均工资额以上，不满1万个工作日职工平均工资额的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。（三）个人贪污1万个工作日职工平均工资额以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。以下结合贪污罪、处罚标准的规定，谈谈罪状中的数额标准采用“日额金”规定方式的优点。1．能保障罪状中数额标准的明确性。罪状中的犯罪数额采用“日额金”的方式规定，数额标准十分明确。比如采用日平均工资的方式规定数额，因为职工的日平均工资是明确的，所以一定日数的平均工资总额也是明确的。2．能保障刑法条文的稳定性。“日额金”能随着经济的发展变化而变化。比如在职职工的日平均工资，每年国家以及各个省、直辖市、自治区都会公布上一年度在职职工的平均工资，在职职工的年平均工资往往会随着经济的发展变化而有一定的变化，在职职工的日平均工资额自然会发生相应的变化。所以，法律规定一定的在职职工日平均工资额，在不同的时间其实际的金钱数量是不同的。例如，1万个工作日职工平均工资额，如果1997年在职职工的日平均工资额是20元，那时1万个工作日的职工平均工资额就是20万元；而随着时间的变化，如果2010年在职职工的日平均工资额是100元，1万个工作日的职工平均工资额就变成了100万元。所以，在罪状中规定一个恰当的“日额金”数额后，“日额金”数额的实际金钱数量会随着经济的发展变化而变化，经济的发展变化一般并不要求改变罪状中以“日额金”方式规定的犯罪数额，从而使刑法规定保持一定的稳定性。3．可以照顾到各地区经济发展水平的差异。我国国土面积大，各地区经济发展很不平衡，相同数额的金钱在不同地区往往体现出不同的价值。以“日额金”的方式规定罪状中的犯罪数额，以不同省、自治区、直辖市公布的“日额金”标准作为计算的标准，犯罪数额的规定就能照顾到各个省、自治区、直辖市不同的经济发展水平。比如以10个工作日职工平均工资额作为贪污罪的起刑标准，如果青海省在职职工平均工资额是50元，它贪污罪的起刑标准就是500元；广东省在职职工平均工资额是100元，广东省贪污罪的起刑标准就是1000元。4．可以较准确地反映行为的社会危害性。以“日额金”的方式规定罪状中的犯罪数额，可以使不同时间、不同地区实施的犯罪行为在犯罪数额累计计算时，较为准确地反映犯罪行为的社会危害性。不同时间、不同地点实施的犯罪行为，犯罪数额的金钱数量相同时，往往体现出不同的社会危害性。比如，在青海省贪污10万元与在广东省贪污10万元，2000年贪污的10万元与2010年贪污的10万元，它们体现的社会危害性就有较大的差别。采用“日额金”的方式累计计算犯罪数额，可以做到较为准确地反映犯罪数额的社会危害程度。例如，某位国家工作人员2000年在青海省任职时贪污了5万元，如果作为衡量标准的当时的青海省在职职工日平均工资是25元，他就是贪污了2000个工作日职工平均工资额；2005年，他调往广东省工作，同年又贪污了5万元，而如果作为衡量标准的当年广东省在职职工日平均工资是50元，他就仅贪污了1000个工作日职工平均工资额。将他的两次贪污数额累计计算作为一个贪污罪处罚时，就可以宣布他贪污了3000个工作日职工平均工资额。以我国现行刑法规定的贪污罪的数额标准看，2000年贪污10万元与2005年贪污10万元，在青海省贪污10万元与在广东省贪污10万元，其社会危害程度是一样的，贪污数额累计计算后，更看不出它们体现的社会危害程度的不同，而实际上它们的社会危害程度有相当大的差别。现在在实际办案过程中，为了体现不同地区的经济发展水平，很多省、自治区、直辖市的司法机关往往有不同的实际把握标准。采用“日额金”的方式规定罪状中的数额标准后，不同时间、不同地点的犯罪行为涉及的犯罪数额，其社会危害程度能够得到更为准确的体现。只要查清犯罪的时间、地点，犯罪的“日额金”数额就能得到准确的计算。而查清犯罪的时间、地点，是侦查犯罪过程中必须查清的基本犯罪事实。

在我国刑法罪状中采用“日额金”制的设想

刑法论文范文第5篇

在全球化向纵深发展的今天，世界各国、各地区的交往日渐密切，但与此同时，风险也正在呈现出弥散性的扩展趋势。“地球村”的形成，使得每个国家和地区以及人民都承受着来自全球范围内的风险待遇。由此，风险社会成为人们无法摆脱的社会背景。即每个人都在不同程度上不可避免地承担着他行为所带来的不利后果。不仅如此，除了在空间维度上风险表现出显性的扩散性外，而且在时间维度上呈现出隐形的扩散性。之所以称之谓“隐形的风险扩散”，是因为，在风险社会中，风险还损害了代际公平。这是因为，由风险所带来的后果，一般不是能够在一代人的时间内所能解决的，即后代人正在为当代人所从事的功利行为以及由此所引发的负面后果埋单。而这种悄然发生的代际风险却极为容易引起人们的关注。以被称为“生态灾难”的海洋石油污染为例，海洋石油污染的治理周期和治理难度远远超出了人们所理解的一般意义上的“水体污染”。“由于海洋是地球上地势最低的区域，不可能向大气和江河那样，通过一次暴雨或一个汛期，使污染物转移或消除；一旦污染物进入海洋后，很难再转移出去，不能溶解和不易分解的物质在海洋中越积越多，往往通过生物的浓缩作用和食物链传递，对人类造成潜在的威胁。”[2]海洋石油污染的这种特性，决定了其治理成本的高昂性和治理周期的漫长性。如重大的海洋石油污染，往往需要通过几十年甚至上百年的持续治理才能够使之净化，如果加上由于海洋石油污染所引发的生态链破坏的修复，则治理难度远远超乎了人们的想象。也正是在此意义上，可以说，风险社会的风险已经超乎了人类社会所设定的时空维度，其跨越时空界限并且不加选择性的分配风险，更加强化了人们对于当前所处社会的认知。此外，由于人类对风险认知的有限性，在制度设计上通过专家系统所建构的制度还存在“集体不负责”的情况。以隐形危机为例，所谓隐形危机是有关危胁的征兆、趋势及后果还没有显露出来，不易被人们识别和感知的危机，也叫无察觉危机。一般来说，没有显露或不太严重的危机，就不容易被识别、感知与察觉。但如果人们的认知能力足够强，也有可能及时察觉一些隐性的无察觉危机。反之，如果人们的认知能力不够强，即便是可察觉的显性危机，也不一定能及时识别、感知与发现[3]。而对于由此所造成的危害，很可能以没有认识能力或认识能力不足为由免责。

风险社会的提出，不仅仅是在观念上警醒人们反思现代化的意识，更为重要的是，它还为生活在现代化所精心建构的秩序中的人们提供了重新审视当下社会的理论视角和分析工具。由于环境污染是当前社会的风险的焦点话题之一，而以风险社会为理论背景，以环境犯罪为切入点，并顺之展开探讨风险社会下我国环境刑法的现实途径，以及应对风险社会的环境刑法转型，建构刑法与社会的可持续性的适应机制显得尤为重要。

风险社会下我国环境刑法的现实图景

风险社会理论一经提出，旋即对社会学、政治学、管理学、法学等学科产生了广泛的影响。近些年来，在刑法领域，风险社会尤其是在此基础上提出的风险刑法理论引起了广泛的关注。值得注意的是，刑法学界对风险社会以及风险刑法仍然存在诸多的分歧。大体主要体现在如下几个问题：第一，风险社会是否是一个真实的社会范畴。肯定论者认为，从风险产生的原因来看，风险可以概括为三重风险：一是由农业生产方式带来的传统风险和由新技术应用带来的技术风险；二是全球化的风险，全球化不仅大大增加了风险的来源，也放大了风险的影响和潜在后果；三是伴随社会转型和体制转轨而带来的改革风险。综上可见，中国面临的风险既具有世界风险社会的典型特征，又具有内生性的特征，呈现出风险叠加的态势[4]。否定论者则认为，“不能将‘风险社会’作为刑法立法的社会真实背景根据。因为‘风险社会’并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物”[5]。第二，在风险社会的冲击下，刑法是否应当由当前的罪责刑法向所谓的“安全刑法”转变，亦即刑法的功能是否应当从古典意义上的自由保障转变为安全与秩序维护？肯定论者认为，“在风险成为当代社会的基本特征后，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑，威慑成为施加刑事制裁的首要理由。”[6]在论者看来，当风险已经成为当代社会的典型特质后，传统刑法显然再也无法承担风险控制的重任，由此，以危险控制为中轴的刑法机能将被重新型塑。与肯定论者形成针锋相对的否定论者认为，从风险刑法理论到风险刑法理论是一次危险的跳跃，风险社会理论只是风险刑法理论理论赖以存在的外部条件和动因，满足刑罚权发动的首要条件应当是刑法的正当性。由此，从风险社会理论的此岸到达风险刑法理论的彼岸还需要众多的中继站，两者之间不是直线传播的关系[7]。应当说，学界关于风险社会与刑法的诸多纷争，均缘于上述两个基本问题认识上的分歧。对此，笔者认为，首先，需要厘定清楚的是，风险社会并不是对人类社会的分类，风险社会理论的提出，是旨在为人类揭示当下世界所处的一种状态。“风险社会作为一个概念并不是历史分期意义上的，也不是某个具体社会和国家发展的历史阶段，而是对目前人类社会所处时代特征的形象描绘。”[8]正如贝克在其他场合所论述的：“风险概念表述的是安全与毁灭之间一个特定的中间阶段的特性。在这个阶段，对有危险的风险的‘感知’决定了人的思想和行为。”[9]尽管如此，我们仍然不能否定甚至鄙夷风险社会的理论贡献。

即便是对风险社会持悲观态度的学者也不得不承认，“进入工业化时代以来，人类的理性得到了完全的释放，甚至一度出现‘理性万能’的思潮，但人类在逐步摆脱自然住在时又惊恐地发现自己被新的力量所束缚。技术应用的风险、制度崩溃的风险开始威胁人类社会，而这些风险的危险源竟是人类自己。科技力量的充分释放将人类的生活体验带到了前所未有的高度，但也令人类产生了前所未有的集体焦虑。”[10]因此，尽管风险社会不是一个新的社会类型或社会阶段，但它所揭示与解释的社会风险却是实然的、客观的。以风险社会不是一种真实的社会状态来否定刑法的有所作为的观点势必有因噎废食之嫌。既然如此，作为社会公共治理利器的刑法，就不能对当前出现的严重危害民生的风险行为置之不理。以环境犯罪为例，环境犯罪是一种典型的法定犯，是人类在经济活动中务实环境、生态利益重要性的短见行为所致，日渐高发的环境犯罪，正在吞噬着人们所力图建构的美好家园。而且，从世界范围来看，环境犯罪的惩治与预防已然成为一个国际性的问题。在风险社会理论的视野下，应对环境犯罪的环境刑法必将呈现出一幅新的景观。

刑法的任务是保护法益，犯罪危害的法益的质的区别，决定了刑法规制犯罪的策略不同。环境犯罪与其他犯罪不同之处首先体现在环境犯罪危害的法益是独特的，即环境权。一般认为，从人权的发展历程来看，早期的人权理论侧重于对人的生存权的保障，其后为了防止政治国家对公民的肆意侵犯，以政治权利为代表的消极抵御权逐渐被纳入人权的体系中，但随着社会经济生活的迅速发展，以谋求可持续性发展为内容的发展权逐渐引起人们的关注。尤其是在倡导统筹性的科学发展理念下，若实现人与自然的和谐发展，发展权自然不能被忽视。环境权就是当代人权理论与制度发展的新范畴，尤其是在风险社会的语境中，环境权的独立性性日渐彰显。“环境权所产生的时代和所要解决的问题都是特定的,他不同于一般的公民权利产生于人类对于自由的愿望，也不同于社会与经济权利产生于人类对物质生活目标的追求，而是产生于人类在环境危机面前对于自身及未来的生存发展的忧虑。”[11]与之相对应的是，在刑法中，环境法益亦应当以独立的特质彰显出来。但反观我国刑法的规定，集中性地对环境犯罪的刑法立法体现即刑法第六章妨害社会管理秩序罪中的第六节破坏环境自然自然保护罪。众所周知，在1997年修订刑法时，现行刑法第六章妨碍社会管理秩序罪实际上是一个箩筐式的规定，即本章所规定的犯罪乃是其他章节无法规定的内容，为维护立法体系上的完整性，刑法立法将一些错综复杂并且难以分类的具体罪名笼统地纳入进去，由此形成了妨碍社会管理秩序罪这一章，我国刑法立法技术的粗放型可见一斑。

此外，就环境犯罪的具体犯罪构成而言，我国环境犯罪刑法立法具有明显的结果本位主义立场，即刑法对环境犯罪的惩治多是依赖于行为造成了特定的危害之后，才予以规制。但问题是，潜在危害性是环境犯罪最具典型的特质，实践中出现的一些环境犯罪，在特定时期内可能无法具体量化其犯罪危害，但随着时间的推移，其危害性可能呈几何式的增长。坚守结果本位的立场，固然可以有效地避免刑法圈的肆意扩大，但与此同时，也出现了刑法不足的尴尬局面，刑法保护法益的任务难以充分发挥。正如有学者所言：“总体而言，受人类中心主义环境保护观念的影响，环境刑法仍然采用传统的人本主义立法思维，无论是在立法模式、罪名设置，还是在犯罪构成和刑罚处罚上都存在一定的缺陷，进而造成刑法对环境犯罪的规制能力不足，无法充分发挥对环境犯罪的预防功能，亟待进行刑法修正。”[12]人本主义所倡导的以人类需求为中心的发展模式，势必会导致环境自身的重要性在人类追求高速发展的呼声中湮没。环境法益的独立性自然要相较其他法益而言逊色得多。不仅如此，如果将我国大陆的环境刑法立法与台湾地区以及世界其他国家和地区相比，就不难发现，大陆的环境犯罪圈还存在过于逼仄的缺陷。就现行刑法的规定而言，我国环境犯罪的类型大体上包括如下几种：环境污染事故类犯罪、涉及野生动植物、水产品犯罪、不合理处理进口固体废物罪、涉及农用地、采矿和林木犯罪等。但这些犯罪类型显然无法囊括实践中出现的大量破坏草原、山坡地的严重环境犯罪。可以说，“纵览大陆刑法关于环境犯罪之规定，在保护草原、山坡地方面尚是空白，没有有关犯罪和刑事责任的规定。而在实践中，擅自开垦草原、山坡地的情况十分常见，而这种行为带来的是土地沙化、水土流失的恶果，如不严加制止，必将严重破坏我国大陆草原资源的山坡地带的生态平衡。”[13]实际上，在《环境保护法》中，环境的内容是非常丰富的，根据《环境保护法》第2条的规定，本法所称环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。但遗憾的是，刑法立法在规制环境犯罪时，仅仅选取了其中的若干类型，一方面会致使刑法保护环境犯罪的不及时，另一方面还加剧了《刑法》与《环境保护法》之间的割裂。既不利于从整体上形成防控环境犯罪的法律体系，也不利于统一司法实践认定环境犯罪的标准。

除了在宏观上犯罪认定坚守结果本位立场外，在具体的犯罪构成上，我国环境刑法也存在着诸多的瑕疵，以犯罪主体为例，当前破坏环境资源保护罪的犯罪主体包括自然人和单位两类，但这仅仅是就国内刑法立法而言。如果将视野放宽，则不难发现，在国际性公约中，保护环境是作为国家不可推卸的职责所在。以《联合国海洋公约》为例，该公约第195条规定了国家不将损害或危险转移或将一种清洁转变成另一种污染的义务，即各国在采取措施防止、减少和控制海洋环境的污染时采取的行动不应直接或间接将损害或危险从一个区域转移到另一个区域，或将一种污染转变成另一种污染。易言之，国家在维护世界环境职责中，理应从国际环境的整体利益出发，而不得采取片面的损害他国利益的行为。而在我国现行刑法中，却存在这种保护“本国利益”的价值偏向。如《刑法》第339条规定了非法处置进口的固体废物罪和擅自进口固体废物罪，从上述犯罪的罪名上就可以得知，如果行为人实施了将固体废物出口和处置的行为，则依据现行刑法不构成犯罪。亦即刑法只处罚单向的进口行为，而对出口行为却放之任之，足见我国刑法立法的功利性。国家在刑法立法上的偏向，显然违反了上述公约的基本规定，那么是否应当追究国家的刑事责任呢？尽管《刑法》第346条作出了单位构成环境犯罪的处罚规定，但在刑事司法实践中，尚未看到也不可能看到对于上述的国家行为追究责任的情形。在刑罚种类上，现行刑法的规定也难以匹配环境犯罪的基本特征。通观《刑法》关于破坏环境资源保护罪的立法规定，自由刑和财产刑占据了相当的比例，但适用自由刑和财产刑是否能够起到防控环境犯罪的功能的确值得反思。囿于我国刑法中的资格刑仅仅局限于剥夺政治权利的内容，因此，对环境犯罪适用现行刑法规定的资格刑，又难以充分实现惩治环境犯罪的均衡。从国外环境刑法的立法来看，对环境犯罪适用的资格刑非常广泛，如责令停业、关闭、吊销许可证、营业执照、吊销直接责任人员的上岗资格证、禁止生产某种产品或者禁止使用某种设备等[14]。诚然，上述某些措施在我国现行的诸如《行政处罚法》中有所体现，但从世界范围的刑法发展来看，资格刑日益受到青睐，其在刑法中的地位日渐提升。我国今后刑法立法应当有选择地在现行刑罚种类中扩展资格刑的种类，一方面有利于打破环境犯罪国家治理中的制度，另一方面也可以真正实现环境犯罪适用刑罚时的罪刑均衡。

应对风险社会挑战的环境刑法转型

如前所述，风险社会中的风险具有潜在性、蔓延性、危害的不可计量性等特点，这就使得环境犯罪的危害叠加更多的复杂性。面对风险社会对环境刑法带来的新挑战，通过刑法立法的自我调适，从而实现风险社会中环境刑法的现代转型，无疑是刑法应对风险社会的不二选择。

（一）调适犯罪圈的大小

犯罪圈的大小，反映了国家治理犯罪时刑罚干预的范围与力度。在面对风险社会中环境犯罪的新特点和新趋势，刑法立法应当积极地作出反应，以强化刑法对环境犯罪的防控功能，进而实现刑法保护法益的任务。“合理地组织对犯罪的反应，是刑法改革的根本目标。作为国家意志表现的刑法对犯罪的反应是有目的的，即为了控制犯罪。”[15]如果依据加罗法洛关于自然犯和法定犯的分类来看，环境犯罪无疑是法定犯的一种类型。相较于自然犯而言，法定犯的种类和范围具有很大的波动性，亦即其会随着社会经济生活的变化而逐渐变化。可以想象，在社会生活较为单一的封闭社会中，法定犯的比例自然要低得多。但在高速发展的现代化今天，社会秩序呈现出错综复杂的多元状态，社会管理制度也异常复杂。违反诸如生产安全、环境安全等犯罪行为也层出不穷，与之相应的是，法定犯无论在实践中还是在刑法中的比例都将呈现出攀升的趋势。具体到环境犯罪而言，由于环境内容的丰富性，破坏环境的犯罪行为也纷繁复杂。如有学者从行为的方式上对环境犯罪作出了如下的分类：一是违反环境法中的禁止规定，情节严重的行为；二是拒不执行限期治理命令或行政机关依法的禁令，情节严重的行为；三是违反环境法律规定，造成环境污染破坏事故，导致公私财产严重损失和人身伤亡的严重后果者；四是违法批准或非法质量他人批准建设项目，导致环境污染破坏严重后果者等[16]。此外，从环境污染的领域还可以对环境犯罪分为水体类环境犯罪、大气类环境犯罪、矿产类环境犯罪、农林类环境犯罪等。面对现实中错综复杂的环境犯罪，现行刑法的规定显然是不到位的。对此应当适度地调适环境犯罪犯罪圈的大小。首先，应当明确环境法益的独立性，将现行刑法将环境犯罪的构成要件予以修改，适度将一些严重的环境犯罪处罚提前化。实际上，近些年来我国刑法立法已经注意到了这种趋向，《刑法修正案（八）》对338条的修改即是印证。从罪名和具体到构成要件上都做出了及时的修改，即将原来规定的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”，从而将虽未造成重大环境污染事故，但长期违反国家规定，超标准排放、倾倒或者处置有害物质，严重污染环境的行为规定为犯罪。同时，还扩大了污染行为所排放、倾倒或者处置的物质，将原来规定的“其他危险废物”修改为“其他有害物质”[17]。应当承认，上述罪名及其犯罪构成要件的修改，适度地扩大了相应犯罪的犯罪圈。但问题是，这种修改是否实现了刑法保护环境法益的目的，换言之，刑法立法在环境立法上是否已经开始摆脱人类中心主义的笼罩，则仍然不无疑问。从污染环境罪的犯罪构成来看，“所谓‘严重污染环境’，既包括发生了造成财产损失或者人身伤亡的环境事故，也包括虽然还未造成环境污染事故，但长期违反国家规定，超标准排放、倾倒、处置有害物质，已使环境受到严重污染或者破坏的情形。”[18]可见，修改后的污染环境罪实际上包括了两种情形，一种是尚未造成环境事故但已经产生环境严重污染或破坏的情形，一种是已经造成环境事故的情形。但两种情形的参考基准无一例外地都是“环境事故”。对于实践中足以造成严重环境污染或破坏但尚未造成环境事故的情形却无法找到适用依据。质言之，即便刑法对此罪进行了修改，但由于仍然侧重于造成严重环境污染或破坏的情形才可以被规制为犯罪，在此意义上可以说，此次修改仍然深受人类中心主义指导下的结果本位的立法思维影响。故刑法修改的力度仍然难以有效抗衡是实践中的环境污染犯罪。而若摆脱人类中心主义的刑法立法思维，唯有实现从结果本位向规范本位的立场转变，规范本位主义将违反环境保护法律规范作为犯罪的基础要件和本质特性，而忽视危害行为和结果的量化指标。如英、美等国适用单一刑事处罚的国家，将一切危害环境的行为都规定为犯罪，有利于严密刑事法网，并且以其明确的威慑力，将犯罪遏止在萌芽状态。行为犯和危险犯也因其行为的违法性实质和无价值状态而受到刑法的否定评价，因而，规范本位主义已成为各国环境犯罪立法的一个潜在的趋势[19]。尤其是在风险社会中，环境污染已经不仅仅损害了当代人的利益，而且还将由于环境污染所带来的风险不当地分摊给下代人，这种损害代际公平行为的危害性不言而喻。具体到污染环境罪而言，根据环境法益的独立性原理，刑法评价的基准应当从造成严重环境污染或破坏前置为足以使环境造成污染的危险，即在刑法立法上应当明确规定污染环境罪是危险犯的规定。这也是为何在《刑法修正案（八）》刚刚通过不久，理论界和实务界旋即就对污染环境罪的修改纷纷提出质疑的缘由[20]。当然，将污染环境罪界定为危险犯后，本罪的法定刑也应当适度地修改，具体而言，可以通过分层的方式将危险犯、实害犯以及加重犯的情形分别予以规定，从而实现刑法对污染环境最的层次化、合理化的规制。

（二）建构双向的责任推定制度

环境犯罪认定的客观基础是行为与危害（包括实害和危险）之间具有刑法意义上的因果关系，但“由于污染、破坏环境的行为所造成的危害，具有流动性、广泛性、持续性和综合性的特点，其对环境、人身和公私财产造成的危害往往不是立刻就能出现的，因而只有当危害环境的行为与危害结果之间的因果关系确定后，才能认定犯罪并予以处罚。”[21]但囿于我国刑法理论上对因果关系认定的唯哲学化思辨特征，因果关系的认定一直是刑法上的难题。对于造成实害的环境犯罪而言，因果关系的认定较为容易，但如果在刑法规定了环境犯罪的危险犯形态之后，如何认定行为与危险之间的因果关系，则较为棘手。为此，有学者提出应当适度地引进西方刑法中的责任推定原则，即将疫学上的因果关系运用到惩治环境犯罪中，通过疫学上因果关系的盖然性推定行为与危害之间具有因果关系[12]。但问题是，疫学上因果关系究竟在什么范围内或者什么区间内具有盖然性，至今仍然难以取得共识。如果贸然地将疫学上的因果关系运用到刑法上，一则由于其内涵上的不清晰以及运作上的不规范，容易导致环境犯罪认定上的混乱，二则可能会造成刑法由于过度干涉社会经济生活，而压缩社会发展的空间。为此，笔者认为，不妨可以依据环境犯罪司法认定的经验法则将具有因果关系的情形明晰化、法定化。具体的立法方法则可以采取事项列举与概括规定相结合的方法。实际上，在我国现行有效的司法解释中，此种创制模式已经被最高司法机关采纳。如最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日颁布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁的决定〉的若干问题的解答》第8条认定传播性病罪的“明知”时规定，具备下列情形之一的，可以认定为“明知”：1．有证据证明曾到医院就医，被诊断为患有严重性病的；2．根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；3．通过其他方法能够证明被告人是“明知”的。尽管上述司法解释规定的是认定行为人主观上是否明知的问题，但就司法认定来看，其在技术上采取的则是事实性推定。这种事实性推定的优点在于，能够将司法实践中已经成熟的经验做法吸纳到司法解释中并使之规范化，从而统一了司法认定的准则和方法。同时，也避免了司法认定的恣意性。就环境犯罪而言，笔者认为，未来刑法立法将污染环境罪规定为危险犯时候，如何认定行为是否足以造成污染环境的危险时，就可以采取诸如此类的规定。具体考量的因素大致可包括如下几方面：污染物排放的种类、污染物排放的地点、污染物扩散的程度、污染面的大小等。易言之，当刑法或司法解释通过事实性推定的方法，将上述事实作为认定环境犯罪危险的客观依据时，这些事实实际上已经充实了环境犯罪的构成要件。因此，一般来说，只要出现了上述事实，就可以认定为犯罪构成要件的充足。但同样不可忽略的情形是，毕竟依据事实推定来认定因果关系，是一种对犯罪的还原模拟。在实践中的确又存在行为人的合理辩护理由，如按照当时的技术规定来看，行为人排放的物质尚在国家控制的标准之内，但极有可能随着科技的发展以及国家标准的重新修订，先前的排放行为之后可能造成污染环境的。对此，如果一概地以事实性推定的方法来认定，对于行为人而言也有失公允。为此，有必要建立排除合理辩护的制度，即在事实性推定的基础上，允许行为人辩驳，当行为人的辩驳理由充分并且正当时，则可以事实性推定的效力。正如有学者指出：“因果关系的认定毕竟是在原告未提出直接证据情况下的推定，在这种情况下允许被告提出辩护理由。只有在行为人不能提供强有力的证据来此种推定的情况下，才认定因果关系的存在。”[12]如此，通过从积极和消极的两个方面，对责任推定制度予以了二元式的建构。不仅细化了环境犯罪认定的客观事实，而且也强化了环境犯罪因果关系认定中的说理性和科学性。由此形成环境犯罪责任认定的双向机制。

（三）改革与创新环境犯罪的刑罚适用制度

刑罚能否与犯罪适应，在很大程度上影响到刑法的功能是否能够有效实现。一般而言，在奉行人道主义的国家，刑罚大体上沿袭着轻缓化的趋势发展。从历史上看，刑罚结构也从以肉刑和生命刑为主要支柱的刑法体系逐渐向以自由刑和财产刑为主要支柱的刑法体系演变，及至今日，资格刑在刑罚体系中的地位日渐抬升。对具体犯罪而言，如何选用刑罚，以最大限度地抗制犯罪，一直是刑法立法的任务所在。也是在此意义上，我们才可以更加深刻地认识罪刑均衡的理论意义和制度功能。刑罚的适用是一项由国家投入巨大财力和物力的消费系统，并且这个系统的收效周期极为漫长。尽量地减少刑罚的投入，并且能够有效规制犯罪，历来是研究刑罚制度的重要课题。根据罪刑均衡的基本原理，对具体犯罪刑罚量的投入应当与此犯罪的危害大体上呈相当关系，既要防止刑罚用量不足，也要提防刑罚剩余的现象。这就要求刑法立法在刑罚种类的选择和刑量上的选取都必须紧贴犯罪的，唯有如此方能建构量刑的罪刑关系。环境犯罪大多是牟利性犯罪，行为人之所以会实施犯罪，根源在于经济利益的驱动。而“利益感受指主体对法律满足其利益要求的心理体验。”[22]对环境犯罪而言，刑罚适用就必须要消解甚至磨灭行为人的这种利益感受。在理论上，消解行为人的这种利益感受是多元化措施的组合。首先，针对环境犯罪的牟利性特点，适用财产性无疑是符合其犯罪特质的优良策略。通观我国刑法关于环境犯罪的法定刑规定，几乎无一例外地规定了罚金。诚然，由于罚金的可分性，适用罚金能够较为灵活地针对不同危害程度的环境犯罪。但问题是，我国现行刑法对环境犯罪的罚金刑规定，并无明确的数额限制，仅仅以“并处罚金”的规定，不免过于模糊。一方面可能由于司法实践中适用罚金的数额过高，而出现量刑过重的情况；另一方面则又可能由于适用罚金的数额较低，无法起到规制环境犯罪的实效。为此，着实有必要在环境犯罪中，改变当前的抽象罚金制规定，采取诸如比例制或者倍数制或者其他立法模式予以相对明确的规定。此外还一个值得深思的问题是，从性质上看，没收财产和罚金刑都是财产性，但缘何刑法在规制环境犯罪时独青睐罚金而漠视没收财产？而在破坏社会主义市场经济秩序罪中，多数牟利犯罪都配置了没收财产刑，环境犯罪却付诸阙如。况且实践中出现的污染环境犯罪的危害程度并不比破坏社会主义市场经济秩序罪中的某些犯罪危害程度小。为此，笔者认为，应当在环境犯罪中，尤其是具有加重情形的条款中，增设没收财产刑，既强化环境犯罪的刑法规制力度，又可以妥善协调环境犯罪与其他犯罪之间的协调性。

刑法论文范文第6篇

作者：邓丽娜 单位：西北政法大学刑事法学院

古希腊这样的犯罪分类主要是由于古希腊的特殊社会背景所形成的，与古巴比伦这样一个权力集中的国家不同，古希腊是城邦制度，有很多的具有性质的独立城邦，每一个城邦都是自给自足，到了公元前750年左右，这些具有独立性质的城邦已经数以百计了，所以各个城邦之间都制定了自己的法典，为了保证城邦的实力，每个城邦都特别注重国事方面的犯罪，因此，在古希腊地区，国事罪就成为了最主要的犯罪。

相比较巴比伦的《汉谟拉比法典》，该法典几乎没有涉及国事犯、宗教犯和故意杀人犯，古巴比伦的这部法典中规定的国事犯罪只有关于隐匿图谋破坏国家制度者的罪行，更没有国事罪这个犯罪种类，而在古希腊，国事罪却是古希腊犯罪种类中最突出的一个种类，并且对国事罪中的各种犯罪行为都有着详细的规定和划分。古代西方第二个代表性国家的法律就是罗马法，罗马法一般是指的古罗马奴隶制时期的法律，这个时期的罗马法有着独一无二的地位，在同时期的其他国家的法律几乎都是重刑轻民，而罗马法却是个例外，它是一部重民轻刑的法律，这也与其商品经济的发展是分不开的。最初的罗马刑法表现为一种根深蒂固的并且含有宗教成分的诉讼，而且产生了公犯和私犯的区别，在其他国家，盗窃，抢劫之类的犯罪都是比较严重的犯罪，而罗马法则将其都归类到了私犯的范畴，而关于私犯的制裁措施主要表现为对受害者的赔偿或弥补。

到了古罗马王政时期，由于这个时期的刑法渊源主要是习惯法，内容多是宗教方面和自然形成的道德习惯，所以这个时期的犯罪种类也偏注于这些方面，可以归纳为下列几种：（1）关于危害宗教的犯罪，这是王政时期最主要的犯罪种类，从原始氏族过渡到王政时期，氏族对神灵的在该时期形成了法律，因此触犯神灵就构成了犯罪，因为他们将犯罪看作是对神的侵犯，所以危害宗教的犯罪就成了首要的犯罪。而当时的古代东方大国———中国，却正在进行巨大的社会制度的变革，开始向封建社会过渡，正是处在怀疑“天罚”、“神判”的时期，那个时期的刑法最具代表的是李悝的《法经》，认定“王者之政，莫急于盗贼。”将这类的犯罪视为最重要的犯罪，与同时期的处于古代西方的罗马所认定的犯罪种类是不同的。（2）关于危害国家的犯罪，古罗马王政时期关于危害国家的犯罪包括敌对行为和背叛罪等，因为当时建立罗马城的目的就是为了防御，以免被其他组织或者城邦侵略，所以在当时，危害国家的犯罪也成了最严重的犯罪形式之一。这与古代东方国家是一样的。（3）关于婚姻家庭的犯罪，既有针对孩子的，也有针对妻子的，例如，遗弃罪中规定有强迫公民抚养每个男孩和头生女孩，并且禁止残害三岁以下的任何儿童，而且规定丈夫卖掉妻子构成犯罪，这与古代东方国家以维护父权与夫权规定的犯罪种类有所不同，罗马法在对犯罪的认定上，扩大了范围，增加了婚姻家庭这类犯罪的内容。

综上所述，古代东西方的犯罪种类在不同的时期，是有不一样的特色，即使是在同时期的古代东西方国家，犯罪种类也呈现出了不同特征，犯罪种类不同的原因并不局限于某一种，而是由各种原因所造成的，但是无论是哪一种或者哪几种因素，他们都使得古代东西方的犯罪种类具有鲜明的自身特色，并且加速了东西方法律发展的进程。

刑法论文范文第7篇

作者：尹维达单位：宿迁学院

拐卖精神病人做永久免费劳工(如07年的山西黑砖窑事件)，只能按照非法拘禁罪处理，其法定刑远不及类似情形的拐卖妇女儿童罪，难以实现罪责刑相适应。如1979年刑法仅在第15条规定精神障碍者刑事责任时简单规定了醉酒的人应当负刑事责任。1997年刑法典第18条“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”的规定被认为是类似于大陆法系国家刑法中的原因自由行为的立法例。在立法上，我国倾向于采用总则模式。从2011年5月1起正式生效的《刑法修正案(八)》规定:“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”从此醉酒驾驶入刑定罪。不难看出，97年刑法典第18条的规定过于笼统粗疏、简略。如刑法关于无限防卫权的规定里使用的“行凶”(何为“行凶”，一直非常模糊，而且，“行凶”本身就是一个地道的生活用语，而非一个规范的法学术语)，以及分则中大量规定的“情节严重”、“情节恶劣”等有关犯罪情节的规定，但是，关于“情节严重”、“情节恶劣”的界定，非常模糊，往往只有委之于立法解释或者司法解释。这些既与罪刑法定、罪责刑相适应等基本原则不甚协调，也为以后司法适用增加了难度，二次立法、多次立法或者进行多次解释，不可避免。刑法立法机制没有得到有效优化，刑法的调整范围没有得到合理确定。因此，刑法立法效益就大打折扣，其现实最直接的表现就在刑事案件的数量上。从最高人民法院1998年到2011年审结的刑事案件数来看，这短短12年，刑事案件从1998年的56．53万件上升到2011年的107．97万件，犯罪量的不断增多、刑事发案率的不断攀升、刑事案件的不断增长就充分说明了我国刑法立法效益不尽如人意。

刑法立法的直接成本一般包括:为刑法立法者所支付的费用;为收集资料、信息、调查研究和征求意见所支出的费用;制作和公布刑法的文书文本的费用;审议刑法立法草案的费用等。间接成本主要有:为预备刑法的实施所支付的费用;为实施刑法而相应制定的配合法律、法规、规章所需的费用;为宣传、解释刑法有关规定而支付的费用等。我国刑事立法过程中，受各种因索影响，时间跨度很长(旧刑法历时25年，新刑法也历时10年)，这样的立法，投入的人力、物力等成本自然就非常大，耗费很高，制约了刑法立法效益的提高。同时，尽管新刑法实现了刑法典的完备与统一。但是，刑法修正案的不断出台，刑法立法解释、司法解释的大量涌现，刑法立法的追加成本不断提高，也制约了刑法立法效益的提高。刑法监督成本及其对刑法立法效益的制约。立法监督的客体是立法活动，立法权是一项重要的国家权力，对立法活动和立法结果实施有效的监督，有助于提高立法的社会效益，保证法律体系的和谐统一。根据我国宪法和立法法的规定，我国的它法监督方式主要有事前批准和事后备案两种方式，同时还通过法律、法规清理和行使撤销权等方式进行立法监督。单就刑法立法而言，没有自身完整的体系，而是附着于一般法律监督展开，虽然刑法立法监督的投入可相应降低刑法的实施成本，提高刑法实施的社会效益。但是我国目前的刑法立法监督体制还不够完善，相应的投入也较少。这种投入的不足也制约了刑法立法效益的提高。刑法实施成本及其对刑法立法效益的制约。刑法的实施成本可理解为国家构建刑法制度结构或利益格局而耗费的人力、物力、财力。其中，最主要的是守法成本和司法成本。刑法实施的守法成本，如学习刑法、宣传刑法所支出的人力、物力、财力等。刑法实施的司法成本，具体又可分为刑事侦查、、审判、执行环节上的费用支出。在我国，相对于司法机关和公职人员而言，我们学习刑法、宣传刑法进行了一定投入，但由于我国幅员广阔，对于广大的普通公民，特别是部分偏远山区公民而言，学习刑法简直是一种奢侈的说法。因此，刑法守法成本投入的不足，造成大量的因不知法或者不懂法而产生的违法犯罪现象;司法机关及其人员的过度膨胀，司法机关不计成本地进行司法活动，都制约了刑法立法效益的提高。刑法立法质量对刑法立法效益的影响高质量的刑法立法是我国法治社会建设的必然要求，刑法立法质量的好坏对刑法立法效益的高低有着重要影响，刑法立法质量直接影响我国刑事司法运作的各个环节。在刑法立法中，一方面，立法指导思想、立法政策、立法体制、立法程序、立法技术等因素都直接影响刑法立法质量的高低;另一方面，社会发展水平、政治体制、法治模式、法学研究和教育的水平等非立法因素也都会影响我国刑法立法质量的高低。刑法的立法体制不合理、立法程序不健全、立法技术水平低、高素质立法人员的缺乏，都会直接影响刑法立法的质量，导致刑法立法质量不高，制约我国刑法立法效益的提高。新刑法较之于旧刑法，既立足于我国国情又借鉴，外国先进经验，统一性和完备性更为突出，操作性明显增强。但是，随着社会的发展，新刑法立法的不足之处也逐渐暴鳝出来。这些不足之处也是我国刑法立法质量不高的原因。首先，放眼于宏观考察，新刑法虽然具有一定的前瞻性，但随着社会的发展，这种前瞻性明显不足而滞后性凸显。

如前面所述的因对构成要件设计的结构性缺损导致的刑法难以处理的“真窄地带”，更为严重的是，新刑法规范在条款设置上存在自相矛盾。如现行《刑法》第三百三十三条非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪(故意伤害罪)处罚。而对故意伤害罪刑法的规定为:故意伤害他人身体的。处三年以下有期徒刑，致人重伤的处三年以上十年以下有期徒刑……这就出现了一个奇怪的逻辑，即强迫他人出卖血液，没有造成伤害的，在五年以上十年以下量刑，造成重伤的反而只能在三年以上十年以下量刑。这些不足之处导致罪责刑相适应原则难以彻底贯彻，是我国刑法立法质量不高的体现，直接制约了刑法立法效益的提高。

刑法论文范文第8篇

根据“聚众犯罪”的立法规定可知，如果“聚众犯罪”的主体仅仅指组织者时，那么此时“聚”就应当理解为犯罪的组织者聚集众人的行为;如果“聚众犯罪”的主体为所有聚集参与者或者部分人，那么“聚”就应当理解为所有聚集参与者或者部分参与者参与聚集犯罪和组织者聚集众人的行为。故而，在我国刑法中“聚”之内涵并非是单一的，而是相应的分为三种含义:一是首要分子组织众人聚集、聚合的行为和所有参与者聚集、聚合实施犯罪的行为;二是首要分子组织众人聚集、聚合实施犯罪的行为和其他积极参加者积极参加犯罪活动的行为;三是首要分子组织众人实施犯罪的行为。“众”之解读在日常生活中，所谓“众”，也就是许多人的意思。［3］1633从其字形来看，应该是指三人或者三人以上。我国刑法典中并没有对“众”的数量标准做出明确的、统一的规定，那么我国刑法中的“众”究竟如何界定需做进一步分析。1．“众”之一般性规定虽然我国刑法中并没有对“众”之数量标准做出明确规定，但学者们则一致将“众”理解为三人以上，并一致认为应当包括本数。这在我国刑法典及相关司法解释也可以找到相应的痕迹，如《最高人民法院、最高人民检察院关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁的决定＞的若干问题的解答》第九条规定:《决定》和本《解答》中的“多人”、“多次”的“多”，是指“三”以上的数(含本数)。因此，刑法中的“众”就被当然理解为三人或者三人以上。另外，我国刑法第99条规定:“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”(2)“众”之特别性规定虽然，我国刑法中多数情况下的“众”是指三人以上，那么是否我国刑法中的“众”仅指三人以上呢，实则不然。例如刑法第303条罪规定，“以营利为目的，聚众或者以为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”2005年5月11日两高《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众”:4．组织中华人民共和国公民10人以上赴境外，从中收取回扣、介绍费的。从此规定可知，此处的“众”是指10人以上。另外，2001年6月4日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用组织分子案件具体应用法律若干问题的解释》，第五条规定:组织被取缔后，仍聚集滋事、公开进行活动，或者聚众冲击国家机关、新闻机构等单位，人数达到20人以上的，或者虽未达到20人，但具有其他严重情节的，对于组织者、策划者、指挥者和屡教不改的积极参加者，依照刑法第三百条第一款的规定，以组织、利用组织破坏法律实施罪定罪处罚。在此处，“众”是指20人以上。因而，虽然“众”在我国刑法中一般被理解为三人以上，但在个别情况下刑法对“众”的数量有其特殊要求。综上所述，在我国刑法中“聚众”之“众”在无特别性规定的时候是指三人以上，而在特别性规定中则可能具有不同的含义。在明确了“众”之刑法内涵之后，我们需要解决的是“众”之数量该如何计算，换言之，就是“众”之数量该包括哪些人在内?从上述分析来看，“众”可能指3人以上，也可能被解释为10人以上，还可能被解释为20人以上等其他情况，而“聚”之行为则可能是组织他人的行为，也可能是自己与他人聚集、聚合的行为，在“聚”之内涵复杂和“众”之含义不定的情况下，“众”之标准究竟如何确定，就需要探求“聚众犯罪”之本质属性。在我国传统刑法中，“聚众犯罪”之所以作为一类犯罪类型单独规定，是因为首要分子在同一时间、同一地点聚集多人，利用群体的力量公然实施犯罪行为，这种行为具有很大的社会危害性，其影响力广、危害程度深，区别与单独犯罪或者普通的共同犯罪，因而“聚众犯罪”之本质属性应当是“众”之公然实施，换言之，“众”应当是一种公开的表现，应当达到被公众所知悉的程度，所以“众”之标准不应当从包含哪些人的角度进行分析，而应当从公开表现的角度来分析，即“众”之认定应当以现场出现的人数为标准认定或者公众有目共睹的人数为标准，只要现场出现的犯罪人数达到“众”之数量则构成“聚众犯罪”。

“聚众”形式的刑法解读

尽管目前学界对“聚众犯罪”的范畴还存在争议，但毋庸置疑的是“聚众犯罪”是以聚集众人实施犯罪为必要构成要件，虽然“聚众”同为“聚众犯罪”的构成要件，但是“聚众”的内涵不但有别，而且其表现形式也存在差异，根据“聚众”的表现形式，可以分为“现实的聚众”和“虚拟的聚众”。“现实的聚众”是指众人在同一时间、同一地点聚集、聚合的行为。在我国司法实践中，传统的“聚众”形式均表现为此类“现实的聚众”行为，这种“聚众”是一种在公共场所实施，且能被现场者亲眼目睹的行为，我国刑法所规定的“聚众犯罪”绝大多数也是以这种形式表现出来，如刑法第268条的聚众哄抢罪、第290条的聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪等。但是，随着科学技术的进步，犯罪的手段也在发生着不断的变化，这些变化也正在挑战我国法律的稳定性。例如，随着网络技术的发展，“聚众犯罪”的传统形式也受到了新技术的挑战，表现出了新的犯罪形式，这就是“虚拟的聚众”。“虚拟的聚众”是指在众人利用网络技术在同一时间、不同的地方进行的聚集、聚合的行为。例如罪中的聚众行为，在现实生活中可以表现为网络聚众的行为，此时的聚众行为就不同于传统意义上的“聚众”形式，此类的“聚众”在同一地点并不能被真实的感知到，而是一种在虚拟网络上的聚众形式。当网络中的招引不同地方的人在同一时间、不同的地方参加同一网站进行网络并为其在网上，在结束后为其清算、交割赌资时，就符合“虚拟的聚众”的形式。当然，在认定聚众时，要注意把一般的介绍行为和组织行为加以区别。如果只是单纯的介绍他人参加，不宜认定为聚众。2003年10月至2004年2月间，张某在南京市六合区利用所获取的国际互联网网站登录途径，向多人提供网站登录账号及密码，在比赛期间通过网络组织多人进行并代者与网站间进行赌资结算，从中赢利。2004年2月27日，由张某等进行结算的赌资总额约25万余元。张某的行为已经符合“虚拟的聚众”的形式而构成罪。“虚拟的聚众”在刑法中的表现十分少见，聚众是其典型代表，但在司法实践中网络大都不是在同一时间聚集，而是在不同的时间进行，那么此时的行为是否构成“聚众”呢?有人认为，两高《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条明确规定的“聚众”的组织三人以上是指每次被组织参与的人数至少应在三人以上。［4］另有人认为，这述观点忽视了网络的特点。在网络中，“组织三人以上”应当是行为人一次组织三人以上或者先后组织三人以上。这里的三人，是不同的三个人，不是三人次。而且三人中，不包括组织者本人。［5］根据上述观点，学者间对“聚众”的内涵会产生较大差异，第一种观点把“聚众”理解为“现实的聚众”，即聚众是在同一时间、同一地点的聚集、聚合，而第二种观点则把“聚众”扩大为“现实的聚众”和“虚拟的聚众”，并认为“虚拟的聚众”包括行为人不在同一时间内组织三人的情况。争议的焦点在于不在同一时间聚集是否属于“聚众”。从第二种观点来看，不在同一时间的聚众只发生于网络中，也就是只存在于“虚拟的聚众”之中，但在现场所进行的传统中也会发生组织不同的人先后进行的行为，那么此时的行为为什么不能认定为“聚众”呢，对此持第二种观点的学者并没有说明，只是认为现场进行的传统聚众必须发生在同一时间。那么，仅仅因为利用的手段不同，就对同是行为的“聚众”的条件有了不同的理解，这显然不具有说服力。因而无论在“虚拟的聚众”还是“现实的聚众”中，“聚众”都要需具备同样的条件，即在同一时间内聚集、聚合，否则不能符合“聚”之本意。进言之，“聚众”所组织的三人以上也必须发生在同一时间内。

“聚众”意义的刑法解读

刑法论文范文第9篇

关键词:中国刑法学犯罪构成理论德日刑法学移植论

犯罪构成理论体系作为犯罪判断与证成的思维作业模式，乃是整个刑法学体系的基石，并为近代刑事法治文明的支柱。中国刑法学犯罪构成理论体系在过去团年间，不仅作为中国刑法学术研究的基础平台，产生了深远的理论价值，而且成为中国刑事司法实践的操作指南，发挥了积极的实践意义。但是，近年来，这一理论体系备受争议，甚至饱受责难，面临着严峻的挑战，从而引发了笔者对其命运的密切关注和严肃思考。

一、中国刑法学犯罪构成理论体系的基本架构和内容

关于中国刑法学犯罪构成理论体系的主体架构和基本内容，遵循中国刑法学界的主流共识，大体可以简要归结为以下三点:

第一，关于犯罪构成的概念。中国刑法学关于犯罪构成的通行定义是:犯罪构成是刑法所规定的，体现和决定一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一系列主客观要件的有机统一整体。根据这一经典定义，犯罪构成具有以下三个基本特征:其一，犯罪构成具有法律实定性:犯罪构成是刑法所规定的，包括刑法总则和分则的结合规定。因此，犯罪构成乃是罪刑法定原则的坚实保障。其二，犯罪构成具有价值承载性:犯罪构成体现和决定某一行为的社会危害性及其程度，各个犯罪构成要件本质上都是对犯罪社会危害性的不同侧面的表达。因此，犯罪构成乃是犯罪本质的构成系统。第三，犯罪构成具有有机统一性:犯罪构成是由一系列主客观要件相互联系相互作用组成的统一整体。因此，犯罪构成是主客观相统一的定罪基本原则的忠实体现。

第二，关于犯罪构成的框架。中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件祸合式的结构。两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。四要件就是对两大块进行二次析分之后形成犯罪构成的四大基本元素即四大构成要件，依次包括:犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面。一个行为如欲认定其成立犯罪，必须同时具备上述犯罪构成的四大要件，缺失其中任何一个要件，都不可能成立犯罪。

第三，关于犯罪构成的意义。一方面，从刑事法治建设角度而言，犯罪构成理论乃是刑事法治的支柱。近代以来的刑事法治文明的标志性成果就是罪刑法定原则，犯罪构成理论给罪刑法定原则提供了实质性的支撑和实体性的依托，因而成为刑事法治文明的一个重要支柱。另一方面，从刑法学科体系角度而言，犯罪构成乃是整个刑法学体系的基石，因为:其一，犯罪构成是犯罪概念的延伸:犯罪构成以犯罪成立要素系统的形态对犯罪概念进行了实证解读，因而犯罪构成成为犯罪概念的延伸;其二，犯罪构成是犯罪本质的构成:犯罪构成要件从主客观不同侧面对犯罪的社会危害性进行全方位多侧面的诊释，因而犯罪构成与实施犯罪相互表里也就成为犯罪本质的构成;其三，犯罪构成是刑事责任的根据:启动刑事追究的前提和基础是行为符合犯罪构成，因而犯罪构成也成为刑事责任的根据。可见，犯罪构成上接犯罪概念问题，下引刑事责任问题。如是，以犯罪构成理论为基石，就形成了以“罪一责一刑”一条龙为基本秩序的具有中国特色的刑法学体系。中国刑法学体系的逻辑运动秩序也就是:首先，犯罪论研究“罪”的问题，以认定犯罪为核心任务;其次，刑事责任论研究“责”的问题，以确定刑事责任为核心任务;最后，刑罚论研究“刑”的问题，以决定刑罚为核心任务。一言以蔽之，“罪一责一刑”乃是中国刑法学的研究逻辑，“认定犯罪一确定责任一决定刑罚”，乃是中国刑事司法的作业逻辑。

二、中国刑法学犯罪构成理论体系当下所面临的挑战

对于中国刑法学犯罪构成理论体系批判和质疑的声音，并非今日始有，而是由来已久，并且愈演愈烈。但是，这种声音在过去30年间并非一个调子的。笔者认为，大体上可以以新旧世纪交替为界，分为以“改造论”为主旋律和以“移植论”为主旋律的两个不同时期。

所谓“改造论”，也可以称为“改良论”，盛行于上世纪80、90年代，其基本诉求是在维护中国刑法学犯罪构成理论传统框架和格局的基础上，进行技术性的修正改造，其基本方法大多是对犯罪构成要件体系进行拆解重组或者置换位移。作为“改造论”的成果，刑法学界提出了五花八门的所谓“两要件说”、“三要件说”和“五要件说”甚至“新四要件说”，令人目不暇接，但终成过眼烟百。

所谓“移植论”，实质上就是“革新论”，在进入新世纪之后渐成气候。随着中外刑法学术交流活动的日益勃兴，德日刑法学成果广泛传人中国并且迅速获得青睐，某些刑法学者主张以革故鼎新的立场彻底以四要件为特征的苏联式传统体系，以直接“拿来”的方法全面移植以三阶层为特征的德日刑法学犯罪论体系，从而实现中国刑法学犯罪构成理论体系所谓国际化的目标。

“移植论”的立论基础是对中国现行犯罪构成理论体系的彻底否定，其理由颇为纷繁，笔者认为根据其方法论整体上可以归结为以下两点:

第一，从历史学和价值学的角度:“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系是移植和拷贝前苏联刑法学成果的产物，而前苏联刑法学是在阶级斗争政治哲学基础上建立起来的，是纯粹意识形态的产物，缺乏基本的学术质量，已被实践证明所弃用，因此当代中国刑法学应当彻底“去苏俄化”转而融人世界刑事法治文明的主流。德日刑法学乃是近代世界刑法学的中心，德日刑法学犯罪论体系被公认为当代世界最为精美最为填密的犯罪论体系，在大陆法系国家产生了深远影响。这就决定了中国刑法学犯罪构成理论体系追随德日的必要性。另一方面，撇开意识形态色彩不论，单纯就成文法传统、法官职权主义和演绎思维模式这三个基本文化特质而言，包括中国和苏俄在内的社会主义法系广义上都可以归人大陆法国家谱系，中国在法律文化、司法体制、诉讼模式等方面与德日等大陆法系国家具有亲缘性，而且上个世纪前半叶民国时期的中国刑法学即是完全移植了德日刑法学知识体系，今日中国台湾地区刑法学沿袭了以德日为师的民国刑法学传统，可见德日刑法学成果植人中国刑法文化土壤并不存在水土不服而引发南橘北积”之问题。这也就表明了中国刑法学师法德日的可行性。

第二，从逻辑学和功能学的角度:“移植论”者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系在逻辑构造与体系功能上存在无法解决的内在缺陷和固有局限，与德日刑法学犯罪论体系相较优劣分明，并主要集中为两点:一是中国刑法学犯罪构成理论体系表现为静态的平面祸合结构，四个要件之间是一种“一存俱存，一无俱无”的循环依赖关系，而非依次推进、逐步收敛的位阶关系，因此仅仅揭示定罪结论而未体现定罪过程，实质上是在构成犯罪的先验认知下去做要件拼图工作，体现有罪推定之思维，容易酿造冤假错案;相反，德日刑法学犯罪论体系表现为动态的立体递进式结构，在构成要件、违法和责任三个评价环节依次逐层实现犯罪过滤功能，不仅揭示定罪结论，而且展现定罪过程。二是中国刑法学犯罪构成理论体系只研究犯罪构成的积极要件而不研究犯罪构成的消极要件，或者说只设置人罪路径而不配置出罪路径，将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为放在犯罪构成体系之外进行孤立的个别的研究，造成犯罪构成理论仅含人罪机制而不含出罪机制，只突出社会保护机能而缺失人权保障机能;相反，德日刑法学犯罪论体系在违法和责任两个要件中架设违法和责任阻却事由的判断机制，将犯罪成立的积极要件和消极要件进行一体化考量，实现人罪功能与出罪功能的和谐配置，更符合制约国家刑罚权、保障人权的要求。

三、中国刑法学犯罪构成理论体系的现实思考

笔者一直认为，批判是学术成长不竭的动力。改革开放30年来中国刑法学犯罪构成理论体系成熟的过程，实质上也是一个不断开展批评和自我批评的过程。正是中国刑法学界谦虚面对各种批判声音，并以此为契机开展深刻反思，才促成了犯罪构成理论体系的发展和完善。但同时也认为，学术批判应当遵循两点基本规则，一是必须建立在对被批判对象严肃、深刻的理解基础之上;二是必须运用学术的方式开展学术批判。基于这两点，笔者对于当下刑法学界“移植论”者就现行中国刑法学犯罪构成理论体系给予彻底否定的见解，不敢表示苟同。

对于“移植论”所持的第一点理由的质疑，需要强调两个方面:

第一，前苏联和新中国的刑法学犯罪构成理论体系虽然都孕育于阶级斗争年代，但并非如“移植论”者所责难的是基于政治需要的产物，而是刑法学界严谨诚挚探索研究的成果。没有一项理论是没有历史脉络而横空出世的东西。前苏联的犯罪构成理论追根溯源，还是对19世纪大陆法系刑法学犯罪论体系的继承。19世纪后半期乃是大陆法系刑法学犯罪论体系的草创阶段，当时的主流风格乃是受黑格尔辩证法思想的影响，从犯罪主客观要素的平面析分和统合上去论证犯罪成立，如德国具有代表性的贝克迈耶体系将犯罪成立要件划分为“客观构成要件”和“主观构成要件”。意大利流行的由卡尔拉拉所倡导的“两分”的犯罪概念将犯罪成立要件析分为“物理力”和“精神力”。日本早期较有影响的刑法学家胜本勘三郎的犯罪论体系则由“犯罪主体”、“犯罪客体”、“犯罪行为”和“责任”(主观罪过)四项要件组成。这也直接影响了当时的俄国刑法学犯罪论体系的风格。十月革命之后，前苏联刑法学家们批判了肇始于贝林格、以新康德主义为哲学根据、以形式主义构成要件理论为基石的犯罪论体系(即今日德日刑法学犯罪论体系的源头)，继受了革命前俄国的塔甘采夫的犯罪论体系模式，并且以马克思主义哲学为指导进行了价值改造，经过诸多刑法学家的激烈交锋争鸣，最终形成了以社会危害性为价值内容、以四要件结构为格局形式的犯罪构成理论。这个犯罪构成理论体系是前苏联刑法学界以特拉伊宁为代表的诸多刑法学家集体学术智慧的结晶，是客观历史传承和严肃现实选择的结果，而并非政治冲动或者阶级斗争的产物。当下中国刑法学界有的学者带着意识形态的有色眼镜去看待这一理论体系，不仅是对苏俄刑法学历史的无知，而且是对学术成果简单的妄断。从历史来看，四要件犯罪构成理论不论是在前苏联还是在新中国，都是作为刑事法治建设的积极力量而存在的，从中我们可以看到其成长命运多蚌。中国自1957年反右直至结束长达20年间，犯罪构成理论即被批为“资产阶级的东西”而成为刑法学者不敢触碰的“雷区”。没有想到的是，50年前犯罪构成理论一夜之间被打成“资产阶级的专利”，50年后又被一些中国刑法学人自己冠以“无产阶级阶级斗争的产物”，是非随波，岂非历史玩笑!

第二，中国刑法学犯罪构成理论体系虽然取法于前苏联刑法学界，但并非如“移植论”者所指责的纯属前苏联刑法学犯罪构成理论的简单复制，而是在学习前苏联刑法学犯罪构成理论的基础上进行中国本土化改造的成果。考察中外法律进化史可知，但凡成活并且生机勃勃的法律移植，不可能不包含“水土调适”的过程。即若“移植论者”所五体投地的德日刑法学犯罪论体系而言，继受德国的日本刑法学犯罪论体系也作了相当的发展和创新，最突出的两点贡献就是由小野清一郎倡导的“违法责任类型说”和藤木英雄等人推出的“可罚违法性”理论，这两点理论创新又反哺影响了德国刑法学，从而构成了德日刑法学青蓝互动的局面。同样，中国刑法学犯罪构成理论体系在移植前苏联体系的过程中也作了一定的发展和创新。应当说，上世纪50年代，在当时向苏联“一边倒”的特殊历史环境下，加之中国社会主义新刑法学团队尚未成形，翻版苏联刑法学犯罪构成理论体系势所难免，但是，很快随着反右运动的开始而夭折，之后长达20年成为不敢问津的理论。中国刑法学犯罪构成理论体系真正成型发展是在改革开放之后，当时一批劫后余生的刑法学人在刑法学春天来临的时刻，以维护和发扬社会主义法制的崇高热忱，以上世纪50年代学到的苏联刑法学犯罪构成理论为蓝本，构建了中国刑法学犯罪构成理论体系，并且发展了苏联刑法学犯罪构成理论的知识内涵，其中最典型的就是中国刑法学犯罪构成理论强调犯罪构成不仅决定社会危害性的存在，而且决定社会危害性的程度，从而在犯罪构成要件中引人定量因素，将对犯罪构成的认识提升到社会危害性的质与量统一的高度。

关于“移植论”者所持的第二点理由的质疑，笔者也强调两个方面:

第一，中国刑法学犯罪构成理论同样具有过程特征。中国刑法学犯罪构成理论运用于定罪过程，并非如有的学者所言的没有位阶性和层次感，一次作业、一步到位，而是同样具有过程性的。只是笔者认为，德日刑法学犯罪论体系的过程性体现为在三个阶层之间逐步过滤，后一阶层的否决并不抵消前置阶层的成立，而我国刑法学犯罪构成理论的过程性则体现为在四个要件之间逐项筛选，并且任何一项要件的否决都足以抵消其他要件的成立。逐步过滤和逐项筛选之间只是方法论的区别，很难说哪一种方法就绝对合理。至于有的刑法学者将中国刑法学犯罪构成理论垢病为“引向有罪推定思维”、“酿造冤假错案”，其荒谬性自不待言，不消辩驳。

第二，中国刑法学犯罪构成理论同样具有出罪功能。四大犯罪构成要件既是积极要件又是消极要件，当完全充足四个要件而确证犯罪成立时，即发挥了人罪功能，反之，当缺失其中任何一个要件而否决犯罪成立时，即发挥了出罪功能，这应当是不言而喻的基本常识。而且，从学理意义来讲，中国刑法学犯罪构成理论在出罪功能上较之德日刑法学犯罪论体系更加干净利落而不拖泥带水，因为只要否决其中一个要件，就可以省略了对其他要件的审视。故此，怎么能说中国刑法学犯罪构成理论不具备“出罪功能”呢?照此逻辑，中国法院根据现行犯罪构成理论判决的刑事案件岂非都是有罪结论?所以，稍加推敲，“移植论”者的这一洁难根本无法成立。“移植论”者认为，只有将阻却犯罪行为植人犯罪构成理论才能使犯罪构成理论发挥出罪功能，这也是似是而非的伪判断。阻却犯罪行为置于犯罪构成体系之内还是之外，只是刑法学体系叙述的问扩题。中国刑法学之所以将正当防卫、紧急避险等阻却犯罪行为置于犯罪构成之外加以研究，完全是因为中国刑法学中的犯罪构成是承载社会危害性的实质构成，所以没有阻却犯罪行为的托足余地。饶有趣味的是，正因为中国刑法学将阻却犯罪行为置于犯罪构成之外，反而促成了阻却犯罪行为构成要件的独立成型。我们在中国刑法学教科书中可以看到关于正当防卫、紧急避险都各自具备其不同的严密的主客观构成要件，这应该说是中国刑法学区别于德日刑法学的一大特色。这样，在中国刑事司法的犯罪认定实践中，也就形成了与德日刑事司法迥然不同的思维逻辑:对于某些具有正当防卫等犯罪阻却可能的案件，首先是根据正当防卫等构成要件对行为性质加以判断，在充足构成要件的情况下即逸行认定正当防卫等阻却犯罪行为的成立，犯罪构成理论则无需登场，只有在正当防卫等构成要件不充足的情况下才需要启动犯罪构成理论进行罪与非罪、此罪与彼罪的厘定。因此，尽管犯罪阻却行为理论被置于犯罪构成体系之外，但并不影响其实际功能的发挥。“移植论”者关于中国刑法学犯罪构成体系不兼容犯罪阻却行为致其出罪功能的缺失的批判，是纯粹技术思维引发的误读，并且也无视中国刑事司法的实况。

中国刑法学犯罪构成理论体系和德日刑法学犯罪论体系分别植根于各自的法文化土壤，各有其特色和优势，很难说哪一种理论体系就是绝对真理或者具有绝对优势。相对而言，德日刑法学犯罪论体系的优势在于追求哲理的周密性和体系的严谨性，而中国刑法学犯罪构成理论的优势则在于蕴义的稳定性和操作的明快性。第一，就蕴义的稳定性而言，德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来的100年间，体系模式不断翻新，在“构成要件—违法—责任”的三阶层体系之外，还有所谓“行为—不法—责任”的三阶层体系，另还有所谓“行为—构成要件—违法—责任”的四阶层体系，等等，不下十数种，令人眼花缭乱。即便是最为通行的“构成要件—违法—责任”的三阶层体系，也是在不断流变之中。关于构成要件、违法和责任内部的具体要素配置，见解纷呈，莫衷一是。反观前苏联和中国刑法学犯罪构成理论体系，50年来一直维持其基本架构和主体内容不变，应当说是其优势。犯罪构成理论作为犯罪认定的思维作业模式在刑事司法界具有根植性，犯罪构成理论的稳定性对于促进刑事司法的统一性与安定性具有重要意义。试想，如果犯罪构成理论动辄推陈出新，会给刑事司法作业带来多大的困扰甚至危害?第二，就操作的明快性而言，今天的德日刑法学犯罪论体系可以说是叠床架屋，单就其主观故意(过失)的判断而言，就形成了所谓构成要件故意(过失)、违法故意(过失)和责任故意(过失)，向来作为责任专属要素的故意(过失)分别在构成要件、违法和责任三个阶层上重复给予检讨，认为构成要件故意(过失)和违法性故意(过失)乃是一种类型性检讨，责任故意(过失)乃是个别性检讨，但又认为构成要件故意(过失)对于违法故意(过失)和责任故意(过失)具有推定机能，真令人有云雾缭绕之观感。反观中国刑法学犯罪构成理论体系，四个要件之间对应工整，界限清晰，简洁明快，具有鲜明的可操作性。

犯罪构成理论应当是志向现实的学问，应当追求现实的妥当性和实践的可操作性，具有鲜明的实践品格或者说务实风格。德日刑法学犯罪论体系自贝林格以来100年间的发达历程，为了理论而理论，为了体系而体系，沉酒于理论创新，失落为概念游戏，已经走上了一条纯粹理性主义的道路，和刑事司法实践的期待与需求渐行渐远。事实上，在德日刑法学界，许多刑法学者也对其犯罪论体系展开了深刻的批判性反思。如德国刑法学家雅科布斯认为，德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳，以及争辩阶层构造理论，纯粹是因为“二战”之后，刑法学者逃避政治压力(作为战败国的知识分子，谈规范的目的或规范的本质会有自我否定的压力)，把精力放在这种技术问题所致。区分构成要件合致性、违法性和有责性，或区分不法和罪责，都是没有意义的。归根结底，只是一个行为人要不要负责的问题。日本刑法学者也认为，日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响，采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系，因为必须考虑什么是构成要件，构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系，因此，具有强烈的唯体系论的倾向。结果，一般国民就不用说了，其他法律领域的人也因为刑法体系过于专业而难以接近。不仅如此，这种体系，使得无论在战前还是在战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理根据。德日刑法学家们都能够有一份清醒客观的自我认识，为什么我们中国的某些刑法学者却只有一味地讴歌和礼赞呢?

当然，我们指出德日刑法学犯罪论体系的缺陷，并不意味着中国刑法学犯罪构成理论体系已经尽善尽美或者较之高出一筹，从而抱持敝帚自珍的心态拒绝任何批评的声音。刑法学界对于现行犯罪构成理论体系的许多批评是值得我们反思和检讨的。我们的犯罪构成理论体系确实也存在静态性有余而动态性不足、封闭性有余而开放性不足等不少问题，而这恰恰是我们努力的方向。:

四、结语

犯罪构成理论不仅仅是刑法学术研究的基石，而且是刑事法治建设的基石。笔者衷心希望刑法学界一切学人积极参与犯罪构成理论体系的发展和完善，笔者也认为在这一过程中积极借鉴包括德日刑法学在内的域外先进刑法学术成果是必要且有益的。但是，这一切应当建立在对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上，建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。

[①]参见洪福增:《刑法理论之基础》，刑事法杂志社1977年出版，第3页。

[②]参见林:《意大利刑法学纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第76一78页。

[③]参见李海东主编:《日本刑事法学者》(上)，法律出版社1995年版，第6一7页。

[④]或称阻却违法行为、排除社会危害、正当行为，笔者倾向于以阻却犯罪行为表述较为妥当。

[⑤]参见许玉秀:《当代刑法思潮》，中国法制出版社2005年版，第53页。

刑法论文范文第10篇

(一)公民个人信息的认定

当前，对公民个人信息的基本内涵，我国现行法律及其相关司法解释并没有一个明确、专门的界定，而在理论界主要采取列举式、概括式及列举与概括相混合的方式来界定公民个人信息，尤其是第三种方式备受广大学者推崇。其中英国与我国台湾地区在该方面极具代表性。如《英国资料保护法》将诸如个人意图、观点的表达等能够直接、间接辨别一个富有生命即活着的人的一切资料界定为“个人资料”。又如我国台湾地区的《台湾资料法》，根据该法第3条第1款之规定，所谓个人资料即一个自然人的姓名、出生年月、居民身份号码、婚姻家庭、教育职业、健康、财务状况、指纹等可以辨别该人的相关资料。在我国，大多数学者主要采用列举与归纳相结合的方式来界定公民个人信息的基本内涵。关于公民个人信息主要有公民的姓名、性别、民族、出生年月、身份号码、健康状况、教育职业背景、婚姻状况、户籍、财务状况、指纹、血型、电话号码、信用卡号码、网上登录账号与密码等足以单独或几项信息相结合识别一个人的资料。

(二)公民个人信息的价值

知识经济时代背景下，随着网络技术的卓越发展，公民个人信息越发重要，日益成为一种极具价值的宝贵资源。而今，公务员考试持续走高，侵犯公民个人信息的危害性是显而易见的。首先，侵犯公民个人信息是多种下游犯罪的根源。其次，侵犯公民个人信息不仅会危害公民个人信息安全，而且逐步成为网络诈骗、电信诈骗等新型犯罪滋生的“温床”。相反，对公民个人信息加以适当保护，有助于维护公民人身、财产利益不被侵害。同时，通过对公民个人信息的了解，可以得知一个人的兴趣爱好，实际需求、生活习惯等，继而大大提升获取利润的机率。

二、“公考热”背景下我国公民个人信息刑法保护存在的问题

当前，我国公民个人信息刑法保护最具现实意义的是《刑法修正案＜七＞》的出台，然而公考热“高烧不退”形势下，加之计算机网络技术的日新月异，我国现行《刑法》对公民个人信息的保护已远远不能满足社会大众的现实需求，即《刑法修正案＜七＞》对公民个人信息的保护仍存在诸多问题。

(一)犯罪法律关系主体过于狭隘

根据《刑法修正案＜七＞》第7条第1款可知，我国现行《刑法》缩小了公民个人信息犯罪主体的范围，同时将单位纳入该条文的关系主体之列。但是该法条中的“等单位的工作人员”中的“等”究竟是“等外”还是“等内”表达不够清晰。笔者个人认为这里的“等”应该是“等外”的意思，计算机网络时代，人才市场、网络公司等掌握着大量公民个人信息，而且随着公务员考试的逐步升温，有越来越多高材生的个人信息被相关招考单位所掌握，假如能够做好对这些单位的规制工作，则就能恰当控制公民个人信息交易的进行;同时，关于主体的性质，许多国家、地区的法律不仅适用于普通个人，还适用于公共部门与私营部门。假如将法律关系主体给特定化，会严重阻滞对“中介商”的规制工作的进行，如此，不仅不利于刑罚的合理适用，而且未能很好地保护公民个人信息不被侵犯。

(二)犯罪客观方面不够健全

所谓犯罪客观方面即由《刑法》明确规定的用以说明行为对《刑法》所保护的社会关系的危害性，是犯罪成立所必须具备的客观事实特征。其意在说明在何种条件下通过何种行为对《刑法》所保护的社会关系即犯罪客体产生了什么样的侵害;它是成立犯罪必须具备的客观因素，具有法定性，以客观事实特征为主要内容，是用以说明行为对犯罪客体造成侵害的客观事实特征。至此，科学技术的日新月异，计算机网络技术的卓越发展，特别是公务员考试一直“高烧不退”，公民个人信息保护显得越发重要。根据我国《刑法》相关法条规定可知，我国《刑法》关于侵犯公民个人信息犯罪的犯罪客观方面规定的不够健全，未能以法律条文的形式明确列出“情节严重”的一些具体情形，以便于确定非法使用公民个人信息的行为状态。

(三)此罪与彼罪的界限有待进一步理清

纵观《刑法》全文，立法者不仅并未一一区分许多犯罪的主体要件与客体要件，即有些犯罪在犯罪客体要件与犯罪主体要件上是相同的，而且甚至有些犯罪的主观方面也是雷同的，但是《刑法》将这些行为界定为不同的犯罪，归结起来主要是因为这些罪的犯罪客观方面的要件不同，同时这也是准确区分不同犯罪的关键环节。“公考热”时代背景下，我国《刑法》对侵犯公民个人信息方面的犯罪规定的不够严谨，比如，为更好的打击犯罪，在非法提供、出售公民个人信息罪与等其他罪竞合时，应依据想象竞合犯、法条竞合犯、牵连犯等相关刑法知识深入分析罪数问题，以明确处罚原则及如何确定罪数。然而，我国现行《刑法》对此规定的比较模糊，关于此罪与彼罪的界限有待进一步理清。

(四)价值取向仍需进一步明确

当前，国人最大的梦想就是国富民强，但随着社会大生产的扩大，人与人之间的利益冲突也愈演愈烈，而调整、调和社会主体之间的利益冲突是《刑法》的一项重要作用，至此，为发挥好司法公正是社会公正的最后一道防线的作用，公务员考试持续走高形势下，公民个人信息刑法保护应有明确的价值取向，做好利益评价，平衡利益分配，以减少社会主体之间的利益冲突，即以最小的损害来实现利益的最大化。

三、“公考热”背景下完善我国《刑法》对公民个人信息保护的建议

现今，为规范公民个人信息保护工作，2013年2月，我国第一个关于公民个人信息保护的国家标准———《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》出炉，极具里程碑意义，但是由于其强制性比较薄弱，现实中很难真正发挥行之有效的作用。至此，“公考热”背景下，为斩断盗取公民个人信息的黑手，有效扼制侵犯公民个人信息犯罪行为的发生，完善我国《刑法》对公民个人信息的保护势在必行。

(一)“公考热”背景下我国公民个人信息刑法保护应坚持的原则

完善我国《刑法》对公民个人信息保护的相关规定首先应坚持OECD原则，注重与世界经济合作与发展组织(OECD)倡导的核心思想保持一致，具体有以下八点:个人参与原则;公开原则;安全保护原则;责任原则;数据质量原则;收集限制原则;利用限制原则;目的明确化原则。其次完善我国《刑法》对公民个人信息的保护应坚持犯罪数量计量原则，如此才有助于有效扼制“公考热”背景下形式多样的诸多侵害公民个人信息的犯罪行为。而所谓犯罪数量的计量即以剂量为单位对计量对象进行数值确定。在此必须坚持效率原则与现实侵害原则，其中，前者注重计量原则的合理性，而后者则比较关注计量原则的客观性。

(二)逐步完善我国《刑法》对公民个人信息保护的前置性法律规定

现代社会，电信诈骗极其猖狂。我们犹如生活在“楚门的世界”里的主人公，毫无隐私可言。公民个人信息已成为“公开的秘密”，至此，“公考热”背景下，为给公民个人信息上把“放心锁”及有力打击公民个人信息犯罪，从而让犯罪分子没有可乘之机，应尽早出台一部极具可操作性的《个人信息保护法》，从而为认定《刑法》中侵犯公民个人信息的犯罪行为提供法律依据，继而确保其刑事立法价值的顺利实现。

(三)适时拓展公民个人信息刑法保护的犯罪法律关系主体范围

根据我国现行《刑法》第253条相关规定可知，其将非法提供、出售公民个人信息罪的犯罪主体界定为国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，即其犯罪主体已被特殊化。但是，随着知识经济的兴起，计算机网络技术的卓越发展，特别是公务员考试持续走热形势下，未能将非法提供、出售公民个人信息罪的特殊犯罪主体适时扩充为一般犯罪主体，即《刑法修正案＜七＞》仅仅删除对非公务机关的限制不利于有效遏制其他非国家机关、单位侵害公民个人信息的犯罪行为。因此，随着公务员考试的逐步升温，加之计算机互联网技术的推波助澜，适时拓展公民个人信息刑法保护的犯罪法律关系主体范围是关键。具体而言即应尽早明确我国《刑法》第253条该罪的犯罪主体即“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”中“等”的具理解，即究竟是“等内”还是“等外”?

(四)科学、合理设定公民个人信息犯罪的法定刑

所谓刑事责任即由刑事法律明确规定，由犯罪行为引起的，被司法机关强制罪犯承受的一种负担，主要包括单纯的否定性法律评价与刑事惩罚。具体而言主要有如下特点:1．它是一种负担，由刑事法律明确规定。2．其因实施犯罪行为而产生。3．该责任只能由犯罪人来承担。4．其由被赋予国家公权力的司法机关来强制犯罪人承担。5．其以刑事惩罚与单纯否定性法律评价为主要内容。因此，为做好“公考热”背景下公民个人信息刑法保护工作，科学、合理设定公民个人信息犯罪的法定性至关重要，具体而言:1．严厉处罚非法提供、出售公民个人信息的实施者。2．根据犯罪行为的危害性的不同，对犯罪人“可以并处或者单处罚金”，而不是一概而论地对《刑法修正案＜七＞》第7条规定的两款犯罪均“并处或单处罚金”。

(五)明确公民个人信息刑法保护条文有关词语的内涵

当前，计算机网络技术的飞速发展在给人们带来便利的同时，也产生了一些负面效应，特别是“公考热”背景下，公民个人信息刑法保护的重要性日益增强。因此，为顺利实现公民个人信息刑法保护的立法价值，明确公民个人信息刑法保护条文有关词语的内涵是当务之急。具体而言即以出台司法解释的形式进一步细化《刑法修正案＜七＞》第7条有关用语的内涵:1．以司法解释的形式明确非法出售、提供公民个人信息罪与非法获取公民个人信息罪中“非法性”的程度。2．明确“情节严重”的标准，以防止权力滥用。为此，笔者认为应把握好三个原则以判断侵害是否达到“情节严重”，即适时调整量化指标，杜绝指标的单一化;全面、综合考虑每一个犯罪情节;密切关注法益侵害的严重性。

(六)健全我国公民个人信息刑法保护体系

信息时代，通过网络非法获取客户信息并兜售的行为比比皆是，特别是大学生就业形势极其严峻的形势下，有越来越多的高材生迎难而上，跻身公务员考试大军之列，这在不知不觉中给不法犯罪份子以可乘之机，即非法获取、提供、出售公民个人信息，以获取不正当的商业利益。至此，笔者认为有必要健全我国公民个人信息刑法保护体系。首先，应将非法获取公民个人信息罪与出售、非法提供公民个人信息罪单独作为一个独立的罪名体系。其次，根据公民个人信息刑法保护的现实需要，应将非法采集、非法使用与不正当披露公民个人信息的行为纳入刑罚体系。

四、结语

新形势下，公民个人信息泄露的速度之快、数量之大、影响之恶劣，尤其是“公考热”成为当今社会不争的事实的情况下，加之高科技与网络技术的推动，公民个人信息刑法保护在维护公民人身、财产等合法权益方面具有不可撼动的地位。为此，我国公民个人信息刑法保护应紧跟时代步伐、立足于实际而不断发展、完善，从而构建独具中国特色的公民个人信息刑法保护体系，以斩断盗取公民个人信息的“黑手”，确保公民个人信息不再“裸奔”。