刑法案例分析论文范文

刑法案例分析论文篇1

论文关键词　刑法案例教学　师生互动　教师对抗　模拟实训

刑法案例教学法，是指在刑法教学过程中，教师以典型的刑事案例为载体，引导学生探寻其中蕴含的法律关系，在互动讨论中培养学生分析问题和解决问题的能力，使其掌握相关刑法学理论的一种教学方法。

刑法是一门实践性极强的学科，刑法案例教学法是一种启发式、参与式和民主式教学，能够充分发挥教师的主导地位和学生的主体地位，被广泛应用于刑法教学之中，有利于改善我国传统法学教育模式所存在的“重知识传授、轻技能培养；重理论讲解、轻实践培训；重法条注释、轻法律精神培育；重教师讲授、轻学生能动性；重考试、轻能力；重考试分数、轻素质提高”的缺陷。

一、运用刑法案例教学法的实践意义

（一）激发学生学习兴趣

国内各高校法学专业一般从大一学年就开设刑法学课程，对于刚接触法学课程的学生而言，社会经验不足，法律意识不强，面对抽象的法律规则往往不知从何入手。运用刑法案例分析法开展教学，促进教师与学生教与学的互动，有助于激发学生学习兴趣，启迪其创造性思维，帮助学生消化理解刑法知识和原理，活跃课堂气氛。

（二）提高学生的综合素质

通过让学生搜集、分析、讨论案例，在抽象的法学理论与具体案件事实之间建立联系，有助于发挥学生的主观能动性，培养学生的查阅资料、知识运用、逻辑思维、语言表达和开拓创新等综合能力。

（三）检查教学效果、提高教师素质

教师可以通过学生参与案例分析与讨论的情况，及时了解学生对刑法学相关知识的掌握和运用程度，准确作出教学效果评估，肯定成绩、找出不足，进行反思，有针对性的更新教学理念、完善教学方法，以取得更好的教学效果。同时，为搞好刑法案例教学，教师必须加强理论学习、关注法律实践，提高自身素质。

（四）提高学生就业率

法学毕业生就业时常面临难就业或专业不对口的窘境，一个重要原因是处理法律实务的动手能力差，理论与实践相脱节。运用刑法案例分析法开展教学，注重培养学生法律思辨能力，分析解决实际案件的能力和创新能力，有助于帮助学校提高学生就业率，提升社会声誉。

二、刑法案例教学法更多模式的探索

（一）师生互动模式

师生互动模式，即师生共同参与案例讨论。强调师生互动式的教学理念，是一种改变课堂教学中教师绝对权威的主导地位，创造出师生平等、合作、和谐的课堂氛围，使师生在知识、情感、思想、精神等方面的相互交融中实现教学相长的一种新的教学理念，它的本质是平等与相互尊重。③既包括教师在日常教学过程中，为便于学生理解和掌握某个刑法知识和理论，在讲授理论之前先提出一个引例，将案例作为切入点，引导学生围绕案例和案例所涉及的法律问题进行分析和讨论，再由教师总结、讲解相关知识和理论的模式，这是在刑法教学中经常运用的由教师主导的教学方法。还可以采用另一种学生主导式的刑法案例讨论模式，即学生在教师的指导下，课前自主搜集、整理、分析案例材料，上课时由主讲学生介绍案情，从定罪、量刑、社会影响等角度提出问题、分析问题，其他学生参与讨论，之后由教师总结点评的教学方法。

笔者在本学期刑法分论的教学过程中运用学生主导式的刑法案例讨论的师生互动模式，收到了很好的教学效果，学生积极参与，表现出极浓的学习兴趣。过程中始终贯彻“三个互动”，即课前互动、课中互动和课后互动。课前互动是指在教师指导下由主讲学生选择有讨论价值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律规定和法律原理，师生都充分做好课前准备，并提前将案例通过QQ群发给学生，使学生充分了解案情，启发学生思考。课中互动是指，在课前十到十五分钟的时间，由教师和学生、学生与学生，共同参与案例的分析和讨论。笔者一般让主讲学生先用五到十分钟时间先陈述案例、提出问题，再其他同学共同分析、讨论案例所涉及的刑法问题，最后由笔者针对案例和学生的讨论作总结发言，更进一步分析案例，补充漏点、纠正错点。指导学生发言、辩论技巧。学生针对教师的总结，也可以提出质疑，大胆发言时行辩论，以求得真知灼见。课后互动是指如果学生对所讨论案例仍有疑惑或有更深的思考，可以课后在学生之间继续讨论，或者请教教师。

在互动教学模式中，教师要注意两个问题，一是善加引导、控制好课堂讨论节奏、避免学生讨论偏离主题。二是要进行合理的成绩评定，根据学生的具体表现给其打分，在平时成绩上加分，以激励学生学习热情。

（二）教师对抗模式

教师对抗模式、又称同台竞技法，是指在刑法案例教学过程中，由两名以上教师针对同一刑法案例，从不同角度提出观点，互相争辩、学生也可以提出见解、参与案例讨论的刑法案例教学模式。此教学模式借鉴了律师在法庭审判中针对同一案件，根据相关法律，分析案件、提出证据、互相辩论以证明各自主张成立的法庭辩论模式。这种新的课堂教学模式，把法律视为一种实践理性，强调法律教育的实践性、技能性、职业性的独特理念，④具有如下特点：（1）形式上由两名教师主导，多名学生参与。（2）内容上以案例为载体开展教学。（3）核心环节是教师之间针对同一案例进行辩论。（4）以培养学生法律思辨能力为宗旨。

现以一堂刑法课为例，介绍笔者在实践中的运用情况。

教学内容：刑法案例分析

教学老师:法学系崔征老师和吕天宇老师

教学对象:法学09级本科生

案例来源:杭州胡斌飙车案

案情简介：2009年5月7日晚，19岁的胡斌驾驶红色三菱跑车在闹市区超速行驶，将正在穿过斑马线的25岁浙大毕业生谭卓撞死。

首先由笔者简要介绍案情并提出问题：胡斌交通肇事是否构成犯罪，若构成犯罪构成何罪？当时这个案例新近发生，社会影响很大，学生大多在一定程度上了解该案，表现出极大的兴趣，积极踊跃发言。几乎全部学生都能准确认定胡斌构成犯罪，但对以何罪名定性有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的分歧。两名教师对此也存在分歧，分别主张用以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪进行定罪，并各自进行分析和辩论，辩论的焦点是被告人胡斌的主观心理态度是故意还是过失？笔者认为胡斌在闹市区驾驶改装的跑车超速行驶，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死伤的危险，其行为方式属于以危险方法危害公共安全罪犯罪构成中要求的“危险方法”，应当构成以危险方法危害公共安全罪。吕老师则认为，胡斌违反道路交通安全法规，驾驶机动车辆在城市道路上超速行驶，造成一人死亡并负事故全部责任，主观方面为过于自信的过失，其行为构成交通肇事罪。在社会危害程度及量刑方面两名教师也存在认识上的分歧，笔者认为被告的行为社会危害性大，危及公共安全；吕老师则坚持认为这只是一个普通交通肇事案件，只不过由于被告富二代的特殊身份才引起社会广泛关注。如以以危险方法危害公共安全罪定罪，量刑过重。学生针对被告主观方面和行为社会危害性以及量刑问题也各抒己见。最后笔者总结：通过这个案例帮助学生们掌握分析案例的基本方法，运用犯罪构成的工具，从定罪和量刑两个角度展开，注重疑难、相近罪名之间的辨析，比如本胡斌案中对被告主观方面的把握是准确认定犯罪性质的关键，故意和过失的不同心态在罪名上有很大和差异，量刑上也不同。

这种自由开放的教学模式收到了很好的教学效果，通过两名教师同台竞技，使学生对交通肇事案件应如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的认识，学生积极参与讨论，受到学习和研究方法方面的启迪。教学形式新颖，课堂气氛活跃，是学生获得演讲、辩论技能的绝好锻炼机会和途径。

（三）模拟实训模式

模拟实训模式，是指在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等，以司法审判中的法庭审判为参照，模拟审判某一案件的活动。通过亲身参与，将所学到的法学理论知识、司法基本技能等综合运用于实践；通过分析和研究案例，模拟案件的处理，解释法律规定，掌握案情与法律之间的关系，了解熟悉法学理论活学活用，以达到理论和实践相统一。

笔者每个学期中后期利用课后时间指导学生进行模拟法庭实训，大致流程如下：

1．前期准备

（1）在教师指导下，学生利用网络或其他途径（如法院案卷），自主确定案件及参与所需总人数。（2）确定案例后根据具体案件性质进行参加人员的选拔。（3）准备开庭所需要的司法文书，证据材料和手铐等道具，介绍庭审程序，讲解有关的法律基本知识，提供有关的资料和训练辩论技巧。

2．模拟法庭庭审

（1）由主持人通过PPT和播放学生事先自拍的DV短片简要介绍案情，以吸引学生学习兴趣。（2）介绍参加人员。（3）按照我国现行法庭审理的正规模式进行模拟庭审。即庭前准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭合议、宣判，闭庭的法定程序。

3．指导教师和聘请的法院法官、检察官或职业律师现场点评指导

模拟法庭实训活动为法学专业学生提供了实践空间，有利于培养法学专业学生实务操作能力、表达能力、应变能力和团结协作能力，提高专业素养和综合素养。实践证明，这种教学模式活跃而有序，学生参与热情高，教师从中也受益良多，也督促教师关注实践，提高自身法律实务处理能力。

三、选编刑法教学案例应注意的问题

刑法案例教学法成败的关键在于案例的选编和运用。不同模式的刑法案例教学对案例的组织和运用方法不同，前文已论及，此不赘述，仅介绍如何选编案例，好的教学案例应当具备如下特点：

（一）针对性

刑法案例的选编应根据教学目标与教学内容的需要，有的放矢。不同案例教学模式对案例的要求不同，如学生主导式的师生互动模式由于时间所限适宜选取小案例，教师对抗模式时间相对充裕可以选择有一定争议的中型案例，而模拟法庭由于按照真实庭审规则进行，适宜选取案件内容丰富的大案例。

（二）典型性

刑法案例的选编要注重案件事实与所蕴含法律知识、法律规则具有密切联系。而且力求真实，真实的案例易激发学生深厚的学习兴趣，如云南大学学生马加爵杀人案等，学生感兴趣，积极发言，课堂气氛活跃。

（三）启发性

刑法案例的选编必须使案例蕴含具有法律价值和疑难性的问题，启发学生思考，诱导学生深入探究，鼓励学生对现有法律知识进行质疑和辩驳。如广州青年许霆案，许霆利用ATM机故障漏洞取款，取出17.5万元后潜逃，其行为性质的认定具有一定的疑难性，是民事的恶意占有、还是刑事上的盗窃罪或者盗窃金融机构罪？学生对这类具有启发性的案例很感兴趣。

（四）新颖性

刑法案例的选编必须在形式或内容上新颖，给学生以新鲜感，激发其学习兴趣，尽可能地选取新类型案件或者疑难案。如随着网络技术的发展，近年来网络上出现的“裸聊”现象。如北京一家庭妇女以E话通方式在网络上与多人进行“裸聊”的中国首例“裸聊”案，学生表现出极大的学习兴趣。

刑法案例分析论文篇2

论文关键词 独立学院 刑法 案例教学法

刑法学是一门很重要的法学专业主干课程,具有内容多、难度大、不易掌握等特点,抽象的法律解释容易枯燥。独立学院学生,更需要培养他们的实践操作能力。刑法案例教学不但能使抽象、复杂的法律条文变得简单、易懂,调动学生的学习兴趣,而且有利于提高教师的素质,有效地检测教学效果,通过开展案例辩论、案例分析,启发学生从不同角度思考问题,培养学生的职业能力、创新精神和团队合作能力,全面提升学生的综合素质。

一、目前独立学院刑法案例教学存在的问题分析

近年来,独立学院刑法教学中已经普遍穿插了案例教学,但由于独立学院发展历史不长,师资队伍还不很稳定,教研投入力度有限,独立学院刑法案例教学还存在不少阻碍和问题。

1.案例教学方法相对单一。理论讲授法仍然是当前独立学院刑法课程教学的主要方法,讲授过程中任课教师大多会穿插案例教学,但案例教学方法较为单一,举例的方法是通常使用的方法,主要用于解释某一刑法基础理论知识。“案”“理”结合不紧,很多时候是教师设问,教师自己回答,学生参与程度低,学习积极性没能充分调动起来。教师没能精心设计案例教学课程,在教学活动中仍然扮演着中心角色,案例讨论的课堂组织不到位,学生分析和解决问题的能力没能得到培养和锻炼。

2.案例教学课时不足。很多独立学院刑法教学按总则与分则分上下两个学期完成教学,每学期周课时3节,其中实践教学课时没有硬性规定,因需要讲解的内容较多,整个刑法教学基本以理论讲授形式进行。案例教学需要全面了解案情、分析探讨争议问题,常常要花不少教学课时,很难从现有的每周3节课时里抽出时间组织案例教学。

3.教学案例没有系统化。案例的选择直接关系到案例教学的质量和效果,任课教师往往随机从网上收集案例,很多案例都近乎虚拟,案情设计有些理想化,案例争议性较小或代表性不强,当地法院时新的审判实例使用不多,没有形成统一的刑法教学案例集。

4.案例教学考核方式不尽科学。案例教学考核机制不健全,目前针对案例教学的考核方式主要是期末考试的案例分析题,这种考核方法带有较大的偶然性,且不能考核学生的综合素质。

5.案例教学配套机制不健全。案例教学不仅涉及教学方法和理念的革新,还需要教师素质的不断提升、教学管理和教学内容的不断完善以及学生的积极配合和参与。但从当前独立学院案例教学的实际情况来看,在案例教学的教学思想和理念上尚未形成正确、统一的理解和认识,任课教师组织案例教学的积极性不高,教研组织力度不够,而且,案例教学师生素质也难以满足严格意义上案例教学的要求。

二、独立学院刑法案例教学改革设想

独立学院的应用型人才培养定位要求学生具有更强的实践能力,刑法案例教学的改革和运用是切实提高学生分析问题和解决问题能力的重要途径。

(一)改革刑法案例教学模式

刑法案例教学本身是个复杂的过程,其中不仅涉及教师的讲授方法,还涉及学生的参与方式和课堂氛围。在案例教学过程中,教师应根据教学内容灵活采取多种教学模式:

1.列举案例教学模式。这是目前大多数独立学院刑法教学过程中使用频率最高的一种模式。列举案例教学是指教师在授课中,为了解释某一法律理论、法律条款或某一实践问题而列举一个或一组案例进行示例性解说的教学方法。列举案例教学对案例的细节没有过多要求。可以是几句话就讲完的一个案例,也可以是在一节课内讲完的一个案例。既可以是实际案例,也可以是教师根据有关材料加工而成的案例。

2.课堂案例讨论模式。课堂案例讨论模式可选择使用,课堂讨论可以小组讨论或对抗辩论形式进行。重要的讨论案例应课前提供给学生预习。小组讨论时小组成员可相对固定,一般为4-6人,小组讨论时,每个成员都要求充分表达个人观点,教师可选择部分小组当堂进行观点阐述,最后任课教师进行点评分析。对抗辩论通常将全体学生按照观点不同分为2-4个小组,经充分讨论后以小组形式当堂进行课堂辩论。辩论过程可以充分调动学生的积极性,增加同学、师生间的交流和了解,也能有效地培养和锻炼学生的表达与合作能力。

3.模拟法庭模式。刑事案件的模拟法庭教学可与“刑事诉讼法学”课程教学同步进行。由学生担任法官、检察官和律师角色,利用律所或法院提供的真实案例,按照法院审理刑事案件的程序和方式进行模拟审判。学校需建设模拟审判法庭,并购置必要的服装和器具,力争达到仿真效果。模拟法庭教学需要做多方面的准备工作,使用次数不宜过多,一学期以3-5次为宜,每一个角色可由3-5人担任,学生可更换角色进行操练。

4.法律诊所教学模式。诊所法律教育是一种由教学单位开设的,在教师的指导下,学生们凭借自己已经学到的法律知识去办理真实案件的教学方式。诊所通过指导教师(Clinic Professor)指导学生为社会弱 势群体提供法律咨询、法律文书、或参与案件等方式,促使学生在具体办案过程中主动学习法律和运用法律,加深对法律的理解。同时,也使学生应有的职业道德和社会责任感得到增强。

笔者所在单位早在2006年就建立了江西省第一家高校法律援助工作站,一直以来,利用这一平台,在法学专业教师的指导下,组织学生对社会提供了大量的咨询、代书、调解、调查和诉讼等法律服务。学生参加法律服务的热情很高,所有参加法律援助的同学都认为在提供服务的过程中学到了许多课堂教学中不能学到的知识和经验,学生的综合职业能力得到了有效地培养。这种教学模式一般是利用课外时间进行,需要任课教师课外进行单独指导。办案过程中,教师可拿些典型问题到课堂讨论,教学效果非常好。

(二)合理分配教学时间,保证必要的案例教学课时

《刑法学》计划课时一般为108-126课时,而需要讲授的内容较多,如果面面俱到,则完不成教学任务,根本没有案例教学所要求的分析和讨论时间。任课教师应合理分配讲授课时,挑选各章节的部分内容着重讲解后,类似内容可通过案例教学形式完成。这样既避免了连续理论讲解的枯燥,又挪出了案例教学时间,培养了学生的实践能力。特别是刑法分则的讲解不需要面面俱到,只需挑选重点罪名进行案例讨论式教学。

本课题组还设计在《刑法学》课程结束后,作为必选课程开设一门“刑法案例分析”课程,约18-20课时(9-10周),时间安排在大三年级。主要通过对典型案例的分析、讨论,锻炼学生逻辑思维及口头和书面表达能力,同时紧密结合司法考试题型,训练学生充分运用已有的刑法学知识分析和解决问题。法律诊所式教学也可在这一阶段进行。

案例的选择至关重要,过于简单的案例,没什么争议,提不起学生的兴趣;案例太难,让学生不知从何下手,则会产生畏难情绪或依赖思想,容易造成冷场,也不利于调动学生的学习积极性。所有案例的选择一定要有针对性,难度要适宜。

采取案例教学法,应该精心选择并编写系统案例。选编案例一般应注意以下几个问题:其一,案例要新颖。即尽可能选择司法实践中的最新案例,以使案例教学更加贴近现实生活,并通过案例讨论了解司法实践中提出的新问题。其二,案例要典型。即紧密围绕所要传授的核心内容和基本理论选编一些有代表性的案例,以达到通过案例讨论使学生加深理解法学基本理论之目的。其三,案例要系统。根据不同章节的教学内容配备相应的典型案例,理论和实践紧密结合,同时,根据理论学习的需要选定案例,并设置问题的广度、深度和难度。其四,案例要多样。既要选择仅涉及一个问题的单一题眼的案例,也要选择适量的综合性较强的案例;既要选择发生在学生身边的微小案例,也要选择在全国有重大影响的大案要案;既要选择已有确切答案的案例,也要选择争议颇大,尚无定论的案例。

(四)改革刑法学课程考核方式

刑法学课程考核和成绩评定可由三部分组成:平时成绩、面试成绩和期末考试成绩。

1.平时成绩。课堂表现应作为学生平时成绩的重要部分,课堂案例分析和讨论是记录平时成绩的重要依据。任课教师要对学生课堂案例分析讨论时的表现进行及时的记录和评分,这有利于调动学生参与案例研讨的积极性,保证学生适应从被动旁观者到主动参与者的角色转换。

2.面试成绩。面试以现场抽题并口头回答问题的形式进行,主要题型为案例分析。面试可以很好的检测学生的口头表达、逻辑思维、心理素质以及应变能力等。学生抽题后需有必要的思考时间,教师当堂根据学生表现,记录学生得分。评分时既要关注学生对问题的判断结果,更要注重学生对问题的分析和思维过程,教师需及时点评,肯定优点,也指出不足。

3.期末考试成绩。期末考试以笔试形式进行,主要考核学生对基本概念、基本理论的掌握及其运用情况。重点可模拟司法考试试题形式,考试题型主要采取选择题与案例分析题型。笔试成绩还是学生总评成绩的主要部分。

三、实施案例教学法应当注意的问题

(一)案例选择的适当性与典型性

案例教学的要求较高、难度也较大,教师平时需要注重积累和搜集典型案例,适时编制教学案例集,针对主要知识点配备典型案例,并及时更新,供教学使用。教师应与司法实践部门密切合作,一方面可以获取最新、最接近生活实际的案例,另一方面也有利于运用理论指导实践,在实践中进一步检验和完善理论。

(二)实行小班授课制

实施案例教学应当实行小班授课。目前,我国高校流行多班合并上课的做法,学生少则六七十人,多则100余人。在这种大班授课的情况下开展案例教学是相当困难的,即便勉强采用,也不可能产生应有的效果。因此实施案例教学必须实行小班化授课方式。班级人数最好控制在30人左右,案例教学时间弹性较大,很可能拖堂,课程应尽可能安排在某时间段的最后一节课。

(三)明确案例教学的辅助地位

刑法案例分析论文篇3

关键词： 刑事诉讼法 特点 课堂教学 目标 方法

刑事诉讼法是一门实践性、应用性很强的学科，是高等学校法学专业学生的一门专业核心课程和必修课程，其在整个教学计划体系中占有举足轻重的地位。对于本课程的教学，应以课堂教学为中心，并根据其特点和内容采取不同的教学方法，做到重点突出，精讲多练，方法多样，粗细有别。

一、刑事诉讼法学科的自身特点

刑事诉讼法是研究刑事诉讼程序的法律学科，其教学除了象其他法学学科一样具有一定的理论性之外，还具有很强的实践性。另外，刑事诉讼法属于程序法，涉及到的是程序上的法律关系，而不象刑法、民法等涉及的是实体上的法律关系。但也正是由于此点，使得对刑事诉讼法的学习看似简单，实际上相对于实体法来讲更具有抽象性。特别是对于本科学生从中学直接到大学，缺乏社会阅历和经验,对诉讼程序更是缺乏直观性的认识,对刑事诉讼法的理解往往不如对刑法、民法等实体部门法理解的好。在对刑事诉讼法的教学和学习中，该学科还有一个非常重要的特点不容忽视。由于刑事诉讼法研究的主要内容是对犯罪如何追诉，其关乎着基本人权问题，所以，立法和司法都对刑事诉讼的程序进行了繁杂和精密的设计。这就导致了有关刑事诉讼的法律规定不只局限于中华人民共和国刑事诉讼法典中，还有大量的规定以最高法和最高检司法解释的形式存在，甚至司法解释的内容已经超过了刑事诉讼法典本身。因此，在刑事诉讼法的教学和学习中就不能只关注刑事诉讼法典，更多的还是要看司法解释。由于涉及规定众多，又很分散，这也在一定程度上加大了对刑事诉讼法进行教学和学习的难度。

二、刑事诉讼法课堂教学的主要目标

针对刑事诉讼法学科的自身特点，对于法学本科生刑事诉讼法的课堂教学主要是要达到以下目标：

（一）使学生掌握和了解刑事诉讼法基本理论，提高学生法学理论素养

刑事诉讼法课堂教学以刑事诉讼法典及刑事诉讼法学相关理论作为该门课程教学的最基本的内容。通过对诉讼基本理论的讲授，既可以为学生进一步学习具体诉讼制度打下坚实的理论基础，还可以提高学生的法学理论素养。与此同时，还可以有选择性地讲授教材提及的国外刑事诉讼基本理论和原则，拓宽学生的知识面，扩大视野。

（二）以素质教育为主，以培养学生分析、解决问题的能力为目的，使学生熟练掌握刑事诉讼具体制度和程序。刑事诉讼法是一门实践性很强的学科，具有很强的实务性，因此，在教学内容上，既要有基本原理的提示和讲解，更要有案例分析和讨论。在刑事诉讼法的课堂教学中，只有走一条理论与实践相结合、法条与案例相结合的道路，才能有效提高学生运用所学律知识分析和解决实践问题的能力。

（三）把刑事诉讼法教学和学生的就业、考研联系起来，有效地提升学生的应试能力。现今的司法考试、刑诉法方向的硕士研究生入学考试，甚至还有公务员考试，都会考察刑事诉讼法。对于司法考试，刑事诉讼法在其中占有较大的比重，因此，刑事诉讼法授课教师在教学中要注意按照司法考试的要求，有针对性地训练学生的答题能力。特别是对于司法考试考察法条细致的特点，在教学中要使学生关注知识的细节，关注法条的细微差别，使学生养成一个认真细致、严谨的做事习惯。当然，这样进行教学也对刑事诉讼法授课教师提出了更高的要求，不仅要研习教材，还要研究历年来司法考试刑事诉讼法试题。

对于硕士研究生入学考试，由于其对刑事诉讼法的考察偏重于理论，所以刑事诉讼法授课教师在教学中不仅要注重讲授法条，分析案例，还要有选择性地教授国内外的诉讼理论，介绍专业前沿问题。至于公务员考试，由于其对刑事诉讼法的考察比较简单，而且刑事诉讼法在其中所占比例通常很小，因此，对于涉及刑事诉讼法的有关公务员考试试题，授课教师只进行简要提示即可。

三、刑事诉讼法课堂教学的主要方法

（一）讲授法

讲授法可以说是所有法学学科教学中最基本的教学方法，对于刑事诉讼法教学亦是如此。讲授法有其自身的优点，比如法律知识的传授、法律思维方式的养成、分析和解决问题的能力主要是依靠讲授法完成的。但讲授法也存在弊端，就是容易使课堂教学演变成“填鸭式”或者“满堂灌”式的教学。所以，刑事诉讼法授课教师在课堂教学中不能只是自己单纯地讲授，要经常启发学生的思维，进行适当地提问。这样才能避免“填鸭式”、“满堂灌”式的教学，从而激发学生的学习兴趣，提高学生学习的自觉性、主观能动性，使学生理论学习不枯燥。

（二）案例分析法

所谓案例分析法，简单的说就是一种举出案例，让学生运用法学专业知识进行分析的教学的方法。在刑事诉讼法教学中，运用案例分析法，一方面可以克服传统的讲授法易带来的课堂气氛沉闷，学生思维不活跃等现象；另一方面，由于我国的法学教育是第一学历教育，所以学生在学习中主要学习的还是一些基础理论、基本概念和基本制度，而采用案例分析法，在教学中进行案例的穿插教学，则可以有效增进学生对基本知识的理解。在刑事诉讼法的教学过程中，案例的运用可以使学生综合素质和创新能力得到提高，毕业后也能迅速适应司法实践中的工作。但需要注意的是，由于刑事诉讼法是程序法，所以案例分析法在刑事诉讼法教学中的运用不同于在刑法、民法等实体法教学中的运用。最重要的区别体现在，刑事诉讼法的案例分析往往采用的是辨析程序对错、寻找程序错误的形式，其通常不会涉及到对实体法律关系的分析。

（三）比较法

比较法是指通过对比、分析，找出研究对象的相同点和不同点的一种认识事物的基本方法。在刑事诉讼法课堂教学中，最常用的比较就是对我国的刑事、民事、行政三大诉讼法进行的横向比较。因为三大诉讼法都是程序法，在一些基本原则、具体制度和程序上具有相同、相通性。所以，在法学的部门法体系中，刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法最具可比性。此外，还经常运用比较法教学的，就是以96年刑事诉讼法修订为界，对新、旧刑事诉讼法进行的比较。至于中外刑事诉讼法的比较，由于受限于国外刑事诉讼法课程的开设时间，所以，此类比较在中国刑事诉讼法的教学中并不经常用到。

（四）图表法

图表法是将教材有关知识经过整理、总结，制成各种图表，用于课堂教学的一种教学方法。此种方法在刑事诉讼法课堂教学中，主要运用于对具体制度的讲授。如，对刑事诉讼的期间进行总结时，为了方便学生记忆，也常采用此方法。

参考文献

【1】梁　静：《刑事诉讼法多元化教学模式探析》，河南省政法管理干部学院学报，2010年第3期

【2】李承华：《浅论刑事诉讼法课堂教学要求及方法》，湖北大学成人教育学院学报，2009年第5期

刑法案例分析论文篇4

《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》中强调教育是民族振兴、社会进步的基石。而在实际教育过程中，我国的教育现状与整个教育发展规划大不匹配。我国的教育观念相对落后，内容方法比较陈旧是客观存在。为了解决这一关系重大的问题，从国家的层面上进一步提出了更新教学观念，改进教学方法的一些指导原则，以提高教学效果。在改进教学方法的实践中，引入案例教学应该说是教学方法大胆改革与创新的一次成功尝试。具体到《刑法学》的教学，运用案例教学深入浅出阐释《刑法学》理论，“在激发学生学习兴趣，加深对知识理解度，培养创新能力，缩短理论与实践距离等方面作用不容小视。”而且，还能使学生更准确、更清晰地了解和把握基本概念、原理、成文法规则等。实践证明，引入案例教学法是《刑法学》教育走出困境行之有效的方法和途径。

一、案例教学符合《刑法学》认识发展的一般规律

在《刑法学》课程教学中，教师既可采用由理论到案例的演绎方法，也可采用由案例到理论的归纳方法。在法制史的视域内，一览中国古代有关刑事审判的历史发展，从中可以看出历代大都相当重视发挥 “判例作为正式法源的作用：以例解律，以例辅律，以例补律，甚至以例破律；编制判例也成为官方和民间重要的法律活动。”从中也可以说，我国传统法律把判例作正式立法的源泉，以实际的判例或是解释、或是辅助说明、或是补充说明法律条文，甚至可以破旧除新，改革不适应现实需要的法律条文。可见，案例的重要性。我国一向是重视传统，传统的思想延及至今，在教学过程中，也必然采用案例教学，以便更清楚准确地阐释法律理论。

《刑法学》课程的教学首要的和基本的教学要求是向学生传授基本的刑法理论知识。在讲授《刑法学》理论知识的过程中，面对庞杂而难懂的概念、原理和规范以及一些其他重要问题，如何能使学生对理论知识的理解和掌握，再深一层次，能培养学生运用理论知识分析和解决实际问题的能力，教学方法的选择是一个至关重要的问题。在笔者多年的《刑法学》教学实践中，以及与以往听过《刑法学》课程的学生沟通或问卷表明，在《刑法学》课程教学中应用案例教学，是一次成功的尝试。在实践，笔者在《刑法学》教学过程中运用了案例教学。“选择典型的案例，引导学生分析和研究，生动形象地解释法律的内容，深刻揭示其法理内涵，推动法律的发展与完善。”这是在传授抽象概念、原理、规范的基础上运用案例的教学过程，就是人类认识发展规律中的由一般到具体的演绎过程。这只是《刑法学》案例教学中的第一步，在运用案例教学过程中，通过讲授概念、原理、规范引入案例，同时又通过对典型案例的分析，深化对概念、原理、规范的重新认识。这不仅能使学生理解和掌握系统知识，而且还能使学生受到启发，由此及彼，由表及里，融会贯通，促使学生的知识从具体跨越到抽象，从个别扩展到一般，从微观延伸到宏观，顺利地实现知识的迁移和认识的提高，就是人类认识发展规律中的由具体到一般的演绎过程。演绎方法或归纳方法的最终目的是让学生从理论层面上掌握概念、原理、规范，从实践的层面上是运用这些概念、原理、规范。学生主要是学习书本的知识，深入操作层面已是不现实，这是一个悖论。因此，在《刑法学》教学过程中，大量引入案例教学可以有效的解决这个难题，这也符合人类认识发展的一般规律和《刑法学》教学过程中使学生们有效认识这一学科的发展规律。

二、案例教学符合《刑法学》教育改革的目标

《刑法学》教育既是法律通识的教育，又是法律职业的教育。当前《刑法学》教授方法存在“重知识传授、轻技能培养；重理论讲解、轻实践培训；重法条注释、轻法律精神培育；重教师讲授、轻学生能动性；重考试、轻能力；重考试分数、轻素质提高”的缺陷，此教学方法不利于教学目标的实现。关于什么是教学目标，目前我国高等法学教育的培养目标，意见很不一致，分歧很大。有学者主张“应该定位于职业教育，法学教育应当成为培养未来的律师、法官、检察官等法律职业工作者的职业性教育。”还有学者认为，应该定位于“素质教育，法学教育应成为一种培养国民素质的通识性教育，或培养学者和法学专家而教授法学理论和系统法律知识的研究性教育。”这两种争论，即法学教育应当成为培养未来的律师、法官、检察官等法律职业者的职业教育学院，还是应成为培养国民素质的通识性教育或培养法学家和学者而教授法学理论和系统知识的研究学院。

无论是定位于职业教育还是定位于通识教育，都有其缺陷。笔者看来，二者应该有机结合，既要考虑职业教育，同时还要考虑通识教育。基于这样的定位，在笔者的《刑法学》教学实践中，引入案例教学法，以典型案例为载体，为发挥学生的主体性、自主性提供了平台，使其在分析案例、探寻答案的过程中增强分析和解决实际问题的实践能力。可以说，“案例教学法由此满足了现代法律教育对理论与实践的双重要求。它既从实际判例中来，具有实践性，同时，又因为建立在统一的客观原则之上并可以提供一致的结论而具有科学性。”无论是法律职业教育目标的确立还是素质教育目标的确立，都决定了《刑法学》教育方法的改革，“直接关系到法律人才的培养和教育模式的设计、法学课程的设置、教育方法的选择。”在强调法律职业教育的情况下，过去的《刑法学》教学只注重概念、原理、规范的讲解，让学生死记硬背，不求理解，只要记住即可，忽视学生实践能力、创新能力、职业能力的培养。这是典型的以教师的讲授为中心，忽略学生的主动性、创造性，这不利于法律职业教育。

笔者在《刑法学》教学过程中引用案例教学法，把这个课程定位于法律职业教育，按照法律职业教育对学生的能力要求，十分注重学生主体性、主动性、自主性的发挥，注重引导学生通过案例引入和分析判断来解决理解、掌握有关《刑法学》的理论问题。在强调法律素质教育的情况下，笔者加强案例教学的运用，培养了学生法律职业思维能力，提高了学生职业实践能力，提高学生的法律素质。

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三、案例教学符合《刑法学》素质教育的要求

《刑法学》学科特点决定了其教育的核心目标是培养适应经济社会发展和国家法治建设所需要的有关刑法方面的法律人才。而素质教育“以其对于高等教育内在规律与发展趋势准确把握，成为法律教育的理想模式”，而要真正做到素质教育与《刑法学》教学过程的融合，这是推进《刑法学》教学改革的关键。所谓的素质教育是指，依据人的发展和社会发展的实际需要，以全面提高全体学生的基本素质为根本目的，以尊重学生主体性和主动精神，注重开发人的智慧潜能，注重形成人的健全个性为根本特征的教育。具体到《刑法学》教学方法领域，可以变灌输式教学法为案例教学法。案例教学法可以贯穿于整个《刑法学》教育活动的各个环节，其具体形式包括在课堂讲授《刑法学》理论中评析案例、专门组织的案例分析、案例模拟教学（如模拟法庭）、旁听案件处理、实习以及现场教学等。

通过案例教学法，一方面可以解释成文法律，另一方面可以进一步研究成文法律中存在的法律漏洞及有待改善之处，从而推动成文法的发展完善。案例教学法主要运用成文法分析案例，因此所得到的结论往往比较明确，能够调动学生的学习积极性，使学生既能够掌握《刑法学》知识的精髓，又能够增强实践工作能力。这也正是我国当前素质教育所要求的。

刑法案例分析论文篇5

关键词：刑法学案例教学　反思　模式

“案例教学法”(Case method)又称“苏格拉底式教学法”(Socratic method)，它最早可以追溯到古希腊时代的哲学家、教育家苏格拉底，他在教学中采用的“问答式”教学法可以看作案例教学的雏形。柏拉图在此基础上将问答积累的内容编辑成书，并将一个原理对应于一个例子，这些例子就是案例的雏形。1829年英国学者贝雷斯率先将其适用于法律教学中。1870年前后，时任哈佛法学院院长的克里斯托弗?哥伦布?郎得尔将案例教学运用于哈佛大学的法学教育中并加以推广。由于各国法律在形式上的特点及法律文化历史传统方面的差异，案例教学方法在不同法系国家的地位也不尽相同，其在英美法系国家的法学教学中占据主导地位，而在大陆法系国家则无足轻重。但近年来，大陆法系国家的法学教育也开始注重案例教学法，并把案例教学推到一个前所未有的高度。

所谓刑法学案例教学，是指教师在讲授刑法学理论时，结合较为典型的刑事案例剖析其中蕴含的法律关系，从而加深学生对该刑法学理论认识与掌握的一种教学方法。它改变了传统教学以本为本、从概念到概念的注入式教学方式，成为一种促进学生成为教学主体的开放式教学方式。刑法学案例教学可分为两种类型：一是“从例到理”型，即引导学生运用案例，经过自主合作，群体思维撞击，寻找知识，认识规律，并运用掌握的规律和概念去解决实际问题；二是“从理到例”型，即给出基本概念，启发学生运用基本概念，发散思维，以理剖例，以例证理，从而获得解决实际问题的能力。

刑法学作为一门实践性很强的学科，案例教学在整个教学过程中有着极为重要的地位，我国高等院校法律专业的刑法学教学都十分重视刑法学的案例教学。但是，在刑法学案例教学的实践中也存在一些亟待解决的问题，这些问题制约了和正在制约着刑法学案例教学的效果，因此，很有必要加以反思并提出相关的解决对策。

一、刑法学案例教学在教学目标方面的反思和构建

在传统的刑法学案例教学中，教学目标往往侧重于对学生基本刑法学知识的灌输，而缺乏对学生整体法律素养的锤炼和培养。

首先，应通过刑法案例教学培养学生相对合理的素质结构，改变重专业素质轻综合素质的教学目标。素质是指人必须具备的素养与品质，包括一般素质和专业素质。一个法学本科学生的基本素质出了掌握相关的基本知识以外，至少还应包括政治素质和法律素养。政治素质是培养学生融入社会共同体并为社会共同利益服务的精神素质。在刑法学案例教学中，应加强学生认识社会、热爱社会、服务社会的教学内容，从而为社会培养合格的公民和法律职业者。主要有公民意识、参与理念、服务精神、道德自律等内容。在培养学生的法律素养方面，应在传授专业知识之外，让学生树立法律至上的观念，树立主体意识、权利意识、义务观念、平等意识以及人文精神。

其次，必须通过刑法学案例教学训练学生较为全面的职业技能。刑法学案例教学必须将能力本位的意识贯穿全过程，从而将知识、素质与技能三者紧密结合起来，形成其应有的特色。一个法学本科学生的职业技能至少应当包括：其一，法律思维技能。这是指法律识别、法律解释、法律推理、事实推理等方面的技巧和能力。法律识别技能是指根据法学原理、法律原则和精神对法律规则、法律事实与证据、法律关系及法律问题等进行准确定性与价值判断的技巧和能力。既包括对法律规则的所属渊源、类别及其效力的价值分析，又包括对具体案件的法律关系性质认定以及对证据能力与证明力的价值判断。法律解释技能是指将普遍的、抽象的法律规则运用于纷繁多样的现实社会生活和具体个案事实的技巧和能力。法律推理技能主要包括法律推理的规则、法律推理的方法以及对法律推理中出现冲突的调适等技巧和能力。事实推理即推定法律事实。法律事实不过是社会事实在法律场景中的表现，因而如何从纷纭复杂的社会事实中确定案件所必须重视的资料，就成为法律职业者所必需的前提。因而，如何理解社会现象，如何从社会事实中提炼出相应的案件信息，就成为必备的技能。其二，法律分析技能。这是指针对具体的案体或者法律问题，根据事实、情节、法律原理和法律精神，运用法律思维，对案件或者法律问题的存在背景、具体事实及证据材料进行完整的把握，从而正确地理解和适用法律规则的技巧和能力。这既包括对法律原意的理解，也包括在法律未作明确规定的情况下，运用自己的良心、智慧，通过“解释”这一途径来明确法律的“意义”，填补法律的空白。对于法律职业者而言，没有这种工夫，就永远不能够在变幻不定的社会情形面前，做出正当、合理的决策和判决。其三，证据操作技能。这是指收集、固定和运用证据的技巧和能力，是指在特定的案件中，确定证据收集的方向和范围、收集证据的性质和种类、收集并固定证据的方法措施、对证据收集过程中出现问题的判断并解决这些问题以及运用证据的专门技能。它是法律职业者的基本能力，是法律思维能力发挥作用的基本。律师、检察官和法官不具备良好的证据操作技能，就不可能在司法程序中确立自己的有利地位。其四，口头表达技能。包括四个层次：第一个层次是一般口头表达技能，要求能说比较标准的普通话，达到二级标准，语音、语汇、语法差错较少；熟练掌握2 500个常用汉字和《普通话异读词审音表》所列的标准读音，并能正确注音；能比较流畅地用普通话与当事人自由交谈；掌握朗读一般文体，讲述包括介绍、说明、评论、法庭演说与辩论及与当事人交流语言等几种口语形式。第二个层次是运用“法言法语”专业表达技能，包括介绍法律知识、法律原理、法律现象、法律问题和表达法律见解并阐述相应理由的口头表达技巧和能力；第三个层次是法律辩论技能，即辩论的技巧和能力，包括攻击和防御两个方面的技能；第四个层次是主持、参与法庭辩论会的技能，是指能够根据诉讼法的具体要求和控诉、辩护及审判职能的不同定位，基于具体案件中的不同角色需要在诉讼的不同阶段发表不同的意见，并进行相互辩论的技巧和能力。作为专业技能的口头表达技能主要是指后三个方面，而这三个方面又是建立在第一个层次有基础之上的。

二、刑法学案例教学在教学模式方面的反思和构建

刑法学案例教学所采用的对话式或讨论式的教学模式，只适合于部分学生，不适合于所有学生，常常是那些思维敏捷，口才较好的学生在辩论中出尽风头，而另外一些较内向、保守的学生则常常是一言不发。此外，如果老师对案例运用不当，或者学生课前不预习，毫无准备就匆匆来参加小组或全班案例讨论，只听不说，有点“事不关己，高高挂起”的感觉，也难以收到良好的教学效果。刑法学案例教学的基本模式主要有以下几种：

（一）课堂讨论分析模式

这种方法就是教师在讲完一定范围的教学内容之后，选择一个或数个较为典型的案例集合到一起，向学生提出若干问题，在课堂上交由学生进行讨论。其目的在通过对案例的讨论，使学生不但能巩固所学知识，而且更重要的是让学生学会如何适用法律来处理案件，甚至对我国存在的立法缺陷亦有所发现和了解。

但是，如果不控制节奏，有可能会造成时间的紧张和课堂秩序的混乱。因此可尝试分段进行：第一阶段用三分之一的时间专门讲授课程中的基本问题，如概念、特征、原则等，包括介绍同一问题和各学派不同主张及理由，这阶段也可以系统介绍相关理论问题；第二阶段是利用三分之一时间有针对性地讲一些典型、疑难案例，然后让全班同学讨论，尤其要鼓励学生提出各种不同主张，调动学生发言积极性，甚至可以鼓励学生开展辩论，以便提高学生独立思考问题的能力；第三阶段利用三分之一的时间归纳总结，点评各学生观点，同时提出自己的观点。

（二）先观摩后研讨模式。这种模式是把学校法学教育和司法审判部门的司法实践相结合来进行教学的模式。主要是组织有一定理论基础知识的高年级学生到法院旁听一些较典型的或是疑难的刑法案例，其目的是让学生全面了解刑法学实践中存在的一些问题，了解理论和现实的联系和差别，观察法官庭审的办案技能及驾驭庭审程序的法律综合能力。同时让学生了解庭审中各诉讼关系主体及诉讼主体的地位差异及各角色的作用；让学生认识到理论是灰色的，刑法学的案例实践是常青的。每次观摩结束，要求学生谈观感体会，鼓励学生给法官或者辩护律师找不足，并进行总结点评，以便真正提高学生的理解、认识、分析能力，实现综合素质的提高。同时让学生真切的感受法律职业的魅力，引导学生换位思考；如果你是法官或者律师，你对案件如何定性和定量。

（三）模拟法庭模式。从素质教育的要求来看，培养学生的实际动手能力尤为重要。而我国高校教育普遍感觉到学生的实践运用能力太差，法科大学生也不例外。因而提高法学大学生实践操作能力显得非常重要，因为我们培养的法律人才就是专门解决实际问题的高级人才，因此应该着重培养法科学生实际运用及操作法律的能力。通过选取典型案例模拟法庭审判正是培养大学生实际运用操作法律能力的最好课堂。如果说观摩真实审判只是囿于观看、理解、认识，模拟法庭审判则是在观摩审判基础上将所学的法律知识理论综合地运用于实践，这是学生全面介入模拟诉讼活动，扮演各种诉讼角色，体现学生学习掌握各种法律知识理论的综合“演习”。尤其对于刑法学来讲更是如此，通过控辩双方和法庭三方的模拟演练，使学生在组织过程中增长才干，在“控辩”双方的激烈交锋中磨砺素养，在参与“庭审”过程中体悟法律的真谛。

（四）媒体教学模式。这是指利用现代化的传媒手段进行案例教学的方法。现代化教学媒体的优点是图文并茂、形象生动。教师在教学中选择有突出代表性的案例，组织学生通过现代化教学网络观看。如中央电视台的《今日说法》栏目和《经济与法》栏目等，可以选取典型或疑难刑事案例先录像后播放，设计相关问题供学生现场讨论。

然而，没有任何一种教学模式是万能的。传统“灌输式”课堂教学方法，老师讲，学生听，学生难免一个耳朵进，一个耳朵出。现代案例教学虽然有其优势，但不利于学生系统地学习理论知识。它们各有特色，不能强求一律。比如上述的模拟法庭模式，优点是形象生动，但是在组织过程中会耗费太多的时间和精力，如果刻意追求形式的逼真和完美，会丧失实质意义，甚至会流于形式。

笔者认为，性法学教学应当以课堂讲授为主，以案例教学为辅助，中西结合，取长补短。刑法学案例教学要从实际出发，研究其特点和规律。要充分考虑到开展案例教学带来的一系列问题，比如案例的编写和选择，对学生调研以及课堂控制能力等综合素质的挑战等，这些问题都要通过研究和实践加以解决。

三、刑法学案例教学在案例选择取向方面的反思和构建

刑法学案例是刑法学案例教学的关键所在，恰当而典型的案例是刑法学案例教学的基础。案例既包括生活中发生的各类案件，也包括有权机关处理案件的实例，除试题而外不应当包括人为设置的“设例”。案例既有大小之分，也有单一与综合之别。因此，应当依据特定目的、原则和标准，精心选择案例。

但是，在刑法学案例选取过程中往往存在着重“趣味曲折”而轻“典型时效”的倾向。从而使刑法学案例教学称为“举例教学”，其目的为了吸引学员的注意力，活跃课堂气氛，但对于紧扣理论和法条并举一反三还有一定的差距。

用于刑法学案例教学的案例一般应注意以下三方面的问题。一是刑事案例的典型性和权威性。所谓典型性，不在于案件当时所产生的新闻效应，而在于案情与法律规则内涵的联系性。被选案例分析要有能举一反三、触类旁通的作用。一般要求从法律实践中选择那些新近发生和处理的、社会影响较大的、能反映法学理论和法律实践中普遍问题的案例，并注明来源。这里要注意一个偏向，即不要错误的认为处理案件机关的级别越高其权威性也越强。因为级别管辖通常是依据争议标的金额、当事人或案件类型(例如是否涉外)、社会影响等因素而定的，一般不管案中程序或实体法律问题的难易或典型与否。实用性要求所选案例应当符合教学目的，与体现具体知识、素质和技能的“法律问题”紧密关联，难易适中，并具有可分析性和可示范性。二是刑事案例的时效性和适当性。要求所选择的刑法案例具有当前时代特色，特别是经有权机关处理终结的案件作为结论介绍时应当考虑是否符合现行的法律规定。所选案例要难易适中。案例太简单，容易得出答案，难以提起学习兴趣。太难可能超过学生的知识水平和理解力，无以使学生入手分析，会打击其学习的积极性。三是应注意刑事案例的选择切忌偏、泛、冗、异。“偏”即不切合教学目的，与具体的知识点、素质点和技能点缺少必要的关联。“泛”一是指案件事实过于简单、概括。“冗”即追求“原汁原味”，把当事人身份情况等与案件处理无关的细节依照诉讼文书原样抄录，使案例教材流于自然，文字冗长。“异”是指所选案件过于疑难、复杂或者新奇，易使案例教学偏离轨道。

刑法案例分析论文篇6

关键词：刑法案例分析；刑事诉讼法案例分析；司法考试

如何对刑事疑难案例进行分析，是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题，也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法，从实质上说，是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势，考试中不仅有专门的案例分析题，而且选择题也常以案例的形式出现，要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法，无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试，还是对司法工作人员搞好业务工作，都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。

一、刑法案例分析

刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚）。具体又可分为以下几个步骤：

（一）定性

首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：

1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了鸡奸行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关鸡奸行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的鸡奸行为，就不能再以犯罪论处。

2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。

3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。

4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”换句话说，已满14周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸淫幼女的（第236条第2款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；携带凶器抢夺的（第267条第2款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。

5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任

6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。

7、正当防卫的。即：刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。

8、紧急避险的。即刑法第21条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。

9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

（二）定罪

如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是：

1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。

2、阐述该罪的概念和特征。

3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。

4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第238条非法拘禁罪；第247条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第248条虐待被监管人罪；第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条的规定定罪处罚，等等。

5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序，但有时案例分析题要求应试者回答。所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。

目前，刑法分则中规定的罪名共有413个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。

（三）定罪和量刑原则的运用

司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：

1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起，才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑的原则。

2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪，并在1997年10月1日前判决未生效的，都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。

3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。

4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中，有可能会因为客观或主观上的原因，使犯罪停止下来，从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段，是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来，从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。转贴于

5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如：贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外，国家工作人员实施某些犯罪时，虽不影响定罪，但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，等等。

如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制，即：对单位判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。

7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。

8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。

9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。

二、刑事诉讼法案例分析

刑事诉讼法案例分析，是指根据所给案例，对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查起诉、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看，主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说，错误主要来自以下几个方面：

（一）主体不当

主体不当，是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力，或者虽有权行使，但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如：刑事诉讼法第205条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的，属于主体不当。再如，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员，在发回重审时，又参加了另行组成的合议庭的，亦属于主体不当。

（二）适用的对象不当

适用的对象不当，是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如，刑事诉讼法规定的5种强制措施，其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人，对其他任何人都不能适用。司法实践中，即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动，也不能对证人、被害人适用强制措施。

（三）时间或日期不当

时间或日期不当，是指权力主体在行使法律规定的权力时，超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中，有许多法条都规定了相应的时间或日期，以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如：对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传；对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月；监视居住不得超过6个月，等等。权力主体在行使法律规定的权力时，超过法律规定的时间或日期，也是一种违反刑事诉讼程序的行为。

（四）适用程序不当

适用程序不当，是指权力主体在适用法律时，未按法律规定的程序进行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如：人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉，必须通过原审人民法院向上一级法院提出，不得直接提交到上一级法院。再如：二审人民法院对于事实清楚、证据充分，但适用法律有错误的，不是依法改判而是发回重审的，等等。

（五）犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的

在刑事诉讼法中，对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中，对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时，应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的，也是违反刑事诉讼程序的行为。

1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第14条第2款：“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”；第34条第2款：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；第152条第2款：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”；第213条第3款：“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。

2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第60条第2款：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”；第105条第3款：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”；第152条第1款：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”；第214条第1款：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”；第211条：人民法院执行死刑时，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。

3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多，例如刑诉法第11条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利，即：公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产来源不明罪、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外，不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务，侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。

（六）律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的

在刑事诉讼法中，对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时，司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有：刑诉法第96条第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”；第96条第2款：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”；第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。

在刑事诉讼法案例中找错时，还有一些窍门可以适当利用。一是从案例分析的分值中估计可能有几个错。如分值5分，一般就是5个错；分值8分，可能有4个错，每个错2分。当然也不是太绝对。二是多找错，不扣分。案例分析中的找错，不像多项选择，多找了要扣分。所以，在答题时，可以多找一些错，对那些似是而非的地方，先可以假定它是错的，即便不是错，也不会因多找了而扣分。

刑法案例分析论文篇7

【关键词】 精神分裂症;司法精神病学鉴定;涉案特点;预防犯罪

【中图分类号】 R749.3 【文献标识码】 B 【文章编号】 1007-8231（2011） 07-0305-01

随着社会进步和公民法律意识的日益增强，精神病人的权益也日益得到广泛关注，以致在精神病人出现违法犯罪行为时，常需进行司法精神病鉴定以明确其行为当时状态及法律能力。为探讨精神分裂症患者涉案行为的特点，本文收集涉及刑事犯罪的精神分裂症鉴定案例共73例，对其资料进行回顾性分析。

1对象与方法

1.1对象

收集本院于2008年1月一2010年12月间经司法精神病鉴定为精神分裂症的涉及刑事违法行为的案例共73例。

1.2方法

对入组案例的相关鉴定资料及案发时相应涉案行为进行回顾性分析。

2结果

2.1一般资料

73例中男性54例，女性19例；年龄13～65岁，平均33.71±12.46岁；其中l8岁以下者3人，18至45岁者49例，大于45岁者21例；受教育程度：文盲5例，小学文化28例，初中25例，高中14例，大学1例；职业状况：工人10例，农民29例，无业30例，其他4例；婚姻状况：已婚32例，未婚30例，离婚9例，丧偶2例。

2.2案情及鉴定结果

在本组案例中，案由主要是故意伤害（包括杀人7例）24例、涉性案件共16例（被害11例、5例）、盗窃15例；鉴定结果：完全刑事责任能力4例、限制刑事责任能力19例、无刑事责任能力39例；性防卫能力削弱2例、无性防卫能力9例。

2.3两性涉及刑事案件案由比较

在本组案例中，男性54例，女性19例；男性涉案鉴定中案由主要是故意伤害（包括故意杀人6例）20例、盗窃14位、6例、抢劫3例；女性涉案鉴定中案由主要是被害11例、故意伤害（包括杀人1例）4例。

2.4两性涉及刑事案件责任能力比较

54例男性涉及刑事案件法律能力结果：完全刑事责任能力4例；限制刑事责任能力17例；无刑事责任能力33例。

19例女性涉及刑事案件法律能力结果：限制刑事责任能力2例、无刑事责任能力6例、性防卫能力削弱2例；无性防卫能力9例。

3讨论

在各种精神疾病中，精神分裂症是司法精神病学鉴定最常见的案例，也是与犯罪行为最为密切的精神病［1］。本文调查发现精神分裂症涉及刑事案件时以故意伤害（包括杀人7例）24例为多（占32.88％），其次为涉性案件共16例（占22.22％），盗窃15例（占20.55％），说明精神分裂症患者涉及刑事案件大多为严重影响社会治安及他人人身安全的暴力犯罪，提示我们应加强对该疾病的防治和该人群的监护。

精神分裂症患者由于存在不同程度的认识障碍、感知障碍、情感障碍及各种病理性思维，不能正确反映客观事物，在现实生活中往往其辨认或控制自己行为的能力受损而造成危害性后果。本文调查还发现全部的73例案例法律能力评定结果完全刑事责任能力仅4例（5.48％）、限制刑事责任能力19例（占26.03％）、无刑事责任能力39例（占53.42％）；性防卫能力削弱2例（占2.74％）、无性防卫能力9例（占12.33％）。可以看出精神分裂症患者涉及刑事案件时，案发当时大多案例的辨认和或自控能力受到损害，甚至完全丧失。

本调查还显示，精神分裂症患者涉及刑事案件时多发生于青壮年人群，男性居多，而且案件社会危害性较大，考虑与精神分裂症起病多发生在青壮年，早期症状常常被家人忽视，加上男性患者体格健壮，自控能力较差，易于冲动有关［2］。不容忽视的是女性涉案的鉴定案件中，被害占首位，考虑与一些家庭对精神分裂症患者关心不够，监管不力有关，提示应加强对女性精神病人的治疗和监护管理。

综上所述，精神分裂症患者涉及刑事案件时，其社会危害性及社会影响较大，为预防此类案件的发生，我们应该加强对精神分裂症患者的治疗和监护管理，维护精神分裂症病人的合法权益，减少社会矛盾，更好的建设和谐社会。

参考文献

［1］ 沈渔.精神病学（第四版）[M]．北京：人民卫生出版社，2008．787.

刑法案例分析论文篇8

内容提要: 本文以最高法院示范性案例中的全部“死罪”案例为样本进行法律解释学的实证研究，发现了犯罪中是否构成死罪、死罪中是否适用死刑、死刑中是否立即执行的一些重要不同。根据这些发现，文章认为法律解释既是规范判断又是自主判断，应尽可能提高法律本身的明确性，以呼唤死刑适用更大程度上向规范层面的回归。

一、死罪圈、死刑圈与死缓圈

中国刑法第四十八条规定了两条关于死刑适用的重要界限：一是死与不死的界限，也即是否“罪行极其严重”；二是缓与不缓的界限，也即是否“必须立即执行”。至于何为“罪行极其严重”、“必须立即执行”，法律并未明确说明。于是，是否死罪，是否立即执行，在决定此事的司法机关那里很可能是个不太确定的问题。对这种不确定性的考察也许会承载着对生命的人文关怀，对（立法意义上的）死刑大国也有着特殊意义，①更重要的是，这其中包含着某些最基本的法学问题，如法律解释的理论、方法。在这个领域里，研究者与其说教导法官们该如何理解“罪行极其严重”、“必须立即执行”，不如换个角度，研究司法实践中法官群体实际上是如何理解并掌握这些界限的。为此，本研究的表层问题可以表述为：在规定有死刑的犯罪中，实际判处死刑的案件与未被判处死刑的案件之间，到底有哪些实然的重要不同？为什么会有这些不同？此即何谓“罪行极其严重”的界限。以及，在实际被判处死刑的案件中，立即执行的案件与死缓的案件之间，到底有哪些实然的重要不同？为什么会有这些不同？此即何谓“必须立即执行”的界限。其实，除了这两条界限以外，一个行为一旦进入刑事司法的视野，是否属于规定有死刑的犯罪，也即是否属于“死罪”，是一个更加前提性的判断。于是，一个个行为是如何先后进入“死罪圈”、“死刑圈”以及“死缓圈”的，就是本文希望回答的问题。这种研究显然不是直接参与死刑存废之争，②也主要不是从程序法的角度讨论死刑的限制，③尽管这些问题在死刑研究中都极其重要。

本研究引入的理论资源主要是法律解释的相关学说。因为我认为，上述两个界限的掌握实际上是死刑适用中法官释法的过程，而法官适用法律中的法律解释，又是法律文本影响社会生活的最终环节，是最重要的法律解释。只有知道法官们实际上是怎样解释法律的，才可能从各种活生生的解释中发现区别，进而展开比较和应然性阐释。张志铭教授曾介绍过7种法律解释的概念，④后来又补充两种，并在此基础上提出，所谓法律解释就是指“解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。……是指在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动”。⑤陈金钊教授也认为，“所谓法律解释就是指法官按照法律的规范意旨和法律精神，运用法律思维方式，在法律适用过程中对与案件相关的法律和事实的意义所作的阐明。”⑥因为“如果没有法条与事实链接，条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中，法律条文才呈现出解释需要。从解释的场景来看，不是法律文本需要解释，而是法律欲调整的案件事实凸现出解释的必要性。……实际情况是：法律解释者（如法官）虽然得对文本中的字义进行解释，但更重要的则是为待处理案件找出合法的解决方案。所以，法律解释的对象既有文本，也有事实，当然更主要的还在于说清二者之间的逻辑关系。”⑦而且，强调法官释法的重要性，还有限制（立法、行政）专制的意蕴。⑧在法律解释的视野中，上文提出的“罪行极其严重”以及“必须立即执行”的界限搜寻工作，就可以理解为法官们如何在死刑适用中发现并说明一定案件事实与刑法第四十八条规定之间逻辑联系的法律作业过程，而这个作业过程恰恰是个地地道道的法律解释过程。其中，法官不得不就法律文本的意思展示自己的理解，但又不能止于这种文义理解上的展示，更要说明当下的案件事实为什么符合或不符合这种理解。既然是法律解释问题，死刑适用的研究就必须找到法律解释实践与法律解释的基本理论之间的联系。根据这个要求，我的问题就转换为另一种表述：法官为什么应将某些案件事实解释为“极其严重”的罪行，或者解释为“必须立即执行”死刑的情况？这个表述使死刑研究被赋予法律解释学的意义，也使法律解释研究与死刑问题联系起来。然而，从法律解释的角度研究死刑适用问题，首先想到的方法可能是应然性的规范学方法，而本文选用实证分析方法研究死刑适用中的法律解释。这首先是因为，既然法律并未对“罪行极其严重”以及“必须立即执行”的构成条件做出明确规定，那么，不论谁对其应然的含义做出什么说明，也只是说出某种意见而已。这样，与其给法官们的案头堆放上各种抽象且无约束力的意见，还不如让他们了解自己——法官群体对相关法律问题的“平均”解释。而这种从宏观上反观自己的过程，就离不开实证分析的方法。其次，尽管理论上这两条界限两边的案件应该截然不同，而我们却有理由怀疑，这种“死亡分配”的大量实际操作是否真的使界限两边的案件之间具有法律上的显著区别。同理，同样被认定为“罪行极其严重”或者“必须立即执行”的案件内部，是否真的就一定不存在显著区别？如果这个怀疑未被证否，一连串关于法律的确定性、严肃性的追问将接踵而至。而这些问题的提出和解答，更需要实证分析方法的支持。再进一步说，即使是否适用了死刑的案件之间的确显著不同，我们还希望了解，为什么会有此不同，哪些因素在法官们做出判断时起着决定性作用？此类知识无疑有助于提高司法实践在整体上的可预测性，如果不借助实证分析方法，也很难达到目的。从这个意义上说，还应将我们的问题进一步转换为：为什么法官们实际上（而非应该）将某些案件事实解释为“极其严重”的罪行，或者“必须立即执行”死刑的情况？以及，什么力量实际影响着这些解释？

二、真理论的法律解释观与价值论的法律解释观

既然将死刑界限问题放在法律解释的理论视野中考察，那么，我们自然应该对法律解释领域中的基本理论问题有所把握。接下来的讨论中我们将看到，这种把握使死刑界限这个具体法律问题的解释过程获得了深刻内涵，也为进一步的实证研究确定了较高的理论起点。从学者们的各种理论回顾中可以看出，除了解释的主体、对象、目标以及方法等基本问题以外，法律解释的理论思考始终没有离开“到底什么是法律解释”这个问题的不断追问以及各种角度的不同回答。其中，有代表性的二元对立至少有：

——形式主义与规则怀疑主义。这是哈特对法律解释理论的一种划分。哈特所谓的形式主义认为法律是一个包罗万有、完整无缺的规则体系，每项规则便是一个一般性的命题，只需运用逻辑上的演绎法，把它适用至个别具体案件之中，便能得出正确的判决。法院的职责，就是找出有关的法律规则，予以宣示，并机械性地应用到案件。由于法律体系是完备的，所以就每个案件来说，法院都能找到一个唯一的正确解决方法。法院毋须行使什么裁量权，法院的司法功能不包括创立新的法律规范，这属于立法功能，应留给立法机关来行使。与此相反，哈特所谓的规则怀疑主义认为，法院在做出司法裁决的过程中，其实并不真正受到所谓法律规则的制约。法官有高度的自由裁量权，随心所欲地进行判决。法律规则只是达到法官所喜欢的判决的借口、可供其利用和摆布的手段，并不对法官达致判决结果的思考过程发挥规范作用，因为法律规则具有高度的不确定性，法官可以随意解释有关规则、制造例外情况或在适用规则时做出变通，从而得到他希望做出的结论。⑨

——客观主义与主观主义。季卫东教授归纳了两种法律解释观，其中，所谓客观主义的法律解释观，也即法律决定论的思维模式，认为法律给予法官的正确的决定是独一无二的。按照决定论的思维模式，法是全知全能的；法官不能以无法可依为理由来拒绝做出判决，而必须通过解释发现包含在法律体系之中的具体的规范。法被理解为一个自我封闭、自我准据、等级森严的体系，一切事实关系都必须而且能够包摄其中。……法律决定论的核心在于通过“概念计算”来预测审判结果的理论前提以及相应的制度性设计。这种“可预测性”概念正是M.韦伯关于经济、法律以及社会的宏观理论的基石，并成为描述现代法特征的最基本的指标。与法律决定论相反的是主观论的立场，不承认法官的决定具有真正的客观性。采取这种立场的人们主张：做出判决的活动其实只是一种主观性行为，法庭的辩论以及法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装。在其代表作《法与现代精神》中，弗兰克运用弗洛伊德的精神分析法来考察法律界的众生相，认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他还公然宣称，在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念，而是“跟着感觉(hunch)走”！换言之，要先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证——无非是东寻西找、各取所需，而在这个过程中具有决定性的却是法官的个性。因此，判决是无法预测的。⑩

——主观主义与客观主义。在刑法学中，主观与客观之分似乎有着不同的解读。陈兴良教授也将法律解释理论分为主观解释理论和客观解释理论。其中，主观解释理论是以探询立法原意为己任的，它包含这样一种对法的理解：法作为一个文本是独立于解释者的，解释者在客观的法面前应当战战兢兢，摒弃一切偏见，努力地去揣摸立法者的意图。与此不同，客观解释理论宣称解释者独立于解释文本，它所要探询的不是立法者的意图，而是法在当下现实生活中的合理含义。这就给解释者带来了极大的解释上的回旋余地，因而导致一种所谓法律的自由解释。陈兴良认为，过于自由的法律解释，尤其是脱离法律意义的重构，实际上已经不是法律解释而是法律创制。从实用主义的角度来说，法律的自由解释也许是正确的，但它的前提是法治已经十分完善，并且人权获得安全保障，法官都能公正执法。如果没有这些前提，那我们宁愿忍受法律的严格解释所带来的麻烦，因为这至少可以牺牲个别公正获得一般公正，在法律客观性与确定性的庇护下免受主观的任意性与擅断性的侵扰。(11)梁根林教授基本认同这样的划分，并在此基础上将主观解释论赋予形式解释论的意义，将客观解释论赋予实质解释论的意义。他认为，主观解释论强调探询立法者的立法意愿，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式的解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之，这是一种强调法律文本的独立性，试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。主观解释论与客观解释论的对立，反映了论者对罪刑法定及其决定的刑法价值的不同追求：前者是基于形式的罪刑法定主义，追求法的安全性、确定性和可预测性，以形式合理性为刑事法治的基本价值；后者则是基于实质的罪刑法定主义而追求法的灵活性、动态性和周延性，以实质合理性为刑事法治的基本价值。(12)可以认为，刑法学中的主观解释论与季卫东、陈金钊(13)等所谓的客观主义解释论较为接近，即“严格解释”或者说“文本主义”的立场；而刑法学中的客观解释论却与季、陈等教授所谓的主观主义解释论基本同义，即“自由解释”或者说“现实主义”、“实用主义”的立场。

——法律决定论与法官决断论。根据陈金钊的归纳，在法律解释问题上，法律决定论认为法官判案的唯一正确依据就是法律，法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演，就可以解决一切纠纷，法官不能有造法功能。法官的工作就是“循名责实”甚至“言谈必轨于法”。这种法律实证主义的倾向，假定了法律不仅是独立存在的，而且法律中隐含着解决问题的“客观”规范，法律学的任务（按萨维尼的说法）无非是合乎逻辑的概念计算。……与法律决定论思想相反的是“法的决断主义”，这种思维模式不承认法官的决定具有真正的客观性，而认为法律的意义取决于法官的决断。当然这种容许法官决断并不是法官的任意，仅仅意味着法院不仅适用法律条文，根据明确的法律进行推理，而且可以根据社会上各种利益要求和国家的秩序要求从现实中归纳和创造出法律规范来，承认法律渊源的多元性，特别是在法律没有明确规定的情况下非正式法源在构建审判规范时的作用。(14)强世功和赵晓力也曾有过类似的分析。他们认为存在着两种不同的理论倾向或理论路径，一种就是结构主义的观点或决定论的观点，这种观点认为作为社会行动的法律解释最终是受一套法律解释的规则或方法所决定，更重要的是法律解释这一社会行动要受制于这样一种被认可的规范结构：法律是一个全涉的(gapless)规则体系，它覆盖了社会生活的整个方面，即使在法律条款没有规定的地方，只要运用正确的法律解释方法，就可以发现法律在这方面的态度。……与这种观点相对应的是一种主观主义的或唯意志论的观点，这种观点强调行动者选择的自主性，行动者完全是一个自由的主体，他的选择尽管要受到“前见”之类的影响，但这种影响不足以左右其选择的方向。本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动。他们不受法律规范的约束，因为法律是不确定的，作为方法论的法律解释理论所确信的那种确定的、稳定的、通过正确的方法可以发现其正确意义的法律，在法律现实主义看来是“基本的法律神话”。(15)

回顾以上各种角度的二元对立，我们可以看出某种共性：一方面，在陈弘毅描述的形式主义、季卫东介绍的客观主义、陈兴良归纳的主观主义、陈金钊所说的法律决定论中，法律意味着某种真理性的完美逻辑体系，按照这个逻辑体系，任何案件中提出的法律问题都必将得到一个唯一正确的答案，也因此，对任何行为的法律后果的预见也都必将是唯一的、确定的——同种情况同等对待。从这个意义上说，法律解释的全部任务就在于发现这个唯一确定的真理，至于由谁来发现真理、基于何种目的去发现真理并依据各自的发现做出判决，与被解释的法律无关。我把这种对确定性的追求称为真理论的法律解释观。与此不同的另一个方面是，在陈弘毅描述的规则怀疑主义、季卫东概括的主观主义思维模式、陈兴良概括的客观主义解释论以及陈金钊所归纳的法官决断论或者自由主义解释论中，法律意味着进行价值选择的手段、工具，法律对法官来说并不意味着限制自由，相反，意味着更多的选择自由。因此，有多少选择者，就可能有多少选择结果——法律的适用结果不可能是唯一的、确定的，同种情况未必同等对待。从这个意义上说，法律解释就是为一定的价值选择寻找理由、根据的过程。我把这种对不确定性的承认称为价值论的法律解释观。

这里，急于标定自己的学术立场或者论证法律解释的应然性思维模式并无太大意义，重要的是，上述哪种法律解释观更为接近、符合实然世界中法官们的“平均”解释实践？对此，作为法律人，我更倾向于以真理论的法律解释观作为研究假设的理论基础：法律上的区别应当是死罪与否、死刑与否以及死缓与否的唯一解释。也就是说，具体法官根据具体案件所做出的自主性价值判断不应当对这三个界限的划定具有显著影响。那么，这个理论假设最终将被证实还是证否，请进入接下来的实证观察。

三、样本与分析框架

本研究对样本的代表性、客观性以及可推论性提出了较高要求，而我又不希望将结论局限在某个地区的某个法院，也不想忍受人们对样本抽取过程随机性的质疑。于是，解决方案便是使用“示范性案例”为研究样本。我所谓的示范性案例就是指来自最高法院各业务厅、研究机构、出版单位、网站等权威机构公开、发表的真实判决。(16)所谓“示范性”体现在：第一，由于这些案件来自全国各地，由各地各级法院选送，具有对全国总体的代表性；第二，由于是最高法院各权威机构认可并公开的案件，因而具有对司法实践的指导性；第三，由于其中绝大部分案件属于生效判决，因而具有一定的有效性；第四，由于各地选送案件以及最高法院各单位选取案件时充分考虑到案件类型和性质的多样化，因而对学术研究而言具有一定的标志性；第五，由于是公开的案件，因而对公民行为而言具有相当的规范性、模范性和可预测性；最后，由于本研究提取了这个范围内的几乎全部死罪案例共1643个，(17)将抽样误差降低为零，因而具有研究依据上的准确性。

问题是，样本中的何种信息对研究而言更有意义？研究面临两个选择：一是记录案件中法官确认的所有法律事实，如是否从犯、累犯、未成年犯等等，然后对样本进行这些信息的统计比较，以发现不同死罪案件之间的实然区别。二是观察案件中的焦点问题，以发现这些死罪案件是如何从一定焦点问题出发，最终走向不同法律后果的。本研究选择了后者。因为所谓焦点问题通常是对同一法律问题的不同理解，而正是这些不同理解之间的交锋当中才蕴藏着丰富的法律解释学资源，同时也在较大程度上影响着案件的不同处理结果。因此，对控辩双方争议问题做出回应，既是法官对法律意义理解的展示，也往往反映出案件与规范之间联系的关键所在，是我们探究法官释法的重要载体。其实，从无争议的法律事实出发，当然会通向无悬念的法律后果。而相比之下，从焦点问题到案件的审理结果之间，却有着较大的或然性、差异性和不确定性。因此，从法官对焦点问题的阐释中，我们可以触及案件之所以内在、外在于死罪圈、死刑圈或者死缓圈的某些真实原因。

确定了样本的范围和对样本的观察重点以后，接下来的问题便是建构分析框架，也就是根据何种理论对样本及其焦点问题进行类型化处理，为进一步的实证分析创造条件。在研究的数据调查阶段，我们对1643个样本中控辩双方的争议焦点逐一分析后提炼出2348个核心法律问题，然后将其分别归入一个递进式的犯罪论分析框架。在这个框架中，案件的争议问题分为动刑、除刑、量刑、用刑四类。第一，动刑问题是指案件事实是否满足所指控罪名成立的证据充足性要求以及行为符合性要求。如果证据不足，或者被证实的事实与刑法明文规定禁止的行为之间不一致，就没有将其入罪以发动刑事司法的最初理由。其中，除了证据充足性问题，多数动刑问题涉及通常我们所说的作为、不作为、持有、法定结果（含起刑点数额）、因果关系等犯罪的客观方面问题。例如，刑法规定投保人、受益人故意杀害被保险人以骗取保险金的，在构成故意杀人罪的同时还构成保险诈骗罪。但是，投保人、受益人故意杀害被保险人以外的其他人伪造保险事故现场以骗取保险金的，是否同时构成保险诈骗罪？如果构成保险诈骗罪，与法律明文规定之间明显不相符；如果不构成保险诈骗罪，显然不够合理。到底如何判断，这就是一个动刑问题。(18)第二，除刑问题又称“黑天鹅事由”，是指排除一定案件事实与相关刑事规范之间同一性联系的消极证否性问题，如果具备或不具备某个条件则不构成犯罪，是刑事责任认定过程中的一种保护性机制。其中，正当防卫、刑法效力、责任年龄、但书、刑罚消灭、特殊主体、单位犯罪、罪过等等，都可以视为除刑问题。例如，刑法规定秘密窃取他人财产非法占有的，是盗窃罪。而某人偷窃他人汽车后向车主勒索财物，目的不是非法占有所窃车辆而是勒索财物，是否构成盗窃罪？该案仅以敲诈勒索罪认定，就是盗窃罪的除刑，理由是没有占有财物的目的。(19)可见，通过了动刑阶段的审查，指控不一定能进而通过除刑机制。第三，量刑问题是指已经成罪的行为是轻罪还是重罪的问题，如聋哑人犯罪、未完成罪、共同犯罪、累犯、自首、立功、数罪、量刑数额以及刑法分则规定的一些从重、加重、从轻、减轻等法定量刑情节。有没有某个量刑情节，当然对承担多重的刑事责任至关重要。第四，用刑问题可以理解为酌定情节的有无，是法无明文规定但对法官量刑具有显著影响的情状的有无。如是否存在明显的被害过错，是否完全退赔、返还了犯罪所得，是否认罪态度较好，毒品犯罪中是否存在特情引诱等等。应当指出，对同一个法律事实而言，动刑、除刑、量刑、用刑的先后顺序是不能颠倒的，否则，就会导致责任认定的不公正。在接下来的研究中，我将全部样本中的2348个法律问题逐一归入这四个类型，试图观察、比较这四类焦点问题与死刑适用结果之间的关系。现在，完成了样本和分析框架的交代，我们可以着手数据分析与讨论了。

四、死罪阶梯与关系分析

研究中有4条清晰可见的界限将1643个样本分割为5个类型，构成层层递进的死罪阶梯。第一层是74个无罪样本，占样本总体的4.5%，是一审被按照死罪罪名指控而最终被判无罪的案件，一条罪与非罪的界限将其与有罪案件分割开来。第二层是163个构成犯罪但最终未进入死罪圈的样本，占样本总体的9.9%，占有罪样本总体的10.4%，是一审被按照死罪罪名指控而最终通过罪名变更按照非死刑犯罪认定的案件，被一条此罪彼罪的界限隔在死罪圈之外。第三层是1047个虽为死罪但最终未适用死刑的样本，占样本总体的63.7%，占死罪样本总体的74.5%，是有可能被判死刑但最终被排除在死刑圈之外的案件。第四层是105个死缓样本，占样本总体的6.4%，占死刑样本总体的29.2%，是虽适用了死刑但被留置在死缓圈之内的案件。第五层是254个死刑立即执行的样本，占样本总体的15.5%，占死刑样本总体的70.8%，是被挤出死缓圈最终实际适用了死刑的案件。应当说明，尚无任何证据证明这个比例关系是否可以被直接推论到现实世界中去。其实，本研究更关心的是，在反复面对上述各种界限的过程中，法官们是如何阐释法律的，是如何借助这些阐释将某些人留在了死刑阶梯的较低层次，而将另一些人推向了这个阶梯的较高层次。

1.案件是如何进入犯罪圈的　死罪与否的前提是成罪与否。研究发现，在动刑问题上发生争议，可以解释大致2/3的无罪案件，其余1/3的无罪结果可以归因于除刑问题。其中，如果针对案件提出的焦点问题是动刑的证据充足性问题，那么案件最终导致无罪的机会为19.9%；如果焦点是其他问题，那么案件导致无罪处理的机会仅为3.1%。就是说，动刑问题中的证据充足性问题导致无罪的概率是其他问题导致无罪的概率的6到7倍。换个角度看，有36.5%的无罪案件的焦点问题都属于证据问题，相比而言，只有6.9%的有罪案件的焦点问题属于证据问题，前者是后者的5倍多。可见，案件是否进入犯罪圈，在很大程度上与证据问题有关；是否在证据问题上做出不利被告的判断，是最终能否入罪的主要区别所在。

2.案件是如何进入死罪圈的　一个案件被证实有罪以后，最直接的问题就是是否被归入死罪圈——68个有死刑的犯罪。为了考察死罪圈内外的区别和解释，我以动刑、除刑、量刑、用刑四类焦点问题的有无为自变量，以有罪案件中是否死罪的结果为因变量，对样本进行了logisitic回归分析，(20)以初步观察其中哪类问题的有无对案件是否进入死罪圈具有显著影响。结果发现，第一，是否进入死罪圈与用刑问题的有无基本无关，Sig.=0.509。第二，只要有动刑问题，案件进入死罪圈的机会则是没有动刑问题而进入死罪圈的机会的0.183倍——越是在动刑问题上发生争议，越可能留在死罪圈以外。例如，对“为追索债务绑架债务人的，是否构成绑架罪”这一动刑问题，法官们通常的回答是按非法拘禁罪认定。而绑架罪有死刑，非法拘禁罪无死刑，从而将被告留在死罪圈之外。第三，只要有除刑问题，案件进入死罪圈的机会为没有除刑问题而进入死罪圈的机会的0.302倍——越是在除刑问题上发生争议，越可能留在死罪圈以外。例如，对“国有银行的临时工在劳务活动中窃取库款的行为是否构成贪污罪”这一除刑问题，实践中一般因主体不符而对贪污罪除刑，转而以侵占罪认定。而贪污罪是死罪，侵占罪不是死罪，从而使被告未进入死罪圈。第四，只要有量刑问题，案件进入死罪圈的机会就比没有量刑问题的案件进入死罪圈的机会高出4.35倍——如果争议问题为如何量刑就比其他案件更可能进入死罪圈。这是因为，最初被按照死罪指控的案件在本研究中占绝大多数，如果其焦点问题又集中在量刑问题上，说明案件没有因动刑或除刑问题的讨论而导致罪名变更，自然有较高的概率被留在死罪圈内。这说明，在立法上死刑罪名的数量不变的情况下，一个案件最终是否可能被判死刑，首先在于法官是否以及如何面对动刑以及除刑类的焦点问题。本研究中的动刑、除刑阶段，将一审按死罪指控的案件中的12.3%的案件留在死罪圈以外。对有罪个案而言，正确认定动刑、除刑问题，是从根本上排除死刑适用可能性的第一步。

3.案件是如何进入死刑圈的　通过动刑、除刑等问题的考问，毕竟有不少案件进入死罪圈。而进入死罪圈的案件不一定最终进入死刑圈。在死罪圈内，为什么有的案件适用死刑，有的则没有？两者之间的法定界限应当是罪行是否“极其严重”，而法官们到底是如何把握这个界限的？为了找到其中的解释，分析过程仍将动刑、除刑、量刑、用刑四类焦点问题的有无确定为自变量，而将死罪案件中是否适用死刑确定为因变量。以下分三个层次报告分析结果。

首先，logisitic回归分析结果表明：可能适用死刑的1406个死罪案件中，最终是否进入死刑圈，与量刑问题的有无基本无关，Sig.＝0.580；与用刑问题的有无也基本无关，Sig.=0.195。这说明，死罪案件是否构成“罪行极其严重”而导致适用死刑，主要不是个定量的问题，对量刑和用刑问题的判断，不是内在、外在于死刑圈的主要解释。另一方面，只要案件围绕是否动刑发生争议，案件最终进入死刑圈的机会则是围绕其他问题争议而进入死刑圈的机会的0.521倍——有相对较小的概率被判死刑。而且，只要案件围绕是否除刑发生争议，案件进入死刑圈的机会则是围绕其他问题争议而进入死刑圈的机会的0.307倍——相对较难于进入死刑圈。这说明，在死罪案件中，如果围绕动刑或除刑这样的定性问题发生争议，就能明显降低进入死刑圈的概率，尽管我们不能直接反过来说，定量问题是提高进入死刑圈概率的主要解释。作为佐证，法官们对上述四类问题做出的回答与是否进入死刑圈之间的不同关系，使我们可以进一步把握定性与定量两类问题的不同作用。logisitic回归分析结果表明：如果对动刑问题的回答是动刑而非弃刑，或者对除刑问题的回答是留刑而非除刑，那么，死罪案件进入死刑圈的机会便显著上升，Sig.均为0.000。相比之下，即使对量刑问题或者用刑问题的回答不利被告，也许总体上看进入死刑圈的机会略有上升，但显著性水平不符合统计规律要求，Sig.分别为0.926和0.088。这表明，是否“罪行极其严重”，主要取决于对动刑、除刑等定性问题的司法判断，只要在动刑或者除刑问题上发生争议，就很难符合“罪行极其严重”的属性而进入死刑圈。交互性统计分析的结果也表明，只要案件争议点集中在定性问题或者同一个案件既有定性问题又有定量问题，那么，判死刑的概率分别仅为20.1%和19.9%，其余大部分都被留在了死刑圈以外。总之，“罪行极其严重”的第一个实然特征是，在动刑和除刑等定性问题上基本上不存在较大的争议。例如，某行为是否构成正当防卫是个除刑问题，即使最终认定为不属于正当防卫而构成防卫过当的故意伤害致死，通常也很难适用死刑。

其次，在定量问题中，自首、立功、未完成罪、累犯等量刑问题的数量大大高于被害过错、退赔损失、认罪态度等用刑问题的数量。而交互性统计分析的结果表明，在争议点集中在量刑问题的案件中，如果对争议问题的认定有利被告，则有77.5%的概率不适用死刑；而且，如果认定结论是双向的，既包括有利被告的量刑结论，又有不利被告的量刑结论，不判死刑的概率也高达72.7%。只有当量刑问题的争议以不利被告的认定结论告终，才较有可能适用死刑，但即便如此，适用死刑的机会也不过42.2%，另有57.8%的案件虽然量刑结论不利被告，但也留在了死刑圈之外。换个角度看，在未判死刑的死罪案件中，有60%的量刑争议结果为有利被告或者双向于被告，而在判死刑的死罪案件中，有62%的量刑争议结果不利被告。可见，“罪行极其严重”的第二个实然特征是，当案件争议点集中在量刑问题时，具体量刑结论一般不是有利被告的或者同时含有有利被告和不利被告的双向性量刑结论。本研究的样本均为示范性案例，其中，没有一例属于只针对量刑问题发生争议而最终认定有从轻、减轻量刑情节却适用了死刑的情况。从理论上说，由于量刑情节中的某些问题如自首、立功等并非犯罪本身的严重性问题而是表明犯罪人的人身危险性、个别预防的必要性等指标，从这个意义上说，所谓“罪行极其严重”并不完全是个等害报应的概念，还在一定程度上体现了预防的功利性含义。

第三，即使在集中围绕量刑问题展开讨论并最终被判死刑的案件中，也可以观察到某种明显的价值取向。交互分析的统计结果表明，在此类死刑案件中，有62.8%的案件都属于“生命犯罪”，只有其余37.2%的案件属于非生命犯罪。所谓生命犯罪就是刑法分则中对各种具体犯罪的罪状描述中有“死亡”字样出现的犯罪，也即可能造成被害人死亡的犯罪，在中国刑法中共有37个罪名。而且，如果是生命犯罪，其争议点又只集中在量刑问题上，适用死刑的概率则为10.5%，而如果是非生命犯罪，尽管争议点只集中在量刑问题上，适用死刑的概率仅为5.4%，几乎只是前者的一半。可见，如果争议点只限于量刑问题的话，是否生命犯罪成为是否适用死刑的主要原因。与此相关但有所不同的另一个角度是，我们还可以将犯罪依其严重性程度的不同分为最重的暴力犯罪、居中的偷窃犯罪以及最轻的欺诈犯罪。交互分析的统计结果表明，在所有争议点只限于量刑问题且最终进入死刑圈的案件中，有62.8%的案件是暴力犯罪，其余37.2%的案件是盗窃、贪污等偷窃类犯罪，没有一个欺诈类犯罪。这也进一步证明，“罪行极其严重”的第三个实然特征是，与其他犯罪相比，暴力犯罪、人身犯罪更加贴近罪行极其严重的内涵，而对偷窃类犯罪、欺诈类犯罪来说，即使依法可以适用死刑，也绝非大概率事件。

如果“罪行极其严重”往往表现出以上三个实然特征，那么，不符合这些特征的死刑适用就成为小概率事件，而作为小概率事件的死刑适用需要倍加慎重，否则，将可能远离多数示范性案例中多数法官的常规选择。

4.案件是如何留在死缓圈的　即使进入死刑圈，仍有机会回归社会。是否“必须立即执行”将死刑案件分为死缓和立即执行两类。对这两者的区别，已有学者做了大量研究。(21)根据本研究的样本和分析框架，同时以动刑、除刑、量刑和用刑问题的有无作为自变量分析它们对是否立即执行的影响，logisitic回归分析的运行给出了令人惊讶的结果：在359个适用死刑的案件中，动刑、除刑、量刑三类争议问题的有无对最终是否立即执行死刑的影响，均不符合统计上的显著性要求，唯一显著的关系是，用刑问题的有无与是否立即执行之间呈现出显著相关性——只要案件提出至少一个用刑问题，立即执行死刑的可能性就是没有提出用刑问题而立即执行死刑的可能性的0.203倍，即随着用刑问题提出机会的上升，最终立即执行死刑的机会也随之下降，这个关系的显著性水平Sig.＝0.000。如果以上述四个问题的认定结论为自变量观察它们对是否立即执行死刑的影响，则唯一显著的关系仍是用刑问题的认定结论对死刑是否立即执行的影响：只要案件审理对用刑问题做出不利被告的认定，立即执行死刑的概率就是对用刑问题做出有利被告认定而立即执行死刑的概率的1.234倍，其显著性水平Sig.=0.000——无论动刑、除刑、量刑问题的认定结论对被告是否有利，都对是否立即执行死刑无此显著关系。这个结果自然将我们的注意力引导到是否立即执行在用刑问题上的区别，于是，两者之间交互性统计分析的结果显示，有刑性问题的死刑案件被判死缓的概率为64.4%，立即执行的概率为35.6%；而如果没有在用刑问题上发生争议，案件被判死缓的机会就只有24.2%，立即执行的概率高达75.8%。就是说，围绕用刑问题展开辩论的死刑案件大部分都被留在死缓圈里，而没有在用刑问题上发生争议的死刑案件大部分都被判立即执行。

我对这个结果的理解是，死刑案件中死缓与立即执行之间的选择，基本上不是个法律问题而是个政策问题，甚至只是个道德判断问题。实际上，法官面对的主要焦点问题可以分为三类，第一类是事实问题，即动刑问题中的证据充足性问题。第二类是法律问题，即动刑问题中的行为符合性问题、除刑问题以及量刑问题。第三类是政策问题，即基于法定要件、情节以外的其他事实以及依一定的价值取向运用刑法的社会效果问题。这三类问题中，事实问题的位阶最高，法官对此几乎没有自由选择的余地。其后的法律问题对法官也有很大的约束力，一旦认定为某个犯罪或者某个法定情节，其法律后果将是必然的。而排在最后的用刑问题如何回答，对法官而言则有较大的灵活性。其中，用刑的社会效果、政策导向、伦理意义、价值判断、社情民意甚至法官的性别、个性、内心偏好，都可能对案件的处理构成隐性影响。从这个意义上说，是否留在死缓圈，在很大程度上取决于法官的自主判断而非规范解释。不幸的是，正是这个最自由的部分与被告人是否立即去死这个不可逆的法律后果之间形成对应，其令人堪忧之处倒不仅仅是那些死刑圈里被告的个人命运，更在于这种决定生命去留的方式是一种缺乏明确性操作规则的方式，一种制度化程度较低的方式。至于为什么法律将死刑是否立即执行这个终极决定的权力还给道德、政策、民意，以及这种终极决定权的让渡意味着什么等问题，还需要深入研究，不过，在这个界限的掌握从政策性自主判断回到规范性法律判断之前，作为一种现实的努力，我愿意将359个死刑样本中导致法官们较多适用死缓的用刑因素所做的观察和归纳报告如下：第一，纠纷激化中的被害过错。第二，损失返还、赔偿或退赃。第三，认罪态度好。第四，行为既遂但实际损失不大。第五，义愤犯罪。第六，常见于毒品犯罪的特情引诱。第七，抗诉或再审时被告已服刑超过两年，等等。

5.生效审级与死罪阶梯　除了实体问题，本研究还注意到，死罪案件中几个界限的判断还在一定程度上与审级制度有关。除复核审以外，本研究将样本中的判决结果生效情况分为三类，一审生效、二审生效和再审生效。交互性统计分析结果表明：第一，在1406个死罪案件中，一审生效进入死刑圈的可能性为16.6%，二审生效进入死刑圈的可能性为31.9%，再审生效进入死刑圈的可能性为55.2%。这个关系的p=0.000，显著性水平很高。这意味着，生效审级越高，死刑适用率越高，进入死刑圈的概率越大。第二，在359个死刑案件中，一审生效立即执行死刑的可能性为77.9%，二审生效立即执行死刑的可能性为69.5%，再审生效立即执行死刑的可能性为43.8%。这个关系的p=0.015，显著性水平也比较高。这意味着，生效审级越高，死刑立即执行的适用率越低，留在死缓圈的概率越大。这首先说明，通过审级制度可能比较有效地控制死刑立即执行的规模，而能否有效控制死刑本身的适用规模却值得怀疑。对此可能有各种解释，但尚无证据证否的一个猜想是，中国刑法第四十八条对何谓“罪行极其严重”缺乏明确的规范性判断标准，加之打击犯罪宁重勿轻的心理，有些下级审的法官将有些可判无期徒刑的案件判决死缓后推给上级审。这时，如果上级审基于同样的原因而没有加以纠正，就可能造成死刑适用率与生效审级之间呈正比的现象。如果这个解释还有一定合理性的话，那么，集中死刑案件的最终决定权恐怕并非限制死刑适用的唯一途径。在实体法上明确“罪行极其严重”以及“必须立即执行”的操作标准，应该是死刑控制问题的出路之一。

五、回到法律解释学

在法律解释学视野中，从上述发现中可以导出以下观点：在死罪阶梯的较低层次上，真理论的法律解释观的确统御着大多数法官的释法活动，法律上的区别是多数罪与非罪、死罪与否的唯一解释，对这些界限的判断，法官基本上没有太大的自由空间。然而，在死罪阶梯的较高层次，价值论的法律解释观是法官们释法活动的某种客观反映，法官的自主判断对死刑圈、死缓圈的把握具有较为显著的影响。这说明，至少在死罪问题上法律解释既有其确定性的一面，又有其不确定性的一面；法官们能动的自主性选择既受到一定限制，又不得不加以运用。换句话说，以法律解释为中介，从被解释的法条到法律适用结果之间的关系既非唯一的一条直线，又非完全不可预测的随意判断，而是由大量自主判断表现出来的集中趋势，说到底是个概率问题。既如此，与其笼统地将确定性或不确定性的应然本质属性强行粘贴到法律解释身上，不如着手于一个个具体重大法律解释问题的实证研究，以发现影响其确定性、可预测性的各类因素，为控制或者绕开这些因素的影响做些实在的尝试。具体到死刑问题的法律解释，其确定性程度至少与两个因素有关：第一是法律规定本身的明确性程度。如果法律对何谓“罪行极其严重”、“必须立即执行”的判断标准没有明确规定，势必给法官的自主选择留下过大的空间，最终牺牲的自然是法律解释的确定性和国家追诉下的被告在法律上的安全性。因此，应尽可能提高法律本身的明确性以呼唤死刑适用更大程度上向规范层面的回归。第二，法律解释的确定性程度还与解释者所面对的具体案件中的具体焦点问题有关。由审判活动的被动性所决定，具体案件中控辩双方的博弈所产生的焦点问题质量越高，案件与规则之间的联系就越到位，法官的审判质量也就越高。因此，控、辩、审之间的最佳互动，便是最好的法律解释。

注释:

①中国刑法中有68个罪名规定有死刑，占全部425个罪名的16%，为世界之最。

②参见胡云腾《存与废：死刑基本理论研究》（中国检察出版社，2000年）；陈兴良《中国死刑的当代命运》、张明楷《死刑问题上学者与法官的距离》、谢望原《死刑有限存在论》，《中外法学》2005年第5期；贾宇《死刑实证研究之死刑观的调查报告》，《法学评论》2005年第3期；王世洲《关于中国死刑制度的反思》，《北京大学学报》2004年5月，等等。

③参见邵新《死刑复核权下放与回收的三维思考》，《中外法学》2005年第5期。

④张志铭：《当代中国的法律解释问题研究》，《中国社会科学》1996年第5期。

⑤⑧张志铭：《法律解释概念探微》，《法学研究》1998年第5期。

⑥陈金钊：《法律解释及其基本特征》，《法律科学》2000年第6期。

⑦陈金钊：《法律解释中的矛盾与选择》，《法商研究》2004年第2期。

⑨陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，梁治平编《法律解释问题》，法律出版社，1998年，第11-12页。

⑩季卫东：《法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路》，季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，第90-95页，或《中外法学》1998年第6期。

(11)陈兴良：《法的解释与解释的法》，《法律科学》1997年第4期。

(12)梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004年第3期。

(13)参见陈金钊《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》（上），《法学评论》2002年第1期。

(14)陈金钊：《法律解释学的转向与实用法学的第三条道路》（上）。

(15)强世功、赵晓力：《双重结构化下的法律解释——对8名中国法官的调查》，梁治平编《法律解释问题》，第222-246页。

(16)这些示范性案例来自：最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》　（刑事行政卷）2005年第1辑、（刑事行政卷）2006年第1辑，法律出版社。《中华人民共和国最高人民法院公报》，人民法院出版社，1985-2006年。最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》1998年第1辑、刑事卷（1992-1999年合订本）、2004年刑事专辑，人民法院出版社。国家法官学院、中国人民大学法学院《中国审判案例要览》，中国人民大学出版社、人民法院出版社，1995-2004年。《人民法院裁判文书选》，法律出版社。最高人民法院网站(court.gov.cn)。最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭《刑事审判参考》，法律出版社，1999-2006年2月。最高人民法院刑事审判第二庭：《经济犯罪审判指导》，人民法院出版社，2003年6月—2005年3月。最高人民法院审判监督庭《审判监督指导——审判监督指导与研究》，人民法院出版社，2001-2006年3月。

(17)考虑到共同犯罪案中不同被告的法律问题、刑事责任都可能不同，因此本研究的分析单位为被告人。

(18)《王志峰、王志生故意杀人、保险诈骗案》，《刑事审判参考》2002年第5辑，法律出版社，2003年。

(19)《邓华敲诈勒索、强奸案》，《人民法院案例选》2004年刑事专辑。

(20)一种多因素统计分析方法，参见郭志刚《社会统计分析方法——SPSS软件应用》（中国人民大学出版社，1999年）第六章。