刑法学范文

刑法学范文第1篇

近年来，中国法理学界在热议中国法学走向何处去，我国刑法学界也有人在议论着中国刑法学的发展走向。

中国刑法学走向何方？对于这一刑法学论题，笔者认为，它主要涉及几大问题：（一）中国刑法学的基本理论框架的走向问题。中国刑法学的基本理论框架是以现在的基本理论框架为本，还是以德、日大陆法系的理论框架为本，或是以英美法系的理论框架为本，抑或是以其他的理论框架为本？（二）中国刑法学的研究重点问题。在将来，中国刑法学是以研究刑法基本理论为重心？还是以研究刑法分则个罪为重心？（三）中国刑法学的研究方法问题。在往后，中国刑法学应重视思辨的理论研究？还是应重视经验的实证研究？抑或是两者的结合？此外，比较研究法及其他研究方法应走向何处？（四）中国刑法学分支学科的发展及相关学科相互促进的问题。中国刑法学分支学科如何划分？刑法哲学如何发展？注释刑法学如何前进？刑法社会学如何建立？其他与刑法学相关的边缘学科如何建立？刑事政策学、犯罪学、监狱学等刑事学科如何促进刑法学发展，以及如何开展刑事一体化研究？等等。在这几大问题里，由于中国刑法学的基本理论框架的走向问题会直接地影响到中国刑法未来的立法和司法，因此，这应是中国刑法学人着重思考的问题。

在研究中国刑法学的未来发展方向时，自然离不开对外来理论和本土理论的相关问题的思考。我们对外来理论应持理性的态度，应认识到外来理论扎根本土后，是可以内化为本土理论的。在沈家本清末修律前，中国本土并无科学的犯罪构成理论，在其他的刑法理论里，许多理论也是不科学的。沈家本主持修订《大清新刑律》时，刑法学家给我国引进的是当时的德、日大陆法系的刑法理论。在新中国建国后，我国引进的刑法理论是原苏联的刑法理论，并在原苏联刑法理论的指导下制定了1979年刑法典。从1997年刑法典制定至现在，我国的主导性刑法理论是对原苏联刑法理论进行适度改造并借鉴了大陆法系刑法理论后而形成的刑法理论。在这一刑法理论指导下，我国刑法立法和司法取得了长足的发展。可见，外来理论在与国情相结合以及经过发展改造后可以成为我们的行动指南，并为广大民众谋福祉。目前，我们可以这样认为，我国对原苏联刑法理论进行改造后而形成的刑法理论，已经成为我国目前的本土理论。从近现代中国刑法学发展历史看，外来刑法理论深深地影响着中国刑法学的发展。外来理论合理地内化为本土理论后往往具有较强的生命力，因此，中国刑法学不应拒绝外来刑法理论，而应合理地引进先进的外来理论，通过论证后，吸收其合理内容，并克服其缺陷。在将来，我们仍需要借鉴外来的、科学的刑法理论,并结合我国国情来建构我国的刑法理论体系。

由于刑法典的制定是在占主导地位的主流刑法理论指导下进行的。刑法典颁布后，司法者一般也是在主流刑法理论指导下来处理刑事案件的。因此，中国刑法学在未来发展中应选择科学的、适合国情的刑法理论为其主流刑法理论。中国刑法学的基本理论框架的发展走向问题，实际上是，中国刑法学在未来发展中应以哪一种刑法理论作为其主流刑法理论来构建其基本理论体系。

目前，我国一些刑法学者在讨论中国刑法学未来的基本理论框架走向问题时，主张完全现在的刑法基本理论框架，而主张完全以德日大陆法系刑法理论为本，重新构建我国的刑法基本理论框架。这一观点是值得商榷的。

我国现在的刑法基本理论框架借鉴了前苏联的犯罪构成理论，但是，在根基理论上，摈弃了原苏联刑法的根基理论“阶级斗争理论”和“理论”，而实际上借鉴了大陆法系刑法的根基理论，采纳了旧派和新派两者折中的基本理论。概言之，我国现在的刑法基本理论框架是兼采了前苏联的犯罪构成理论和大陆法系刑法的根基理论而形成的理论架构。笔者认为，我国现在的刑法学的基本理论框架是较为科学的，在中国刑法学的未来发展中，仍应坚持这一基本理论框架。对这一问题，可以从刑法根基理论和犯罪构成理论两方面予以论述。

在大陆法系刑法根基理论里，旧派主张罪刑法定原则、罪刑相适应原则，反对类推和刑罚个别化，在刑罚论上持报应刑论，主张以行为为中心构建刑法理论，而新派对罪刑法定原则提出质疑，肯定类推解释，主张刑罚个别化，在刑罚论上持教育刑论，主张以行为人为中心构建刑法理论。旧派和新派经过长期争论后得到调和，形成了兼采两派观点的折中刑法理论。现在，大陆法系许多国家的刑法典是在折中的刑法理论指导下制定的。笔者认为，旧派和新派从各自的立场所阐明的观点均有道理，但是，为了更好地实现刑法的公正和防止司法专横，科学的刑法理论应以旧派的基本观念和基本理论为根基来构建，同时，应将新派的一些合理的基本观念和基本理论吸收进来。换言之，科学的刑法理论应以旧派的基本观念和基本理论为主，以新派的基本观念和基本理论为辅来构建。我国现行刑法理论主张罪刑法定原则和罪刑相适应原则，反对类推，赞成以行为为中心构建刑法体系，同时，它也赞成在刑法典里规定自首、立功、假释、减刑等涉及刑罚个别化的内容，在刑罚论上，它持教育刑理念以及一定的报应刑理念。可见，我国现行刑法理论体现了以旧派观念为主、以新派观念为辅的基本理念。由于我国现行刑法理论的根基是基本正确的，因此，我国未来的刑法理论仍应基本坚持这一理论根基。

犯罪构成理论是刑法学犯罪论中的最重要的理论。目前，我国的犯罪构成理论基本上是采用原苏联的犯罪构成理论。我国现在的犯罪构成理论认为，犯罪构成是由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体四个要件有机组合而成。我国现行刑法典是在这一理论指导下制定的，我国的刑法适用也是在这一理论指导下进行的。这一犯罪构成理论其实也是在批判和继承大陆法系犯罪成立理论的基础上建立的，它具有相当的解释力，具有一定的科学性。我国刑法立法和司法的实践也证明，这一理论是基本可行的，但是，它也存在着一定的理论缺陷，仍有待于进一步完善。为了保持刑法理论的稳定性，防止因更换理论而带来的巨大成本，我国未来的犯罪构成理论仍应以现有的犯罪构成理论为基础，同时，对这一理论进行合理的改造。

近年来，有的学者指出，我国应以德、日犯罪成立要件理论取代现有的犯罪构成理论。笔者认为，德、日犯罪成立要件确实具有一定的科学性，它认为，犯罪成立要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三部分。这一理论能较好地指导司法实践，但是，这一理论也存在不足。根据这一理论，法官可以根据期待可能性等超法规事由来处理刑事案件，由于超法规事由在刑法典里并没有规定，因此，在这一情况下，法官实际上是依据理论上的犯罪成立模型断案，而不是根据法定的犯罪成立模型办案。这是有违罪刑法定原则的。可见，完全以德、日犯罪成立要件理论取代现有犯罪构成理论是不妥的。也许，我们可以将这两种犯罪构成理论的科学之处结合起来，构建出科学的犯罪构成理论。

中国现在的刑法基本理论曾指导了现行刑法典的制定，现行刑法典颁布后，司法人员也是在现在的刑法基本理论指导下适用刑法的。实践证明，现行刑法典具有相当的科学性，实践也证明，在现在的刑法基本理论指导下，我国的刑事司法工作取得了长足的发展。尽管我国现在的刑法基本理论仍存在诸多问题，但是，中国刑法学在未来的发展中仍应坚持以现在的刑法基本理论为框架，同时，应博采众家之长，以使中国现在的刑法基本理论得到进一步完善。

当前，我国刑法学界留学德国、日本、意大利、法国、英国、美国、俄罗斯等国家的学者众多，翻译的外国刑法学著作逐渐增多。刑法学界呈现了百家争鸣的可喜景象。学者们往往会根据自身的特殊经历或好恶，主张中国刑法学的未来发展中应选取某一刑法理论为本，学者们的观点往往出现在其学术著作或论文上。刑法理论的创新和争鸣是中国刑法科学发展所必需的，然而，现在的中国刑法学界出现了另一现象，即在编写中国刑法学教科书时直接采用纯粹德日大陆法系刑法理论或自己创建的刑法理论来阐释中国刑法典的内容，并引导学生以这种理论去适用中国刑法。由于法学本科教育主要是培养司法实务人才，如果中国刑法实务教育中没有主流的刑法理论，允许各大学各自为政，随意选择德日大陆法系刑法理论体系、英美法系刑法理论体系、我国传统刑法理论体系或其他刑法理论体系来构建中国刑法学的教学内容，那么，我国将来必然会出现司法中的理论迷局。可以设想，在法庭审理中，如果没有基本统一的法言法语，就可能会出现这样的现象：检察官以英美法系刑法理论来阐明其指控理由，律师以传统刑法理论来进行辩护，法官以德日大陆法系刑法理论来说明判决理由。由于法官受教育的背景不一，因而，各法官所制作的刑事判决书也可能采用不同法系的刑法理论来阐释判决的理由。这样，刑事司法领域将出现混乱不堪的图景。可见，为了保证刑法典顺利地在全国统一实施，中国司法实务教育中的中国刑法理论在大体上应是统一的，为此，我国应选择主流的刑法理论作为司法实务教育的必选理论。目前，我国的主流刑法理论是以原苏联刑法理论为基础并借鉴大陆法系刑法理论经适度改造后而形成的刑法理论。这一刑法理论具有相当的科学性，因此，这一理论应作为我国司法实务教育中中国刑法学的必选理论。当前，全国司法统一考试已成为全国法学本科教育的指挥棒，我国应选调全国资深刑法学者以我国现在的主流刑法理论为基础编写一套全国司法统一考试用的中国刑法教材，以规范司法中的法言法语，从而防范或走出司法中的理论迷局。

笔者主张我国在司法实务教育中应明确主流的刑法理论，但是，也极力主张刑法理论的创新和争鸣。刑法理论来源于社会，服务于社会。在纷繁复杂的人类社会里，社会不可能是十全十美的，同样，刑法理论也不可能是十全十美的，许多刑法理论是矛盾的统一体。德日大陆法系刑法理论、英美法系刑法理论和我国传统的刑法理论均存在自身不可避免的缺陷。在非十全十美的刑法理论指导下制定出来的刑法典，同样也不会十全十美。刑法典里规定的各种原则和各种制度均不宜绝对化，如果意欲追求某一原则或某一制度的完美而将其绝对化，就会使刑法的目的不能得到充分实现。正因为刑法理论和刑法典均无法达到十全十美，因此，我们可以通过对刑法和刑法理论的争鸣促进刑法理论的繁荣，并追寻到最佳的主流刑法理论和最佳的刑法典，从而为实现良好的刑事法治奠定基础。

刑法和刑法科学是在辩护和批判的争论中发展的。对于科学的刑法内容和刑法理论，我们在理论争鸣中应极力为其辩护，对于刑法和刑法理论中存在的缺陷，我们应据理批判。笔者认为，目前，中国刑法学的基本理论框架是基本合理的，在这一理论框架下的许多具体刑法理论也是科学的，因此，笔者极力为其辩护，但是，在这一基本理论框架之下的刑法理论仍存在诸多重大缺陷，为此，笔者据理对其予以批判。

笔者从事刑法学的教学和研究工作已有二十一年。在刑法学的教学和研究工作中，笔者对许多刑法问题进行了深入的思考。长期以来，笔者把刑法学的研究重心放在刑法的基本理论上，因此，本书的内容主要包括刑法基本原则、刑法解释、犯罪论、刑罚论、立法论等几方面。本书的旨趣在于：通过对刑法的重要基本理论问题进行辩护或批判，希望人们对这些重要的刑法基本理论问题继续予以关注，并通过争论促进刑法理论进一步发展。由于对刑法理论的辩护与批判，往往同时包含了对相关刑法内容的辩护与批判，反过来而言，对刑法内容的辩护和批判，往往也同时对相关的刑法理论进行辩护和批判，因此，本书书名《刑法的辩护与批判》具有对刑法和刑法理论的辩护与批评的意蕴。

本书共有四编，第一编刑法基本理论。本编将无法归类到犯罪论、刑罚论和立法论而又属于刑法基本理论的内容归于本编。第一章“中国刑法发展的沉思”，对中国刑法的发展历史、影响刑法发展的因素、刑法典的功能、科学刑法典的判断标准进行了分析，并探讨了中国刑法的未来发展方向。第二章“刑法基本原则的困惑与解读”，主要对刑法基本原则的概念和确定标准提出质疑，提出了刑法基本原则也有例外的观点。第三章“罪刑法定原则的局限及类推的命运”，主要提出罪刑法定原则不应绝对化，类推也应有其存在的空间。第四章“主观解释与客观解释之争”认为，刑法条文应具有明确的立法原意，这是罪刑法定原则的要求。为了调和人权保障和社会保护的矛盾，在刑法解释上，我国应坚持“以主观解释为主，以客观解释为补充”的折中论。第五章“扩张解释与类推解释的辨析”指出，传统意义上所讲的扩张解释和类推解释均在文字字面含义上超出了刑法条文，在解释方法上均采用了类比推理，因此，两者具有同一的称谓“类推扩张解释”，为了较好地实现刑法的社会保护机能以及坚持合理的罪刑法定原则，我国应建立严格的类推扩张解释制度。

第二编犯罪论。本编主要是犯罪构成及与犯罪构成要件相关的理论。第六章“科学犯罪构成模型的追寻”，对各种犯罪构成模型进行了分类，提出了科学犯罪构成模型的判断标准，提出了“犯罪构成三模块说”的犯罪构成理论。第七、八、九、十章均属于不作为犯罪的理论内容。第七章“不作为犯罪的概念和范围”，深入地分析了不作为犯罪的概念及范围。第八章“不作为犯罪的行为性”，对犯罪不作为和不作为犯罪的行为性问题进行了剖析，并提出了立法提议。第九章“‘特定义务产生三根据说’之提出”，论述了不作为犯罪的特定义务产生三根据说的理论体系。第十章“‘寄宿罪状’的创制”，提出了制定“寄宿罪状”的立法主张，以摆脱目前惩罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定原则的困境。

第十一章“法定的刑法因果关系理论之构建”，对刑法因果关系进行了新的解释，认为刑法因果关系由客观和主观两方面决定，提出刑法应明文规定因果关系内容，明确“法定的刑法因果关系”。第十二章“‘复合罪过形式’质疑”，批驳了“复合罪过形式”的理论主张，为我国传统的罪过形式进行了辩护。第十三章“刑法上严格责任之否定”，批驳了刑法理论中的严格责任理论，对与之相关的实践问题提出了解决的方法。第十四章“期待可能性理论的继承与批判”，介绍了期待可能性理论的基本内容，分析了期待可能性理论存在的问题，主张批判地继承这一理论（这部分内容曾发表于《法律科学》2000年第5期，在本书里未做修改）。第十五章“‘单位主体和自然人主体行为构成竞合论’之提倡”认为，在单位犯罪的场合，单位的行为构成和自然人行为构成发生竞合。两独立主体对各自罪过支配下而发生的行为构成竞合所造成的犯罪结果均应承担刑事责任。

第三编刑罚论。本编主要是关于刑罚阶梯、刑事责任方面的内容。第十六章“刑罚阶梯的演变与展望”，探讨了刑罚阶梯的演变历史、演变原因以及科学刑罚阶梯的判断标准等问题，研究了死刑废止过渡期刑罚阶梯的改革问题。第十七章“刑事责任真谛的追问”，阐释了刑事责任的基本含义、特征，分析了在两种不同语境下刑事责任产生的时间及阶段，探讨了犯罪、刑事责任和刑罚的关系以及刑事责任的地位。第十八章“被侦查诱惑之犯罪的刑事责任”，论述了被侦查诱惑之犯罪应当负刑事责任的刑法法理，阐述了诱惑侦查的合法性问题及其对被侦查诱惑之犯罪的刑事责任所产生的影响。第十九章“被害人的过错与加害人的刑事责任”，分析了被害人过错对加害人刑事责任承担的影响。

刑法学范文第2篇

关键词： 《刑法学》教学 课堂实践教学 教学形式

笔者在《刑法学》教学中力求探索一种科学、有效的教学方法，即由学历教育向岗位培训转变，由基础法律教育向高层次法律教育转变，由知识型法律教育向能力型、素质型法律教育转变。《刑法学》作为法学的核心课程，它的教学实践是一种课程实践，即根据课程内容和对学生的学习要求进行的实践，一般安排在课程教学期间，与课程同步进行，计课程实践学分，主要由任课教师在课堂或校内实验室组织进行，也可适当组织在校外进行。其主要目的在于对专业知识的了解和运用，尤其是对专业课程知识点或技能点的逐个认知与训练。在进行课程实验的时候，应注意的主要问题是法律知识的灵活运用，要将教材中生硬的法律规范、法律知识，通过实践让其“活”起来，着力保证学生在实践课程中所学的是现实的、生动的法律知识。笔者认为《刑法学》课程的课堂实践教学可以开展精心教学、案例教学、课堂演讲、模拟审判及法庭辩论等教学形式。为使这些教学顺利开展，我们制定了完善的教学大纲，严格按照教学计划执行，确保了教学目的的圆满实现，学生的理论和实践能力也得到了全面的培养和提高。

一、精心讲解

1.以刑法典为基准来取舍授课内容，教学重点放在对刑法典的理解和适用上，但为避免学生产生“只见树林，不见森林”的思维方式，对刑法典的立法背景、立法精神、立法原意、立法技术等要作必要交待，要突出刑法典总则和分则相互关系的讲解，力求让学生熟悉刑事立法和刑事司法中的归纳与演绎这两种逻辑思维方法的运用。

2.对刑法典的总则部分的讲解，应侧重于刑法的理论内容，将理论知识的灌输和评述作为重点，力求让学生从整体上理解刑法，把握刑法的精神实质。

3.对刑法分论的讲解，应当紧扣刑法典分则对具体罪名和法定刑的规定来讲解，具体阐明每一种罪的犯罪构成要件，掌握罪与非罪的标准、此罪与彼罪的区别。除了按教材上犯罪分类来讲述个罪外，如课时充裕，还可以按其他的犯罪分类，用分析比较的方法来讲解个罪，如可将诈骗罪、合同诈骗罪和刑法分则第三章第五节中的八个金融诈骗罪合在一起来讲解。另外，对刑法分则的讲解，一定要将最新的立法解释、司法解释和在司法实践中关于某一特定犯罪的争议融入授课内容之中，这样不仅可以开阔学生的视野，活跃他们的思维，而且可以使他们了解刑法在适用过程中出现的不足、问题和刑法的复杂性。

二、案例教学

1.案例讲授法。它是以教师讲解为主的，通过教师对案例的讲解，说明课程内容，使案例与课程的基本理论融为一体，构成一个完整的课程内容体系。这种方法又可具体分为：以讲案例为主来说明课程的基本理论，或者以讲授基本理论为主，案例起到例证的作用。

2.案例模拟法。它是事先编好案例的脚本，由学生扮演案例中的角色，再现案例情境，给学生以真实、具体的情境感受，然后引导学生对模拟的案例进行评析。在教学过程中，许多教师组织学生开展的“模拟法庭”就属于此种类型。

3.案例讨论法。它是指在教师的指导下，以学生为主体对案例进行讨论分析的一种方法。它有利于充分调动学生学习的主动性和积极性，增强其参与意识，提高学生独立思考问题、分析和解决问题的能力，也有利于训练和提高学生的表达能力，创造生动活泼的教学局面。讨论从组织形式来看，可以先分小组讨论，然后进行全班讨论。

4.案例练习法。在课后和单元练习及考试时，引入典型案例，以培养和检测学生分析和解决实际问题的能力。在具体运用案例教学法时更多地使用辅方法，即提问式教学方法，又称苏格拉底式教学方法。

三、课堂演讲

现在有不少学生由于缺乏锻炼，不敢在大庭广众之下讲话，这表明，有相当数量的学生不具备良好的心理素质。为了调动学生自学的积极性，了解学生学习的关注点，锻炼学生分析问题、表达观点的能力和勇气，我系在《刑法学》课堂实践教学中，采用了课堂演讲的教学方式。

课堂演讲是由学生讲授的一种教学方式，安排在《刑法学》总论的教学过程中实施。主要的实施步骤为：

1.由教研室根据教材内容选定相关部分作为学生的自学素材，并提出讲授要求，讲授的内容及要求应提前一周向学生公布。由于要求学生讲授，所以选择的内容不能太难，一般选择那些通俗易懂、条理性强的内容，如刑罚的种类、体系和各种具体刑罚方法的执行。对于学生的选取，可采用自愿与教师指定相结合的办法进行，接受任务的学生必须认真完成书面讲稿。

2.学生每人的讲授时间可定为10―15分钟。讲授结束后，教师进行点评，一方面要对学生的讲授效果、讲授内容进行评价，另一方面要对学生讲得不对、讲得不深入、容易出错的地方进行补充，以充分适应教学的深度和广度要求。要收集学生的讲稿，与讲述效果一起作为平时考核的重要手段。

四、模拟审判

因为法学教育要注重应用性教育，要大力培养法科学生的动脑、动手、动口能力，而模拟审判教学法可以通过模拟法庭活动，巩固学生的理论基础知识，使其熟悉和掌握司法程序，培养和提高学生的实践能力。另外，参与模拟审判活动，能够帮助学生形成沉着冷静的心理素质。

在模拟审判教学中，学生发挥着主体作用。在教师的指导下，直接将学生推向某个特定的法庭角色，使他们尽其所能地参与。在庄严的法庭上，面对着参与旁听的同学和老师，学生必定会认真对待，积极性能够得到充分的发挥。没有担当诉讼角色的同学，也会对模拟审判表现出很大的热情，会运用所学知识对案件进行分析、讨论和评价，通过旁听，也等于上了一堂生动的法制课。在模拟审判教学中，教师进行组织、指导、答疑和总结评论，发挥其主导作用。

笔者在《刑法学》分论的教学过程中实施过模拟审判，具体的实施步骤如下：

1.结合教学进度，选定合适案例并提出法庭审理预案，提前两周公布。案例是组织模拟法庭的基石，案例选择的好坏直接关系到模拟法庭运作的成败。选择案例应注意是否有代表性、是否难易适当、是否为公开审理的案件等。

2.案例确定之后，应根据案情确定人选，指定学生分别担任法庭组成人员，如公诉人、被告人、证人、辩护人等。在这一过程中应当注意的是，要将学生分组，将那些不能上场的学生分配到某一个角色的准备过程中去。虽然最终上场的只能是个别学生，但一定要保证所有的学生都参与到整个活动中来。

3.组织庭审的全部案件材料并进行排练。根据具体案情，按照已确定的角色分工，由学生自己动手，准备模拟法庭必需的一切材料，如庭审调查提纲、书、辩护词、词、相关证据材料等。在人选、材料都准备好以后，要进行适当的排练，如有不足，要及时加以补充、修正，确保准备充分。

4.组织其他学生参加旁听，并要求旁听者做书面记录，交任课教师评阅。

5.模拟审判结束后，由教师进行点评。

五、法庭辩论

法庭辩论法，是对学生的逻辑思维能力、语言表达能力、法律思维训练、临场发挥能力等多方面进行综合训练的教学方法。实际教学过程中，针对《刑法学》的前沿理论，鼓励学生主动查询更多资料，尽可能多方面地比较分析，准确理解该法律的原则和法律精神，准确地组织论辩的思路和论点、论据，临场能进行准确地陈述和辩驳。在学生大量查询资料后，提供一定课时，把学生分成“正、反”两方进行课堂专业论辩，教师在专业论辩教学中也要为学生创造出自由发挥的空间，一般也不轻易地下结论，而是有效地控制主题和节奏，巧妙提问，引导学生展开论辩。这种方法在提高学生对所学知识的综合运用、独立分析问题、解决问题的能力方面具有独特的作用。

刑法学范文第3篇

关键词：国际刑法；国际刑法学；范式

作为一个“稚气未脱”的年轻学科，国际刑法学急需通过一种全局性的视角一览概貌，从而在有限的共识中去重新审视和理解国际刑法学。对于这种“总体性检视”而言，范式理论无疑是最行之有效的分析工具。本文中，我们有意跳出学界关于范式形态的争论，而将重点置于彰显范式独特的逻辑格调，突出其对于认识和检视国际刑法研究的学术价值。进而以范式理论为施力点，廓清国际刑法学的价值设定、问题场域、知识架构、方法径路，以确定国际刑法学的独立品格，并在整合与梳理的基础上，反思并针砭国际刑法研究，以期以研究范式的思考撬动国际刑法研究的勃兴。

一、“范式”的学术功能与国际刑法学

“范式”一词自时兴以来，由于其常常被不经界定地使用，新的使用伴随而来的是千秋各异的概念形态，“范式”连同其伴生词“范式转换”已经令人尴尬地随处可见，说是“范式滥觞”也不为过，连库恩本人都不得不承认“范式”这个词已经失控了［1］。因此，要想运用“范式”重新审视国际刑法学，必须抛开那些眼花缭乱的范式概念，正本清源，回归库恩。我们认为，范式是指学术共同体的世界观，以及在观念价值指引下划定的论域范围，构建的知识框架和适用的研究方式，是一个以价值信念为内核，统筹研究范围、体系架构、分析进路的学科范畴；同样，范式也是一个集范式确立、范式内部完善、范式转换一系列过程的灵动的学科分析思路。应当承认，库恩在科学巨变，学科更迭、横断、交融大背景下，富有创造性地提出范式理论，这对于研究边缘学科、新兴学科的演进和发展尤为重要，对于国际刑法学更是如此。因为，范式理论不管是在实然方面分析国际刑法学的学科体系，考量学科发展程度，还是从应然出发洞见国际刑法研究中存在的问题，优化调整学科走向上，都颇具启发性。一方面，范式理论具有强大的整合力与规范力。当前国际刑法学的研究可谓是国际法学者和刑法学者自成一家、分庭抗礼、争论不休，亟待归拢与厘清。但国际刑法学观点众多、理论繁杂，不可能也没有必要面面俱到地进行梳理与整理，而范式思考则提供了整合国际刑法学的契机。范式作为一种分析理论，一种逻辑连贯的研究思路，不但整体性地、铺开性地对整个国际刑法的研究作以宏大叙事，更重点突出、层次分明地选取国际刑法学的立场、视野、逻辑及方法这四个层面进行细致思考，对国际刑法的价值信念、问题界域的划定、学科体系的构造及研究方法与论证径路选取进行生动反映。不仅如此，国际刑法研究范式的思考还为国际刑法的学术研究与学术评判提供共同章法，避免学术研究处于杂乱无章、混沌无序的状态，并且能够凝聚学术群体，搭建学术平台，构筑学术合力。重要的是范式本身还表征着一种学术传统和学术品格（学术形象），标志着一门学科成为独立学科的“必要条件”和“成熟标志”［2］。换言之，国际刑法研究范式的确立也是国际刑法独立学科的确立。另一方面，范式理论还是学科自我完善的手段和工具，为学科的发展和革命提供动力。对国际刑法研究范式的思考应当是持续的、不间断的，这样才能在梳理整个国际刑法研究的过程中发现问题。有的缺陷是局部的、细节性的，只需加强关注、适当调整，便能使国际刑法的研究范式日趋成熟，而有的却是整体性的范式危机，必须要通过范式转换来实现学科的突破。作为起步较晚的交叉学科，国际刑法学急需通过范式理论了解国际刑法研究的实然状态，并借助范式理论流动的、发展的眼光明确国际刑法研究的应然形态，运用范式理论进行学科定位，整合学科资源，透视学科体系，进而完善国际刑法研究的本体论与方法论。

二、范式理论检视下的国际刑法学

1．价值目标以国际与国家两级刑事法治为价值统领法律总是在作着价值选择，一个法律学科也很难有一个既定的或是唯一的价值取向，尤其对于国际刑法学这样复杂的学科而言。保障人权、维护、维护世界秩序、实现刑事司法正义等，都是国际刑法需要考量的价值因素，而这些价值之间一定程度上存在着矛盾与冲突，这与国际社会的文化与社会价值分歧及利益牵扯不清有关。对于国际刑法的研究者而言，微观地抽出多元价值中的单个进行分析并非难事，但要宏观地系统地平衡和统筹这些多元价值确是不易的。为此，我们主张藉用陈兴良教授提出的“刑事法治”一词来统摄国际刑法的价值目标。原因在于：多年来，各国和国际社会一直致力于法治建设。联合国已将促进国家和国际两级法治作为其使命的核心，更是将国际刑法作为法治发展的重要议题。另一方面，在国际刑事法庭和国际刑事法院的文件中也频繁出现“法治”的身影①。可以说，国际社会对法治精神的推崇，国际刑事司法机构对法治价值的迫切追求，无不反映法治作为一种共同的价值观已经由国家层面渗透到国际层面。然而，法治作为共同的价值信念，所有法律学科将其价值目标归结为法治都无可指摘，那是否意味着用法治对国际刑法的价值进行描述是“真理性的废话”呢？确实，国际刑法的价值只是法治价值的一部分。因此，我们主张借用“刑事法治”来表征着刑事法领域的法治状态，从而将国际刑法的价值限缩在刑事领域，体现刑事领域的良法之治与善法之治。追溯历史，20世纪前半叶，第一次世界大战和第二次世界大战使全世界人民饱受战争摧残，国际社会开始搁置争议，把目光重新投射到个体的“人”，国际法也因此重拾人本主义。这种人本主义转向，要求国际社会通过运用国际刑法以实现国际刑事法治。反过来，国际刑事法治作为国际刑法的价值设定，一方面要求国际刑事立法蕴含人权和人道的价值，且刑事法规范的制定从程序上是符合商谈理性的①；另一方面强调国际刑法应当得到国家的普遍崇尚与尊重，弥补国际刑法在执行上的不足。毫不夸张地说，国际刑法正因为体现国际刑事法治这种价值，才得以立足于国际社会，真正发挥其效用。然而，这并不意味着国际刑法只追求国际刑事法治这一层价值，国际刑法也旨在推动国家刑事法治的发展。追溯国际刑法的历史，贯穿国际刑法发展的主线就是“惩治国际犯罪”，在多个国家无法单向地遏制一项严重犯罪后，这些国家便寻求多边的力量打击犯罪，逐渐形成一个以惩治国际犯罪为核心功能的规范体系，即国际刑法。这意味着国际刑法必须有助于改善国家刑事法治，并能有效防止和惩治国际犯罪。换言之，国际刑法的出发点是国家的刑事法治，落脚点也是国家的刑事法治。因此，国际刑法不仅追求国际刑事法治，也以推进国家刑事法治的发展和完善为目的，是以国际与国家两级刑事法治为价值追求的。2．论域张力以国际犯罪之惩治为论域范围从目前的情况来看，由于知识背景不同，学术立场与研究视角各异，国际刑法的研究者对国际刑法研究客体的范围界限及其本质属性具有不同的观点。加之至今并没有具有规范效力的国际刑法概念，因此学者们实际上是根据已有的思考模式和研究经验将一系列范畴组合在一起构造出一个国际刑法，其整合的基础是一个目的上的或者功能上的牵引力，而这个牵引力就是国际刑法的核心目标“惩治国际犯罪”。这是毋庸置疑的，国际刑法研究的就是国际犯罪是什么及如何预防和惩治的问题。研究者应当从该功能出发，发现并确定国际刑法研究的具体客体。当然这里需要先界定什么是“国际犯罪”，我们承认一些学者的观点，即必须先存在国际社会，国际犯罪才能称其为国际犯罪［3］，但并不能因此认为国际刑法是国际法对国际犯罪进行规制的规范。事实上，国际犯罪并不是只能运用国际法规制，用以实现打击国际犯罪的目的规范包括国内刑事法。从功能层面上讲，将国际刑法称之为国际犯罪防治法也未尝不可。换言之，国际刑法研究的问题场域不能跳出打击国际犯罪的功能目标设定。如果将国际和国家两级刑事法治的核心价值作为中心，那么打击国际犯罪就是半径，它们画出了整个国际刑法的研究场域。而打击国际犯罪的这个目的是国际法或国内刑事法单方面发力所不能达到的，由此驱动了国际法的刑事化和刑事法的国际化并产生了一个独特的国际刑法［4］。因此，惩治国际犯罪的功能目的设定，为国际刑法研究范式在论域张力上提供了一种独特的面向。这里我们并没给出国际刑法研究的确切内容，国际刑法是一个开放的领域，即使是此时已有定数，也并不代表国际刑法研究疆域在将来的某一时刻不会改变，或许难以预期的事件会像过去那样影响国际刑法的发展。然而可以肯定的是，以打击国际犯罪作为目标设定，便意味着哪里需要刑事法去规制国际犯罪，国际刑法的触角就会延伸到哪里。3．体系架构实体与程序的双线展开“具备共识性的较为完善的体系的确立，是一门学科成熟的标志，也是该学科升华出自己的研究范式的必要条件。”［5］就法学学科而言，其研究体系多源于法典的体系构造，但国际刑法尚未形成规范效力的法典，且国际刑法产生于惩治国际犯罪的实践中，这些实践多是权宜之计，因此本质上国际刑法并未产生于任何体系［6］2。国际刑法体系本身的凌乱为国际刑法学体系的构建出了难题。但国际刑法的体系并非真的无章可循，国际刑法很大一部分产生于国际刑事司法机构，这部分内容是完整的、成体系的，也具有极强工具性，蕴含一种实践逻辑。具体而言，当一个事实落入国际刑法的视野中时，首先分析其是否涉及国际犯罪，如若涉及国际犯罪其该承担责任如何，再论具体刑罚。而程序部分，就如国内刑事诉讼一样，更是实践导向的、逻辑连贯的系统。国际刑事司法机构的规范体系既是刑法与诉讼法的集合体，又具有国际法属性，有其特殊性，也具有参照性。但国际刑事司法机构的规范体系过于实用主义，实体和程序并没明确界分而是冗杂在一起的，且以国际刑事司法机构的工作为展开顺序，其并不是一个开放性的、包容性的体系架构。因此，国际刑法学体系的架构必须借助国内刑法学和诉讼法学的体系，来整合国际刑事司法机构的规范体系。当然，这并不意味着国际刑法学体系中包含的内容局限于国际刑事司法机构的规范，而是说在排列内容时是可以参照国际刑事司法机构实然的规范体系。以《国际刑事法院罗马规约》为范本，借助国内刑法与诉讼法，从实体与程序两部分加以展开国际刑法学体系，具体包括实体部分和程序部分。实体部分包括国际刑法的概念、犯罪构成、具体国际犯罪、责任、刑罚，尤其是国际犯罪的构成，《国际刑事法院罗马规约》附件的《犯罪要件》已经提供了一个具体犯罪构成要件分析范本，这种既存的构成要件分析模式是需要重视的，而不是仅在英美、大陆法系及四要件的犯罪构成中徘徊。程序部分包括管辖、程序与证据、国际刑事司法合作。国际法以实体和程序的两条线平行推进的体系构建，既不同于国际法的平面式的展开，也不同于刑法的总分的发散式的体系构造，也不完全是实践导向的诉讼法模式，可以说，国际刑法在形式上是“国际法”，在观念中是“刑事实体法”，在实施时是“刑事程序法”，国际刑法是集平面式、发散式、实践导向三位一体并自成一家的综合体系构造模式。4．方法进路审判实践之实证分析每个学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。每个学科都会发展出一些思考方式，以及用以确定其素材及确证其陈述的程序［7］。研究方法从来不是哪个学科所专有的，而是一种思考角度、分析工具，但方法论在一定程度上成就了一种范式，继而反映了一个学科的独立性。就法学研究方法而言，当今西方法学世界，尽管流派纷呈，但真正能主导法学者的，仍然是自然法学方法、社会法学方法、实证法学方法［8］，国际刑法的研究也未能另辟蹊径。（1）从三种进路出发的国际刑法研究自然法学方法，以国际刑法文本或裁判实践之外的伦理准则、理性原则为价值标尺，评价现有的规范之优劣，指明其发展趋向。这是一种应然的、超验主义的方法，一种价值形态的研究，表达着法律的合法与非法问题，体现着国际刑法的价值之维。这种方法在国际刑法的研究中多见于对某一国际犯罪的研究。例如研究跨国有组织犯罪的国际刑法规制，在分析现状之后都会提出相应的立法、司法、执法建议。社会学方法，注重把国际刑法放到社会的整体语境下进行分析和解读，关注国际刑法对国际社会的调整与效果问题，是一种对事实状态的研究，是国际刑法研究的事实之维。值得注意的是，使得社会学方法垂范久远的实证研究，强调“技术中立”，即运用量化分析与统计归纳研究法律运行的实然情况，发现其客观规律。经过我们的查找分析，国际刑法的社会学方法研究可谓为数寥寥，鲜见于对国际刑事司法机构运行情况的研究，或是在分析某一国际刑事法律规范在实践中的适用状况（一般是弊端分析）中有所涉及，但都是零星的。而作为社会学方法之精华的实证研究在国际刑法的研究中却是未有所见，这种方法主要存在于犯罪学有关国际犯罪研究的著作中。实证法方法①，从国际刑法的文本或裁判实践出发分析问题，即以法律规范、司法判决等法律文件为基础，或以国际刑事司法机构的实践为基础，“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”［9］，并在此基础上比较或推演出基本取向或原则，多表现为概念分析与类型建构，是实然的、经验主义的方法，一种规范形式的研究，因此可以把它视为国际刑法研究中的技术之维。可以说，实证法方法是整个法学研究的主流方法，尤其体现在国内刑法学中的规范刑法学研究（也称法教义学研究）中，陈兴良教授将这种研究形象地描述为“戴着脚镣跳舞”［10］。同样，国际法的研究也是以实证为主的①。作为“由刑法学、刑事诉讼法学、国际公法学交叉、融合后发展形成的”［11］学科，国际刑法学受到国内刑法学和国际法学两种范式的影响较大②，且囿于国际刑法研究尚处于起步阶段，规范性梳理程度不高，因此，国际刑法的研究普遍依赖于以文本和裁判实践为基础的阐释及逻辑分析。国际刑法所有介绍性的、描述性的论文著作，有关规约公约的评释等都采用的是实证法方法，而这些也是国际刑法相关研究的主体。当然这三种方法并非截然对立、水火不容的，法律是种复杂现象，将价值因素、事实因素和形式因素彼此孤立起来的企图是不现实的。国际刑法的研究也并非单纯地使用某一种思路方法，两种或三种方法相互补充、结合使用的也并非没有，只是未成主流。（2）以司法实践为基础的实证分析以实证分析为主要进路的国际刑法研究方法并非没有其独特性，可以说没有哪个学科的研究像国际刑法这样依赖于审判实践的实证分析，这与国际刑法发展的实践导向密不可分。从国际刑法发展的历史脉络来看，国际刑法真正开始系统地演进是随着国际刑事司法的兴起而展开的，而国际刑事司法则是在“二战”后纽伦堡审判与东京审判中才初现端倪，由于两大国际法庭审判的是军事战犯，国际刑法研究尚寄居在人道法领域中。伴随着国际犯罪的大量出现，国际上有关惩处和防止各种国际犯罪的公约订立，国际刑法开始日益丰富。从20世纪90年代前南斯拉夫国际刑事法庭及卢旺达国际刑事法庭对违反国际人道和大规模屠杀平民的行为进行审判，到国际刑事法院的建立与运行，国际刑法也渐臻成熟。这个过程中国际刑法的每一次大的发展都是受历史事件的影响，学术研究并非完全没有助益但也聊胜于无，换言之，国际刑法是基于国际刑事司法机构的实践才得以发展，并非学术推进的结果［6］2。由于实践的强大推动力，国际刑法的研究不可避免需要采取一种经验性的实证法方法，分析各个国际刑事司法机构的文本和司法实践。但由于文本的规定过于抽象，司法实践起到了法律解释的功能，尤其是司法裁判所阐释的法律原则和规则还是具有法律效力的渊源③，这意味着不管是法官裁判还是国际刑法的研究，都需要侧重于司法实践的研究。

三、国际刑法学研究范式的反思

通过前文的论述可知，国际刑法学已经建立了自己的研究范式，只是过于稚嫩，需要运用范式理论的成熟经验，从以下几方面加强研究，以帮助其走向真正成熟。1．增强价值关怀价值是一个学科的理想与信仰，是思想统领、评价标杆和方向指引，是学科的内在气质之所在。因此，不论是在点上对法律进行规范研究，还是就面上对学科加以系统考量，都不应越过对价值的探寻。我国学者关于国际刑法学价值的探讨虽不能说是付诸阙如，但也是小心翼翼、进展缓慢的。价值论探寻以人权与国际刑法为突破口，开风气之先，富有深意④。但这样思考却未能再次展开，仅仅限于人权这一隅。值得庆幸的是，近来有学者开始从国际刑法哲学入手，弥补价值探讨的空缺［12］，但也未能形成百花齐放之态。而国际刑法研究者价值论自觉意识的匮乏，已实际阻碍了国际刑法研究的展开。一方面，宏观价值研究的缺失，一定程度上使得国际刑法研究逐渐迷失在浩繁的事实与规范之中，失去根基，开始六神无主，四处游荡。又由于缺乏价值牵引，国际刑法学的体系构建存在逻辑混乱、功能割裂，缺乏连贯性。另一方面，每一部分微观价值研究的匮乏，使得研究者理论挖掘只能浮于表面，且难以从价值入手发展理论，就更别提为现实的完善提供合理建议。因此，不厘清国际刑法的价值，就会有更多的问题纷至沓来。实际上，对价值的思考并不是让研究者于此纠缠，陷入价值泥潭，价值论的思索并非烫手山芋，也从来不是基础性研究的羁绊，研究者不仅没有回避价值问题的余地也没有绕道而行的必要。只有拨开价值这层浓雾，国际刑法才有可能疾趋前行。首先，价值的探讨应该融贯于整个国际刑法研究中，在整个国际刑法的发展历史中去寻求价值，宏观地把握国际刑法学的价值；在文本的字里行间中去分析，在个案中去探寻隐含在裁判中那些正义思想与目的考量，不放过微观的价值目标设定。其次，价值的探讨必须作为思考问题的前提，在进行文本解释、裁判分析、理论建构、实践指引之前必须要立定价值基点。最后，国际刑法的研究还应在价值比较中寻找自身独特的价值设定。国际刑法与国际人权法、国际人道法是何关系，如何区分，其价值追求有何不同，这些都是国际刑法的研究者需要予以关注的问题。总之，多一些价值关怀并坚定价值信念，国际刑法的研究才不会顾此失彼、误入歧途。2．主动瞄向实践如马克思所言：“全部社会生活在本质上是实践的。”实践是法律发展的源动力，即“想要有一个新制度新规则成功，非先从造成一个新的事实着手不可”［13］。这点在国际刑法学发展上表现得更为透彻。由于国际刑法发展的独特性，我国的国际刑法研究相比其他学科而言，更加重视对实践的研究，但与国外相比我国学者对实践的研究还是过于狭隘。一方面，我国国际刑法的研究仍处于自说自话阶段，对国际刑法学最新动态关注不够。又由于资料收集途径狭窄，历时性材料匮乏，导致研究滞后。另一方面，学者整体的实践意识淡薄，大多数学者仅仅局限于对实践的简单描述（这种描述往往是片断化的），疏于对实践意义的深入挖掘，空洞说教的多，基于自身的分析对实践的发展给出独到见解的少。我国国际刑法研究的实践疏离对于学术的长期发展而言可谓是致命的。作为一门实践学科的国际刑法，只有真正把握住实践才能在更广阔的天地翱翔。当前，国际刑法研究的首要任务就是关注实践前沿并持续跟进。对实践前沿的动态把握不是赶时髦、追时尚，跟风附议，而是需要研究者思维发散，眼光犀利。事实上，实践中有很多问题等着我们去发现，比如全球范围的信息盗取是否属于国际犯罪，国际刑事法院从法律上是否能够介入巴以冲突等问题都有待学者们进一步论证。不仅如此，学者还需要对一些实践问题进行长期跟踪，像国际刑事法院的案件从提交刑事受理案件到案件审结历时数年，这样要求研究者不能图一时新鲜，而后就不了了之。此外，国际刑法的研究应当尽量避免实践截取的片段化，不能就事论事，需要在一个整体的大环境下去考量。最关键的一点，国际刑法的研究需要跨越理论与实践的鸿沟。就像有学者曾批评的那样：“社会科学研究的‘供应者’提供的产品与社会科学研究成果潜在‘使用者’的需求之间，长期以来一直存在一条鸿沟。”［14］因此，国际刑法的研究不能成为置复杂纷乱的日常问题于不顾的孤芳自赏，不仅要从事实中抽出问题，还要回到实践，到实践中去锤炼思想，在社会场域中去考量理论设计是否可行。这就要求研究者能够带着本国立场去思考问题，为决策者提供理论支持，同时要“保持理论的批判状态，以指导实践的提升和发展”［15］。总之，实践不仅是整个国际刑法学思考的起点也是其思考的终点，我国国际刑法研究只有向着实践迈进，才能真正摆脱枷锁，大步前行。3．提升方法自觉法学研究方法的局限与不足被称之为“法律幼稚病”，致使整个法学研究处于疲软状态，国际刑法研究也未能摆脱在此窠臼中挣扎的宿命。如上文所述，国际刑法的研究以实证法进路为主，零星有自然法进路的和社会实证研究的，多进行规范解释、裁判分析、理论阐释，这种规范维度的研究也往往是表层的、零散的与粗线条的，与国际刑法本身的实践性格格不入。“工欲善其事，必先利其器”，国际刑法研究要想不落俗套并非不能，完全可以利用其交叉学科的性质大做文章，做到多维选择、多管齐下、多向对比、多条道路。具体体现在以下方面：第一，多维选择，即方法多元、视角多重。法律的研究从来都不只是规范分析一种套路，法经济学分析、社会实证分析、后现代解构分析、系谱学方法都大有用武之地。从另一方面来看，多维选择还意味着可以进行立法性思考与司法性思考、问题性思考与体系性思考、类型性思考与个别性思考［16］。对于一个多学科融合的国际刑法学而言，体系性思考尤为重要。许多学者批评国际刑法学体系联系不紧密，那我们完全可以对国际刑法学各部分，以功能为引导进行两两分析，再逐渐统合。第二，多管齐下，即多方法同时使用。方法只是实现目的的工具而已，多方法也意味着多视角全方位的观察。如批判现实主义，即以现实为基础、以批判的视角为杠杆，撬动现实的变革与完善［17］。批判现实主义并非新方法，而是将三种主流的法学研究方法相互结合来进行研究。这种方法虽不算新奇，却颇为实用。第三，多向对比，即历史的对比、理论体系的对比、渊源学科的对比等。历史的对比，使“古为今用”更加准确；理论体系的对比，廓清国际刑法的概念与理论；渊源学科的对比，显示国际刑法的独特品质。可以说比较的方法是国际刑法基本属性对研究所提出的要求。第四，多条道路，这里借用了陈瑞华教授提出的“第三条道路的法学研究”，即从经验到理论的法学研究［18］。国际刑法学的研究不能只进行笼统的、浅表的研究，学者需要形成将具体问题抽象化、框架化的理论自觉。4．形成学术聚力范式与“科学共同体”相伴而生，我国国际刑法研究的学术共同体伴随国际刑法的发展而初具规模。但相较于一些成熟范式的学术共同体而言，我国国际刑法的学术共同体可谓是处境尴尬。不仅内部矛盾重重，且在外在的学术压力下呈现萎缩之势。从内部来看，组成国际刑法研究队伍的国际法学者、刑法学者及少部分刑事诉讼法学者对一些基础性问题尚未达成共识。来自不同学科的学者深陷前学科的知识话语结构中难以自拔，常常将国际刑法的知识削足适履地塞进渊源学科的范畴中去研究，鲜有融合的、系统的研究。从外部来看，外界对国际刑法放之任之、不冷不热，致使一些学者迫于压力放弃研究。长此以往，只能造成国际刑法研究的集体溃败。国际刑法的发展历程就是一个“求同”的过程，虽然每一个“异”都是国际刑法研究的推进器，但其目的都是为了“求同”。在这个共同目的的指引下，每个研究者都应当做好自己，丰富相关学科的知识，摆脱思维惰性与路径依赖。加强学术对话与交流，避免各循其道，自说自话，真正平衡学科派系的力量达至融合。只有国际刑法内部形成合力，才能以一个鲜明的形象争取外界的认可。同时，当前国际刑法学者应当注意国际刑法研究后续人才的储备，通过研究生体制为国际刑法学科培养优秀的后备力量。总之，只有研究队伍发展壮大了，国际刑法的研究才能欣欣向荣。

作者:李海滢 刘洁 单位:吉林大学 重庆中钦律师事务所

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刑法学范文第4篇

论文关键词 不能犯 危险 侵害法益

不能犯是指行为人在犯罪意思的支配下实施了犯罪行为，由于该行为不能对刑法所保护的法益具有现实、紧迫、具体的侵害性危险，不能引起犯罪结果的发生，不符合犯罪构成要件，不具有可罚性，因而不构成犯罪的情形。那么，不能犯未遂是否应当作为犯罪未遂来处理，众学者说法不一，我国刑法学的通说认为，犯罪是一切具有社会危害性的行为，类似于我国刑法学中的实行行为，所谓实行行为，应当是指符合刑法分则具体犯罪构成规定的对构成要件预定的法益侵害具有现实危险性的行为。 根据我国《刑法》第13条规定的犯罪概念以及犯罪构成理论，某种行为要成立犯罪，不仅要求其在形式上符合犯罪构成要件，而且在实质上必须具有现实的社会危害性，这才是实行行为的核心，如果没有能够引起犯罪结果发生的现实社会危害性，即使实施了犯罪构成要件中的客观行为，符合了犯罪构成要件，也不能作为犯罪处理，当然更谈不上未遂犯了。这就是区分未遂犯和不能犯的关键所在。

一、学说及评价

纯粹的主观说认为只要行为人所实施的行为表现出犯罪的意思或者一定程度的犯意，不管该行为在实际上是否具有侵害法益的实质危险性，都认为是存在现实的危险，因而成立未遂。但在迷信犯的场合，该说又认为行为人虽有犯罪的意思表示，但由于行为人的性格懦弱，不敢采取具体的危害社会的行为，只能借助超出自然的迷信的手段，只是表明了行为人的愿望，故属于不能犯。然而主观说认为只要行为人所实施的行为表现出犯罪的意思，就应当成为可罚的未遂犯。例如，行为人试图通过巫术杀人的情形，是以行为人本人主观上认识到的事实为基础，虽然实施的行为违背了自然的科学规律，但仍然具有侵害他人生命的危险，因此应该以可罚的未遂犯论处，而纯粹的主观说却认为迷信犯是一种不可罚的不能犯，本身有自相矛盾之缺陷，它以行为人的主观认识为基础，站在本人的立场上来判断危险性的有无；他一方面主张行为人自己认识到的某种行为会发生犯罪结果并且已经着手的行为就是未遂犯，另一方面，又认为迷信犯是出于重大愚昧无知而采取的行为不可能具有侵害法益的现实危险性，因此是不可罚的不能犯。由此可见，纯粹主观说在思维逻辑上缺乏连贯性。不利于解决司法实践问题，因此，该学说没有得到众多学者的支持。抽象危险说是我国刑法理论上传统的通说。它不仅坚持主客观相统一的原则，而且把不能犯未遂分为工具的不能犯未遂和对象的不能犯未遂。此外，它认为行为人在犯罪故意的支配下开始实施了形式上符合刑法分则类型性规定的某种犯罪构成要件的客观行为，就意味着行为人已经开始着手实行犯罪，而行为在实质上是否具有侵害法益或者发生既遂结果的现实危险则在所不问。由此可见，通说的规定表现出了抽象危险说的基本倾向。这一点可以从以下几个方面进行分析：在判断危险的资料上，两者实质上都是将行为人的犯罪计划或者主观认识的内容本身的危险性而非客观行为本身的危险性作为实质危险的判断资料；在危险判断的判断基准上，通说没有明文规定，但是通过分析可以发现，两者在实质上都认为，行为人的犯罪计划的内容或者主观认识的内容的危险性的有无都是站在一般人的立场上来进行分析判断的；在判断危险的时点上，两者都是站在行为时的立场上来判断危险的有无。显而易见，抽象的危险说根据行为人的主观内容并非从客观上来判断行为人的行为是否具有侵害法益的现实危险性，这从本质上未能脱离主观主义刑法理论的窠臼，一定程度上扩大了未遂犯的处罚范围，因此是不可取的。张明楷教授是我国刑法理论通说之抽象危险说的有力批评者，他认为通说没有考虑行为人在客观上是否侵害了法益，导致完全没有侵害法益的行为也成立犯罪未遂；破坏了主客观相统一的原则，导致了主观归罪；有不适当地扩大了刑罚的处罚范围之嫌；通说以不能犯出于认识错误肯定其具有可罚性、以迷信犯出于愚昧无知否定其具有可罚性，有不合情理之处。

近些年来，我国越来越多的刑法学者倾向于采取具体危险说，赵秉志教授指出：“通说观点将由于认识错误而客观上不能达到犯罪既遂的行为一概地认定为可罚的未遂犯。” 在前述的工具不能犯和对象不能犯的场合，不能一概地认定可罚的不能犯未遂，而是要按照具体危险说以一般人的认识内容与行为人本人的特别认识内容为基础来判断是否存在侵害法益的现实危险。如果存在，则成立可罚的不能犯未遂；如果不存在，则不构成犯罪。然而，具体的危险说也存在着缺陷。它主张应当以行为当时一般人所能认识到的事实情况以及行为人所特别认识到的事实情况作为危险的判断资料，但对于从事后的科学的角度看绝对不存在侵害法益的危险的行为它却主张以行为当时一般人的危惧感作为危险判断的资料。由此可见，该学说从本质上还是未能脱离行为人主观认识的事实作为危险的判断资料，因此，这对于源于客观理论的具体危险说来讲是自相矛盾的。另一方面，具体的危险说主张以行为人本人行为时特别认识到的内容和一般人可能认识到的内容作为危险有无的判断资料，这恰好说明了判断危险有无的基准是不明确的，如行为人特别知道仇人是一名严重的糖尿病患者并利用了这一特点给患者饮用糖水的场合下，如还以一般人的认识作为危险有无的判断资料，势必会导致判决的不公正。

纯粹的客观说彻底地贯彻了刑法的客观主义，有效地限定了刑法的处罚范围，最大范围地保障了公民的自由权利，但是这也存在着缺陷。纯粹的客观说彻底贯彻了结果无价值论的思想，主张应从事后的纯科学的立场来判断危险的有无，但是这种事后的纯科学的判断只不过是根据科学的因果关系法则对事后查明的客观事实的一种描述，并不是由人实施的具体的价值评判，因此这不符合社会行为需要价值判断的特点。并且，以事后的科学的标准作为判断，没有发生的事情就是不能发生的事情，没有导致犯罪结果发生的行为就是没有危险的行为，换句话说，“所有未造成侵害后果的行为都是没有危险性的，所有的未遂犯也都将变成不能犯”，得出这样的结论显然是荒唐的。另一方面，纯粹的客观说不仅以行为时存在的全部情况作为判断资料。而且还包括行为后的事实情况，这就导致将行为后发生的与行为人的行为危险性无关的其他事实也纳入判断资料之中，从而导致某些具体案例结论的不合理性。例如，妻子在丈夫的饭中投入了足以致死的毒药，但是丈夫在吃完饭后偶然有饮用了解毒药，从而没有造成死亡结果的发生，在该案例中，如果用纯粹的客观说来解决问题，必然会导致妻子投毒的行为是没有危险性的，显然不符合情理。

二、危险的判断标准

当某一个行为未发生侵害法益的犯罪结果时，如何界定该行为是否构成犯罪，构成未遂犯还是不能犯，关键是看它是否具有侵害法益的现实的、紧迫的危险。因此，在笔者看来，应该以事后查明的行为时所存在的各种事实为判断资料，根据科学的因果法则，站在一般人的立场出发来判断，具体考察在当时情况下导致犯罪结果不能发生的原因是什么，如果就事后所查明行为时所存在的事实来看，发生结果的可能性或盖然性很大，则应当构成未遂犯；如果发生结果的可能性或盖然性很小，则应当构成不能犯。

刑法学范文第5篇

【关键词】古典学派 近代学派 新古典学派

一、刑事古典学派

古典学派又称旧派，产生于十九世纪初期，“以启蒙主义的理性主意为背景，从自由主义的，人道主意的立场，显著地发展了关于犯罪、刑罚的本质的哲学认识、实定法的概念分析和理论构成。”i代表人物主要有康德，费尔巴哈，黑格尔，宾丁，贝卡里亚等。

古典学派的主要观点可以概括为以下几个方面：

第一，在刑罚权的来源方面，刑事古典学派坚持社会契约理论。

第二，坚决反对封建社会的罪刑擅断主义，主张罪刑法定主义；反对封建刑法的重刑主义，主张罪刑相适应原则；反对封建主义刑罚的残酷，倡导刑罚人道主义。

第三，在犯罪理论方面。古典学派以理性主义和自由意志理论为基础，提出了道义责任论，主张刑事责任的本质是道义上的非难。关于刑事责任的基础，古典学派采用客观主义，认为只有表现外部的犯人的行为是承担刑事责任的基础。

第四，在刑罚理论方面，古典学派多数学者采用了绝对主义的立场，以报应刑主义为前提，认为“作为报应的刑罚本身具有超越其附随的各个目的如威吓或者改善的绝对意义”。

由于作为古典刑法学理论的基础的理性主义和自由意志理论本身所存在的缺陷以及客观主义的片面性，面对十九世纪后期由于因失业等社会、经济因素所导致的大量犯罪，古典刑法学理论并不能很好的进行解释，继而产生了新的刑法理论，并对古典学派的刑法理论进行了批判。

面对近代学派的批判，以毕克迈耶为代表的古典学派的学者进行了反击，并且对古典学派的理论进行了进一步的发展，从而产生了规范主义体系的新古典学派的理论。

二、刑事近代学派

近代学派，又称实证学派或新派，产生于十九世纪后半期，又可以细分为刑事人类学派和刑事社会学派。其代表人物主要有：龙勃罗梭、加罗法洛、菲利、李斯特等。

近代学派的主要理论可以概括为以下几个方面：

首先，在犯罪理论方面。

（1）犯罪原因论。近代学派注重研究现实社会的犯罪现象，在认识犯罪时，注重研究犯罪产生的原因，人类学派的学者通过生理学、遗传学的研究，主张犯罪的原因犯罪人的生理原因，龙勃罗梭提出了“天生犯罪人”理论；而社会学派的学者则更主张采用社会学的方法研究犯罪，认为犯罪的原因在社会。而随着理论的不断发展，关于犯罪的原因，近代学派更主张了多元的犯罪原因论。

（2）决定论。与古典学派基础不同，近代学派不承认人的自由意志的存在，采用了决定论的立场。

（3）刑事责任论。在否定自由意志的前提下，近代学派反对道义责任论，提出了社会责任论，认为犯罪人之所以要负担刑事责任是为了防卫社会的需要。其次，近代学派从主观主义的立场出发，认为犯人的性格和对社会的危险性是承担刑事责任的基础，而犯罪人的行为只是其内部危险性的表征。

（4）犯罪分类与对策。在主观主义的立场下，近代学派以犯罪人为标准，将犯罪进行了分类，并认为对于不同的犯罪人要采用不同的犯罪对策。

第三，在刑罚理论方面，近代学派反对绝对主义、报应刑主义，采用了目的刑主义，认为刑罚是为了追求一定的目的而存在的。而在预防犯罪方面，近代学派更强调刑罚的特殊预防功能，并且提出了保安处分理论。

近代学派首次将科学实证的方法引入了刑法学理论，在当时来说具有重大的进步意义，并且在方法论上对后来者给予了很大的启发。

三、古典学派与近代学派之争及其意义

古典学派与近代学派在不同方面存在着对立：在犯罪原因上存在着自由意志论与决定论的对立；在犯罪论上表现为客观主义与主观主义的对立；在刑事责任论上表现为道义责任论与社会责任论的对立；在刑罚论上存在着绝对主义与相对主义的对立；在价值取向上存在着个人本位与社会本位的对立。

古典学派与近代学派的理论之争持续了长达20年之久，从最初的只是德国刑法学者之间的争论逐渐波及到欧洲诸国与日本，不仅使得双方的理论都取得了进一步的发展，并且对现代刑法理论以及实践产生了深远的影响。

首先，在刑法理论的研究上，现代刑法理论中表现出了古典学派与近代学派的逐渐融合的趋势。在研究方法上，学者们通常同时采用古典学派的规范性思考方法与近代学派的实证研究态度。在刑罚论方面，新社会防卫论的提出一方面吸收了近代学派谋求犯罪人的再社会化的思想，一方面遵从了古典学派对人格价值的尊重，重视自由与罪刑法定主义的基本原则，同时又表现出对与两大学派的本质区别于批判。

其次，在立法实践上，两大学派对现代法治国家的刑法实践都产生了重要的影响，并且在立法与司法上更加表现出了相互融合，相辅相成的趋势。从现代国家尤其是欧洲各国的刑事立法来看，在对犯罪的规定上，通常以古典学派的理论为基础，更不用说罪刑法定原则、罪刑相适应原则以及刑罚人道主义原则已经成为了各国共同承认的基本原则；而在刑罚规定上，则采用了近代学派的观点，例如明显带有刑罚个别化色彩的缓刑、假释等制度的广泛采用，设立广泛的保安处分制度等立法趋势，危险刑法理论的兴起，都是对近代学派防卫社会、谋求犯罪人的再社会化，刑罚个别化理论继承与发展。

参考文献：

[1]马克昌，《近代西方刑法学说史略》[M]，中国检察出版社，2004年版

[2]大V仁，冯军译，《刑法概说（总论）》[M]，中国人民大学出版社2002年版

[3]马克昌，《比较刑法原理――外国刑法总论》[M]，武汉大学出版社2002年版

[4]大V仁，冯军译，《犯罪论的基本问题》[M]，中国政法大学出版社1997年版

刑法学范文第6篇

【典型案例三】2010年10月，北京大兴区明悦湾保障房项目因混凝土强度未达设计要求，不能满足结构抗震要求，被责令拆除B01、B02、B03、B04、C01、C02六栋楼地上结构部分，加固地下部分，并且进行局部加固B05、D01两栋楼。这是北京保障房建设中首次因质量问题拆除重建的案例。该项目于2009年12月开始动工，拆除前有的已建到第9层。

《汉书・货殖列传》中说：“各安其居而乐其业”，住房问题从来都是国人最为关注的问题之一。然而，这一关系到国计民生的重要工程却因偷工减料等质量问题而屡遭诟病。劣质房不仅拷问着建设、设计、施工、监理等多方参与者的良心，更导致了国家和业主利益的重大损失。面对已经造成或者可能造成重大生命和财产损失的劣质房，刑法是否应有所作为以及如何有所作为，就颇具思考价值。

一、刑法是否应有所作为

刑法在规制劣质房问题上是否应有所作为，取决于两个方面：一是因房屋质量而引发的危险或者已经导致的实际危害是否达到刑事规制的界限，换言之，是否只有动用刑罚资源，才能有效回应因房屋质量而导致的危险或者危害所产生的社会负效应？二是作为调整对象最为广泛的刑法，是否具有对房屋质量引发的危险或者危害进行规制的能力，有无相应的条文规范对相关的违法行为作出回应，或者至少能够通过最大限度的解释来做出回应？

刑法的最后法性质决定了其仅限于在穷尽了各种非刑事的调控手段仍无法满足具有相当性的否定性评价与谴责的社会期待时，始具有被考虑适用的价值。对于在劣质房建设过程中的建设、设计、施工、监理等相关主体是否追究刑事责任，首先必须确定因房屋质量问题而引发的危险或者危害的程度。在案例一中，大量存在的空鼓、裂缝、以及安装弯曲的窗框无疑已严重影响到业主的居住利益，是否需要动用刑罚，尚需有关部门对上述质量问题作出鉴定。如果鉴定结果表明上述质量问题已经影响到了居住安全，则具有刑事可罚性，否则，如果经过维修，并不足以影响到居住安全时，在建设单位积极维修并经验收合格后，以不考虑刑事追究为宜，但可考虑由相关责任主体对业主履行因合同违约（未按期交房、房屋质量未达标而影响到居住利益）而产生的一定补偿或者赔偿责任。而在案例二中，被拆除楼栋因建设材料不合格而引发的质量问题已经明显影响到居住安全，其危害已足以达到刑法所要求的严重社会危害性要求，因而具有刑事可罚性。

作为刑法的基本原则之一，罪刑法定要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。具有可罚性的行为并非必然具有当罚性，法律漏洞是不可避免的客观事实。因而，刑法是否能对具有可罚性的、可能或者已经导致重大生命和财产损失的劣质房的各种涉事行为有所作为，还要取决于分则有无相对应的罪责规范设置。从分则目前的规定来看，第二章“危害公共安全罪”中关于重大事故类犯罪的规定，以及第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中关于生产、销售伪劣产品罪的规定，应当说完全能够满足针对劣质房问题的刑事处罚需要，实现刑法对犯罪行为的有效惩处。

二、刑法如何有所作为之一：关于工程重大安全事故罪的适用

根据刑法第137条的规定，工程重大安全事故罪是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。本罪在客观方面包括两个要素，一是“降低工程质量标准”，二是“造成重大安全事故”。其中前者是指偷工减料、使用不合格的建筑材料和设备、压缩工程造价、增加房屋层数等行为；后者根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第13条的规定，是指“（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；（二）造成直接经济损失五十万元以上的；（三）其他造成严重后果的情形。”由于工程重大安全事故罪属于过失犯，犯罪的成立必然要求有犯罪结果即“重大安全事故”的发生，否则，即使工程质量存在缺陷，也应以非刑事法或刑法中的其他罪名予以调整或规制。因而，考察是否成立本罪，除了要求具有“降低工程质量标准”的行为要素外，还须具有“造成重大安全事故”的结果要素，且后者作为过失犯成立的重要依据，具有更为重要的构罪意义。

典型的工程重大安全事故如2006年湖南永州“9・21”楼房坍塌事故中，因房屋质量问题而引发了三人死亡、多人受伤的重大结果发生，事故因果链条明确清晰，构成犯罪的要素尤其是行为要素与结果要素齐备，完全符合工程重大安全事故罪的构成要求。而在案例二中，在房屋质量存在问题的情况下，虽然由于房屋质量问题引发了相应的经济损失，但这种损失并非作为实然发生的“事故”的危害结果。该案中，重大经济损失的形成是源于相关主管部门的强行叫停及重建，而非因偷工减料、使用不合格的建筑材料等导致倒塌、倾覆、以及其他因质量问题所引发的人员伤亡或者重大经济损失，因而缺少“造成重大安全事故”这一结果要素，显然不宜以工程重大安全事故罪进行认定。

三、刑法如何有所作为之二：关于重大责任事故罪的适用

重大责任事故罪经《刑法修正案》（六）修正，将原条文分解并修正为两款，其中第1款是关于重大责任事故罪的规定。根据该款规定，重大责任事故罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。本罪的构成，其客观方面一是表现为在生产、作业中违反有关安全管理规定，二是发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果。违反规定的行为与发生重大危害后果之间具有刑法因果关系。

房屋建设符合重大责任事故罪中作为范围限定要素的“生产、作业”所要求的“在社会生活中反复实施的活动”特征，在施工质量存在严重问题的情况下，可能威胁到他人生命、财产安全；从犯罪主体来看，经修正后的重大责任事故罪拓宽了原条文的主体规定，即由“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”的特殊规定修正为包括上述主体在内的一般主体。房屋建设中包括建筑企业在内的相关主体，当然符合该罪的主体规定。在建的劣质房行为是否能构成该罪，关键在于两个方面：一是是否“违反有关安全管理的规定”，二是是否因违反相关规定而“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”。

案例二和案例三中，建筑企业未按规定进行施工并导致了相应的损害后果，所不同的是，案例二中墙面裂缝、空鼓以及窗户安装不规范等损害后果的发生，可以通过较小成本予以补救并不至于威胁到房屋本身的安全，考虑到刑法的谦抑性要求，这种损害后果或许可以通过非民事手段进行救济。在案例三中，虽然也未至于发生重大伤亡事故，但拆除已建成部分并进行重建所耗费的巨大成本，已足以充足“造成其他严重损失”的结果性要求。因而，该案是否符合重大责任事故罪，仅取决于相关责任主体是否“违反有关安全管理规定”。

作为重大责任事故罪客观要件的基础要素，“违反有关安全管理规定”一般是指违反有关技术监督、生产操作、工艺技术、安全管理等方面的各种法律、法规、以及规章制度。另外，违反反映生产、设计、施工等的安全操作客观规律和要求的一些已形成共识的安全操作习惯和惯例，即使无明文规定，也应当被视为违反了安全管理规定。由此，重大责任事故罪中，导致重大伤亡事故或者造成其他严重损失的前提，是相关责任主体对无形的、作为“软性”要素存在的安全管理的规范违反，如2009年上海“6・27”莲花河畔景苑7号楼倾倒事故中对安全生产操作的违反、监理及管理均不到位，2011年无锡惠山“6・19”房屋坍塌事故中责任主体无相应资质等。房屋建设中诸如钢筋、水泥等建筑材料作为保障工程安全的“硬性”要素，其质量是否符合建筑安全要求，以及是否因此而导致重大事故或者造成严重后果，与本罪无关。也正是基于此，案例三中，因混凝土不达标所引发的质量问题，不符合“违反有关安全管理规定”的要素要求，因而不能以重大责任事故罪加以认定。

四、刑法如何有所作为之三：关于生产、销售伪劣产品罪的适用

生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品且销售金额在5万元以上的行为。建设劣质房的行为是否能认定为生产、销售伪劣产品罪，关键在于作为建设工程的房屋能否作为“产品”认定。

在关于“产品”范围的问题上，学界存在多种观点，其中有观点认为，根据我国《产品质量法》的规定，这里的所谓“产品”，是指加过加工、制作、用于销售的产品，它不包括建设工程。[1]也有观点认为，建设工程不适用《产品质量法》，并不是说也不适用于其他专门的产品质量法，因而，建设工程不符合国家建设质量标准的，也属于伪劣产品。[2]本文暂以为，刑法第140条在关于生产、销售伪劣产品罪的罪状表述中，并未有类似“违反产品质量法的规定”的字样出现，将建设工程排除在“产品”之外，完全是解释者的一厢情愿。从立法体系来看，生产、销售伪劣产品罪被规定在分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”中，而“商品”是能够用来交换的劳动产品，只要是具有交换价值的产品，都可以认定为“商品”。建设工程作为一种附加了建设、设计、施工、监理等多方劳动价值的产品，其最终的目的就是为了用于交换，以实现工程的交换价值。将作为建设工程的劣质房作为伪劣产品认定，符合立法的体系性解释要求。

在以生产、销售伪劣产品罪对劣质房进行认定的过程中，由于房屋本身的建设状况差异，应分以下情况进行：一是已建成并售出的劣质房；二是售出后发生重大伤亡事故或者有其他严重情节的劣质房；三是已建成但未售出的劣质房；四是在建的劣质房。在第一种情况下，以生产、销售伪劣产品罪加以认定应当无任何疑问。在第二种情况下，由楼房的整体性特征及其交换价值的昂贵性决定，只要是存在严重质量问题的房屋，其销售金额一般都远超于5万元，能够直接以生产、销售伪劣产品罪认定；在发生重大伤亡事故或者有其他严重情节的情况下，同时构成与工程重大安全事故罪的竞合，可按照“择一重处断”的原则，在两罪之间进行认定。问题在于第三种情况及第四种情况。

对于尚未出售的房屋是否能以生产、销售伪劣产品罪进行认定，争议的焦点在于该类案件是否具有作为该罪构成要件要素的“销售金额”。关于这一点，2001年最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条中作出规定：“刑法第一百四十条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”该规定明确了生产、销售伪劣产品罪存在未遂形态，即在商品未售出之前，如果货值金额满足了相应的数额规定，单独的生产行为也构成犯罪。

事实上，生产、销售伪劣产品罪旨在规制生产或者销售伪劣产品的行为，作为一个选择性罪名，按照一般原理，可分解为“生产伪劣产品罪”和“销售伪劣产品罪”两个罪名。既然生产的目的在于通过销售以获取更大利益，在生产过程中或者生产结束、但尚未发生销售行为的情况下，以犯罪未遂进行认定，应当没有问题。只不过本文的观点是，既然是作为犯罪未遂认定，就没有必要对成罪条件另作规定，即没有必要将货值金额提高至“销售金额”的3倍以上。既有生产行为又有销售行为的，销售行为作为生产行为的目的行为，仅作“生产伪劣产品罪”认定。而“销售伪劣产品罪”则应当是指销售者并未进行生产行为，而是在明知或者应当知道伪劣产品实际属性的情况下，通过低价购买并高价出售的方式获取赚取更高利润的行为。因而确切地说，对案例三中正处于建设中的劣质楼应当以生产伪劣产品罪（未遂）进行认定。

注释：

[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第375页。

刑法学范文第7篇

关键词：刑法学；教学改革；教学目标；教学方法

随着法治国家建设的全面推进，法学教育的重要性日益凸显。法学教育的目的是培养优秀的法学专业人才，为法治国家建设提供人才资源。国家出台了一系列政策，要求加强法律职业人才的培养，以适应司法实务工作的需要。这就要求我们对传统的法学教育进行改革，加强法学专业学生法律实务素能的培养。刑法学作为一门实践性很强的部门法学课程，是法学教学改革的重点。无论是从理论教学出发还是从实践教学出发，刑法学的教学必须适应我国现阶段法治建设的需要，必须与我国的法学教育、司法改革的方针、政策相适应。

一、刑法学教学改革研究的状况

近年来，刑法学教师在不断探索刑法学教学改革，并且取得了一定的成果。有的刑法学教师从我国法学本科教育的培养目标出发，培养应用型的法律精英人才，提出在司法考试导向下的刑法学课程教学改革。有的刑法学教师从人才培养目标出发，提出转变教学理念，构建双向互动式案例教学法。有的刑法学教师从刑法学教学目标的定位出发，提出多种教学方法的良性互动教学法。有的刑法学教师从刑法学课程本身的性质出发，提出改革刑法学教学内容，包括改革总论和分论的教学内容。有的刑法学教师根据刑法学实践性课程教学的目标，提出卷宗案例教学法。这些成果都是教师在自己的教学过程中取得的宝贵经验，值得借鉴。笔者认为，上述教师从某一方面提出了刑法学教学的改革，缺乏全面、有机的统一。本文根据中南林业科技大学法学本科刑法学教学的现状，深入分析我国刑法学教学改革面临的困境，提出破解困境的办法和措施。

二、我国高校刑法学教学改革面临的困境

1.刑法学教学目标与实践教学相脱节。教学目标是本科教育培养目标的具体化，教学目标的定位决定了课程的合理设置和教学方法的选择。当前，我国法学本科教育的培养目标应是培养精英型的法律职业者，通过本科各门专业课程的学习，要求学生掌握各主要部门法的基础知识和基础理论，使学生具备从事法律职业工作的基本能力和素养。但从我国目前的教育效果和司法实务部门反馈的信息来看，法学本科毕业生到司法实务部门工作后，很难胜任司法实务部门的工作，仍然需要司法实务部门的岗前培训和实务工作人员长达两至三年的带教才能慢慢具备独立从事法律职业的基本能力和素质。其原因在于法学本科教育与法律实践工作要求脱节。实际上，我国法学本科教育培养目标号称是从通识教育转变为法律职业教育，从大众教育转变为精英教育，但并未成为真正的法律职业教育，也不是真正的法学专业的学术教育，现有的法学本科教育主要是一种纯书本的理论教育，虽然安排有实践教学环节，但因学生忙于准备大学四年级上学期的司法考试，实践教学常常是走过场，没有达到实践教学的效果。因此，在这样的教育模式下，刑法学教学与法律实践是脱节的，其教学目标难以实现。2.课程设置单一。我国的一些普通高校对刑法学课程的设置比较单一，单纯开设刑法总论与刑法分论这两门理论课程，没有开设相应的刑法方面的选修课，如外国刑法学、刑事政策学等。同时，没有针对刑法学课程设置相应的实务训练，只是在大学二年级的暑假开设模拟审判课程，模拟审判课程又没有专门针对刑事案例。所以，学生的刑事案件实务训练非常有限，学生的刑法实务思维难以形成。因此，现行的刑法课程结构并不完善，不能很好地服务于法律人才培养。3.教学方法僵化。刑法学教学目标的实现有赖于刑法学教学方法的合理选择与运用。从目前各高校的刑法学教学情况来看，刑法学教学主要沿用传统的讲授法，即教师在讲台上讲解，学生在下面听和记笔记，学生主要是围绕教材学习，很少涉猎课外读物。这种授课方式以教师为主体，学生只是被动接受，被称为“填鸭式”的灌输教学法。这种教学方式不符合我国当前素质教育的要求。素质教育是我国整个教育的基本目标，不仅要求教师向学生传授知识，而且应当更加注重塑造与培养学生的各种能力、素质、品质。传统的灌输教学法存在以下弊端：（1）学生缺乏主动学习的能力。传统的讲授教学法主要是教师在讲台上对刑法学的相关理论进行系统讲解，偶尔会针对相关理论问题穿插简单案例进行阐释，学生处于被动接受知识的地位。整个上课期间，没有什么机会提供给学生进行主动思考。长此以往，教师会忽略学生的主动性和创造性的培养，削弱学生的学习积极性，使学生缺乏主动学习和思考的能力。刑法学是一门实践性很强的课程，如果这样一门实践性很强的课程都没法锻炼学生的实践能力、创新能力、职业能力，那对于将来走上法律实践部门的学生而言其是无法胜任工作的，如此我们的法学教育就培养不出合格的法律人才。（2）课堂氛围沉闷。这种传统的讲授法主要是教师唱“独角戏”，学生很难参与其中，无法调动学生的学习兴趣。因此，课堂氛围沉闷，一部分学生甚至昏昏欲睡，难以实现教学效果。这种教学方法忽略了学生的主体地位。

三、刑法学教学改革的路径选择

1.确立理论与实践相结合的刑法学教学目标。针对刑法学教学存在理论与实践脱节的弊端，高校必须确立理论与实践相结合的刑法学教学目标，即刑法学教学目标重点是培养具有法律职业素养、职业能力、职业操守的应用型和复合型法律职业人才。2.完善刑法学课程体系。为了实现培养具有法律职业素养、职业能力、职业操守的应用型和复合型法律职业人才的刑法学教学目标，高校必须完善刑法学课程体系。首先，我们必须科学设置刑法课程体系。学生刑法实务思维的养成不单纯是通过学习刑法总论和刑法分论这两门课程就能实现的，这需要我们开设一组围绕着学生刑法实务思维形成的刑法课程，除了刑法总论和刑法分论课程外，还需开设刑事政策学、外国刑法学、刑法案例研习，刑事辩护实务专题、模拟刑事审判、刑法学文献选读等一系列刑法理论与实践相结合的课程。其次，改革刑法总论和刑法分论的课程设置。在整个刑法学教学课程中，教师不能只单纯地进行理论教学，而应在合适的章节穿插实务训练，让学生在领会刑法理论体系的完整、刑法理论的博大精深的同时，感受刑法实务的复杂、细腻和思辨。目前，一些高校没有安排实训课程，少数安排了实训课时的高校实训学时占比较少。笔者认为，刑法总论和刑法分论的理论课程和实训课程应有所区别，刑法总论应侧重于理论教学，刑法分论应侧重于实务教学。因此，在刑法总论与刑法分论总课时相同的情况下，与刑法分论相比，刑法总论的理论课时应当适当增加，而实训课时应当适当减少。只有这样的设置，才能扭转当前刑法教学理论与实践脱节的局面。3.实施以讲授法为主的多元教学法。针对传统讲授法枯燥乏味、课堂氛围沉闷的现状，我们必须大胆创新，采用一种新的讲授法，即启发式的讲授法，将多种教学方法灵活运用于每个教学环节，激发学生学习的兴趣和热情，积极引导学生思考和探究疑难问题，训练学生发现问题、分析问题、解决问题的能力。在刑法总论教学过程中，教师采用启发式讲授法的同时，可以穿插采用讨论式教学法、辩论式教学法等教学方法。在开展讨论式或者辩论式教学之前，教师必须提前做好充分准备：首先，教师必须明确讨论式或者辩论式教学的要求和任务；其次，必须分组进行讨论或者辩论，教师将学生分成组，每组人数控制在三人以下；第三，教师确定好讨论或者辩论的时间，讨论或者辩论的时间一般控制在20分钟以内，一次安排两组学生参加讨论或者辩论，一般一周安排一到两次；第四，教师确定好讨论或者辩论的题目，讨论或者辩论的题目一般可由教师事先提供，让学生抽签选题，学生选好题后，各自利用课后时间去准备；第五，讨论或者辩论以及自由提问、点评依次进行，教师根据上课的进度安排讨论或者辩论，在讨论或者辩论结束后，其他学生可以自由提问，最后由教师进行点评。在刑法分论的教学过程中，教师运用启发式讲授法的同时，可以穿插采用案卷审查教学法，即让学生审查案卷材料，撰写审查报告，提出案件处理意见，亲身感受司法实践中对具体犯罪的认定过程和认定方法。

参考文献：

[1]肖乾利.论司法考试语境下的刑法学教学——以新建本科院校为例[J].池州学院学报，2012.02

[2]刘夏.双向互动式案例教学法在刑法教学改革中的应用[J].兰州教育学院学报，2013.09

[3]王峰.卷宗案例教学法在刑法学实践性课程中的运用——以正当防卫案件为例[J].法制与社会，2012.10

刑法学范文第8篇

[关键词]刑法学教学；司法考试；良性互动

[中图分类号]G642 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）12-0120-02

“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。”国家司法考试自2002年起至今，刑法学一直占有很大比重，每年刑法学试题有80分左右。自2008年起，大四应届毕业生可以参加司法考试，这使得教师们开始关注司法考试与法学教育的关系问题，寻求两者之间的契合点，提高学生理论知识与实践能力水平。

一、刑法学教学的目标定位

大学本科的法学教育以通才教育为主，兼顾专才教育，“厚基础、宽口径”是法学教育的基本要求。刑法学教学作为法学教育的重要组合部分，当然要坚守这一教学目标。高校既要为社会培养法律应用型人才，也要为立志于从事科学研究的学生提供继续发展、深入培养的可能性。基于此，刑法学教育既要重视学生实践能力的培养，也要关注理论问题的探讨。

刑法学“教学承载着引导学生由感性认识到理性认识，并合理地构建理论与实践之间桥梁的功能”。讲授为主通常是刑法学的传统教学模式，法律诊所式教学法、案例教学法、模拟法庭教学法、问答式教学法等多种教学方法也是教师们经常采用的。由于刑法学理论性很强，对于初涉法学殿堂的学生而言，刑法学基础理论的学习及现代刑事法治理念的培养，仍然需要通过教师讲授来完成。当然，在教学过程中也要根据教学要求与学生实际，重视对于法律诊所式教学法、案例教学法、模拟法庭教学法、问答式教学法的探索与完善。教师在授课过程中应引导学生树立提倡刑事一体化的理念，准确理解刑法学的学科性质与特点。刑法学教学、研究模式应该摒弃单项、静止和片面的观点，转为多角度、立体化、全方位的理念，不拘泥于“刑法之中”，要从“刑法之外、刑法之上”进行学习研究。

二、司法考试对刑法学教学的积极影响

司法考试中的刑法试题具备三个特征：一，运用各种案例，考察考生通过理论知识分析实际案情的能力。二，关注知识点、重视刑法法条及司法解释。三，重视知识点之间的横向联系。因此，将司法考试的部分内容适当地引入刑法学教学，能够对高等院校的刑法学教育产生积极的影响。

（一）重视案例教学法在刑法学教学中的作用

在教学方法上，任课教师将更加重视案例教学法的准确适用。目前，我国高等院校法学教育多采取“讲授”手段，重视对刑法理论、学术观点的纷争进行阐释，关注抽象思维能力，缺乏对具体案例的详细分析。司法考试案例化的考核方式将促使任课教师改变长期以来重理论轻实践的教学模式，更多结合司法考题、以案说法，理论实践紧密结合。教师在运用案例教学法时，在国外案例与国内案例选用上要注意协调。当然，也可以在教学中引用司法考试的真题案例，分析利弊，增强学生的逻辑分析能力。案例教学法既充实了课堂教学内容，也通过探讨案例提高学生分析问题、解决问题的能力。

（二）对刑法理论争议问题的讲解有所取舍，引导学生准确记忆法条

在教学内容上，使任课教师在授课时对各种刑法理论争议有所取舍，同时注意引导学生精确记忆法律规定。刑法理论特别是刑法分论的具体犯罪多存在着不同的理论解释，解释的方法与立场不同，针对同一问题得出的结论大相径庭。目前，许多罪名在刑法学界存在着学说争议，这有助于促进刑法学的理论研究，但是刑法学理论上的不同见解应尽量保持在学理范畴，司法实践中应以主流观点为主，避免因学说差异导致相同案件定性相异的局面。司法考试命题有其权威性，多代表了刑法学界和司法实务界的通识性观点。这对于司法实践中，由于理论纷争而难以处理的案件具有一定指导作用，对于刑法学教学有借鉴意义。

课堂教学在论及某项具体制度和理论时多采用历史方法与比较方法，从历史与国际范畴探讨一种制度的来源、现状及发展趋势，而对于制度的法律意义关注程度不够，刑法理论与刑法法条的横向联系及衔接问题往往也不够重视。司法考试重在考核司法职业者的实务水平，尤其强调对法条及司法解释的精准记忆，因为准确理解法律是公正司法的前提和基础。这就促使教师引导学生准确记忆法条，有助于学生树立有法必依、公正司法的法律理念。

三、司法考试与刑法学教学的冲突

（一）司法考试目标与刑法学教学目标存在冲突

司法考试的目标与高校刑法学教学目标存在着冲突，刑法基础理论的教育有可能面临司法考试的冲击与抑制。司法考试与所有考试一样具有弊端，即选拔人才功能有限。这种有限性无法全面衡量刑法学教学的水平，即使在法律职业人才的选拔上也难以得到完全可靠。因为，现代法治国家对法律职业人员的要求不仅仅是具有掌握法律实务的能力，法律职业人员的素质还包括人文素养、法治理念、法律专业知识的要求。而刑法学教学的目标不单纯是刑法学知识的传授，更需要培养学生的法学专业素养和刑事法治精神。司法考试对于刑法学教育目标的实现有一定阻碍，难以承载刑法学教育的理论传承功能。

（二）司考考试重实务考查，难以涵盖刑法学教育内容

司法考试的目标在于选拔法律职业人员，重视对现行法律规定、司法实务问题的考察，无法涵盖刑法学教育的基本内容。刑法学本身涵盖三个基本分支学科，刑事立法学、刑法解释学和刑事法理学。司法考试的内容，更多地体现在刑法规范及其解释这一方面，例如刑法真题中的许多案例，不仅描述客观方面行为特征，还出现大量心理描述性用语，如“暗藏杀乙之心但未将此意告知甲”、“背着乙向丙谎称”、“谎称此卡是在街上捡的”等，均已经准确说明了犯罪嫌疑人的主观意图。因此，在司法考试中，分析罪与非罪、此罪与彼罪问题其实只是规范层面的考察。这与司法实务中的真实案例有很大差异，司法考试检验实践能力的初衷其实并未实现。

（三）司法考试重法条，限制学生的思维广度和理论深度

司法考试以注释、实际适用现有的刑法条文、司法解释为准，容易造成学生对法律、司法解释的盲目崇拜，限制学生的思维广度和理论深度。“司法考试选用的一些案例形成的概括化认识，其实不能说明事物的整体，这就出现了一种“‘过度概括化’的现象。”探究隐于刑法规范之后的，犯罪与刑罚互动之客观规律，发挥刑法学的引导作用，以此为基础制定科学、有效的刑事政策，这是刑法学应当承载的功能。司法考试的功利性、实用性与刑法学教育的理论性相脱节，使得立志于司法考试的学生仅关注于司法考试的应试技巧训练，终日埋头于法条与司法解释，却忽视了刑法基本理论的探究。这种做法不仅使高校刑法学教育的理论特色难以发挥，也会导致这部分学生知识结论欠缺，理论基础薄弱，法律专业素养不高。

四、司法考试与刑法学教学的良性互动

（一）刑法学教学应坚持教学目标，适应司法考试带来的挑战

法学教育的目标要远高于司法考试的目标，刑法学教学应主动适应司法考试带来的挑战，但不能使司法考试成为自己的指挥棒。加强刑法基本原则、制度等理论性学习、探讨应该是刑法学教学必须坚持的方向。

在教学目标上，不惟司法考试是从。传统教学模式中对学生进行系统、全面的法学理论教育，是目前法学教学的一大特点与优势，这方面应该继续保持并完善。因为，刑法的基本理论与原理是法律从业人员理解刑法、运用刑法以及进一步完善刑法的前提。教师只有以坚实的法律理论功底和勇于思考的思辨能力为基础，不断学习、更新知识，才能适应刑法学教学的要求。对于刑法学中理论性很强的教学内容.刑法学教师应该摒弃功利主义的思想，详细讲解该部分内容，给学生推荐经典的刑法学书目，培养学生的理论研究素养，为学生的后续学习夯实基础。

法律的生命在于经验而不是逻辑。与司法考试注重实务能力相适应，本科刑法学教学应在实践教学环节多下功夫，重视培养学生的实践操作能力。理论探讨与司法实践紧密结合，通过综合教学法培养的学生才能更符合现代对法律职业者的需要。

（二）刑法学教学应重视司法考试积极因素，抑制其消极影响

在刑法学教学中，不应忽视司法考试起到的积极促进作用。日本法学教育中，司法考试采用的理论观点往往作为刑法理论中的重点学说被详细探讨，二者有效衔接，这对于我国刑法学教学有借鉴意义。教师在授课过程中，需要兼顾学生的不同需求，在教学中采取多样化的教学方法。法学本科的刑法学教学多是阐释基本理论问题，而司法考试通过案例考核知识点。司法考试以客观题为主，教师可以选用多媒体工具进行辅助，引导学生仔细审题，找准题干信息，分析命题者意图、掌握答题思路。通过分析试题，将二者紧密结合，能够帮助学生更好地理解刑法理论，教学相长。当然，这个度一定要把握好，避免刑法学教学仅仅成为司法考试的培训基地。

法学教育不能因为司法考试的出现而变成应试教育，因为教学与考试的立足点不同。

刑法学兼具理论性与实践性，并具有深厚的人文特色，深刻理解刑法学的核心观念、基本原则、基本内容都离不开一个人丰富的知识和良好的人文素质。在刑法学教学理念层面，教师应重视学生人文素养的培养，拓展学生的知识结构，注重在教学中引导学生树立“大刑事法学”的观念，将刑法与犯罪学、刑事政策学、刑事诉讼法学相结合，达到综合素质的全面提升，以抑制司法考试的消极影响。

就两者关系而言，刑法学教学不能因为司法考试而发生整体性转向，但不能忽略司法考试中刑法的发展动向问题。从发展趋势看，司法考试与刑法学教学的关系应当是良性互动，刑法学教学应当针对司法考试做一些调整，而司法考试也应当作出适应刑法学教学的变化，加强对于考生理论水平和专业素养的全面考察。

参考文献：

[1]高铭暄，马克昌.刑法学（第5版）[M].北京：北京大学出版社，2011.

刑法学范文第9篇

我国法律的发展经过了早期的“刑法时代”,于20世纪80年代以后进入“民法时代”,及至当今步入“宪法时代”,刑法的地位似乎日益式微。但是,在整个法学领域一片欣欣向荣的大背景下,刑法学研究领域也显得异常繁荣。

成百上千的刑法论著和人数空前的刑法学研究者,无不表明了这一点。成就当然是显著的:以应然性及价值批判为主要内容的刑法哲学极大地推进了刑法理论的研究层次;以解释刑法规范为主旨的纯正刑法解释学的出现指明了刑法学研究的科学方向并方兴未艾;以倡导刑法和刑法运行内外协调的刑事一体化观念扩充了刑法学的研究视野并逐步深入人心;以突出的外语能力和学术能力为基础、以批判分析国内外刑法理论为内容的比较刑法学得到了迅速发展;等等.但是,透过琳琅满目的皇皇论著,明眼人不难发现,我国刑法学的研究存在着方法论上的严重不足。具体表现为:刑法学研究重内容轻方法、重逻辑推理轻实证分析、重法学理论轻其他学科知识等。刑法学应同时兼有的形式科学、实证科学及人文科学特性被忽视,刑法学与其他学科之间的关系被淡化。然而,正如黑格尔所说,学科的研究方法并不是外在的形式,而是内容的灵魂。

①在一切哲学家那里,体系都是暂时的东西,但包含在体系中真正有价值的方法却可以成功地启人心智、发人深思。从某种意义上讲,科学的研究方法比结论更为重要。结论难免受到时代的局限,可能随时间的推移而过时,或由正确变成错误,或由整体变成局部,但正确的方法却能给人们提出独立探索的合理途径,并且能够反过来检验结论。温故而知新,鉴往而知来。为推动我国刑法学研究向纵深处发展,笔者主张对我国刑法学的研究进行方法论上的反省,并提倡重构我国刑法学研究的“方法群”。

长期以来,我国刑法学研究者习惯于形式科学的抽象思辨、定性分析方法。换言之,单一的形式科学研究方法长期以来占据着我国刑法学研究方法的主导地位。刑法学者们擅长于以概念为核心进行逻辑的分析归纳,通过对某一问题提出理论的设定或约定而为刑事司法实践提供形式规则,至于这些规则的真实有效性也就可想而知了。

由于大家过分地关心刑法体系内部规范、概念之间的关系,而不关心推理过程中各法律命题的实质内容,因此,绝大多数的刑法论著仍然停留在传统的逻辑形式提供的两种基本法律推理模式上,即演绎推理和归纳推理,而其他如实践推理、辩证推理等推理形式却未得到运用。特别是对刑法分则的论证,几乎是千遍一律地遵循着由“概念/含义”到“构成要件”及至“罪与非罪的区分/此罪与彼罪的界限”这样一种“八股”式的三段论格式。学者们总以为法条、原则、概念可以解决问题,把法条弄细弄通了,就可以保证世界秩序的良好,似乎概念、原则、法条永远是正确的。实际上,这种刻舟求剑式的形式主义做法极大地影响了我国刑事立法和刑事司法的发展,并使刑法理论研究长期徘徊在低层次的水平。例如,最高司法机关不停地颁发大量刑法司法解释,各级法院的法官对于“不明确”的刑法术语或概念动辄求助于“明确”的司法解释,要求修改刑法、增加新罪、指责刑法规范不明确的“学术”探讨屡见不鲜,在文字逻辑的论证上明确了某一刑法规范但一落实到实务上却相差甚远,等等,诸种现象不一而足。这些现象哪一个不是与这种偏重形式科学的研究方法有关呢?

然而,刑法学是应用科学而非纯理论科学,仅凭纯粹的逻辑演绎和理论认识,不足以解决实际问题。兼具形式科学与实证科学特点的刑法学,在形式、逻辑的研究方法之外,也需要经验、实证的研究。作为实证科学的刑法学强调的是研究过程和方法的实证性、定量性。龙勃罗梭之所以在刑法史上名垂千古,不是因为他的“天生犯罪人说”,而是因为他吸收了当时达尔文的“进化论”并采用了临床精神分析等自然科学的实证方法,引发了刑法学领域的一场方法论革命。

方法论的革命导致刑事实证学派的产生,进而极大地推动了刑法理论的发展和近代各国刑法制度的形成。跳出概念体系、理论争论之外,实证的方法也许更能给我们以启迪。以故意犯罪是否要求有违法性的认识为例。

这一长期以来在我国刑法理论上有争议的问题,存在着“必要说”和“不要说”两种主要对立观点。可是,“国外的一些相当严格的实证研究发现,普通人与关在监狱中的罪犯对法律的了解(或不了解)程度基本相同,其差别不具有统计学上的意义;有时甚至是后者对法律了解得更多。”②如果我国刑法学者也展开这样的实证分析,“不要说”当然会受到更有力的材料支持并发现故意犯罪违法性认识之要求与否的争论在实践中也许是不存在的,可能只是学者们从逻辑上推导出来的一个伪命题。只有对诸如各类刑事案件的特点、各类犯罪人的人格特征、犯罪原因等问题,通过统计、观察、调查等方法获取经验事实,在此基础之上再予以分析,才能建立某种新的理论命题或检验原有的理论命题正如龙勃罗梭和他的弟子们所做的一样。惟有如此,我们对相关问题的研究才能既具有理性,又具有感性,从而使刑法学充分体现实践理性学科的特点,也使我们的说理不至于苍白,流于表面化。

使用实证的方法研究刑法,有两个问题需要特别说明。一是实证方法中的定量分析针对的是研究过程中的材料,而不是理论或刑法的运用本身。比如,我们可以通过统计显示实践中故意犯罪人不具有违法性认识的数量并以此作为分析故意犯罪违法性认识的论据。也许统计数字会使我们认为故意犯罪中的认识因素不需要特别强调违法性认识,只需要事实的认识。但这绝不是说,我们将故意犯罪本身量化。比如,研究者将“明知自己的行为会发生危害社会的结果”中的“会”量化为70%的可能性。果如此,那是不合理地将社会科学领域里的刑法学等同于自然科学。它非但不是笔者所言的实证分析方法中的定量分析,同时也是与刑法学的学科属性相违背的做法。也因此,笔者对于刑法理论中倡导电脑量刑等违背刑法学科特性的做法持反对态度。再者,强调使用实证的方法研究刑法学并不是说要将价值问题作为非理性的刑法问题排除在作为科学的刑法学之外。每一项刑法规范都是一项价值判断,刑法的价值问题是一个不可回避的问题,也是刑法思想史上富有魅力、令人神往的永恒主题。“思想盛而实证衰,学术研究则近乎等于逻辑游戏;实证盛而思想衰,学术研究充其量不过是堆砌数据。”

②所以,笔者力倡刑法学研究中抽象思辨与实证分析两种方法的并行,反对任何形式的厚此薄彼。

只有将理性分析与非理性体验结合起来,才能相对完整地把握刑法作为形式科学和实证科学的特征。除形式科学与实证科学特性之外,人文科学特性的刑法学还要求在方法论上按照人文科学的研究思路研究刑法,通过内在的理解来阐释刑法的文化意义,关注各种刑法文化的特殊性和差异性。不过,由于人文研究强调从内在的、精神的方面理解和解释各种法律现象,强调对个人内心体验、理解和解释的强调,从而容易使研究蒙上令人难以忍受的主观主义、相对主义色彩,因此,笔者以为,该方法在刑法学的研究中可以使用但不宜过分提倡。形式科学的抽象思辨与逻辑推理方法、实证科学的经验研究与定量分析方法、人文科学的内在理解和解释方法,形成刑法学研究“方法群”中的纵向结构。横向上,刑法学研究应该努力借鉴其他学科先进的方法。

“中国法学学术的明显弱点是学术视野不够开阔,往往局限于自己的领域,对新知识,不仅对其他科学或社会科学、人文学科的知识不愿了解,或没有能力了解,甚至对法学内相关的各分支学科有时也不愿关心。”

③这种现象在刑法学领域也非常严重。要想深化刑法学研究,在方法论上除了在法学及哲学的“方法论库”中寻找科学的方法之外,还应该向其他各具体学科学习借鉴有效的方法。例如,如果我们利用经济学中建立在理性人假设上的,以成本分析即“投入-产出”分析为工具,以利润最大化为目标的经济学方法研究死刑的存废问题就会发现,如果在现阶段废除死刑,政府和社会将付出高昂的成本而得不偿失。由此,也许我们目前不会再忙于废除死刑的研究工作。如果我们利用数学中的以对策论为基础的博奕理论研究刑法的社会保护与人权保障机能,研究刑法的这两种机能如何从博奕中达到平衡,无疑较之单纯的说理更具有说服力。总之,打破刑法学与其他学科之间的高墙壁垒,吸收各学科,诸如社会学、经济学、数学等不同学科中的研究方法,树立西方著名社会科学家华勒斯坦所言的“开放的社会科学”心态,通过各学科知识的重新整合以实现刑法理论的新取向和新构造,应该说是刑法学研究的大趋势。以上纵横向两个方面的各种方法所形成的刑法学研究方法的结构体系,即为笔者所倡导的刑法学研究的“方法群”。

刑法学范文第10篇

内容提要: 司法刑法学是一个表征刑法理论体系分化与分工的概念。司法刑法学试图将刑事司法过程纳入刑法学的视域，使刑法思维对经验事实给予应有重视，为此就要将控诉者的刑法学转变为辩护者的刑法学，并使之从寻求科学客观性转向寻求交谈客观性。只有促成这种视域与范式的变化，才有真正的司法刑法学。作为一个例证，对犯罪概念的司法刑法学解读与重述可以显示上述视域与范式转换的意义。

引言

“司法刑法学”的提法意味着什么？这是本文首先需要予以回答的问题，而回答这个问题就涉及到对刑法理论观的检视。据笔者观察，刑法学者往往对刑法方法论津津乐道，却不怎么涉足刑法理论观。殊不知，刑法理论观决定刑法方法论，甚至从这方面讲是刑法理论观，而从另一方面看则是刑法方法论。

笔者认为，在现实条件下，刑法理论应包括刑法哲学和刑法学两大类型。刑法哲学是关于刑法的哲学理论，探讨刑法与整个世界特别是社会世界的总体关系。因此，刑法哲学不仅采取外部视角研究刑法，而且也采取整体视角研究刑法。由哲学的本质所决定，刑法哲学是超经验、反思或批判的刑法智慧之学，包括刑法本体论、刑法认识论和刑法价值论等基本范畴。刑法学则是关于刑法的科学理论，探讨刑法的自身结构以及刑法与世界某个部分之间的具体关系。因此，它或是采取内部视角研究刑法，或是采取某个局部的外部视角研究刑法。由科学的本质所决定，刑法学是经验的、建构或实践的刑法知识与技术之学。进而言之，对刑法与世界某个局部之间的具体关系的探讨构成了刑法学的，形成“边缘刑法学”，如刑法社会学、刑法经济学、刑法政治学、刑法历史学、刑法语言学、刑法人类学和刑法文化学等；而对刑法自身结构的探讨，则构成了刑法学的核心，包括基础刑法学（或理论刑法学、刑法法理学）、立法刑法学和司法刑法学，这些则是“核心刑法学”。刑法学的核心研究与研究之间具有一定的体用关系。

按照此种体系，司法刑法学是面向刑事司法而提供刑法知识与技术的刑法（科）学。因此，所谓司法刑法学，是刑法理论体系分化与分工的结果，是一个表征这种分化与分工的概念，尤其是一个相对于立法刑法学的概念。立法刑法学的总论应以“立罪论”与“设刑论”为理论框架，司法刑法学的总论则应以“定罪论”与“量刑论”为理论框架。目前，刑法学总论并无此种分化与分工，而是笼统地讲所谓“犯罪论”与“刑罚论”。顾名思义，犯罪论（或犯罪论体系）本应是指论一论或系统地论一论犯罪。既然如此，就应为着某种目的，选择某个视角，而不可能在一个逻辑过程中同时从不同层面讨论犯罪。实际上，以往的“犯罪论”主要是定罪论，但这种犯罪论并未紧盯刑事司法过程来研究定罪；以往的“刑罚论”主要是量刑论，但司法定位的模糊性亦使之缺乏量刑论视域。由于缺乏理论体系的分化与分工，以往的刑法学充斥并揉杂了司法的、立法的、法理的和哲学的乃至其他种种层面的理论内容，非司法性的刑法理论问题对这个理论体系具有很大的扰乱作用。

缺乏理论体系的分化与分工的传统刑法学是不可能产生专门的基于司法逻辑而建构的理论体系的，如犯罪概念和刑罚概念这两个司法刑法学的基础概念，其内在精神统一且事关刑事司法全过程，却被机械地放在犯罪论与刑罚论中予以分别阐述，从而破坏了这对基础概念的内在精神统一性，因为传统刑法学在犯罪论中力图实现犯罪概念对报应与预防的统一，而在刑罚论中，却撇开报应性而专从预防性（目的性）讲刑罚；同时，也否定了刑罚概念对定罪的基础性作用。一方面将刑罚权放在刑罚论里讲，另一方面又承认刑罚权关乎定罪，这在逻辑上是自相矛盾的。例如，传统刑法学对（追诉）时效问题历来放在刑罚论（或法律后果论）中阐述，其实按照司法规律，该问题不仅关乎量刑，也关乎定罪。

以上是对司法刑法学的简要说明。那么，司法刑法学是否仅仅意味着在上述刑法理论框架内对传统刑法学理论体系进行清理，而将不具有司法性的内容排除，从而建立一个更清晰的逻辑体系呢？回答是否定的。司法刑法学具有不同于传统的、混沌的刑法学的视域与范式。为了回答司法刑法学的提法究竟意味着什么这一问题，本文采取“视域与范式”的路径。所谓“视域”指称“所看”；所谓“范式”指称“所想”。对于任何对象，人们都未曾看到过全部事实，看到什么取决于想到什么。这里所谓看与想，都不是个人性的，而是集体性的，即刑法学界这一“科学共同体”（通过传统刑法学）实然的对刑法的所看与所想，以及（通过司法刑法学）应然的对刑法的所看与所想。本文始于“所看”，终于“所想”，以透过现象抓住本质。

一、司法结论与司法过程

传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。刑事司法结论，主要表现为刑事裁判（而非刑事裁判书），刑事裁判的实体内容是传统刑法学的视域。传统刑法学为刑事裁判的实体合法性与逻辑性提供了智力支持。所以，刑事裁判所规定的认识过程，构成传统刑法学的逻辑过程。这种逻辑过程是按照有名的“司法三段论”架构起来的。其实，这种认识或逻辑意义上的“过程”，在司法意义上恰恰表现为“非过程性”。因为，它只是死盯住司法结论，而不关心司法过程，似乎后者本来就不应在刑法学的视域之内，而是刑事诉讼法学的专业槽。传统刑法学无视司法过程，这是一个重大失误。

首先，刑事司法过程中有一个吸纳刑事案件的阶段，它像吸尘器那样将社会污垢吸纳到刑事程序中来。人们常将犯罪比作社会病态，其实刑事司法体系不像医院：患者通常是主动投医就诊的，换言之，医院通常是被动吸纳病人的；而刑事司法体系则是主动吸纳嫌犯的，因为嫌犯通常不会主动投案受罚。我们将刑事司法体系主动吸纳刑事案件的机制称为“成案机制”。面对纷繁复杂、无穷无尽的社会事实，它是怎样吸纳刑事案件的？社会行动领域中没有，也不可能有一张对一切行为实施检查的“网”，所谓“法网”只是象征性的。换言之，司法体系不可能像公路检查站或机场安检通道那样吸纳刑事案件。为了更清晰地说明传统刑法学忽视“成案机制”，可以把刑事案件类型化。

第一，对于绝大多数社会行为，显然不是先予以刑法判断才确定其不是犯罪的，而是根本不会进入刑事司法的视域，没有人会把这类行为与刑法联系在一起。例如，在我国父母教育年幼的子女，即便有的父母简单粗暴，把子女打成了“轻伤”甚至“重伤”，通常也无人将事情捅至公安局。对这类行为，“司法三段论”是毫无意义的。不是公安司法人员乃至普通社会成员熟读了刑法，判定其不是犯罪，才将之拒于司法之外的。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于“朴素的犯罪观”。“朴素的犯罪观”是任何社会共同体大众文化的有机组成部分，若没有它，社会生活将是不可想象的。“见义勇为的路人，见到小孩即将被大车撞上，奋力一推，小孩只受了伤，但幸免不死，旁观者或家长会如何反应？应该是鼓掌致敬、满心感激，不会认为路人伤害了小孩，更不会怒目相向，要求路人给个交代（给个合法的理由）。这才是真实的人情世故，刑法的判断不能背离人情世故。”“这个案例，依相当因果关系说，……推人是伤害的行为（构成要件相当）……，这行为只能依紧急避难而正当化。但是，用降低危险的观念（指客观归责理论—引者注），则根本不认为那是伤害的行为。”{1}显然，以客观归责论取代相当因果关系说，不仅仅是一个具体观点的更新，更是刑法学视域的转换。

第二，许多社会行为是犯罪，显然是理智正常的人都引以为常识的，“司法三段论”在这里同样无用。诸如杀人之类的行为，往往是只根据常识就可以启动刑事权力。在这里，常常是先根据“朴素的犯罪观”判定为犯罪，然后才在追诉过程中去确定它涉嫌触犯哪条法律。对这种看上去有悖罪刑法定的做法，人们不会责难说“欲加之罪，何患无辞”。总之，对于上述两类行为，可表明法律以社会为基础而不是相反。

第三，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定其为犯罪的，但也不是先确定触犯哪个法律条文才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法条文中加以验证的。介乎于罪与非罪的疑难自然犯刑事案件（如抢劫），以及新型疑难法定犯刑事案件，大都属于此类。例如，某控股公司a，包括a0、a1、a2和a3等下属公司，a0有限责任公司只包括两个股东，即a1和a2, a0现在已经进入普通清算阶段，债权债务关系、劳动合同都已经清理完毕，对外不负担债务，账面上有大量资金。由于清算时间太长，现在ao想通过股东决议的方式，将这些资金通过银行委托贷款的方式，哪怕利息为零，转贷款给a1或a3使用。这些贷出去的资金，可能在注销手续完成前回来，也可能不能如期回来。那么，这样做是否会触犯刑法，导致相关人员的刑事责任，以及资金回来与否会不会引起前述答案的变化，这些刑法问题绝不是以“朴素的犯罪观”所能判定的，但也不能单纯依靠“司法三段论”。显然，如果对该行为毫无犯罪之感，怎会去进行刑法推理。

可见，“朴素的犯罪观”和“专业的犯罪观”分别在不同社会行为的成案机制中发挥着基础性作用。但由于成案机制这个司法过程问题未进入传统刑法学视域，犯罪观的上述二分法在传统刑法学中就不可能出现，更不可能从司法过程意义上被加以理解。

其次，即便是对刑事司法过程中继成案机制之后的定案机制，传统刑法学也将其忽视。在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方主体共同参与的多边主义的司法机制，比如定罪过程就是一种在法官主持下的控辩对抗过程和裁判过程。因此，一切反映定案机制的刑法学理论都应该反映出其司法性。然而，作为这方面最重要理论的犯罪构成理论（无论采信何种学说）却至今没能做到这一点。

第一，犯罪构成的定位不够明确。犯罪构成究竟是立法论（立法刑法学）的概念，还是定罪论（司法刑法学）的概念，传统刑法学对此缺乏必要的省察。犯罪构成就其整体而言，不能认为是立法刑法学（立法论）的概念。否则，长期占统治地位的“四要件论”必定是长期支配立法的理论，既然立法者是以四要件论来规定犯罪的，就不可能在刑法没有全盘修订的情况下讨论四要件论的存废或修正问题。事实上，不同的犯罪构成理论被用于解释同一实定刑法，是常有的事。因此，就其整体而言，犯罪构成应该而且也只能是司法刑法学（定罪论）的范畴。这样，犯罪构成是而且只是定罪过程的一种解释性概念。由此，如何理解犯罪构成，取决于如何理解定罪。

第二，定罪的司法性被长期遮蔽。无论是哪种犯罪构成理论，都常常是一种司法结论式的犯罪要件体系，而不是一种司法过程式的犯罪评价体系。应当注意，定罪过程是一种司法活动而非一种行政活动，更不是一种单纯的认识活动。作为定罪模式的犯罪构成，是而且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，而从罪刑法定主义的立场看，它尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不应要求其自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑即可，而排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。这种防卫性的辩护意见自然总是以否定式命题提出的，而且这种诉讼防卫应当被允许步步为营，哪怕它节节败退。而作为辩护内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然表现为犯罪构成的排除性或消极性要件。所以，一种犯罪构成模式是否包含这种犯罪成立条件，是判断其是否反映了定罪的司法性质的“试金石”。德日体系中的“三阶层论”虽然在客观上契合了上述要求，但却并未被德日刑法学者从刑事司法意义上（而主要是从超司法的认识过程上）加以阐述，这是发人深省的{2}。

二、逻辑性与经验性

19世纪末20世纪初之前，占统治地位的美国法律理念是：每一个案件均有一个惟一的正确结果，这个结果可以从一系列自然的、不言自明的规则中通过逻辑推理得到。这种古典的法哲学信奉“形式的”或“机械的”的法律观和司法观，裁判过程被理解为纯理性的、演绎性的过程。1880年代，反形式主义的法律观和司法观开始形成，法律开始被理解为一种社会政策工具，法律问题的答案会随着社会背景的变化而变化，对裁判过程的理解也由单一的演绎推理向融合了归纳推理的模式发展{3}。1881年，霍姆斯写道：“法律的生命不是逻辑，而是经验。时代的要求，主导的道德、政治理论，对公共政策的直觉，甚至法官与公民之间共有的偏见等种种自觉的或是不自觉的因素，在决定人们所应该服从的法律规则时，比三段论发挥着更大的作用。”{3}3形式主义法律观和司法观，专注于法律的确定性、客观性、静态性、文本性，却轻视乃至无视了法律的解释性、正义性、动态性和生活性，奉逻辑思维为司法推理的唯一准则。其实，离开经验思维，任何司法推理都是不可能的，形式主义只是不愿意承认这一点而已。“形式主义者经常会把一些带有意识形态或者政治色彩的判决通过逻辑伪装成客观的、不偏不倚的绝对正确的结论。”{4}传统刑法学看到了司法的逻辑性，而未看到司法的经验性，实质上具有明显的形式主义色彩。

首先，“司法三段论”只讲逻辑而不讲经验。反对唯逻辑是从、强调经验的司法意义，并不是反对逻辑，[1]而是主张要在遵从逻辑的形式推理基础上，经由经验思维而实现司法推理的实质化，从而完成一个真正完整的刑事司法推理过程。“司法三段论”只是司法推理过程的一个片面，而不是完整的刑事司法推理过程。在这个意义上，单纯讲“司法三段论”就有倒果为因之嫌。

第一，作为“大前提”的法条，已然是司法过程的一个认识成果，在某种意义上是认识的结论而不是认识的起点。例如，何谓物品，对这一制作、贩卖和传播物品罪的客观构成要件要素的界定是将该罪法条适用于处理被指控行为的前提条件，但对物品的界定本身，却主要不是一个逻辑问题，而是一个经验问题，这个经验问题的解决要借助于科学的民意调查{3}125-150。同理，寻衅滋事之类的规范术语，也是要经过经验思维才能明确的。

第二，作为“小前提”的案件事实，并不是其发生时的“原生态”事实，而是已然经过司法程序的过滤并在其中被建构过的事实。如看上去完全正常的行为人实施了刑事违法行为，法庭认定其构成犯罪，是与被告出于某种原因不提出精神病辩护意见相关的，因为对于这样一个被告，只要没有提出精神病辩护意见，刑事司法体系不会主动对其进行精神病鉴定。如果对每一个犯罪嫌疑人和被告人均进行精神病鉴定，刑事司法就无法运行。这说明在刑事司法中，司法官会看到什么样的案件事实，并不完全取决于自己。法官“兼听则明”，法官的“听”是以控辩双方的“说”为前提的，而“说”又以控辩双方的“想”为前提，法官“听”之后还要“想”。不经过这些环节的建构，就不可能按照程序正义的要求形成法官对案件事实的司法认知。各诉讼主体怎样“想”，取决于其各自的理论架构及由此决定的思维方式。它决定了各诉讼主体在法定诉讼期间内，从案件的“原生态”事实中会在意什么、看到什么，从而在诉讼中说出什么、听到什么，他们看到的、说出的、听到的就是被建构过的、被意义化的案件事实。例如，辩方若未意识到某一案件事实具有重要的定罪意义或量刑意义，就等于未看到这一事实，也就不会在诉讼中说出它（除非无意之间说出了它），控方如果也基于同样的无意义判断而无视这一事实，这一事实可能终难有机会成为法官断案所依据的“案件事实”。再如，即便辩方或控方说出了某一事实，在法庭上确为法官所听到，但如果法官基于自己的理解而认为此事实无司法意义，那么法官听到了也等于未听到，因为此事实会在法官随后对案件事实的主观建构中消失（被删除）。

第三，作为“结论”的刑事裁判，也并不是像形式逻辑学所说的那样是纯粹演绎的结果，其推理过程中经过了各诉讼主体的博弈，从而掺杂了各种价值观念或政策选择，生成为一种“混合物”。不仅人们能够顺利达至一致司法结论所依赖的刑事推理运用了经验思维，而且那些通过逻辑推理不能得到唯一结论的刑法解释和适用，最终也离不开以经验加以评判和选择；即便逻辑推理结论是唯一的，但只要其背离正义感，最后也会得到经验的某种修正。德日“三阶层论”的违法性、责任性判断，尤其是后者，显示了司法对经验的正视与尊重，这是追求基于一般正义的个别正义所需要的。因为从根本上说，刑事司法是个认识过程，但本质上并不是认识过程，而是冲突解决过程，这决定了刑事司法必须基于逻辑，惟此才谈得上“晓之以理”，但刑事司法所讲的“理”，又不是外物之理，而是生活之理，这种“理”不是遵循逻辑而排斥情感的，而是以逻辑为基础、以情感为归宿的。

第四，刑事裁判的表述者从逻辑需要出发，将上述司法过程中的认知和评价整理成一个三段论的推理结构，以彰显法律的客观性、确定性和外在性。正如波斯纳所说：“三段论的推理非常有力，又为人熟知。因此，渴求自己的活动看上去尽量客观的律师和法官都花费了很大力气使法律推理看上去尽可能像是三段论。”{4}51-52然而，正如前述，是什么指导人们确立了作为大前提的法条？是经验。是什么指导人们确立了作为小前提的事实？是观念。是什么指导人们在司法中进行博弈？是立场。刑事司法中的经验、观念和立场全都存在着对立，全都渗透在定案机制及成案机制之中。如果刑法学正视定案机制及成案机制，就不能无视这些对立；如果刑法学无视这些对立，就背离了司法过程，也就背离了刑法的本质。

其次，传统刑法学视域中的行为和行为人，是脱离了具体环境和背景的抽象的行为和行为人。不讲行为环境，不顾实际背景，刑事司法的正义性就只能立基于逻辑。无视经验对于刑法正义的建构作用，就只能停留于无情的一般正义层面，而无法实现人道的个别正义。例如，甲某与乙某在打牌时发生口角，进而扭打起来，甲抄起凳子将乙砸成重伤。事后，甲将乙接到自己家中，好生侍候，乙伤势渐好。数月后，甲无力继续照顾乙，但乙不依不饶，声言甲如不继续照顾，便向公安机关告发，甲无奈，逃离家乡。甲在外打工数年，始终心存愧疚，在其返家后，上门将积蓄的数万元赔付乙。公安机关得知甲回来，将其刑事拘留。乙得知后到公安机关为甲求情，要求不再追诉甲。对于此案，按照传统刑法学思维，在定罪时是只看“事”而不看“事后”的，即只看行为本身是否符合刑法规定的故意伤害罪的要件，而不看行为人事后表现对定罪的意义，尽管承认其量刑意义。这样看问题，便是只讲逻辑，不讲经验，这绝不是当代法律应有的态度。

法律既是无情的，更是有情的。法律之所以无情，是因为法律具备形式判断的特性；法律之所以有情，是因为法律追求以一般正义（形式理性）为基础的个别正义。现代刑事司法越来越透过形式化而追求实质化。所谓实质化，必是个案化、经验化，亦即透过逻辑而诉诸经验。如此，在定罪时就不能只看抽象的行为和行为人，而要看行为时的具体环境和行为后的实际表现。在上述案件中，事实是行为人并未被即时抓捕，客观上具有了事后表现的机会。真正完整的法律正义绝不会无视这一事实而仍旧只以行为是否符合构成要件为标准来决定是否予以追诉，否则，刑法上的追诉时效制度就成了无本之木（此案当然并未超过追诉时效）。

再次，传统刑法学视域中的犯罪形态概念，缺乏对司法经验的关照。例如，对抽象危险犯不同于行为犯之处的理解，离开司法的经验性是难以做到的。刑法规定了非法持有罪，但如果一个人没有合法证明而持有，是因为他在上班路上的一个街角偶然发现的，他怀疑是前一天夜里贩毒分子在此交易时不小心掉落的，遂决定先行控制该物，以免重回毒贩之手遗害社会，待上班后联系公安机关以转移对该物的控制，尚未等其转移控制，便被人告发“非法持有”。显然，非法持有罪的立法本身就是运用司法经验的结果，因为考虑到非法持有者“十有八九”是制毒、贩毒、运毒等的行为人这一高概率经验判断，而从证据上常常无法证明犯罪嫌疑人、被告人确有这些犯罪行为，故为了减少检控方的证明压力（司法推定）而规定了该罪，这对形成惩治犯罪的严密法网具有很大的意义。所以，在司法中必须给犯罪嫌疑人、被告人反证的诉讼权利。在上述案件中，只有允许犯罪嫌疑人、被告人反证，才可能“真相大白”。可见，反证的过程就是以经验修正逻辑（司法推定）的过程。因此，行为犯、抽象危险犯、具体危险犯和结果犯的犯罪形态分类不仅具有构成要件论意义，而且具有刑事诉讼意义{5}。

最后，传统刑法学片面强调逻辑的司法推理作用，无助于在社会变迁中促进刑法发展。霍姆斯说：“法律的形式和实体的发展是一对矛盾。法律的发展在形式上是符合逻辑的，依照正统的理论，新的判决总是从先例中用三段论式的推导得到。然而，……流传至今的先例产生时的用处已经不复存在，当时如此判决的原因也早已被我们遗忘。在遵循这样的先例时，仅仅靠逻辑推导，常常会导致错误或混乱的结果。”“从根本上来说，法律的发展具有立法的性质。法官很少承认一种因素，即使承认，也用歉意来掩饰，这便是对什么是有利于我们的社会的考量。可是，这正是法律的生命力暗藏着的本源，是它让法律从生活中汲取营养。……经验丰富的法律人不会为了符合逻辑而放弃法律的价值，在他们手中，新的更合时宜的原因会被应用到原先的法律规则上，这些规则也会逐渐获得新的内容，从而最终摆脱原先的枷锁，获得新的形式。” {3}3当前，我国正处于急剧变化的社会转型期，这是一个新情况、新问题、新观念不断涌现的时期。这既是我国刑法发展的契机，也对传统刑法学及其法律观、司法观提出了有力挑战。如果刑法学的视域与范式不作出调整，必然导致大量不应被定罪的人被定罪乃至被关进监狱，许多应被定罪的人反而不被定罪。

三、权力之学与权利之学

传统刑法学无视司法过程和司法的经验性，其实这对刑事辩护者是不利的。这一判断引出了传统刑法学的范式问题，传统刑法学是控诉者的刑法学，而非辩护者的刑法学。

传统刑法学之所以起到的是有利于控诉者的作用，有一个起源论意义上的社会背景。“刑法学之父”费尔巴哈确立刑法学范式的时代，正是形式主义法律观和司法观占统治地位的时代。刑法在刑事司法中被要求严格适用，禁止对刑法进行解释。在这种法律观和司法观之下，刑事辩护仅限于事实和证据，对于刑法的适用并无用武之地。控诉者总是倾向于从刑法形式（形式正义）上评判行为，而辩护方却总是希求从刑法实质（实质正义）上评判行为，所以在绝对罪刑法定主义时期形成的刑法学范式，是不利于刑事辩护的。在罪刑法定主义转向相对之时，这种传统范式受到了挑战。19世纪末德国著名的“癖马案”不仅意味着一个具体概念（期待可能性）的肇端，更意味着一种刑法学立场的转型，即从控诉者的刑法学开始转向辩护者的刑法学，从权力之学转向权利之学。这与前述美国法律形式主义受到有力批判的时代背景基本相同。二战以后，相对罪刑法定主义更加有利于刑事辩护。1970年代德国出现的客观归责论，鲜明地体现了刑事辩护者的诉求。例如，甲劝乙乘飞机旅行，嘴上说的是飞机如何舒适、体面、快捷，可心里想的却是乙乘坐飞机一旦出事，就会机毁人亡，乙不知有诈，采纳了甲的“建议”，结果死于空难。对此类行为，执掌刑事权力的检控机关若要真的追诉，那是“欲加之罪，何患无辞”的，传统刑法学并不致力于此类案件的有力辩护，辩护方要从中找到无罪辩护的观念基础和逻辑依据，难矣哉！刑法学将诸如此类的疑难案件纳入理论视域，是采取辩方优位的司法范式之结果，否则认真建构这类行为的为什么不是犯罪的观念基础和理论逻辑？

在我国，由于司法现实中控诉职能与审判职能的混同，传统刑法学的追诉立场实为控审合一的立场，这同样决定了我国传统刑法学的观念基础和逻辑建构。控审一旦合一，司法过程就会异化为行政过程。所以，传统刑法学成了刑事权力行使者的知识和技术体系，而对于刑事辩护者实在没有多大帮助。例如，一位妇女下班后由于急急忙忙赶回家照料独自在家的7岁儿子，一不小心闯了红灯，被在路口值班的交警拦下，该妇女再三解释和道歉，诚恳表示下次注意，但由于该城市正在争创“文明城市”，交通执法从严，交警便非要滞留该妇女接受处罚不可，而该妇女在群众围观之下恼羞成怒，强行要离开，交警则拉住其衣袖不让走，结果矛盾升级，该妇女“话赶话”地指责交警想要非礼她不成，盛怒的交警叫来相关同事，最后对该妇女以涉嫌妨害公务罪实施刑事拘留。传统刑法学的犯罪构成理论是有利于警察所作刑事决定的，因为该妇女的行为在形式判断上确实符合了妨害公务罪的要件。就是说，按照传统刑法学，“依法”追诉这类“犯罪”是容易的，但辩方否定其犯罪性却是不容易的。在当前司法实践中，这类例子并不少见。例如，甲是生产纽扣的私营企业主，将各种材质、型号、颜色的纽扣分门别类加以包装，准备出售，而乙挟私报复，乘甲不在，将这些纽扣倒在一起，致使甲无法出售这些纽扣，如将其废弃，损失惨重；而要将其出售，必叫人将其分拣开，为此要支付5万元费用。按照传统刑法学，为该行为作无罪辩护的理论支持是相当匮乏的。包工头拖欠农民工工资，后者再三催要不给，气愤已极的农民工群殴了该包工头，致其轻伤，传统刑法学是不利于农民工无罪辩护的。行为人与被害妇女事后和好，结为夫妻，生儿育女，稳定和美，突然被查获此事的公安机关逮捕，妻子儿女哭闹着不让抓人，街坊邻居同情垂泪。这些都是法律形式主义的写照。

不难发现，控诉者的刑法学通常是立足于简单案件的刑法学。对于简单案件，传统刑法学确实能够有效说明为什么追究行为人刑事责任是合法的，但问题是简单案件的处理往往不需要高深的理论。传统刑法学的原理和方法运用于占刑事案件绝大多数的简单案件屡试不爽，但当其运用于占刑事案件案很小比例的疑难案件时就基本失灵，这正好体现了传统刑法学的控方立场。疑难刑事案件之所以疑难，往往是因为按照传统刑法学的定罪理论加以处理应该得出有罪结论，而这一结论又违背常理或朴素正义感，不具有应有的“社会效果”。

应该承认，在法治初创时期，传统刑法学发挥过巨大的历史作用。但在能否处理好占刑事案件很小比例的疑难案件日益成为检验一个国家法治状况和司法水平的“试金石”的今天，立足于简单案件的传统刑法学越来越捉襟见肘。因此，刑法学应该具有自己的问题意识。但问题意识只是表面，就治本而言，刑法学应当转换立场，摈弃服务于控审合一的行政化立场，采取向辩方倾斜的司法立场。应当看到，罪刑法定主义的刑法，是以制约和规范刑事司法权、保障犯罪嫌疑人和被告人的人权为首要价值目标的。因此，面向司法实践的刑法学本应采取向辩护方倾斜的立场，故而刑法学应当成为“（刑事）权利之学”，而不应再是“（刑事）权力之学”。这是现代刑法学与古代刑法理论（如我国古代的律学）的分水岭，或者说是检验刑法学是否具有现代性的“试金石”。刑法学通过关注疑难刑事案件，建构有利于刑事辩护的知识与技术系统，使刑法学本身成为制约和规范刑事司法权的重要力量，如果国家机关追诉犯罪由此变得没那么容易，而为犯罪作无罪辩护却变得相对容易些，人们就自然会生活得更为安全，更能免于受刑事权力威胁的恐惧。

综上所述，传统刑法学是与刑事司法高度行政化相适应的，是与形式主义法律观相适应的，也是与追诉立场的刑事司法观相适应的。司法刑法学应当扬弃这种传统范式。

四、科学客观性与交谈客观性

任何一种刑事司法体系，均包含一定的诉讼主体和诉讼程序，各诉讼主体在相应的诉讼程序中形成一定的诉讼构造，而诉讼构造的运行程序即展现为诉讼过程。刑法是刑事司法体系得以存在、运行的实体法律依据；反过来，刑事司法体系则是刑法得以解释、适用的基本依托。既然如此，刑法学能离得开刑事司法体系吗？“徒法不足以自行”。由刑事司法的本质所决定，刑法是在法官（审判主体）、检察官（控告主体）、被告人及其律师（辩护主体）的程序性互动中得到解释和适用的。将控辩审三方主体纳入刑法学的视域，就是将刑法的解释和适用建基于寻求他们之间的交谈客观性。

美国法官波斯纳对于法律和司法判决的“客观性”问题提出了独到见解。他认为“客观性”有3种不同的含义：第一，形而上学式的客观性，即与外部实体相符合的本体论上的客观性；第二，科学意义上的客观性，即强调可复现性的科学意义上的客观性；第三，交谈上的客观性，即讲求合理性的交谈性的客观性。波斯纳认为，法律的客观性既非本体论或形而上学意义上的客观性，常常也不是科学意义上的客观性，而是交谈的客观性。在一个社会共同体中，成员在其思想文化、价值观念和生活方式等各方面的同质性、纯一性越高，多元性越低，那么他们就某问题达成共识的机会便越大，法律和司法判决的客观性的可能性便越高{6}。这种意义上的客观性，不过是合乎情理，“而所谓合乎情理就是不任性、不个人化和不（狭义上的）政治化，就是……有说服力的但不必然是令人信服的解释”，因此，“这种客观是可以修改的”{7}。德国客观归责理论中的所谓“客观”，即可理解为这样一种交谈性客观。正如学者所说，客观归责的“客观”，是犯罪事实之外的社会（目的）的客观需求，是从犯罪之外的更高（刑事政策）视野去考虑对行为人的归责。“客观”的另一层意思，应当如罗克辛指出的：这种责任理论不是单纯抽象和理论性的体系结构，而是解决具体法律问题的一种方法{8}。

传统刑法学不是立足于这种交谈客观性，所以它看不到各诉讼主体及其意见纷争是不足为怪的。传统刑法学努力采取超司法的认识视角，其实质是采取自然科学的范式。因此，传统刑法学的著述必然以貌似超越诉讼主体的立场来谈论和表述某种其认为正确的刑法解释结论。而在实质上，这种著述却不可能做到超司法，也不可能像自然科学家那样研究刑法问题，只不过不自觉地采取了某种诉讼主体的立场，并常常不自觉地从一种诉讼主体立场滑向另一种诉讼主体立场。基于此，传统刑法学的各种观点之争，常常隐含着诉讼立场的不同，试图在不同诉讼立场之间寻求一致是可能的，而试图在它们之间消除矛盾却是不可能的。这种立场问题并未进入传统刑法学的视域，所以没有机会得到揭示。

对交谈客观性的诉求，意味着司法刑法学应该是致力于研究在刑事司法中如何解释刑法的学问。定罪与量刑都是刑法解释过程。刑法只有经过解释，才能通过定罪与量刑两个环节得到适用。因此，刑事司法实践中的现实参与者和可能参与者，是一个刑法解释共同体。需要注意的是，这里是在司法刑法学上定位刑法解释的，因此有关刑法的立法解释能否成立等问题不在讨论范围之内，它属于基础刑法学或立法刑法学的问题。

一方面，在刑事司法中解释刑法，必须有一个共许的前提，它构成刑法解释共同体解释刑法时不需要解释的“前理解”。若无这个前提，一切均需解释，就无从解释刑法。这个共许的前提包括刑法的基本原则、犯罪与刑罚的概念。

刑法的基本原则以刑法语言和法条形式集中反映了刑法的精神实质和刑法解释共同体的价值取向，是刑法解释共同体最基本的共同语言，构成了在刑事司法中进行刑法解释最基本的前提。“道不同不相与谋”，刑法解释共同体之“共同”，最基本的就是这种反映在刑法基本原则之中的共同道德精神。因此，司法刑法学应该先予阐述刑法基本原则，以确立、维系和巩固刑法解释共同体的基本共识。

罪刑法定主义只能反面表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，而不能正面表述为“法有明文规定必为罪，法有明文规定必处罚”。换言之，在实行罪刑法定主义的刑法看来，不符合刑法规定的要件的行为绝对不是犯罪，而符合刑法规定的要件的行为未必是犯罪，到底是否犯罪，还需进一步在司法过程中作实质判断。例如，按照刑法规定，有刑事责任能力者盗窃财物数额没有达到较大标准或者盗窃没达到“多次”标准，绝非犯罪，但盗窃数额较大的财物或多次盗窃，虽符合刑法规定的盗窃罪构成要件，但还未必是盗窃罪。如若不是这样理解，刑法观和刑事司法观就必然陷入形式主义，也就没有任何交谈客观性可言。

如果说罪刑法定主义体现的是一种普适的法律价值，那么犯罪与刑罚的概念则主要反映着本国刑法文化的特质和现实要求。如前所述，犯罪与刑罚的概念是通过刑法解释共同体共有的犯罪观与刑罚观，实实在在地作用于成案机制和定案机制的。而犯罪观与刑罚观，都有“朴素的”与“专业的（法律的）”之分。朴素的犯罪观与刑罚观，是刑法生活[2]世代传承、潜移默化的结果，作为普通民众自发文化观念的一部分存在于人情世故之中，构成专业的犯罪观与刑罚观之基础，这不仅是由于专业的法律人生于民间、长于民间，更是因为法律是以社会为基础的而不是社会以法律为基础。但专业的犯罪观与刑罚观，具有刑事权力的政策性基因与刑法理念的前瞻性基因。例如，朴素犯罪观的事实根据主要是自然犯，但现代刑法走向了“法定犯时代”。在法定犯的立法与司法上，朴素犯罪观鞭长莫及，要倚重于专业的犯罪观。在此，专业的犯罪观将朴素犯罪观的基本内核创造性地运用于法定犯立法与司法中{9}。再如，朴素犯罪观总是带有某种程度的保守性和非理性，法律人在刑事司法中以法律的名义认可朴素犯罪观的同时，理应对其中保守的、非理性的因素予以合理限制，尽管不应超过朴素犯罪观的容忍程度。朴素犯罪观对于极端悖德的犯罪具有全面否认罪犯人格的倾向，专业犯罪观应对此加以矫正，以保障罪犯人权。朴素犯罪观在某些情况下（尤其是对于某些法定犯），可能认为只要符合刑法的字面规定就应“依法”追究刑事责任，而专业犯罪观并不那么认为。现行《刑法》对贪污罪、规定的起刑数额是5000元，但目前司法实践对许多涉案金额几万元的贪贿行为并没有移送法院，而“一旦移送过来，法院又得依法判处”，“这本身就缺乏社会公正性”{10}。对此类司法现象的分析，要从司法机关和司法人员的犯罪观与刑罚观的检讨入手。如果刑法解释共同体缺乏共同的、专业的犯罪观与刑罚观，那么，刑法解释过程必定充满随意性或自发性。例如，一名6岁女童长期被父母以不听话为由用铁钳烙烫，遍体鳞伤。对这一令人发指的暴行，警方却仅仅给予行政拘留，表示不予追究刑事责任，[3]其犯罪观“朴素”得真够可以！笔者认为，即便为女童抚养和监护之利考虑，至少也应对施暴的父母定罪，至于免刑、缓刑或是监外执行则另当别论。

另一方面，目前的通说将司法实践中的刑法解释看作是司法机关的专利，据此，如果刑法解释未脱离司法活动，也只是将刑法解释作为司法结论的一种根据或一个部分，这毋宁说是使刑法解释脱离了司法过程。将刑法解释看作与司法过程并无必然联系的概念，这集中表现在传统刑法学将刑法解释分为有权解释与无权解释。在哲学解释学上，当然可以将理解与解释同一化，但司法活动不是读书看戏那样的解释活动。司法刑法学对刑法解释的定义应尊重司法刑法学的定位与目的，是司法刑法学决定刑法解释的定义，而非相反。所以，司法刑法学应当承认和强调刑法解释的司法性。据此，有权解释与无权解释之分实属不当。

同样，不能混同理解与解释。在司法刑法学上，理解是任何人与刑法文本之间的解读与被解读关系，而解释则是各诉讼主体按照诉讼程序，基于各人的理解就如何使刑法具体化、个案化所发生的法律交谈关系。刑法解释只不过是从刑法的具体化、个案化角度对刑事司法换个说法而已。如果法官、检察官和警官私下里（指以任何违背程序正义的方式）根据自己（包括任何审判组织）的理解，对案件作出实体处理也叫“解释”，那么，这种概念就背离了司法刑法学的范式。司法刑法学若不把相关概念界定得符合规范司法权并证成法治之程度，就有违罪刑法定主义。在这个意义上，刑法学不能与刑事诉讼法学唱对台戏。

五、司法刑法学的一个例证

综上，司法刑法学试图在刑法理论和刑事司法中见传统刑法学之所未见，思传统刑法学之所未思，即将刑事司法过程纳入刑法学的视域，使刑法思维对经验给予应有的重视，为此，将控诉者的刑法学转变为辩护者的刑法学，并使之从寻求科学客观性转向寻求交谈客观性。只有造成这种视域与范式的变化，才会有真正的司法刑法学。下面，笔者以犯罪概念的司法逻辑之建构为例来说明司法刑法学视域与范式的独特性。

我国《刑法》第13条表述了犯罪概念，但传统刑法学对这一概念的理论分析显现了视域和范式的模糊性或不自觉性。无论是“三性说”（社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性），还是“两性说”（社会危害性、依照法律应受刑罚处罚性），抑或其他学说，大都缺乏司法逻辑。姑且以“三性说”为例来说明。

在立法刑法学的“立罪论”上，理论逻辑的起点应是社会危害性，因为立法者是着眼于具有社会危害性的行为来遴选犯罪的。但是，具有社会危害性的行为只有一小部分可能被立法者规定为犯罪，因为立法者要考虑的是其应受刑罚处罚性问题，而在作此种考虑时，立法者不仅要考虑到其社会危害性的程度，还要考虑到犯罪的总体形势、总是稀缺的刑罚与刑事司法资源的有效配置等，涵涉了这些考虑的应受刑罚处罚性概念在逻辑上丰富于、高于社会危害性的概念。在对行为的应受刑罚处罚性作出判断之后，立法者将赋予入围的行为以刑事违法性，这是一个类型化、抽象化过程，其间运用了立法理念和立法技术，所以，刑事违法性又是比应受刑罚处罚性更丰富、更高级的概念。

而在司法刑法学的“定罪论”上，理论逻辑的起点应是体现形式理性的刑事违法性概念。形式理性体现了现代社会对法的确定性、安定性的追求。体现这种形式理性的概念只能是刑事违法性。刑事违法性与社会危害性、应受刑罚处罚性处在相互关联的逻辑架构之中，这决定了刑事违法性在此只能是一个形式性概念，而不可能同时又是实质性概念，否则作为刑事司法逻辑起点的形式理性是没有哪个概念来承担的。刑事司法从刑事违法性这种形式（其乃是“应受刑罚处罚性”这一实质的形式）出发，对涉嫌犯罪或被指控行为进行刑法判断，有利于法治的建立，因为法治之法必须具有形式理性的首要特征，它是规制刑事司法权的第一道门槛。

在刑事司法中，只有刑事违法的行为才值得作进一步判断。传统刑法学不分立罪论与定罪论，笼统强调社会危害性对犯罪的本质意义，及其对刑事违法性的决定意义，在实践中很容易误导司法者基于社会危害性的判断而牵强附会地理解刑事违法性，而刑事违法性所具有的形式理性特征即在此过程中被瓦解。只要采取司法范式，就不难明白，社会危害性其实是一种不具有独立意义的属性概念。因为，我国《刑法》第13条“但书”说的是“情节显著轻微危害不大的”行为“不认为是犯罪”，这并没有否认“不认为是犯罪”的行为具有社会危害性，所以，社会危害性概念不能提供罪与非罪的司法界限，在司法刑法学上可以被删除。

对具有刑事违法性的行为作进一步司法判断，自然就进入了实质理性的领域。哪个概念能担当此任呢？自然是应受刑罚处罚性这一概念，所以，它是一种实质理性概念。也就是说，在刑事司法中，一种行为是否具有刑事违法性，或者说是否为刑法所禁止，应该是一种容易取得普遍共识的形式判断，而接下来的应受刑罚处罚性判断，则是一种不易作出的实质判断。但在传统刑法学中，刑事违法性是犯罪的法律特征，应受刑罚处罚性只是犯罪的法律后果，所以刑事违法性判断就包办代替了应受刑罚处罚性判断。于是在理论逻辑上，阐述了社会危害性和刑事违法性之后，应受刑罚处罚性实在没有什么好谈的了，刑法教科书只好一笔带过。通过从一开始（从社会危害性判断开始）就存在的实质判断效应的步步传递（先后经由刑事违法性和应受刑罚处罚性），刑法判断始终欠缺形式理性。这种理论逻辑毫无司法逻辑的性质。

令人欣慰的是，《刑法》第13条并没有从这种理论出发，它指明了“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”之后，接着表述“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一“但书”。这一逻辑结构意味着，“都是犯罪”这一前段，指称的是刑事司法中刑法的形式判断。因此，尽管字面上同时出现了社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性“三性”概念，但从刑事司法的逻辑而言，是不能将这3个概念平行并列的；相反，只能对它们作结构性理解，即前段的逻辑重心，是在讲犯罪行为是具有刑事违法性的行为，而社会危害性、应受刑罚处罚性这两个概念只具有使相关表述变得完整的意义。“但书”这一后段，指称的则是刑事司法中刑法的实质判断。当然，正如霍姆斯所言，在占刑事案件绝大多数的简单案件中，墨守成规是每个法官不可推卸的政治责任，而且规则之治在绝大多数情形下都是公平之治{4}。也就是说，在简单案件中，经过形式理性的判断，具有刑事违法性的行为通常就是犯罪，接下来进行的实质判断自然是印证形式判断的正确性。真正使后继的实质判断否决了先前的形式判断的案件，只是占刑事案件比例很小的疑难案件，这便是“但书”的使命。因此，“但书”这一后段的逻辑重心，是在讲具有刑事违法性（自然也具有社会危害性）的行为并不都具有应受刑罚处罚性，如果案件中的行为不具有应受刑罚处罚性，即便其具有刑事违法性，也“不认为是犯罪”。

显然，如果“不认为是犯罪”的行为连刑法都不违反，“但书”就是多余的。然而，法律应被假定为没有多余的话。因此，《刑法》第13条一方面说的是具有刑事违法性的行为都是犯罪，这是形式（如上所述，此乃应受刑罚处罚性之形式）判断；另一方面说的是不具有应受刑罚处罚性的行为，虽刑事违法，但不认为是犯罪。“但书”之所以使用“不认为是犯罪”，而非“不是犯罪”，表明“都是犯罪”的判断是一般性、类型性判断，而“不认为是犯罪”的行为是刑事司法中个案的、具体的行为。作为法条体系，刑法无法一一判断个案中的具体行为，但作为刑法精神的刑法却要求刑事司法从法条到个案的刑法判断，也就是从形式到实质的判断。实质的判断必然是个别的判断，但要通过形式判断这一必经阶段。可以认为，“但书”要求刑事司法在定罪中从表面上符合刑法规定的要件的行为中注意剔除那些按刑法精神不应当受刑罚处罚的行为。因此，“但书”并不是要在承认犯罪具有“三性”的情况下又从具有“三性”的行为中否定一些行为的犯罪性，否则犯罪的刑法标准以及刑法的形式理性就荡然无存了。

可见，同样是犯罪的“三性”，在立罪论与定罪论的不同逻辑中却有不同的关系。揭示出上述不同，便是采取司法刑法学范式的结果。

按照司法刑法学的范式，很多刑法问题都可迎刃而解。例如，刑法对犯罪预备、犯罪中止等犯罪形态的规定，从法律字面上看不出要求刑事司法在定罪中对个案的具体行为进行实质判断的意思，只是规定了在量刑上要适当从宽（包括免除）处罚。可是在司法实践中，大量的行为从法律形式上判断符合相关犯罪的预备犯、中止犯之要件，实际上并未被追诉，这是否意味着执法不严或有罪不究呢？显然不能这样看，因为这是进行应受刑罚处罚性这一实质判断的结果，所以这体现了社会正义的客观要求。再如，甲拿起菜刀意欲冲到乙家砍死乙，被人及时劝止，事后通常不会有人向公安机关报案说甲涉嫌故意杀人罪或故意伤害罪（中止）。不能说这种行为不是刑法所禁止的，而只能说这种行为在刑法看来不应受刑罚处罚，故不认为是犯罪。又如，贪污、受贿几万元的国家工作人员，其行为完全符合贪污罪、的要件，但在腐败相当普遍而严重的情势下{11}，属于情节显著轻微危害不大的行为，不应受刑罚处罚，不认为是犯罪，所以不予追诉是合乎刑法要求的。

【注释】

[1]霍姆斯高度重视逻辑在法律推理中的作用，他说：“律师受到的训练就是在逻辑上的训练。类推、区分和演绎的诸过程正是律师们最为熟悉的。司法判决所使用的语言主要是逻辑语言。”“法学家的工作就是要让人们了解法律的内容；也就是从内部进行研究，或者说从最高的属到最低的种，逻辑地整理和分类，以满足实践的需要。”转引自：马聪．实用主义视野下的法律观[j]．北方法学，2009,(5):52-53.

[2]所谓刑法生活，不同于刑法实践，后者包括刑法的立法实践和司法实践，它们分别是以立法机关和司法机关的职能活动为中心的，而刑法生活则是指广大社会成员之间因一定的社会冲突而发生自发性互动，从而维持或形成趋于一致的具有刑法的立法或司法意义的法感情、法观念的过程。刑法生活现实表现为具有一定社会客观性和历史必然性的有关刑法立法或司法的“人民法感情”、“平均人刑法观”。它不仅构成刑法的立法或司法的一般基础，而且为制定或解释、适用具体刑法规范提供基础、界限。因此，刑法的解释和适用，如同刑法的制定一样，对于世道人心、人情世故不能太过离谱，可偏离的程度亦取决于刑法生活现实所能容许的程度。在这种容许程度内，方有刑事政策的用武之地。

[3]据2009年11月14日中央电视台新闻频道“24小时”栏目报道，此事件的最终处理结果是对受害女童的父母仅行政拘留5天，警方不予追诉其刑责。参见：金黔在线-贵州都市报．六岁女童遭父母虐待—屁股被铁钳烙得血肉模糊[eb/ol].(2009-11-10）http,//www. chinanews. com. cn/life/news/2009/11-10/1955768.shtml.

【参考文献】

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{9}刘远．自然犯与法定犯之本质问题〔g〕//戴玉忠，刘明祥．犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调．北京：北京大学出版社，2008:62.

{10}佚名．最高法副院长建议调整贪污贿赂罪起刑点[eb/0l]．（2009-11-20)[2010-1-20]．http : //news. sina. com. cn/c/2009-11-20/080519089085. shtml.