法律原则适用的困境及其解决初探

摘要：法律原则的适用问题一直是法理学界讨论和争议的焦点问题之一。在学术界与司法实践当中，法律原则的适用往往面临着这样或那样的困境。本文试图从对这些困境的分类和分析入手，给法律原则的适用问题一些尽量完整，合理并相对具有可操作性的解决模式。

关键词：法律原则存在形态 法律原则识别标准 法律原则相互冲突 法律原则的可诉性

一、法律原则概述

法律原则本身的存在与否就是一个有争议的问题。规范法学派的学者通常否认或不重视法律原则的存在与作用；而具有价值法学倾向的学者常常重视法律原则的存在与作用。而在这两者之间，还存在一种折衷的“消极法律原则”理论。其基本观点认为法律原则是存在的，并且是原则的一种类型，但其并非是有效的法律规范，而只是法官在司法过程中能够据以引用的论证理由。

笔者认为，法律原则是存在的。法律原则是法律的基础性真理和基本原理的高度抽象。法律原则一般是非常抽象的，但有时也是相对具体的。法律原则与法律规则当然是有区别的，但二者的区别是相对的，只是个程度问题。

二、法律原则适用概述

（一）法律原则适用的特点

法律原则的适用就是运用法律原则处理案件的过程。与法律规则的适用相比较，法律原则的适用有三个特点。一是法律原则的适用存在于法律运作的全过程。法律规则的适用只存在于将规则个别化的场合，法律原则的适用则涵盖了立法和司法等多个领域。二是法律原则可以部分的适用，即当两个法律原则发生冲突时，可以将两个法律原则不同程度的适用。而法律规则的适用则必须遵循“全有或全无”的模式。三是法律原则的适用可以排除规则的适用，即发生个案不公正的情形的时候，具体的法律规则就要让位于一般法律原则。法律原则适用的上述特殊性决定了法律原则在司法过程中必然存在各种困境。

（二）法律原则适用的模式

1.法律原则的隐性适用

法律原则的隐性适用一般体现在普通案件中,即对于案件事实清楚、法律适用明确、法律关系清晰的案件, 法官只需作出合乎逻辑的法律推理,将案件事实与具体规则相结合, 此时法律原则的适用就隐性的表现为对规则的适用进行指导与检验。

2.法律原则的显性适用

（1）法律规则的漏洞补充

法律原则可以作为填补法律的漏洞的基础性方式和工具而存在。司法工作者在审理案件的过程中，可以直接的引用某一法律原则来平衡和弥补具体部门法的法律规范的漏洞。可以毫不夸张的说，司法工作者的主要任务之一就是设法弥补规则的漏洞。利用法律原则对规则进行漏洞填补的过程实际上包含了两个阶段: 第一阶段是法官对可能的预测的裁判结果进行法益衡量并权衡利弊得失, 得出案件的裁判结果; 第二阶段是通过原则的解释,将裁判结果进行合理、合法化的论证。

（2）规则与原则之间、原则与原则间的冲突

既然法律规则与法律原则的冲突是现实存在的，那么数个法律原则之间产生冲突就无可避免了。法律原则之间的冲突表现为：不同价值取向的数个法律原则对同一或类似个案的适用产生了竞合的现象,或者可以类比的理解为刑法概念上的“法条竞合”。

要想解决上述两个问题，就必须更进一步研究法律原则适用中可能面临的具体问题以及解决这些问题的最佳方案。无论是何种方法，必然包括对个案裁判结果的合法性以及合理性的论证与判断，以及在二者之间寻求平衡从而实现个案正义。

三、法律原则适用的困境

（一）法律原则的存在形态模糊不清

法律体系中不能缺少原则 ,但原则却并非仅以法律明文规定为限 ,这是适用法律原则时无法回避的一个问题。依据法律原则与法律规范的关系 ,可大致将其分为三种存在形态:一是存在于法律明文规定之中;二是存在于法律基础之中;三是存在于法律之上。但是，这三种存在形态是否能够包含全部法律原则，属于这三种存在形态是不是就一定是法律原则，不同的法官可能得出不同甚至截然相反的结论。这样，在法律原则的适用过程中，法官可能因为某项原则是否是法律原则这一前提性问题而产生争议，从而直接影响案件的审判。

（二）法律原则的识别标准难以确定

法律与道德有着千丝万缕的联系，道德是法律的源头与基础，法律是道德的抽象和升华。法律原则本身又是法律的基础性真理和基本原理的高度抽象，因此法律原则与道德的界限就更加模糊难辨。作为法律与道德的“中间人”,法律原则的识别难以产生一套明确的标准。法律原则到底应具备哪些构成要素 ? 对于那些成文的法律原则，法官在司法过程中当然可以全部或一部的加以适用。但是对于那些不成文的法律原则，甚至是某些原则性习惯，司法工作者在裁判过程中就显得无所适从了。这也就是法律原则的识别标准难以确定的问题。如果明确的识别标准无法产生,那么法律就极有可能与道德相混同,法官会有意无意的将自己的道德标准凌驾于法律之上，法律的权威性和确定性也因此荡然无存。这是不可想象也无法接受的。

（三）法律原则相互之间的冲突难以彻底解决

法律原则的适用过程是一个相对复杂的，多维度的逻辑演绎与归纳的过程，是一个控辩双方和裁判者反复交锋的过程。在这一过程中，法律规则与法律原则之间，法律原则与法律原则之间得到了对比，摩擦和阐释，其基本含义和外延，适用的情形和标准逐渐清晰化，在裁判案件的同时也不断自我完善。

上述过程是在司法实践中现实存在且不可避免的，同时也是极其必要的。这个过程本身的存在与发展是为了回答这样一个难题，即规则与原则之间，原则与原则之间产生矛盾时我们如何选择适用的问题。换言之，一个法律原则在每一次具体案件中的适用都是一次对自身的体系性解释与调整。法律原则与具体个案之间的这种相辅相成，相互依存的关系决定了司法活动的复杂性。从法律产生之初到今天，法学家们都在试图找到一个确定，快捷并且一劳永逸的标准化的方案来解决这种适用的难题。

（四）法律原则的可诉性问题难以厘清

“可诉性”是现代意义上国家的法律的重要特征之一。根据我国法理学权威舒国滢教授对可诉性的定义，法的可诉性是指:“法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用的可能性。在可诉性这一问题上，法律原则和法律规则是有一定差异的。上述定义的对象是法律规则还是法律原则？亦或是二者均包含在其中？以此类推，法律原则是否也应具备可诉性才能够被称为现代意义上的法呢？

法律规则是明确而具体的，是可以直接在案件裁判中加以适用的，这是显而易见，不容否认的。法律规则有效地限制了法官的自由裁量权，保护了当事人特别是被告的合法权益，维护了法律的权威与尊严。与此相对应，法律原则的内容抽象且笼统，在法律原则之中往往很难找到明确的假定条件，行为模式与法律后果。它是一种预设的，概括性的要求与准则。许多法律原则都没有直接的权利义务的规定，即使是有，也是间接的，宏观的赋予权利和设定义务。法律原则的上述特性决定了其可诉性问题的复杂性与模糊性，因此在法律原则的适用过程中，特别是在上诉程序中，二审法官对于原审案件的法律适用的审查就显得无所适从。

四、法律原则适用困境的解决方式初探

（一）解决法律原则的存在形态模糊不清的方式

如前所述，尽管法律原则有着各不相同的存在形态,但我们大致可以将其分为两个类别:实然的法律原则与应然的法律原则。实然的法律原则是指在规范性法律文件中明确的规定的成文法；而应然的法律原则是指还未存在于成文法中，但已被一般社会大众普遍认可并且广泛援引的习惯法层面的那些法律原则。

我们可以将法律原则存在形态模糊不清的状态下的法律原则适用的方式简要的概括为：应遵循先实然的法律原则，后应然的法律原则的适用顺序。我们不能忽视应然法律原则的地位与作用，因为他们是在长期的司法审判实践中逐渐形成的，并且得到了广泛的承认和普遍的适用，是婴儿时期的成文法律原则。随着条件的逐渐成熟，应然的法律原则最终会被司法实践所认可并转变为实然的法律原则。

（二）解决法律原则的识别标准难以确定的方式

对于法律原则的识别标准问题，笔者倾向于德沃金的学说，即“基于政治道德并能融通既有法制”的识别标准和“建构性阐释”的识别方法。 根据德沃金的观点，法律原则的识别要遵循这样一种标准 ：即一项原则之所以称得上法律原则 ,是因为它与一国现行有效的法律体系存在这一定的关联。这种关联必须达到能够反映和支持现有的法律体系和法律制度的程度，并且不违背法律背后的立法初衷，才能肯定的说这项原则是法律原则，可以在司法活动中加以引用。相反，如果某项法律原则并不存在这种关联，或者有证据表明这项原则违背了立法宗旨，那么在法的运行过程中就要舍弃掉这项原则的适用。

（三）解决法律原则相互之间的冲突的方式

首先应该解决的问题是，对于较为普遍的，高频的法律原则冲突，我们如何选择适用。既然不同的原则体现着不同的法益，并且不同法益的孰轻孰重在具体个案中是可以衡量与排序的，那么我们可以认为不同的法律原则之间是存在一种价值的位阶与秩序的。事实上，这种秩序就是在司法实践中已经逐步形成的，高于法律原则的一种更加高级的法则。或者可以类比的将这种法则理解为国际私法中的冲突规范。当然，如果数个相互冲突的原则所体现的法益价值相近，不具有可比较性，那么这些原则就无法互相比较，因此排序也就无从谈起。

在法益价值相近的难以取舍的两个或数个法律原则当中，我们可以从个案平衡的角度出发，通过采用个案衡量的方式来解决法律原则的冲突。众所周知，法律规则和法律原则的适用存在着较大差异：法律规则的适用要遵循“全有或全无”的模式，法官不能自由裁量适用部分的法律规则，否则就是对法制的最直接的践踏；而法律原则的适用不可能像法律规则那样彻底和绝对，它总是只在一定程度上被实现。所以，法益价值相近的数个原则发生冲突时，法官在他们之间不断的斡旋调和，直到正义理性得到最佳的实现。原则之间的这种相互妥协与让步的过程，就是具体的法律适用过程。依不同个案所涉及的不同具体情况来衡量每个法律原则的地位 ,就可以避免当位阶不明时，或者虽然大致可以确定其位阶但仍然不足以用来裁判具体案件时，法律原则经过个人专断而可能产生的价值上的独裁。

（四）法律原则缺乏可诉性问题的解决

关于法律原则的可诉性问题，其焦点之所在是如何理解“可诉性”。笔者认为，法律的可诉性并不必然地完全地等同于法律规范的明确性。没有任何一个法律规则能够达到绝对的明确。只能相对的说，法律规则在明确性上是高于法律原则的，二者只有量的差异，不存在质的区别。况且，具有明确性也不必然就具有可诉性，它只能作为衡量的标准之一。基于上述理由，我们不能妄下“凡是法律原则必然缺乏可诉性“的结论。

如何确定一项法律原则到底是否具有可诉性呢？通过法律解释的途径可以回答这一问题。在每一个具体的个案中，法官需要在法律规范与客观事实之间不断地互相穿梭、互相解释，只有伴随着这个过程，我们才能够确定哪些法律原则是可诉的，哪些是不可诉的。换言之，只有在上述过程中，我们才可以发现和明确原本抽象的法律原则的具体内涵和外延。这些原来高度抽象的法律原则经过解释和论证而变得相对具体，从而具有司法上的可操作性。此时，我们就可以认为这项法律原则是具有可诉性的。与此相对应，还有一类法律原则，他们在适用过程中始终无法确定一个解释的方式和根据，那么这一类法律原则恐怕就已经不适合作为案件地裁判依据了。总之，法律原则是否具有可诉性，是通过个案来加以验证的，而不能妄加断言。

参考文献：

[1][英]韦恩・莫里森.法理学――从古希腊到后现代[D].武汉大学.2003

[2][美]E.博登海默.法理学――法律哲学与法律方法[D].中国政法大学.1999

[3][德]卡尔.拉伦茨.法学方法论[D].商务印书馆.2003

[4][德]罗伯特.阿列克西.法律论证理论――作为法律证立理论的理性论辩理论[D]中国法制出版社.2002