我国合营企业的反垄断规制研究

【摘 要】合营企业作为反垄断法中具有非典型性的一类主体，因其复杂的样态而成为各国反垄断法规制的重点。本文通过对我国合营企业反垄断法规制发展历程的分析，指出现有规制存在的问题，并借鉴欧美立法经验，对完善我国合营企业反垄断规制提出了建议。

【关键词】合营企业；经营者集中

近年来随着经济的迅速发展，企业合营作为一种外部扩张方式，已经在国际和国内市场上被普遍运用，由合营企业所引发的反垄断问题也越来越受到关注。两拓合并事件就是很好的例证。2008年2月开始，必和必拓（世界第三大铁矿石供应商）以换股方式期望达到与力拓（世界第二大铁矿石供应商）合并，在企业合并反垄断审查程序中，欧盟委员会以“担心将导致铁矿石市场纵”为由予以否决。为了达到规避反垄断的目的，2009年6月，两拓宣称将投资1160亿美元组建铁矿石合营企业，虽非合并却与之前的合并计划没有实质差异。在遭到德国、日本等国家反垄断机构的明确反对后，被迫在2010年10月放弃了组建合营企业的计划。因为组建合营企业并非各国反垄断法所规制的典型垄断行为，所以合营企业作为反垄断法中具有非典型性的一类主体，因其复杂的样态，更加体现了反垄断法规则的不确定性。而且随着经济的不断发展，组建合营企业会越加多见，反竞争隐患会越加明显，因此，对合营企业的反垄断规制进行探讨，在实践中具有现实意义。

一、我国对合营企业反垄断法规制的发展历程

在《中华人民共和国反垄断法》实施之前，我国对合营企业更多的是规定投资主体资格、投资行为的具体操作等内容，对其设立的反垄断审查，不论立法上还是实践操作上都相当滞后。过去很长时间，我国境内非外资企业的并购行为、合作行为或联营行为，主要是遵守《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》等规定，不需要进行竞争法意义上的规制。

2003年对外经济贸易部颁布了《关于外国投资者并购境内企业暂行规定》（简称《暂行规定》），在第19条和第20条中规定，并购方在市场占有率或营业额达到一定标准的，需要向外经贸部和国家工商总局进行申报。《暂行规定》第一次设置了对外资并购境内企业的反垄断审查程序，该《暂行规定》在2006年被《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称《并购规定》）所取代。《并购规定》规定了外资的股权、资产并购两种并购方式需要进行反垄断审查，并没有明确规定是否适用于合营企业。但是在实践中，我国的反垄断执法部门对于设立合营企业的反垄断审查参照了《并购规定》。

2008年8月1日我国《反垄断法》正式实施，虽然没有明确合营企业的概念，但是对其有所涉及。该法第20条规定“经营者集中是指下列情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

2009年6月，商务部做出修改《关于外国投资者并购境内企业的规定》的决定，删除了反垄断审查的内容，在附则中增加规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》申报标准的，按照《反垄断法》规定，事先向商务部进行申报。

至此，目前实践中不论是内资还是外资企业的合并或合营企业的设立，只要达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中的营业标准，就都应该按照经营者集中的相关规定进行反垄断申报，从而构建了内外资一致的反垄断审查制度。

二、现有规制存在问题分析

1.合营企业反垄断规定的缺失，导致市场主体缺乏明确指引，执法者执法标准的规范性存在严重质疑

从上文可以看出，我国到目前为止，无论从现有法律法规还是司法解释，对合营企业反垄断的规定还是空白。而实际上合营企业是非常灵活的一种经济形式，它可以实现不同的功能，如生产、销售、购买和研发等。欧盟和美国反垄断法认为研发型合营企业具有明显的促进竞争效果，对此种企业一般持宽容态度，政府不会干预。不同的合营企业对经济产生的影响也不相同，有的可能是实质上的卡特尔，母公司利用合营企业这一形式进行共谋行为，有的则是母公司之间的资源重整，有效提升市场竞争力。

产生不同效果的合营企业需要确立不同的审查标准进行规制。如欧盟现行竞争法规定，全功能型合营企业适用企业集中控制，而非全功能型合营企业以及具有联合限制竞争目的和效果的全功能型合营企业适用《欧共体条约》第81条的规定。而从美国的司法实践来看，一般将合营企业视为联合限制竞争行为而适用《谢尔曼法》第1条规定，而如果企业合营实质性地取消了市场上的竞争的话，应视为企业合并，适用《克莱顿法》第7条规定。

目前我国商务部把所有的合营企业申报案件纳入自己管辖范围，统一按照《反垄断法》第20条经营者集中的规定进行反垄断审查，而不是根据合营企业对竞争影响的个案分析来适用不同的法律规定和不同的审查标准，造成了执法者执法标准的规范性存在严重疑问。

2.现有合营企业反垄断审查框架，致使一部分具有限制竞争效果的合营企业逃脱了法律监管

目前我国的反垄断执法机构三个：商务部负责经营者集中案件的审查，国家发改委负责查处与价格有关的垄断和滥用市场支配地位的行为，国家工商总局负责查处除价格以外的垄断和滥用市场支配地位的行为。实践中，我国把合营企业的反垄断规制全部纳入经营者集中的框架下，由商务部负责审查。

商务部决定受理合营企业的反垄断案件审查遵循两个标准：一、合营企业是否构成经营者集中，即《反垄断法》第20条规定的三种情形之一；二、合营企业是否达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准。只有同时符合以上两个标准的合营企业，商务部才会受理其反垄断审查。

根据《反垄断法》第23条规定，经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交的文件资料有申报书，集中对相关市场竞争状况影响的说明，集中协议，参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告等。其中商务部重点审查的是合营企业的合营协议，在实务中，合营企业提交的合营协议内容主要包括企业经营范围、规模，当事人的责任，设备原材料的采购与产品销售，董事会与监事会权限，经营管理机构，利润分配等。商务部反垄断审点从协议中的董事会权限、经营管理机构等相关内容，来判断合营双方是否对企业拥有控制权或施加决定性影响，从而构成经营者集中。