日本诈骗罪中的财产损害

摘 要：诈骗罪是事关财产的犯罪，诈骗罪的成立应当要求被害人具有财产损失，即在未遂的情况下，要求欺骗行为具有造成被害人财产损失的危险性；在既遂的情况下，则要求诈骗行为造成被害人现实的财产损失。整体财产减少说、形式性个别财产减少说以及折中说均有不足之处，因此，诈骗罪中的财产损害应当以实质性个别财产减少为基准进行判断。即综合处分行为前后财产的价值，在此基础上，以处分后的财产是否受到损失为基准进行判断。另外，相应给付，欺诈性乞讨、募捐，欺诈性权利行使均可以成立诈骗罪。

关键词：欺诈 整体财产减少 财产损失 法益关系错误

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物①的行为。诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺诈行为对方产生错误认识对方基于错误认识处分财产行为人取得财产被害人遭受财产损失。问题是，诈骗罪的成立是否必要导致被害人财产上的损害，何谓财产，针对财产损害的内容究竟应当怎样理解，这是中外刑法理论界颇有争议的问题。本文拟在概观、评析相关中外学说的基础上，就这一问题进行系统的梳理和探讨。

一、诈骗罪中财产损害之立法现状

有关诈骗罪中的财产损害，中外立法有两种情况：

一种是刑法明文要求诈骗行为造成被害人财产损害。例如，德国《刑法》第263条第1款规定：“意图使自己或第三者获得不法财产利益，以虚构、歪曲或者隐瞒事实的方法，使他人陷入或者维持错误，从而造成他人财产损失的，处五年以下自由刑或者罚金。”意大利《刑法》第640条规定：“利用计谋或圈套致使他人产生错误，为自己或其他人获取不正当利益并且使他人遭受损害的”，构成诈骗罪。上述部分国家的刑法规定表明，诈骗罪的成立以被害人遭受财产损失为前提。这包含两种含义：第一，如果行为人所实施的欺骗行为，最终没有导致被害人遭受财产损失，那么，就不可能成立诈骗罪；第二，如果行为人所实施的诈骗行为，原本可能使被害人遭受财产损失，但由于行为人意志以外的原因，没有导致被害人遭受财产损失，那么，只能构成诈骗罪的未遂。②

另一种是刑法并没有明文要求诈骗行为造成被害人财产损害。例如，日本《刑法》第246条规定：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。以前项方法，取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，与前项同。”韩国《刑法》第347条第1款规定：“欺骗他人而接受他人交付之财物或者取得财产上之利益的，处十年以下劳役或者二百万圆元以下罚金。”由于这些国家的刑法没有明文规定财产损失，因此，导致了刑法理论中不同观点的对立：第一种观点认为，诈骗罪的本质是通过欺骗他人骗取财物或财产性利益，而且仅此就够了，所以，不要求对被害人造成财产损失。也就是说，只要存在基于欺诈的财产处分行为就可以，并不需要造成财产上的损害。③ 第二种观点认为，既然诈骗罪是财产犯罪，财产犯罪意味着使被害人遭受财产损失，因此，理应要求被害人的财产损失。其中，又有不同观点的对立：④ 有观点从形式上理解财产损害；而有的观点从实质上理解财产损害。有观点将财产损失作为独立的构成要件，也有观点不认为财产损失是独立的构成要件。第三种观点则认为，诈骗罪可以分为诈骗财物和诈骗财产性利益两种情况。在诈骗财物的情况下不需要发生财产损失，但是，在诈骗财产性利益的情况下则需要财产损害。⑤ 这种主张的理由是：在诈骗财物的情况下，由于丧失财物本身就属于损害，因此，即便存在给付相应对价也可以成立诈骗罪。

日本《刑法》第246条虽然没有明文规定诈骗罪的成立必须有财产损害，但是，司法实践和通说均认为，诈骗罪的成立必须以财产损害为要件。在韩国的刑法理论界，主流观点认为，诈骗罪的成立需要有被害者的财产损害。⑥ 但是，对于有关财产损害的认定，司法实践并没有统一的基准，在韩国大法院的判例中，既有“诈骗罪的本质在于基于欺诈获取财物或财产上的利益，因此，不必要求被害者现实上遭受财产损害”的判例，也有“在以欺诈财物为内容的诈骗罪中，基于欺诈交付财物本身就属于财产损害，因此，即便给付相应的对价或针对被害者整体财产并没有带来损失，也不影响诈骗罪的成立”。⑦ 由此可见，韩国大法院的判例基本倾向于财产损害不要说。

我国《刑法》第266条虽然没有明文把财产损害作为诈骗罪成立要件，但是，由于刑法条文中将“数额较大”作为诈骗罪的成立条件，一般认为“数额较大”就是指造成了数额较大的财产损害。因此，财产损害自然也就是诈骗罪成立的必不可少的要件。⑧

笔者认为，由于被害者的财产损害是诈骗罪构成要件结果，因此，被害者遭受财产损害是诈骗罪既遂的标志。欺诈行为可以分为财产和财产性利益，但是，针对欺诈行为结果的财产损害却没有必要进行区分。也就是说，诈骗罪的成立需要有被害人的财产损害或财产性利益的损失。

二、财产损害中的“财产”概念

既然诈骗罪的成立需要财产上的损害，那么，就有必要明确财产概念。有关这一问题，在中外刑法理论界，有法律财产说、经济财产说和法律﹒经济财产说之争。

（一）法律财产说

这种观点认为，一切财产罪都是侵害财产上权利的犯罪。换言之，刑法规定财产罪是为了保护民法上的权利。因此，财产犯罪的成立不以行为造成经济损害为前提，只要侵害了民法上的权利，即便在经济上没有损害，也可以成立财产犯罪；反之，只要没有侵害权利，即便造成了重大经济损失，也不构成财产犯罪。主要理由是，经济生活中存在各种各样的经济利益、财产关系，哪些内容受法律秩序保护，由规制私人财产关系的民法决定，决定的表现是民法上的权利。刑法规定财产罪就是为了保护民法上的权利，刑法上的财产便是民法上的权利的总和。⑨ 比如，行为人实施诈骗行为，被害人基于不法原因给付的，不成立诈骗罪；第三者从盗窃犯处骗取其所盗财物的，由于没有欺骗原所有权人，因此，不能成立诈骗罪。也就是说，这种观点是将民法上个人所具有的所有权利、义务理解为财产的观点。19世纪中叶由Binding首倡的这种观点，现在几乎没有学者赞同。

（二）经济财产说

这种观点认为，作为整体的具有经济价值的利益就是财产，因而是财产犯的保护法益；经济价值一般等同于金钱价值，金钱上的得失是判断有无损害的标准。也就是说，这种观点并不重视财产的法律侧面，而是将经济意义上的交换价值理解为财产的观点。根据这种观点，并不受法律保护的经济利益也应包含在财产概念之中。行为由于存在花费这样一层经济价值和给付相应对价而可以理解为财产，同样，作为“二奶或情妇”的契约金虽然不受法律保护，也可以包含在财产概念之中。韩国判例一般倾向于这种观点。比如，韩国的判例认为，一般地说，与女性发生本身不能从经济角度进行评价，女性与行为人约定发生性关系后获取相应的金钱，由于这种行为本身违反善良风俗和社会秩序而不受法律保护。但是，成为诈骗罪犯罪对象的财产性利益并不限于私法上受到保护的经济利益，女性与行为人约定发生性关系后获取相应代价，也可以将其理解为诈骗罪犯罪对象的经济性利益，因此，欺骗女性发生性关系后没有支付费用的行为成立诈骗罪。⑩ 不过，这是韩国的少数说。

（三）法律·经济财产说

法律·经济财产说又称折中说，这种观点认为，所谓财产，是指法律秩序所保护的、作为整体的具有经济价值的利益。因此，有关不法原因给付与诈骗罪的成立问题，与法律财产说的主张相似；有关诈骗罪的成立是否包括经济损害问题，则与经济财产说相近。11 也就是说，在法律秩序所允许的范围内，所有的具有经济价值的财物或财产性价值的利益都可以视为财产。这是韩国刑法理论中的多数说。12

笔者认为，法律财产说已经不适合当代复杂的财产关系，不能有效地保护财产与财产秩序，因此不可取。经济财产说的缺陷是，不仅不利于保护财产所有权人的财产，导致对财产的单纯占有的保护超出了针对财产所有权的保护，而且有过于扩大诈骗罪的处罚范围之嫌，因此，同样不可取。法律﹒经济财产说适当限制了经济财产说的处罚范围，总体思路具有可取性，当然，根据我国的具体情况，个别结论还有待进一步探讨。根据法律·经济财产说，诈骗罪中的财产概念可以包括：确定可以期待财产增加的经济利益、财产增加的盖然性较高的财产上的利益、直接占有或间接占有、劳动力等。

另外，在探讨有关诈骗罪的财产概念时，有必要确认一下有关骗取不法原因给付的行为是否构成诈骗罪问题。13 关于这一问题，在中外刑法理论界有肯定说和否定说的争论。肯定说认为，第一，不能因为不法原因给付物在民法上没有返还请求权，刑法也不予以保护。民法是以调整个人利益为目的，刑法则以保护法益为目的，从刑法立场应实质性判断，应该以是否存在侵害法益的行为为基准。第二，对于诈骗罪的成立，刑法并没有将对方实施财产处分的动机如何作为构成要件要素，只要没有行为人的欺诈行为就不会发生交付财物的结果即可。第三，诈骗罪中的财产损害，是指没有欺诈行为就不会有处分财产的结果，作为处分财产这种意义上的财产损失。即便是不法原因给付，给付财物的结果也应视为财产损害。因此，理应肯定诈骗罪的成立。这是日本的通说，也是判例所取的立场。14 笔者也倾向于这种观点。与此相反，否定说则认为，由于不法原因给付的财产处分是法律所禁止的，为了实现法律取缔这类行为的目的，应将这种财产排除在法律保护的范围之外；另外，由于受法律保护的财产并不存在，财产损失也就不会发生，因此，在不法原因给付的情况下，不构成诈骗罪。15

与此有关的问题是否构成诈骗罪，也有肯定说与否定说的争论。肯定说的理由是，刑法规定诈骗罪并非只为保护被害人的财产权，由于以欺诈手段实施的行为还有扰乱社会秩序的危险性，即便与妇女约定时用的是欺诈手段，同样有扰乱社会秩序的危险。另外，在一定条件下，某些行为同样具有财产性价值，比如，劳动力就有财产性价值，提供劳务就是一种财产处分行为，采用欺骗手段使他人提供，这也属于使他人“提供劳务”，取得的是财产性利益，因此构成诈骗罪。16 笔者倾向于肯定说。而否定说的理由是，违反公序良俗的契约本身无效，民法上不存在债权债务关系，刑法不应该保护，如果刑法制裁这种欺诈行为，强制嫖客支付费用，就和法律秩序的整体发生矛盾，违反刑法的谦抑性；另外，发生性关系既不是创造财产行为，也不具有财产性价值，嫖客采用欺骗手段使女与自己，也没有得到民法上的财产性利益，当然也就不能成立诈骗罪。17

三、有关财产损害中“损害”之中外学说

究竟应当怎样理解诈骗罪中的财产损害，在大陆法系的刑法理论界，有整体财产减少说、个别财产减少说以及折中说的对立。

（一）整体财产减少说

这种观点认为，诈骗罪是对整体财产的犯罪。因此，应当以被害人的整体财产减少作为损害发生与诈骗罪成立的条件。由于被害人一方遭受的损害与行为人一方获取的利益是表里关系，如果行为人以自己的财产相交换，向对方给付了相应的款物，则不能成立诈骗罪。换言之，使用欺诈方法骗取财物，但同时又支付了相应价值的财物，被害人财产的整体并没有受到损害，因此，不能构成诈骗罪。18 德国诈骗罪的立法就是基于整体财产减少说的。

（二）个别财产减少说

这种观点认为，诈骗罪是针对个别财产的犯罪，被害人转移或丧失了作为诈骗罪对象的财物或财产性利益，这本身就是损害。因此，即便行为人向被害人支付了相应的款物，也不影响诈骗罪的成立。这是日本和韩国刑法中的通说。在个别财产减少说的内部，又有形式性个别财产减少说和实质性个别财产减少说的对立。形式性个别财产减少说认为，刑法并没有将诈骗罪规定为整体财产犯罪，而且刑法对骗取财物与财产性利益采取了相同的规定方式，因此，诈骗罪是对个别财产的犯罪，财物的处分、财产性利益的转移本身就是财产损失。19 实质性个别财产减少说则认为，从刑法对诈骗罪和背信罪的不同规定可以看出，诈骗罪是针对个别财产的犯罪，而且，既然诈骗罪是侵犯财产罪，那么，就要求有实质性财产损失。其中，有观点认为，“财产损失”本身就是诈骗罪的一个独立要件。20 也有观点认为，虽然要求实质性财产损失，但是，将财产损失作为独立的要件在刑法条文中缺乏刑法条文上的根据；由于丧失财物、财产性利益本身就是诈骗罪的法益侵害，因此，没有必要将财产损失作为与转移财产区别、并提的要件；问题只是在于财物、财产性利益的转移、丧失本身是否具有实质性的法益侵害性。21

㈢折中说

这种观点认为，诈骗罪分为针对个别财产的犯罪和针对整体财产的犯罪两种类型。当诈骗罪的对象是财物时，是针对个别财产的犯罪，以被害人特定财物的转移或丧失作为财产损害的标志。当诈骗的对象是财产性利益时，则应分为两种情形：一种情形是以财物以外的各种财产权为侵害对象的诈骗，是针对个别财产的犯罪，个别财产的丧失本身就是财产的损害；另一种情形是犯人得利并不一定就必然给对方带来损失，由于不会使对方失去财产上利益的行为，不具有财产罪的实行行为性，应当将其排除在诈骗罪的范围之外。因此，这种类型的诈骗是针对整体财产的犯罪，仅在被害人的整体财产发生减少时，才认为有财产损害，因而才有可能构成诈骗罪。22

在我国的刑法理论界，有关诈骗罪中的财产损害并没有系统的研究。不过主流观点认为，我国刑法明文规定，“诈骗公私财物，数额较大的”，才能构成诈骗罪。所谓“数额较大”，是指“受骗人因行骗人的行骗行为造成的直接损失数额”较大。因此，不仅采用欺骗手段骗取对方财物同时向其支付了相应款物的行为，不可能构成诈骗罪，而且利用签订虚假合同，骗取对方预付款，供自己经营使用，营利后偿还了的，也不能当作诈骗罪处理。这种主张与上述整体财产减少说比较接近。23 但是，近年来，在我国的刑法理论界，也有部分学者开始倾向于个别财产减少说。认为诈骗罪是针对个别财产的犯罪，而不是对整体财产的犯罪。被害人因被欺诈花3万元人民币购买价值3万元的物品，虽然财产的整体并没有受到损害，但从个别财产来看，如果没有行为人的欺诈，被害人不会花3万元购买该物品，花去3万元便是个别财产的损害。因此，使用欺诈手段使他人陷于错误认识骗取财物的，即便支付了相当价值的物品，也应认定为诈骗罪。24 不过，也有观点认为，“单从理论上看，个别财产说更为周延。因为对于被害人来说，财物是基于欺骗者的行为而丧失的，由于丧失财物，其对财物的使用、收益、处分的权益自然也丧失，所以存在财产损害”。25

（四）本文的立场

整体财产减少说与德国的通说相同，虽然日本刑法没有像德国刑法那样，将诈骗罪规定为针对整体财产的犯罪，但是，根据这种观点解释日本《刑法》第246条的诈骗罪有欠妥当。因为该条在第1款中规定的是骗取财物，而在第2款中规定的是财产性利益，这里的骗取指的是针对个别财物和财产性利益的侵害，而非针对财产整体的侵害。26 另外，“不管是按照德国的判例与学说，还是依据日本的财产价值减少说，在行为人提供了反对给付的情况下，都不是仅就受骗者交付的财物或利益的客观金钱价值与行为人提供的反对给付的客观金钱价值相比较，而是要进一步根据受骗者的交易目的、所交付的财物与得到的财物的主观价值等进行权衡”。27 可见，这种观点并不可取。

折中说认为，诈骗罪可以分为针对个别财产的犯罪和针对整体财产的犯罪两种类型。但是，“既然主张诈骗罪的成立不需要针对整体财产的损害，那么，针对财产性利益的理解也应一样。另外，折中说在逻辑上也存在缺陷，因为根据这种观点，当被害者被行为人骗取了财产性利益，而针对财产整体并没有发生损害时，究竟能否成立诈骗罪，折中说对此语焉并不详。”28 可见，这种观点同样不可取。

形式性个别财产减少说虽然基本正确，但是，在行为人提供相应对价的情况下，如果不进行客观、实质性判断，只要行为人通过欺诈手段使受骗者交付财物就成立诈骗罪，有可能导致处罚范围过于宽泛的结局。29 比如，某商店并不向未成年人出售商品，但是，某一未成年人A冒充成年人购买商品，店员X误以为A是成年人，于是将商品卖给A。根据形式性个别财产减少说，如果X没有受骗，就不会将商品卖给A，因此，A的行为构成诈骗罪；即便A在购买商品时支付了货款，也不影响诈骗罪的成立。这显然不尽合理。

基于上述各种学说的不同缺陷，笔者认为，诈骗罪是侵犯财产罪，因此，诈骗罪的成立理应要求财产损失，即在未遂的情况下，要求欺骗行为具有造成被害人财产损失的危险性；而在既遂的情况下，则要求诈骗行为造成被害

人现实的财产损失。因此，应以实质性个别财产减少说为基准认定诈骗罪的成立。也就是说，诈骗罪中的财产损害应当以实质性个别财产减少为基准进行判断。即综合处分行为前后财产的价值，在此基础上，以处分后的财产是否受到损失为基准进行判断。比如，A有一张丈夫生前为她画的并没有多少交换价值的肖像画，丈夫的生前好友B得知这一情况后，恳求A将该幅画卖给自己，A同意以5万韩元的价格将这张画卖给B，当B支付5张1万韩元的纸币取走画后，A发现其中1张1万韩元的纸币是假币时，针对A来说，由于并没有发生财产损害，因此，B的行为只能成立诈骗罪的未遂。30

实质性个别财产减少说的具体内容可以包括：31 第一，在财产处分行为导致的损失超过对方给付或相应给付的情况下，损失的界定应当考虑以下两方面内容：首先，如果认识错误发生在合同或契约的处理过程中，那么，不仅包括对方给付而被害人所损失的财物，还应包括与此相应而予以减免的义务等内容。包含在损失评价中的财产，应当限于直接处分而引起的财产，因此，鉴定合同物时所用的费用等不应包括在内。第二，由财产处分者放弃的财产或财产性价值只能根据市场经济价值来进行认定。从这一点可以得出个人权利是一种具有交换价值的结论。如果财产所有者具有的是并没有多少交换价值的个人情感上价值（比如情人送的生日礼物等）较高的财物，那么，不应将这种个人情感上的价值评价为财产损失。第三，财产所有者为了寻找失去的财物（所有人具有请求权）而给付相应费用时，应当将其视为财产损失。但是，如果所有人将作为债务而本应交付给对方的财物，因受欺骗而交付时，不应将所有人的交付行为视为财产损失。因为交付者所具有的财产上的地位，经济上虽然比债权者的请求权高，但是，由于这一经济上的价值在与债权者的关系上并不受法律的保护。第四，针对市场经济体系中下位体系构成危险的行为也可以成为财产损失。比如，信用卡本身所具有的交换价值虽小，针对被害人来讲，它是有效的可以利用该卡的会员之证明，而针对行为人来说，可以利用他人的信用卡取得非法利益，因此，可以将信用卡本身理解为财物，进而可以将骗取信用卡的行为视为财产损失。第五，具有诈骗性质的乞讨、募捐、领取补助金等有悖于社会目的的行为也可以视为财产损失。

四、诈骗罪中财产损害之具体认定

在有关诈骗罪中财产损害的认定中，有争议的问题包括：相应给付、欺诈性行使权利、欺诈性乞讨、募捐以及骗取银行存折等情况。

（一）相应给付

相应给付又称反对给付，是指即便行为人提供价格相当的商品，但是，如果行为人告知被害人事实真相，被害人就不会购买的情况下，能否成立诈骗罪的问题。比如，X将客观上只有5千元价值的商品，谎称“本商品原价是2万元，现以5千元的价格亏本甩卖”，当不知情的A以5千元的价格购买该商品时，X能否成立诈骗罪就是相应给付问题。在这种情况下，根据个别财产减少说，被害人即便购买的是具有相应价值的商品，但是，如果能够证明A知道真相不会购买，那么，X就可以成立诈骗罪。与此相反，整体财产减少说则认为，既然被害者购买的是具有相应价值的商品，由于并不存在整体财产的减少，因此，不能构成诈骗罪。32 笔者认为，整体财产减少说的这种解释不尽合理。因为盗窃财物后或抢劫财物后即便留下相应的给付，也不影响盗窃罪或抢劫罪的成立，同理，作为财产犯罪的诈骗罪的成立，也应以个别财产是否受到损失为基准进行判断。

在我国的司法实践中，也有类似的案件。比如，夏某和白某合伙低价购买《中国政府全书》等书，以某市纪律检查委员会等名义，向20个街道办事处等单位推销。夏某被某区法院以诈骗罪判处拘役6个月。33 在本案中，夏某和白某按书的定价卖了书，因此，可以说夏某和白某在实施欺诈行为骗取书款的同时，提供了相应给付（书）。但是，被害单位原本不需要这类书，只是由于夏某、白某以市纪律检查委员会、市劳动和社会保障局等名义强行推销，因此，被害单位才购买。如果被害单位知道这些书并非是相关部门要求购买的，那么，这些被害单位不会购买，因此，可以构成诈骗罪。又比如，某市几家医院的8名医生，打着“肝病专家免费义诊”的旗号，私自到某乡为肝病患者义诊。在不到两天的时间里，该乡先后有200多名群众接受了“义诊”。结果，有138人被查出患有乙肝。其中，绝大部分人根据专家的意见购买了他们带来的200多元一盒的“肝得治”。最多的一次购买了2800元的“肝得治”。如此高比率的乙肝患者引起了当地政府的重视，经县医院派员检查，138人中，只有29人患有甲肝或乙肝，其余109人均为健康。34 在本案中，109人在交付款项的同时，获得了“肝得治”药品。但是，即便该药品属于有效药品，但相对于没有患肝病的109人来说，可谓废品。因此，109人交付金钱的目的完全没有实现，应当认定其存在财产损失，行为人的行为理应成立诈骗罪。反之，如果受骗者的交换目的基本得以实现，则没有必要认定为诈骗罪。比如，酒吧安排员工在网上充当女性与男性聊天，在男性同意见面后，员工将男性电话告知酒吧女服务员，由女服务员以见面为由约男性到酒吧。女服务员故意点高档饮品，最后由男性买单。如果男性来酒吧只是为了与女服务员见面，应认为男性买单的目的基本实现，因此，不宜认为对其造成了财产损失。35

（二）欺诈性行使权利

欺诈性行使权利，是指采用欺诈手段使对方偿还到期未还的债务，能否构成诈骗罪的问题。有关这一问题，日本最高裁判所的一则判例引人注目。案情是：A建筑公司承担了B县高层住宅的建筑工程（承建总额为7000万日元），完工后， B方支付建筑款的前提是由B县城建部门的C出具验收证明。但是，A建筑公司经理X担心由于没有处理好污泥、排水设施而受影响，于是，伪造了一份合格的处理污泥、排水的相关证明，并将这一伪造的证明提交给C，顺利通过验收，并让B方支付了7000万日元的建筑款。36

在本案中，被告人虽然伪造了相关证明，但是，根据日本刑法的相关规定，伪造的并不是虚假名义的证明，因此，不构成伪造文书罪；另外，又不符合处罚内容虚假的医生诊断书之类的私文书伪造罪而不可罚。问题是，这种伪造行为是否符合诈骗罪实行行为中的欺诈行为？这一问题涉及到怎样理解财产上的损害内容以及有无欺诈行为问题。针对类似的案件，大阪高等裁判所的一则判例曾经认为，“就尚未处理好的污泥、排水设施问题而言，被告人将原本不应全额领取的建筑工程款项，以已经完工的形式全额领取行为本身存在欺诈，因此，构成诈骗罪。”37 也就是说，由于被告方尚未完工，B县方不必支付全额建筑工程款，由于被告人隐瞒没有完工的真相而领取全额款项，因此，成立诈骗罪。

但是，最高裁判所针对前述之判例，在否定合同法解释的基础上认为，本案中承建合同规定的是整体工程款项，并没有单独规定污泥、排水等细节，因此，即便没有处理好污泥、排水设施而应减免相关款项额度，由于并没有这一方面的详细合同，因此，B县方不能要求减免部分承建款。也就是说，最高裁判所否定了被告方诈骗罪的成立。

就权力行使与诈骗罪的成立问题而言，基于本权说，由于被告人有承建款的请求权，因此，即便使用欺诈手段要回建筑款，由于没有侵害财产权而不符合诈骗罪的构成要件。但是，基于占有权说，如果没有欺诈行为就不会支付7000万日元的款项，因此，符合诈骗罪的构成要件。也就是说，由于支付了7000万日元的款项而可以认定丧失了个别财产，另外，B县持有7000万日元的现金和结清7000万日元具有不同的经济价值，因此，在经济意义上可以肯定存在经济损失。当然，作为权利行使的问题有可能阻却违法性。本文认为，被告人X虽然伪造相关证明，让对方提前支付了本应支付的建筑款，如果能够肯定其手段具有社会相当性，那么，就有阻却违法的余地。

第一审之大阪地方裁判所认为，如果伪造的相关证明被发现，就不可能通过验收，进而延长支付建筑款的日期，被告人通过欺诈行为提前了建筑款项的支付日期而成立诈骗罪。对此，最高裁判所认为，让对方支付建筑款是被告方原本具有的权利之一，在这种情况下，通过欺诈手段提前让对方支付建筑款项能否成立诈骗罪，应当根据提前让对方支付的日期与正常支付的日期相比，在社会观念上如果有显著的差距，那么，可以肯定诈骗罪的成立。也就是说，在这种情况下，认定诈骗罪的成立并不在于提前日期本身，而在于提前了多少日期，即肯定没有规定的构成要件要素之“损害”的存在，应当根据社会观念上“显著的差距”来认定。本案中的被害者之B县的损害，指的是占有整体完工后才应支付的款项以及这一期间的利益（包括这一期间的利息或将这笔款项用于他出而产生的利益）。38 最高裁判所虽然没有明确在这种情况下成立诈骗罪的具体日期，但可以看出，如果超出一般社会观念上容忍的时间范围，就应肯定诈骗罪的成立；反之，可以阻却违法性。有关权利行使与诈骗罪的成立问题，目前在我国的刑法理论界基本没有研究，在司法实践中，也没有出现过类似的案件。

（三）欺诈性乞讨

在不少城市的相对繁华的地方，人们经常能够看到如下情形：有的妇女打扮成孕妇，谎称需要金钱寻找丈夫，请求过路人施舍。有人购买假学生证，制作悲惨的身世招牌，从废品收购处获得一身旧校服，往街边一跪，一个悲惨无助但又热爱学习的大学生进入了人们的视线，使过路人解囊相助。在上述情形中，可能有一些人是确实因无法生活而乞讨，但更多的是以乞讨为名进行诈骗，甚至有些人以此为业。如果确实是因为无法生存或其他原因而乞讨，当然不会成为问题。

但是，以欺诈性手段进行乞讨，甚至以此为业能否构成诈骗罪，便有待探讨。有关欺诈性乞讨是否构成诈骗罪，在中外刑法理论界，有肯定说与否定说的对立。肯定说认为，在欺诈性乞讨的情况下，行为人的窘境是虚构的，被害人施舍金钱是一种基于不知的自损行为，因此，可以成立诈骗罪。因为在上述情况下，被害者是针对行为人窘境的怜悯之情而施舍的，但是，被害人的施舍是出于帮助身处困境的人这样一个社会目的，由于欺诈性乞讨人的欺骗而无法实现，因此，可以将这一点视为被害人的财产损害。39 与此相反，否定的观点则认为，假冒学生乞讨不具有刑罚可罚性。主要理由是，行为人假冒学生乞讨，虽然具有相当的欺诈性，但就每一次欺诈行为而言，由于其数额通常都较小，因而均不能单独构成诈骗罪。此外，尽管行为人可能在较长的时间内反复、多次实施这种乞讨行为，甚至以此为常业、以乞讨所得为其主要生活来源，但由于我国刑法没有将这种情形规定为惯犯，也不能认定为继续犯，因此，不能以诈骗罪论处。也就是说，一方面，乞讨行为对法益的侵害微不足道，行为方式等可以为社会所容忍，因而不具有刑罚可罚性。另一方面，基于罪刑法定原则与行为刑法的要求，对于某种违法行为，在刑法分则未明文规定可以对违法所得进行累加计算时，不宜累加计算以犯罪论处。40

笔者认为，针对假冒学生乞讨等骗取较少财物的行为不宜以诈骗罪论处，但是，针对那些以欺诈性乞讨为职业的惯犯应当以诈骗罪论处。理由是：第一，欺诈性乞讨行为并不为社会所容忍，而且欺诈性乞讨完全可能骗取数额较大甚至数额巨大的财物，因此，欺诈性乞讨并非都是法益侵害微不足道的行为。第二，将违法所得累加计算数额，进而判断是否符合刑法规定的数额较大的标准，并不以刑法的明文规定为限。当然，欺诈性乞讨不属于惯犯（因为刑法分则无明文规定），也不能认定为连续犯（因为不可能每次乞讨都达到数额较大的条件），但完全有可能属于徐行犯。在徐行犯的情况下，虽然每次行为并不独立构成犯罪，但综合起来构成犯罪，欺诈性乞讨基本如此。认为只有在刑法分则有明文规定时才能累加数额，不一定具有充分根据。按照这种观点，五次诈骗他人财物，每次都没有达到数额较大的标准，但累加后达到数额较大标准的，也不得以诈骗罪论处。显然不尽合理。另外，根据这种观点，行为人每次毁坏他人房屋的一部分（不能达到数额较大与情节严重的要求），最终导致他人房屋完全会坏的，也不能成立故意毁坏财物罪。可见，刑法分则关于累加数额的规定，并非特别规定，只是注意规定。因此，即便刑法分则条文未就诈骗罪作出累加数额的规定，也应累加数额进而判断是否达到数额较大的标准。41 第三，败坏社会风气，欺骗善良人的情感而违背社会公德。因此，针对那些以欺诈性乞讨为业的惯犯，应当以诈骗罪论处。

同种性质的问题还有欺诈性募捐，欺诈性募捐是指在并没有发生灾情的情况下，行为人以支援灾区为名募捐款项，将款项据为己有的情形。与此相类似的情况还包括救济金诈骗、补助金诈骗等。

有关欺诈性募捐，在韩国的刑法理论界，有观点认为，行为人谎称支援灾区而募捐，当受骗的被害人捐助款项的情况下，行为人的欺诈行为不仅与被害人的怜悯、同情受灾人之实施善行这一社会目的相违背，如果没有捐款，完全可以将此款用于他处，可以将其视为财产上的损失，因此，行为人的欺诈性募捐行为构成诈骗罪。42

德国的通说认为，类似募捐诈骗的行为成立诈骗罪。因为在这种情况下，财产处分者处分财产不是出于经济利益的考虑，而是为了实现社会目的；如果交付财产的社会目的得以实现，交付财产就成为实现主体社会目的的手段，当然无所谓财产损失；反之，如果受骗者交付财产的社会目的失败，就应认定为财产损失。43

日本的刑法理论界也有观点认为，行为人通过欺骗手段取得不必支付相应对价的财产的行为能否成立诈骗罪的问题，应当作为被害人基于错误处分法益时能否评价为法益侵害的问题来考虑。作为一般原则，存在法益侵害的错误时，44 即处分者并不明知自己放弃了什么时，应认定处分行为无效；如果就与诈骗罪的保护法益无关的事项存在错误，则处分行为有效。在约定相应给付时，受骗者对相应给付存在认识错误的，当然属于法益关系的错误；在没有约定相应给付的情况下，如果受骗者对于交付财产的社会目的存在错误，即使其认识到交付财产会给自己造成经济损失，但如果其没有认识到处分法益（财产处分）的社会意义，也应认定为法益关系错误。因为在交换经济下，财产法益是作为经济的利用、收益、交换的手段而值得保护的，受骗者在交付财产时，不仅要实现其经济利益，而且还要达到社会目的。当然，如果受骗者的错误仅与非经济的事项有关，则不成立诈骗罪。因此，以募捐为名取得他人财产的，由于他人对交付财产的社会意义存在认识错误，导致其意欲的社会目的没有实现，因此，应认定为诈骗罪。45

笔者认为，在以欺诈性募捐骗取他人财物的情况下，受骗者捐献财产是行为人的欺诈行为所致。正如前述之德国的观点所指出的那样，受骗者捐献财产，并不只是单纯地将自己的财产转移为他人占有，而是为了援助特定的弱者。因此，受骗者处分的财产能否援助特定的弱者，成为受骗者的社会目的是否实现、是否存在财产损失的关键。46 当财产用于实现被害人的社会目的时，表明财产的价值已经实现，当然不能认定为财产损失；但是，财产没有用于实现被害人的社会目的时，就应认定为存在财产损失而构成诈骗罪。

（四）骗取银行存折

有关这一问题，日本有这样一则判例：被告人X用非法手段获取的A名义的国民健康保险证，用该保险证试图开设A名义的账户，以此来试图骗取存折，于是到银行以A的名义申请账户，向银行工作人员提交了该保险证和私刻的A的名章，骗取了A名义的一本存折。问题是，X能否构成诈骗罪？

在本案中，能否成立诈骗罪，关键在于存折是否属于财物和是否存在财产性损害？就存折是否属于财物问题，原审之福冈高等裁判所认为，存折除了证明开设账户之外，记录事后具体利用情况。也就是说，存折一般使用在存入或支出的记录，是一个随着开设账户而交付给利用者的一个类似证明的文书，就存折与银行之间的关系而言，虽然可以将存折视为具有财产性价值的问题，但是，借用他人的名义开设账户本身与诈骗罪所预定的作为财产性利益的定型性不符，因此，借用他人名义开设账户并取得存折的行为不能成立诈骗罪。针对二审的上述判决，最高裁判所认为，“银行存折本身除了成为所有权对象之外，可以利用它存款、支款而实现财产性价值，因此，利用他人的名义开设账户进而领取的存折，相当于《刑法》第246条第1款所规定的财物。”47 笔者认为，既然存折本身至少具有“证明之利益”这样一个价值，因此，将其本身理解为财物并非不妥当。

问题是，在此案中，是否存在财产性损失？既然诈骗罪属于财产犯，就有必要财产损失，如果存在处分行为而不能认定有财产上的损失，那么，就应当否定作为实行行为的欺诈行为的存在。在这种情况下，究竟应当怎样把握损失的存在便成为一个关键。如前所述，整体财产减少说认为，应当以财产状态整体的恶化作为财产损失的基准，但是，即便盗窃犯在盗窃现场留下相应的代价进行盗窃，也不会影响盗窃罪的成立那样，在各国刑法典中，诈骗罪作为一种夺取型犯罪，一般规定在抢劫罪、盗窃罪之后，因此，不应将该罪的损失理解为整体财产的减少。诈骗罪中的财产损失，即法益侵害的内容应当是财物或财产性利益的丧失。需要注意的是，盗窃罪是将违背被害人的意思进行占有作为肯定法益侵害的理由，但是，基于被害人的意思存在交付行为作为成立要件的诈骗罪，是将转移财物或财产性利益时存在瑕疵，作为肯定法益侵害存在的理由。48 因此，如果行为人通过处分财物或财产性利益而达到预定目的，那么，由于并不存在有关转移意思的瑕疵而否定法益侵害的存在，即否定诈骗罪的成立。就本案而言，在开设账户需要有真实的本人身份证明的法律框架下，确认本人的真实身份后交付存折是金融机构的目的。因此，X以A的名义开设账户并取得A名义存折，违背了应当向A发放A名义的存折这一金融机构的目的，可以肯定法益侵害的存在，因此，X的行为相当于欺诈行为而应构成诈骗罪。49

结 语

同样属于侵犯财产的犯罪，在中外刑法理论界，几乎看不见有关盗窃罪的财产损失的议论，但是，在有关诈骗罪的议论中，诈骗罪的成立是否必要造成被害人财产上的损害，针对财产损失的内容又应该怎样理解，这一问题在中外刑法理论界颇有争议。之所以会出现这种情况，是因为，盗窃罪中的财产损失是违反被害人意思的财物的转移，损害的界定比较容易；而在诈骗罪中，财物的转移本身并没有违反被害者转移财物或财产性利益的意思，不仅发生法益侵害本身难以界定，在以“交易”关系为前提的诈骗罪中，由于财产往往以“交换手段”予以把握，因此，诈骗罪中的财产损失或法益侵害概念本身当然就和盗窃罪中的损失有所区别，诈骗罪中的财产损失往往包含行为人和被害人之间自由设定的交换关系的未能达成以及失败这样一个要素。”50 也就是说，诈骗罪中的法益或损失的概念中，包含着“处分自由”或失败这种要素，由于“财产”和自由处分发生融合而财物作为物理意义上的行为对象没有得到纯化，因此，财产“损害”往往作为“自由处分的”一种失败来理解。51

如前所述，有关诈骗罪中的财产损失，在中外刑法理论界，有整体财产减少说、形式性个别财产减少说、实质性个别财产减少说以及折中说的对立。

由于诈骗罪是一种侵犯财产的犯罪，因此，诈骗罪的成立应当要求被害人具有财产损失，即在未遂的情况下，要求欺骗行为具有造成被害人财产损失的危险性；而在既遂的情况下，则要求诈骗行为造成被害人现实的财产损失。因此，应当以实质性个别财产减少说为基准认定诈骗罪的成立。也就是说，诈骗罪中的财产损害应当以实质性个别财产减少为基准进行判断。即综合处分行为前后整体财产的价值，在此基础上，以处分后的整体财产是否受到损失为基准进行判断。另外，欺诈性乞讨、募捐、欺诈性权利行使也可以成立诈骗罪。