我国植入式广告法律规制研究概述

摘 要：植入式广告在实践中暴露出的许多问题对我国现有的广告规范体系提出了挑战，对植入式广告进行管理已成为社会各界的共识，相应的法律规制问题也成为学界研究的热点。我国关于植入式广告法律规制方面的研究主要围绕植入式广告的合法性、植入式广告的性质认定、植入式广告的信息披露、植入式广告的消费者权益保护等问题展开。本文对这些研究议题进行分析阐述，以期大致勾勒出我国植入式广告法律规制研究的基本轮廓。

关键词：植入式广告 合法性 性质 法律规制 广告监管

近年来，植入式广告在我国发展势头迅猛，表现在两方面：一是植入式广告市场份额的持续上升，二是植入式广告在电影、电视剧、娱乐节目等传统媒体领域与手机、网络游戏、博客等新媒体领域遍地开花。在快速发展的同时，植入式广告也带来了许多不容忽视的问题，如植入的数量过多、植入的手法生硬等，不仅使媒介产品的文化功能大打折扣，也严重干扰了受众的媒介体验。因此，关于植入式广告的规制问题引发了社会各界的广泛讨论，并引起了相关监管部门的注意。十一届全国人大三次会议将有关规范广告植入行为的建议列为第2196号建议，国家工商总局在答复全国人大代表建议时表示，将对植入式广告进行专题研究，并结合正在进行的《广告法》修订工作，积极向立法机关反映，提出相关立法建议。①

2011年2月28日，在国务院新闻办举行的新闻会上，国家广电总局副局长张海涛就加强植入式广告管理方面做出声明，并表示要尽快对植入式广告进行规范，将其纳入法制管理的轨道。在这样的背景下，学者们纷纷从不同的角度对植入式广告的法律规制问题进行了探讨，焦点议题主要体现在以下几个方面：植入式广告的合法性，植入式广告的性质认定，植入式广告的信息披露，植入式广告的消费者权益保护。本文将对以上议题分别予以阐述。

一、 植入式广告的合法性争论

植入式广告是否具有合法地位？关于这个问题主要有两种观点。

第一种观点认为植入式广告在我国不具有合法地位，主要依据为《中华人民共和国广告法》第13条的规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式广告。通过大众传播媒介的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”②按照上述法律条文的规定，许多学者将植入式广告认定为违法，如李军林、李静认为“植入式影视广告将产品或品牌信息融入到影视节目中，令人无法区分是否属于广告，根据我国《广告法》的规定，这显然属于违法行为，因此，这种广告形式在国内是非法的。”③陈冬杰认为：“植入式广告这种‘润物细无声’的要求注定其不能具有可识别性，是无法达到《广告法》的要求的，因此，不具有合法的法律地位。”④中国政法大学的马天柱也认为植入式广告“使人们难以明显地进行辨别，所以从严格意义上来讲，这种广告形式在我国现行法律体制下是不合法的”。⑤

第二种观点与第一种观点截然相反，认为植入式广告是合法的。东北财经大学法学院教授王岩所提出的观点颇具代表性。她认为“植入式广告是一种合法的广告形式，不违反现行法律规定”。⑥对此，王岩教授给出了两点解释：一是“从植入式广告的产生及发展看，它是市场营销发展到现代的必然产物，是市场竞争的合理选择，这也是植入式广告合法性的物质基础”；⑦二是“在市场经济的执法理念中，没有禁止即是允许是一个原则（当然不否认例外情况的存在），在广告管理法律法规中，没有禁止植入式广告这种形式的存在，仅仅是没有将植入式广告作为一种广告形式予以明确规定。这是我们探讨植入式广告合法性的一个法理学上的基础”。⑧

对于上述两种观点，笔者比较认同王岩教授的主张。首先，从实践层面来看，植入式广告被证明是一种有效的广告形式，并在广告活动中得到了广泛的应用。抛开具体操作中植入不当的问题，从整体上来看，广告受众对其认可程度要高于传统广告。其次，仅以《广告法》中关于广告须具有可识别性为依据来否认植入式广告的合法地位有失妥当。我国《广告法》自1995年正式实施，十几年间未进行修订，与广告业的发展实践相脱节，显示出严重的滞后性。因此，“对于广告法之后出现的新的广告形式——植入式广告的合法性要求，我们应持宽容的态度，而对确认其合法性之后的行为监管才应当是关注的重点”。⑨

二、植入式广告的性质认定

尽管植入式广告在实践中出现了很多问题，但监管一直处于缺失的状态，其中一个非常重要的原因就在于植入式广告与我们所熟知的传统广告有着极大的区别，对其性质及归属的认定比较困难，加之现有法律法规中并没有直接针对植入式广告的相关规定，给监管机关的管理工作带来了难度。植入式广告的性质该如何认定？现有的广告法律法规对植入式广告是否适用？这些问题都指向了一个基本的事实：法律监管的前提是对监管对象的清晰界定。

在对植入式广告进行认定时，学者们普遍援引了我国《广告法》第2条第二款的规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”⑩据此，学者们认为如果植入式广告满足了上述《广告法》的规定，即可认定其为商业广告，因此自然适用《广告法》及其他相关广告管理法规、规范。

从上述规定中可知，《广告法》对广告的认定标准有三：是否需要承担费用，具有有偿性；是否通过一定的媒介和形式；是否具有推销的目的性。“那么，植入式广告是否属于我国《广告法》规范的对象的关键就在于它是否也具备上述三个特征。”马天柱分析指出，“在植入式广告制作传播的过程中，广告主与影片制作者或电视节目制作人通过协商达成一致，广告主以支付一定的报酬和费用为代价，把其品牌或产品安插在影视节目中，以提升其品牌的知名度或产品的销量，具有明显的目的性、有偿性和商业性特点。因此，按照我国《广告法》中的认定标准，植入式广告应属于商业广告的范畴”。中山大学法学院教授、博士生导师谢晓尧在阐述植入式广告的性质时表述道：“植入式广告旨在促销商品，具有有偿性的特征，属于商业广告的范畴，其性质并不因为‘植入’到文艺节目之中而改变。”相同的观点在李军林、张俊生、李威娜、李剑、陈冬杰等学者的文章中也得到了印证。学者们一致认为“植入式广告具备我国《广告法》第2条第二款中商业广告的所有特征，应当归属于商业广告，理应受到《广告法》的规范”。并进一步指出，“将植入式广告作为《广告法》中广告形式进行定位，有助于正确区分权利和责任，明确其从制作到的工作流程中各个环节所适用的法律条款，对植入式广告规范化管理意义重大。”