我国比较广告浅见

一、比较广告之概念分析

（一）比较广告的含义

比较广告，顾名思义，即广告之间的比较，又称之为对比广告。它是广告的特殊种类。从广告学和法律的角度分别来看，“比较广告”一词有着不同的含义。广告学者认为，比较广告是经营者采取的一种广告技巧。广告学上利用比较广告希望达到相关性(Association) 或相异性(Differentiation)的效果，透过比较广告在消费者的知觉上重新定位(Cognitive positioning)[1]。

本文当中，笔者主要是从法律的角度来阐述比较广告的含义。关于这个问题，目前在学界并没有统一的标准。我国对于比较广告并没有具体的立法规定。笔者认为对于比较广告的界定不应将其限定在一个违法的框架之内。而比较广告作为广告的特殊种类，采取了比较的手段，因而其比较对象理应限定在同一领域具有竞争性的产品或服务中。

（二）比较广告的分类

明确比较广告的分类，对于进行一国的比较广告规制立法有着重要的指导意义。比较广告根据不同的标准可以划分为不同的种类。

一是根据广告中是否有明确指出竞争对手或者竞争对手的产品或服务，可以划分为直接比较广告和间接比较广告。若在广告中指名道姓得提及竞争者或者竞争者的产品或服务，则为直接比较广告。否之，则为间接比较广告[2]。

二是批判性比较广告与攀附性比较广告，这是根据经营者在进行比较广告时的思想动机来划分的。当然，也有学者将两者称为区别性比较广告和联想性比较广告[3]。此外，根据比较广告传播媒介，还可以划分为网络、电视、文字比较广告等。

（三）我国比较广告业务现状

随着市场经济的不断发展与成熟，经营者之间进行竞争的手段日趋多元化。比较广告可以说是市场竞争的孕育产物。然而，由于我国缺少对比较广告进行直接规定的法律条文，大部分案例都划入了我国反不正当竞争法所明文规定的不正当竞争行为的行列，譬如诋毁商誉、虚假宣传行为等。比较广告数量日益增长的形势，亟需配套的法律出台予以调整。

二 、我国现有比较广告法律制度的缺陷

从以上涉及比较广告的法律条文来看，我国的法律明显具有滞后性，已经不能为现今社会所用。具体的缺陷主要表现在以下几个方面。

首先，我国关于比较广告的整个立法框架结构不够系统化、整体化。规定分布得太过于零散、笼统，而且大部分法规具有明显应急性。纵观整个立法，并没有关于比较广告概念、合法性标准、违法性构成要件等的具体界定。

其次，法律内容的狭窄化。我国的立法将比较广告限制在一个违法的框架之内。它的内涵、外延都局限在违法性之中。而且比较的对象都限定在特殊的商品之中，范围仍然十分狭窄。

第三，法律内容过时，适应不了现代社会的实践需要。我国目前的一些比较广告的法律规范明显滞后于社会生产生活实践的发展。应当尽快加以修改，以期跟上时代的步伐，更好地调整市场经济秩序。

第四，程序性规定的空白导致法律责任的缺失。《广告法》除了对比较广告的内涵没有做出明确的规定，在有关比较广告的救济程序，以及责任承担方面也缺乏相应的具体规定。

三、我国比较广告法律制度的完善

（一）明确规定比较广告的概念

如前所述，笔者认为法律对于比较广告的界定不应限制在违法的框架之内，同时借鉴美国与欧盟的立法，《广告法》可将比较广告界定为：经营者将自己的产品或服务与同行竞争者的产品或服务进行直接或间接地比较，比较的内容为产品或服务客观可衡量的属性或价值，从而达到或可能达到影响目标消费群体的消费决策或其他经济行为的目的的一种特殊广告形式。

（二）比较广告的合法性标准

比较广告的合法性标准是《广告法》比较广告专章中必须明确规定的。比较广告要合法，必须满足一定的标准。由于比较广告是一种特殊的广告形式，除了这些一般规定，法律应对比较广告的合法性标准做出特殊规定。

第一，比较广告应当具有可比性。所谓可比性，正如前述提到的比较广告概念的界定，比较广告必须是在同一行业的同种类或类型的产品或服务之间进行比较。比较所涉及的具体内容也是两者所具有的共同性特征。此外，应当引起我们注意的是，被比较的产品必须满足是市场中现存的产品这一条件。否则也不符合可比性这一要求。

第二，比较广告应具有真实性与客观性。比较广告要满足真实性与客观性的合法性标准，则必须满足以下条件：（1）比较内容客观、真实、公正，不能带有虚伪不实的成分，误导消费者、损害他人商誉；（2）有证据支持该事实，且该证据的有效性要一直持续到广告之时；（3）做出证据的主体是有资质的权威验证机构或鉴定组织；（4）做出证据的方法合法，且是正确的结论；

第三，比较方式应当适当。这要求比较广告首先是必须针对产品的具体部分进行比较；其次，必须针对产品或服务的共同点进行比较；

除上述标准需由我国《广告法》加以明确法律化外，经营者进行比较广告要被确认为合法，还必须遵循我国民法所规定的公序良俗、诚实信用原则，并遵守商业道德。

（三）违法比较广告的构成要件

违法比较广告的构成要件与比较广告的合法性标准是相对应的。我国《广告法》应当对常见的违法比较广告（如虚假比较广告）的构成要件作具体规定笔者将在这一部分对一些具体违法比较广告的构成要件进行阐述。

虚假比较广告是违法比较广告中的常见种类。虚假比较广告的构成要件为：（1）主体是进行该比较广告，影响市场竞争秩序的任何人或组织（包括自然人、法人或其他组织），当然这些行为主体必须有法定责任能力；（2）主观方面是经营者故意虚假内容的比较广告，该“虚假”应做广义理解，不仅包括广告内容不真实，有虚假表述，还包括广告表述的内容虽是真实的，但是用语含糊不清，有可能使消费者产生与产品或服务本身不符的错误印象；（3）虚假比较广告侵害的客体并非单一的客体，它是一个相互关联的统一的整体，该行为首先损害了公平、自由的市场经济秩序，还侵犯了其他经营者的合法权益，同时也侵害了消费者的合法权益；（4）虚假比较广告在客观方面表现为它的社会危害性，它误导或可能误导消费者，影响他们的购买决策，并不一定需要产生实际的损害结果。

（四）明确违法比较广告的法律责任

经营者进行违法比较广告所应承担的法律责任应该是多种责任的统一。我国调整比较广告的法律主要是《广告法》，而《广告法》属于经济法的范畴，违反法律的行为将受到国家的惩处。与调整方法相对应，经营者进行违法比较广告所应承担的法律责任也是集民事责任、行政责任、刑事责任等于一体。

笔者建议《广告法》对于违法比较广告行为，应从营建公平有序的竞争秩序出发，惩罚违法比较广告行为，责令行为人承担法律责任。

（五）完善比较广告监管制度

比较广告的监管，包括政府主管部门、广告业自律组织和整个社会的监管。笔者认为要从以下几个方面来完善监管制度：（1）在政府主管部门中，除了工商行政管理部门之外，还应增设由知识、经验丰富的专业人员组成的专职机构。（2）在社会上普及法律教育，提高民众法律觉悟，自发监督比较广告，起到一定的辅助作用；（3）比较广告的全面监管也涉及到各部门、各团体、各行业在监管渠道、监管权限、监管方式、监管措施、监管后果等方面的权责，这需要完善补充相关配套的法律法规[4]。（作者单位：湘潭大学法学院）

参考文献

［1］ 祝凤冈：《国际比较广告规范之研究》，载于《广告学研究（第四集）》1994年7月

［2］ 孙晋、柴瑞娟：《比较广告的合法性问题研究》，载于漆多俊：《经济法论丛第十四卷》2008年版，第180页

［3］ 谢晓尧：《竞争秩序的道德解读》，法律出版社2005年版，第360页

［4］ 谭玲、夏蔚：《论比较广告的法律规制》，载于《法学评论》2001年第2期