公司之未成年发起人之质疑

[摘要] 未成年人不能作为公司发起人，是由商主体制度、保护交易安全原则、公司发起人之历史重任所决定的。赋予未成年人公司发起人资格潜伏着威胁未成年人的财产的隐患，且在实践中不具有可操作性。“未成年发起人论”之错误在于，混淆了未成年人的权利能力与行为能力两个概念。

[关键词] 商主体制度保护交易安全原则发起人法律责任

随着我国经济发展和人民生活水平的提高，通过受赠、继承、专利、小发明等合法途径成为少年富翁的大有人在。这些未成年人能否作为股份有限公司的发起人来设立公司呢？其法理是什么？本文拟对上述问题进行探讨。

一、未成年人不能作为公司发起人的法理分析

关于未成年人能否成为股份有限公司的发起人，学界存在不同的看法。一种观点认为，发起人必须具有完全民事行为能力，未成年人不能成为股份有限公司的发起人。 另一种观点认为，未成年人可以成为股份有限公司的发起人。《公司法》在规定公司发起人主体资格时，只要未成年人具备了相应的出资能力，法律就应当允许其以自己的名义设立公司，作为公司发起人。并借鉴国外成功的经验（如德法），对未成年人设立公司的行为予以适当的规制。 笔者赞同第一种观点。

1.商主体制度决定了未成年人不能成为公司的发起人

商主体制度是商法上的一个重要的制度。商主体，又称商事法律关系的主体，是指依法独立参加商事法律关系，享有商事权利，并承担商事义务的人。商主体的一个重要特征就是商主体具有商事能力，即商主体在商法上享有的商事权利能力和商事行为能力的总称。商主体必须同时具备权利能力和行为能力，有权利能力而无行为能力者不得从事商事活动，如各国商法规定未成年人不得从事商事活动。商主体的构成包括四项内容：拥有独立的名义、具有独立的意志、拥有独立的财产、能独立承担责任。公司的发起人无疑是一种商主体，当然他应具备商主体的构成要件和基本特征。从理论上讲，未成年人能否作为发起人发起设立公司不是一个权利能力问题，而是一个行为能力问题。权利能力解决的是法律主体得以享有权利的问题；行为能力解决的是能否凭借其行为实现其权利的问题。未成年人由于其年龄和智力的限制，没有独立的意志，对事物缺乏识别力和判断力，因而属于无行为能力人或限制行为能力人，缺乏商主体的构成要件――独立的意志性。他们不可能对公司的前景作出科学的论证和准确的判断，不可能对市场行情和投资风险作出正确的估计，更不可能对设立公司，以及公司未能设立的法律后果作出科学的判断……西方各国公司立法中对自然人成为发起人是有具体限定的，而就积极资格方面的规定均无非是要求自然人是完全民事行为能力人。至于我国《公司法》虽无明文规定发起人得为完全民事行为能力人，但因发起行为属民事行为，公司法是民法之特别法，因此，依民法之一般原理，发起人也应具有完全民事行为能力。因此，未成年人不能担当发起人的重任。

2.商法的保护交易安全原则决定了未成年人不能成为公司的发起人

商法的一个重要原则就是维护交易安全原则。即商事交易行为不仅要简便迅速，而且要注重安全。各国商法对商行为往往采取强制主义、公示主义、外观主义及严格主义等措施来维护交易的安全性。保护交易安全是促进交易迅捷的前提和保障。从实务上考虑，未成年人能否作为发起人设立公司不仅涉及到未成年人的保护问题，而且涉及到交易安全问题。如果允许未成年人担任发起人，并借助于民法上关于法定的帮助，固然有利于保护未成年人的利益，但是，另一方面，民法上关于未成年人的民事活动由其法定人或者征得其法定人同意的规定，却不能满足保护交易安全的需求。这一点在民事关系上也许不重要，但在商事关系上却非常重要。因为，在民事关系中，交易关系具有单纯性，民法只需考虑未成年人的利益是否能够得到保障，而无需考虑到交易相对方的安全问题。退一步讲，即使交易发生责任问题，或者因不能履行合同而承担违约责任，或者因合同不能成立而承担损害赔偿责任，所涉及的利害关系人充其量也不过是交易双方而已。然而，在商事交易中，情形则大为不同。因为成立一个公司（尤其是股份有限公司），涉及的面非常广泛，不仅牵涉到债权人的利益，而且涉及到社会公众的利益，关系到社会的稳定。所以，维护交易安全原则也不允许未成年人充当公司的发起人。

3.公司发起人之历史重任决定了未成年人不能作为公司的发起人

发起人是股份有限公司设立的三大要件之一――人的要件，也是设立公司的先决条件。所谓发起人是指参与公司设立活动，认缴出资（股份），并在公司章程上签字盖章，承担相应法律责任的人。发起人在公司设立过程中不仅要履行相应的义务，而且还要承担相应的法律责任。发起人履行的义务主要有:对所设立公司的前景进行可行性研究和论证的义务;认股并缴纳出资的义务；制定公司章程并在章程上签字盖章的义务;募集设立公司发起人依法筹集资金的义务;依法申请登记的义务等等。发起人承担的法律责任包括公司法规定的民事责任、刑法规定的刑事责任和行政法律法规规定的行政责任。发起人承担的民事责任有:（1)公司不能成立时发起人的责任，包括公司设立行为所产生的债务和费用的连带赔偿责任;公司未能成立时返还股款、支付银行同期存款利息的连带责任;发起人对其订立的合同承担连带责任。（2)公司成立时发起人的责任，包括资本充实责任和损害赔偿责任。除此之外，还要承担行政责任。这里，姑且不论民事责任和行政责任，对刑事责任的适用就可能出现尴尬:如果因为法定人的行为触犯了刑法，需要追究刑事责任，那司法机关是追究未成年发起人的刑事责任呢，还是追究法定人的刑事责任？如果追究未成年发起人的刑事责任，那么显然不合理，因为该未成年人要对他人即法定人的行为承担刑事责任，违背了“行为人只对自己的行为负责”的刑法理论;如果不追究未成年发起人的刑事责任，那就显失公平，因为同为发起人，共同触犯了刑律，只追究成年发起人的刑事责任，而不追究未成年发起人的刑事责任，当然不公平。如果追究未成年人之法定人的刑事责任，似乎也不合理，人是为他人的事务而为的，让他为他人之事务的行为承担刑事责任也觉冤枉和委屈。故此，笔者认为，公司发起人之历史重任决定了未成年人不能成为公司的发起人。

4.赋予未成年人公司发起人资格潜伏着威胁未成年人的财产的隐患

主张未成年人可为公司发起人的学者，认为可以通过制度来帮助未成年人来实现公司发起人的职责。笔者认为，此法不妥。未成年人作为公司发起人，是想取得一种成就感，还是让其财产发生增值？如果是前者，我认为为了证明未成年人自己的能力，有可能付出丢失财产的巨额代价。因为，商业投资的风险性无处不在，加之，由于法定人的决策失误，就可能给未成年人造成惨重的损失。如果该人没有能力对其给未成年人造成的损失承担赔偿责任，那该未成年人就可能面临生活保障的问题了，进而可能把生活保障问题推向社会。本来有足够的财力供未成年人一生享用，但经过这么一折腾，却失去了一切。如果该人有能力对其给未成年人造成的损失承担赔偿责任，那到也罢，问题是谁来监督该人是否赔偿，以及是否赔偿到位。如果该人确有强大的经济实力，其未成年人也没有必要为担当公司的发起人而冒如此大的风险。况且，这其中也不能排除有法定人借之名，为自己谋取私利，甚至把自己的损失转嫁到未成年人身上的可能性。如果未成年人成为发起人的目的是想使其财产发生增值，那么增值的途径也并非只有这一条，如可以存入银行或者购买国库券而获取利息，安全且稳定。笔者认为，为了保障未成年人的生活的稳定，法定人应对他们的财产妥善管理。

5.“未成年发起人论”之错误

未成年人作为发起人的问题，不是未成年人的权利能力问题，而是未成年人的行为能力问题。主张未成年发起人的学者犯了一个低级错误，就是把未成年人的权利能力与行为能力混为一谈。他们认为未成年人可以作为公司的发起人，但可以由其人公司的发起行为，实际上谈的是未成年人具有发起人的权利能力，但不具有发起人的行为能力，否则，怎么可能由其人进行呢？在这里不难看出，这些学者在论证的过程中偷换了概念，把“未成年人具有发起人的权利能力”偷换成了“未成年人具有发起人的行为能力”。由此推导出，未成年人可以充当公司的发起人的结论就不足为信了。

二、未成年人为公司发起人在实践中不具有可操作性

即使赋予未成年人公司发起人的资格，在实践中也不具有可操作性。如果公司的发起人均为未成年人，那么，这些发起人都只能由其法定人其设立公司的活动，这些法定人的活动是否符合未成年发起人的意图和目的，是否能正确维护未成年发起人的合法权益，确实是个未知数。如果未成年人欲成为其他发起人均为成年人的公司的发起人，其他成年发起人是否愿意该未成年人一同作为发起人，显然又得打上一个问号。即使其他发起人同意其加入，又通过什么措施能维护未成年发起人的合法权益呢？因此,未成年人为公司发起人在实践中不具有可操作性。

综上所述，公司发起人应为完全民事行为能力人，欠缺行为能力的未成年人不能作为公司的发起人。

参考文献:

[1]覃有土:商法学[M].北京.高等教育出版社,2004年1月版

[2]赵万一:商法[M].北京.中国人民大学出版社,2003年2月版

[3]施天涛:公司法论[M].北京.法律出版社,2005年8月版

[4]薛荣:公司发起人法律刍议[J].经济问题，2001.1

注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。