司法自济:破解公司治理僵局

一项权利只有能够进入诉讼程序,成为当事人请求权的基础才有价值。一部法律只有能够成为公民自觉维护自身权益的有效武器时才具有旺盛的生命力

前段时间,国内首例小股东代位上市公司诉讼案――ST三联小股东诉三联集团侵害上市公司在山东省高级人民法院正式立案。尽管结果尚难预料,但该案反映了“上市公司大股东(控股股东或实际控制人)操纵上市公司及其治理”这一具有普遍意义的话题。

资本市场治理乱象

中国资本市场的发展有其进步的一面,但也不可避免地产生了一些令人不忍卒睹的乱象。

包装上市。正如林毅夫先生的形象比喻,我国上市公司的“体质”与国外上市公司的“体质”存在着巨大差别:在国外,一个公司要上市,通常是先衣服里外检查三遍,没有问题了才可以上市;而在国内常讲的是“包装上市”,原因就是我们上市公司的“体质”不好,需要包装,把缺点掩藏起来,结果上市后的表现就是“第一年绩优,第二年绩平,第三年绩差”。

一毛不拔的上市公司和投机的股东。诸多国内上市公司分红带有极强的随机性和随意性,离“公开透明、稳定持续”的要求有巨大的差距,高兴时猛分一把,不高兴就永不分配,以致被讥讽为一毛不拔的“铁公鸡”,中国的股东想要学习股神巴菲特长期持有而不能,不敢奢想通过分红获利,只能选择投机,靠股票价格的上升或下降、市场的波动赚取差价,自然中小股东队伍也不稳定。

骄横的大股东。上市公司大股东或实际控制人为谋取不正当利益,利用控股股东或实际控制人地位操控上市公司,不公平关联交易、占用上市公司资金、违规担保等严重侵害上市公司利益的违法违规行为层出不穷,因此被拉下马的公司高管也不在少数,其中不乏声名显赫的企业家,令人唏嘘不已。

在上述乱象之间有着必然的关联性。由于先天“体质”不足的原因,许多上市公司本身并不具备较强的盈利能力,在此情形下,不得不奉行“一毛不拔”的“铁公鸡”分红方针,只能通过炒作概念等方式制造一个又一个泡沫来维持虚高的股价以吸引下一个茫然的投机者,广大中小股东也因此被逼上了“投机”的梁山。同理,因为在制度层面存在着先天缺陷,大股东往往把上市公司作为圈钱的工具,变着法子做些损人利己的事情。无奈,我国现有的法制不够健全、执法不够严格,助长了大股东的骄横之气,从而使资本市场陷入恶性循环,各种乱象愈演愈烈。但无论如何,被市场套牢的永远是可怜的中小股东。“兴也股民苦,亡也股民苦”。在这场大股东的豪宴之中,中小股东成了任人宰割的鱼肉,如过江之鲫般游走在资本市场。

资本多数决的代价?

股东的出资形成了股份公司的独立财产。股东一旦出资,就再也无权抽回,也就无权支配该财产,而只能通过股权转让、股利收取和在公司解散时依法分取剩余财产以收回投资或者获利。而一旦公司利益受损,股东分取的股利必然减少,甚至面临无法收回投资的危险。股东的利益与公司利益密切相关,股东出资的积极性来自于投资回报,而其投资回报的获得又离不开股东权的行使,因此必须切实维护股东的权利。

资本多数决原则使股东具有的表决力与其所持股份比例成正比,股东持股愈多,表决力越大,资本多数决作为股东决议形成的原则,一旦被滥用,则其他股东和公司的利益则可被任意侵害,这也极大地挫伤了中小股东的热情。资本多数决是《公司法》的基本原则,也是经济、效率价值目标使然。但如果不对资本多数决进行适当的限制,资本多数决也很有可能成为多数资本的暴政。尤其是在我国,上市公司普遍存在一股独大的现象。大股东很容易利用“一股一票”的原则合法地操纵股东大会,使股东大会从一个民主决策机构演变成为大股东一票表决的场所和合法转移上市公司利益的工具。

我国《公司法》在承认资本多数决的同时,也看到了资本多数决被滥用以致损害中小股东利益的局面。为了减少这种情况出现的概率,我国《公司法》在维护资本多数决的同时,也从多个维度对资本多数决予以适当限制:一是强化上市公司控股股东对上市公司的诚信和忠实义务,设定一套包括重大事项绝对多数决、关联交易回避制度、限制股权转让等在内的制度和程序,以约束控股股东为上市公司利益行事。这是对控股股东的制约,又何尝不是对相关高管的保护?二是严格上市公司控股股东和公司高管违反诚信和忠实的法律责任。《公司法》规定了高管违反忠实义务所得的收入应当归公司所有以及损害赔偿责任。刑法修正案专门增设了背信损害上市公司利益罪,对于上市公司控股股东和公司高管严重损害上市公司利益的行为追究刑事责任。三是保障中小股东的选择权、参与管理权、监督权。通过强制信息披露制度保证其在投资之时用钞票投票的自由,在投资之后通过累计投票制、知情权、质询权制度保障发言的权利,在利益被侵害等特殊情形下能够通过异议股东回购、股东代位诉讼等制度保障退出和损害赔偿的权利。

司法自济破解恶性循环

如何破解中国资本市场的乱象,并切实保护中小股东的利益,各路专家各有方招。但国人普遍有寄希望于政府的心理,以为加强市场监管就可以有效解决问题,但结果都是事与愿违。“一抓就死,一放就乱”同样适用于中国资本市场。要破解这种恶性循环,必须走“群众路线”,依靠司法的力量,一点一点地加大股市各种违法行为的成本,提高维权的收益,让无数中小股东从维权中一次次尝到甜头,让违法者一次次尝到苦头方能实现。

“法律的生命在于经验。”一项权利只有能够进入诉讼程序,成为当事人请求权的基础才有价值。一部法律只有能够成为公民自觉维护自身权益的有效武器时才具有旺盛的生命力。

对有关证券市场诉讼有所了解的人不会不知道最高人民法院《关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》、《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的有关问题的通知》和《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》这三个对于证券市场具有标杆性影响的司法解释。2001年9月,最高人民法院《关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》,要求各地法院暂不受理证券市场中涉及虚假陈述、内幕交易、操纵市场等三方面的民事赔偿案件。到2002年1月,最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,允许法院受理因误导性信息而引发的诉讼,这标志着中国证券民事赔偿机制正式启动,投资者可以依法对实施侵权行为的机构及个人提起民事赔偿诉讼。2003年2月施行的最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》则详细阐述了投资者提讼的条件。但除虚假陈述以外的其他违法行为如内幕交易和欺诈行为却仍不能提讼。而且,投资人提讼必须以被告已因虚假陈述被行政处罚或追究刑事责任为前提,大量未被有关机关查处的违法行为未能得到有效的遏制。

另外,《公司法》对于中小股东提起代位诉讼有连续持股180天,单独或合计持有1%以上股份的限制。在换手率畸高的证券市场,中小股东要团结起来组成合格的原告也不是件容易的事情。

试想,如果中小股东能够很顺利地通过诉讼对虚假陈述、内幕交易、欺诈等各种违法行为提讼并获得巨额赔偿,上市公司控股股东在众目睽睽的监督之下会因违法行为必然遭受比可能的收益更大的损失,那么,只要是一个理性的经济人,上市公司控股股东和高管们自然会选择将违法行为从获利手段中剔除。相应地,证券市场也自然会将体质不好、“包装上市”的上市公司淘汰出局。中国的股东也可以学习巴菲特长期持有,分享上市公司健康发展的红利。

期待证券市场可诉时代的早日到来!

作者为大成律师事务所高级合伙人