孝道义务法律化约束的探讨

摘 要：《中华人民共和国老年人权益保障法》施行后，引起媒体和法律业界的广泛关注和热议，焦点在于该法第十八条关于家庭成员应当经常看望或者问候老年人的有关规定。对于老年人赡养、关爱的法制人文精神，中国古已有之，是中国古代明德慎罚司法原则的重要体现。但法律对高标准孝道的维护，往往会造成一些逐利行为，甚至诱发一些充满矫饰、偏执和残忍的行为。有些情况下，法制机制或法条的约束，并不是维护道德要求的最佳机制。

关键词：老年人权益；道德；法律

2013年7月，全国人大常委会审议通过《老年人权益保障法（修订草案）》。在法律修改过程中，“常回家看看”精神慰藉条款写进了草案。规定：“与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人。”这引起了较大的争议，许多人认为是不是“常回家看看”，立法不该管也管不了，与其立法强制“常回家看看”，不如为“常回家看看”创造条件。这种批评其实是断章取义的，因而有失偏颇，因为法律规定原文的用词是“看望或问候”，两种方式可选择其一。在通讯工具和普及的今天，如果看望可能费些时间或难成行，问候还是比较方便的。我国正在快速步入老年社会，关心老年人的精神需求，既是悠久传统，更是赡养义务的应有之义。

当然，媒体或大众的热议，揭示了另一个问题，即通过法律来固化和维护道德义务的限度问题。法律与道德，有着各自的领域和内容，法律过度干预道德也未必是良性的发展方向，法律对道德的过度干预还是有显在的危害性。笔者以中国古代孝道法律化的规定和一些实例作为路径，探讨法律维护道德的限度问题，以资借鉴。

一、我国古代孝道法律化的历程

孝道作为儒家礼教的基石，主要从赡养和守孝两个方面来倡导和规范孝行。“孝子之事亲也有三道焉，生则养，没则丧，丧毕则祭，尽此三道者，孝子之行也”。[1]也就是说父母在世的时候，要尽其所能侍奉与赡养；父母去世时，孝子要表现出最大的哀伤来安葬父母，并以最虔诚的态度来祭祀父母。尤其值得一提的是，相礼出身的孔子，不仅特别强调为父母守孝对于彰显孝道和净化人心的重要意义，而且为如何守孝制订了非常细致的礼仪规范。

汉朝皇帝宣称以孝治天下，“罢黜百家，独尊儒术”，同时法律也对孝行典范予以褒奖，主要有授予官职、物质奖励和荣誉称号三种形式。汉武帝创设察举孝廉的科目，由于为官需要政治才能，纯粹因为孝行卓著而被举荐授予实职的民间人士不多，“举孝者少而察廉者多”[2]，主要是孝行典范的下级官吏会有较高的晋升机会。物质奖励主要是免除徭役，获得荣誉称号的也往往会享受附带的大量物质利益。

在惩治不孝方面，汉朝法律界定不孝所采用的标准仍为底线道德，基本上都是基于对父母的现实侵害而言的，同时也没有规定为父母守孝的法律义务。[3]自魏晋开始，法律的儒家化全面展开，并于唐朝得以完成，其实在惩治不孝方面，法律逐渐吸收了儒家孝道的许多内容，下面以唐律为例对此进行简要介绍。

唐律将不孝行为分为三个层次，一是恶逆，比如殴或谋杀父母，犯者处以死刑；二是不孝，比如父母在别籍，处刑从流刑到徒刑不等；三是非“十恶”的其他犯罪，比如居父母丧不解官或求仕[4]，犯者处以一年到三年不等的徒刑。唐律界定的上述不孝罪中，多数是魏晋以来儒家孝道法律化的结果，不仅扩充了父母在世时的义务，也增添了为父母守孝的义务，为后世法律所继承。

二、古代法律褒奖孝行的消极影响

为了获取国家的褒奖，个人向国家传递的孝行信息必须高于社会所普遍认可的标准，且孝行的各种表现要传达至官府，换句话说要有轰动效应。

由于丧葬是亲朋与乡邻会聚的重要场合，子女在父母丧葬时的表现很容易在社会上传播开来，因此，在国家褒奖孝行典范的刺激下，汉朝厚葬父母之风非常强劲。厚葬之风当时已为人所垢病：“生不能致其爱敬，死以奢侈相高，虽无哀戚之心，而厚葬重币者以为孝”。[5]

厚葬成为风气，就有人在守孝的年限上做文章。自汉朝以来，为父母守孝不断突破儒家的三年期限，十年、二十年乃至终身守孝时不时涌现。东汉时期，“民有赵宣葬亲而不闭埏隧，因居其中，行服二十余年，乡邑称孝，州郡数礼请之”。这些事情的真相终被郡守揭穿，他的五个孩子均是服中所生。[6]

唐宋时间，甚至有人割股奉亲，更为残忍的是宋元时间有人模仿郭巨的杀子之举以博取孝名。然而，统计者也许是由于这种自残或杀子行为太有悖人情，下令禁止：“诸为子行孝，辄以割肝、埋儿之属为孝者，并禁止之”。[7]但这种行为并未绝迹，明朝初期仍有发生[8]。此事引起明太祖朱元璋大怒，严惩该人并修订有关律令。由于法律明确规定自残和杀子之类不在国家褒奖之列，这类行为遂不多见。

三、古代惩治不孝之举存在的问题

魏晋以来，由于法律规定的孝道标准高于现实中为人们所普遍认同并能自觉遵守的孝道标准，因此 不仅导致法律适应的实际效果与立法目标之间存在巨大的差距，也对道德产生了明显的消极影响。

民间绝大部分违背法律的不孝行为，实际上都被当作家庭内部的矛盾来对待与解决，毕竟有家丑不可扬的传统观念及养儿防老的现实需求。这种观念在当下的中国也有着广泛的存在。作为司法者的中国古代州县官吏，也本着大事化小小事化了的原则，以调解的方式了结此类案件。[9]

通过法律确认一种缺乏社会基础的高标准孝道，在实践中容易助长机会主义行为，也容易产生唯“标准”的暴政。清朝有个典型案例：蒙某见其兄为一伙人诬为小偷，其父上前解救时与该伙人发生争执，蒙某恐父亲不能敌众，遂持铁枪意图吓退众人，仓促间跌倒，以至枪头伤及父亲不治而亡，原判为凌迟，后依过失杀父处绞立决。[10]

四、法律维护道德限度的思考

通过上文不难看出，自汉朝以来，法律通过赏与罚两种手段力图维护一种高标准的孝道，不仅增加了执法与守法的成本，而且激发了机会主义行为的盛行。法律只能以人的外在行为作为适用的依据，而道德则是人内心的精神状态和信仰。道德上升为法律，是有其自然的过程和路径的，如德国哲学家黑格尔所说：“理性的各种重要决定要成为道德的情操，本来非有自由不可，然而他们并没有自由”。[11]

我国基于高标准道德规定个人义务的法律并不多见，对于类似“常回家看看”之类的法律规定，由于缺乏可操作的适用标准和相应的制裁手段 ，我们不妨将其视为立法者的良好愿望，或者界定子女是否尽到赡养义务的参考情节。与其制订这些相对较虚的条款，不如参考同在中华文化区的日本、韩国、新加坡等国家的作法，从住房、公益基金、社会救助上建章立制，从更广泛的角度上去关爱老年人。

注释：

[1]《礼记・祭统》。

[2]《廿二史答记》卷二，《贤良方正茂才直言多举现任官》。

[3]《九朝律考》，程树德，商务印书馆2010年版。

[4]《唐律疏议》。

[5]《盐铁论・敬不足》。

[6]《后汉书》卷66，《陈蕃列传》。

[7]《元史》卷105，《刑法志》。

[8]《明史》卷296，《孝义传》。

[9][10]《历代判例判牍》，杨一凡，中国社会科学出版社2005年版。

[11][德]黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社1999年版。