中国宪法司法化的理论困境与模式设计

作者简介： 方一飞（1988-），男，河北邢台人，中南财经政法大学法学院经济法2013级硕士研究生。

一、宪法司法化的理论和实践

（一）宪法司法化的理论含义

“宪法是集中体现统治阶级建立民主制国家的意志和利益的国家根本法。”[1]宪法具有最高法律效力，确保公民的合法权利不受非法侵害。由于宪法具有高度的概括性和抽象性，在我国，使得宪法不能直接作为判决案件的法律依据。我国实行依法治国，但是具有最高法律效力的宪法的权威却并未确立，宪法无法有效实施，公民的基本权利无法切实维护，在走向民主的道路上，宪法司法化应该进一步实施与深化。

“齐玉苓案”引起了学界和司法界对宪法司法化的探讨，但对其概念众说纷纭，莫衷一是。有些学者认为，“宪法的司法化是指司法机关在对个案的审理过程中，对有违宪嫌疑的法律行为的合宪性进行审查并作出判决，这实际就是所说的司法审查。司法审查的主要对象是抽象性的、普遍的规范性法律文件。”[2]然而有些学者认为，“宪法司法化就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。”[3]实际上宪法司法化意味着宪法司法化适用性，这可以从宪法司法化的理论得出，宪法保障公民的基本权利不受非法侵害，如果宪法无法得到落实和司法适用，则宪法有名无实。

本文以为，宪法司法化是司法机关以判决或者违宪审查的形式解决纠纷，限制权力滥用和维护公民权利的包括宪法诉讼和违宪审查的一种司法机制。

（二）西方国家宪法司法化的实践

1、立法机关模式

以英国为代表的违宪审查模式，即由最高权力机关行使违宪审查权称为立法机关模式。英国在政治体制中确立议会至上的观念，“议会至上原则其渊源可上溯至1688年光荣革命，体现了洛克立法权高于国家其他权力的学说，也是英国革命中议会与王权斗争的产物。”[4]英国著名的宪法学家戴雪等人认为，议会至上，统治一切；任何个人、机构均不得限制议会的立法权。

立法机关模式下的违宪审查有其特有优点和缺憾，优点是立法机关最了解立宪意图，其行使违宪审查名正言顺。缺憾是：“自己充当自己的法官”、实际审查不够、混淆立法机关权威和宪法权威的关系。

2、宪法委员会宪法监督模式

法国宪法委员会是1946年宪法的产物，宪法委员会设立以前，行政法院对行政规章的合宪性进行监督，普通法院不能审查国会制定的法律是否合宪，事实上，法国历史上没有特定的制度审查议会制定的法律是否与宪法相一致。二战后，鉴于宪法监督制度的漏洞，法国创设了宪法委员会，使法国的制度呈现立法、行政、司法和违宪审查四权分立的特色。此种模式可以在法律、法规正式生效前进行合宪性审查，避免了立法机关自我审查的先天不足，但是它只能进行事先抽象审查不易于公民权利救济。

二、我国宪法司法化的困境及原因分析

（一）我国宪法司法化的理论困境

1、对“齐玉苓案”的理论分析

首先，享有“宪法第一案”的“齐玉苓案”通过最高院的《批复》，对我国宪法司法化有着重大意义。

此批复开创了我国法院保护公民依据宪法所享有的基本权利的先河，它创造了我国法院直接适用宪法的宪法司法化先例，司法实践没有充分理解宪法属性，在以往案件中并不把宪法作为裁判依据，但“齐玉苓案”却突破了我国法院在宪法司法化问题上的传统思维。此批复以民法方法保护公民宪法上享有的基本权利，使公民在宪法上的基本权利得到实体法的具体有效维护。

其次，“齐玉苓案”引发的我国宪法司法化的理论困境是不可忽视的，这些困境的突破才能提高我国宪法司法化的程度。

“齐玉苓案”道出了我国公民宪法诉讼案件的尴尬，“宪法司法化的道路注定不会一马平川。在我国，作为具有最高法律效力的宪法长期被排除在司法机关的大门之外。”[5]当宪法赋予的基本权利受到侵害时，公民的基本权利是否可以通过宪法诉讼得到切实维护？宪法司法化能否作为公民基本权利的最终途径？除了公民宪法诉讼遇到的困境，“宪法第一案”也引起了关于违宪审查的思考。如何有效地以“齐玉苓案”为契机，直面我国宪法司法化遇到的理论困境，提出解决之策来推动我国宪法司法化进程，这才是“齐玉苓案”带给我们最大的财富。

2、公民宪法诉讼之困境

长期以来，宪法在我国法院并不能得到适用，司法界对宪法司法化讳莫如深，寻常百姓也没有适用宪法的意识，从而使得我国法院在裁判案件时不得直接援引宪法作为定案的法律依据成为一种司法惯例。这种不直接援引宪法的制度，实际上导致最高法成为一种“花瓶”，作为摆设只能看不能用。司法实践中，宪法规定的公民的基本权利受到侵犯，倘若此种行为没有其他实体法的具体规定，那么司法机关就不能以宪法为依据来保护公民的权利，从而导致公民权利受到宪法保护的愿望落空，这无疑会损害宪法的权威，架空宪法最高法的地位，公民对宪法的敬畏则只存在于纸面上，公民宪法意识的淡薄也是自然之理。

“齐玉苓案”是我国宪法司法化的经典案例，然而我国法院并不会单单依据宪法来处理公民之间的法律关系，同时是寻找具体法律规定时才可以。若没有此具体规定，司法机关更多是类推适用或者不受理此类纠纷。司法实践的谨小慎微未免有些矫枉过正之嫌，我国应该建立宪法诉讼制度，为宪法司法化提供理论基础，切实维护公民宪法上的基本权利。“我国宪法司法化的过程并没有坦途，它需要我们每一位法律人在正视既有理论或制度障碍的基础上进行客观的思考，并作出制度设计。”[6]

（二）我国宪法司法化理论困境的原因分析

1、观念障碍

“在它看来，似乎凡是宪法问题都是政治问题，以至于不仅在国家活动中把宪法作为党的政治纲领、政策宣言，而且在学术研究中也片面强调宪法的阶级性和政治性，把宪法学划为政治学的范畴。其结果必然是宪法适用上的非司法化，使宪法不能进入诉讼领域。”[7]长期以来，人们对宪法性质的认识主要着眼于其政治性，认为宪法是各种政治力量实际对比关系的表现，实践中宪法纠纷也大量通过政治途径而非法律手段来解决。宪法政治性的客观存在加上人们认识的偏差，形成了我国宪法观念的独特传统，即无论是宪法典还是宪法理论与实践，无不张显其政治性、漠视其法律性，宪法的法律“分量”味严重不足

2、制度障碍

宪法规范的特点导致法院援引宪法的困难，“法律规范具有假定、处理和制裁三个方面，三者缺一不可。这是可诉性法律共同具有的特点，而宪法规范因为其本身的高度概括性和原则性，其假定、处理和制裁三个方面并不完整，这导致法官在援引宪法时遇到困难，法官往往也会认为宪法的援引没有必要，其并不具有可操作性，宪法规范只能起到一种论证或者是定性的作用。”[8]

没有有效的违宪审查制度，依据现有制度，由全国人常委会来审查自己制定的法律是否合宪，自己审自己，自己监督自己，而众所周知，自己监督自己相当于没有监督。这也说明我国现行的宪法监督体制是无法从根本上保证违宪审查的有效进行。改革开放以来，政治体制和司法体制改革滞后于社会发展，宪法司法化进度缓慢。

3、外在环境障碍

“苏联的宪法一个很重要的特征是宪法不能进入诉讼领域，它过分强调宪法的根本法地位，太过于注重宪法的权威，以至于忽视了宪法“法”的特征。尽管后来中苏关系恶化，但是受其影响，我国一直没有走出苏联模式，苏联的法律思想与宪法意识对我国的影响非常深远。”[9]宪法文化缺失、宪法研究缺乏土壤。我国长期以来的历史政治传统，使得人们包括某些学者对宪法及的核心理论理解得并不深刻。比如对人民、人人生而平等、权力制约等等仅仅停留在表层的理解。

法官队伍整体的素质难以满足宪法司法化的要求。法官的自由裁量权的扩大很可能会在实践造成法官根据自己的理解随意对法律进行解释，这样即使是针对同一或类似的宪法案例，不同的法官就会有不同的判决结果，这不利于宪法的司法化的深入开展。

三、我国宪法司法化的模式设计

（一）对西方国家宪法司法化的模式进行具体评价

其一，美国模式下普通法院进行违宪审查的制度，这一制度强调公民权利的保护，这在一定程度上避免了宪法诉讼的泛滥。但是此种模式的缺点也很明显，违宪审查只针对已经生效的法律，只能在处理各类普通诉讼案件的程序中采取所谓的“附带审查”；违宪与否只影响特定案件，从某种意义上来说违宪的法律仍然有效。

其二，欧陆模式下有司法方面的娴熟技术，又有政治上的权威性，这样可以发挥政治和法律双重监督的作用，在国家政治和法律两者之间充当缓冲地带；拥有违宪审查的主动权。不足之处在于：它使得的判决过程和结果不可能不带有政治倾向，而政治属性的存在很难保证司法裁决结果具有纯法律的正当性。

其三，立法机关监督模式和宪法委员会宪法监督模式。前文已指出，以英国为代表的立法机关监督模式存在：违背自然正义原则，“自己充当自己的法官”；实际审查不够等缺点；而以法国为代表的宪法委员会宪法监督模式存在：只能进行事先抽象审查和较厚的政治色彩。

（二）我国实行宪法司法化的可行性

尽管我国宪法存在没有司法化的历史和现实原因，甚至存在一些司法化的障碍和困难，宪法司法化在我国的实现还是有其现实的可行性的。

宪法司法化具有外在条件，市场经济内在的固有特征决定了市场经济的发展客观上有利于防止公权侵犯公民权利、防止立法机关通过立法的途径侵害公民及法人或其他组织的权利，顺应了宪法司法化制度的要求；权利观念的形成，“权利是法的内核，没有对权利的要求，就无法产生对法的需求和对法律的渴望。”[10]

宪法司法化的内在条件是指宪法本身具有法律性，其内容具有可诉性。公民应该也可以通过宪法规定的内容实现自己的诉权来维护自己的权益。

（三）违宪审查在我国的设想

1、违宪审查模式评析

其一，针对美国模式的分析。美国之所以成为普通法院模式的发源地，如前所述，主要是因为美国独特的政治理念、政治体制及历史传统，而我国并不具备这样的条件，普通法院模式并不符合我国的实际情况和需要。

从体制来看，它与我国人民代表大会制度的权力运作机制不相符合。我国实行的是人民代表大会制度，立法机关享有最高的国家权力，司法机关由其产生，并对其负责，由司法机关来审查权力机关通过的法律、法规和规范性文件显然是不适宜的。

从现实情况来看，司法机关的人事和财政受到行政机关的制约，在这一体制下，司法机关难以真正对行政机关的抽象进行审查。此外，普通法院模式本身所具有的缺陷，也是让我们难以接受的原因。它是事后审查，一部违宪的法律可能已实施很久被发现，才得到纠正。这不利于宪法的贯彻执行，不利于维护宪法的权威。此外，它是因诉讼案的需要而审查法律的合宪与否，有些违宪之法，可能因无人提讼而一直错下去。

其二，针对模式的分析。从我国的国情和实际出发，现在建立此种模式还是尚早。第一，建立专门的，由宪法直接授权行使违宪审查权，这等于改变人民代表大会制度的权力结构，会对现有的政治体制造成很大的冲击。第二，这对我们的历史传统和文化观念也会造成极大的冲击。中国没有西方国家的权力制约理念，突然之间建立专门的，让人们从观念上难以接受。第三，我国最高权力机关尚未进行过真正的违宪审查，对于违宪审查的具体操作缺乏必要的经验，一下子设立，恐怕在具体运作上有困难。

其三，针对代表机关审查制的分析。如前所述，代表机关审查制存在制度上的缺陷，发挥不了违宪审查的作用，是最不可行的一种模式。但代表机关审查制后来的发展和完善让我们刮目相看，也即是我们下面要涉及的复合审查模。

2、我国应采取的违宪审查模式

根据中国国情并结合现行宪法监督制度的现状，通过利弊权衡，我们认为具有中国特色的违宪审查模式的构建应该是在宪法上，保留全国人大监督宪法实施的规定，增设在全国人大的领导下行使违宪审查权，取消全国人大常委会监督宪法实施的规定。

是在全国人民代表大会领导下实施宪法监督、受理和审判违宪审查案件的专门机构，其对全国人民代表大会负责但不报告工作。在地位上，它和全国人大常委会是平行、互补隶属的关系，可以对全国人大常委会的立法进行合宪性审查。由于比最高人民法院和地方人民法院在地位和权威上要高得多，所以，的组成应由宪法作出明确规定，包括法官人员的人数、任命程序、任职资格、任职期限及身份保障。享有的职权包括：国际条约与自治条例、单行条例的事先审查权、法律法规规章的抽象审查、法律法规规章的具体审查、宪法诉愿审判权、基本法律违宪案件的初步裁决权、宪法解释和其他职权。

（四）宪法诉讼制度的建立

1、宪法私权诉讼审查与受案

根据中国的现实情况及法官素质，结合我国的二审终审制及考虑到法院的负担能力，公民的宪法私权诉讼案件，初审可由省一级高级法院审理，当事人可以上诉到最高人民法院。省一级高级法院和最高人民法院可以适用和解释宪法。如果当事人对最高院的宪法解释不服，可以向就宪法解释是否合宪提出宪法诉愿诉讼，请求就该解释是否合宪进行裁决。“宪法司法化必然要求法院对宪法的解释权”[11]即最高人民法院对宪法有具体适用解释权，但这种解释最终要受到的监督。

2、我国法院适用宪法诉讼的设想

宪法规定一旦在实践中获得适用，法院就可以直接引用宪法作出判决。但在审理案件中，到底是适用宪法，还是适用部门法，这要视具体案件的情况而定。

首先，侵权主体的侵权行为超过了私法规定的限度，构成了犯罪行为。此时，如果刑法有规定，则适用刑法，如果刑法没有规定，宪法的规定也不适用于该纠纷，原因在于：刑法的一个基本原则是罪刑法定原则。这里的“法”只能解释为刑法，不能作任何扩大解释。因为刑罚是最严厉的惩罚，它可以限制人身自由，甚至剥夺人的生命，如果宪法也能定罪量刑，那么欲加之罪，何患无辞，公民的基本人权何以保障？

其次，私人主体之间的侵权行为没有达到犯罪的程度。此时，又可分两种情况：其一，如果民事法律对此已有规定，这时宪法规范和民事规范都对同一事项作出规定，因为部门法是宪法的具体化，所以只需依据民事部门法作出判断。其二，如果部门法根本就没有规定，这时应直接适用宪法，法院可以依据宪法规定作出判断。 （作者单位：中南财经政法大学法学院）

参考文献：

[1] 周叶中，《宪法》，高等教育出版社和北京大学出版社，2005年3月版，第43页

[2] 季金华，《司法权威论》，山东人民出版社2004年版，第219-220页

[3] 陈雄，《论诉讼中的中国宪法适用》，载《甘肃政法学院学报》，2001年第2期，第1页

[4] 王展鹏，《话语与制度变迁：欧洲一体化背景下的英国宪法司法化》， 欧洲研究2004，第04期

[5] 高景芳，周庞，蒋自豪，《宪法司法化：对司法化宪法的期待》，河北科技大学学报（社会科学版），2002，第01期

[6] 邓剑光，《我国宪法司法化的主要障碍及未来进路分析》，江汉论坛，2009， 第08期

[7] 张鹏，《我国宪法司法化的抉择》， 法制与社会， 2007第12期

[8] 王磊，《宪法的司法化》，中国政法大学出版社，2000年9月

[9] 范冠峰，《我国宪法司法化进程中的主要障碍》，辽宁教育学院学报，2003年3月

[10] 钟明霞，《试论法律信仰的若干问题》，《中国法学》，1998年第2期

[11] 包金玉，《我国宪法司法化探讨》，前沿，2011，第15期