网络犯罪有关法律问题探析

论文摘要：

当今信息网络化的发展，为我国信息产业的发展提供良好的机遇。特别是以网络为代表的信息技术，正在以前所未有的速度广泛应用于社会经济生活的各个领域。随着政府上网等各类工程的启动，使互联网的服务向多领域、全方位方向发展，网络用户与日俱增。中国互联网络信息中心最新：截止2002年年底，我国网民数量已经达到5910万，成为世界第二。互联网带来的信息革命，强有力地推动着社会与经济发展。但另一方面，由于网络的迅速发展而自身的安全防护能力很弱，许多应用系统处于不设防状态，存在着极大的安全风险和隐患。网络在为人们提供便利、带来效益的同时，也使人类面临着信息安全方面的巨大挑战。近年来，网络安全隐患此起彼伏，利用网络进行意识形态与文化观念的渗透、从事违反法律、道德的活动等问题日益突出，计算机病毒和″黑客″攻击网络事件屡有发生，从而对各国的、安全和社会稳定构成了威胁。就有关网络犯罪的法律问题进行初步的探析。

关键词：网络犯罪；网络犯罪形式多样；专业技术人员参与立法

现在，人类已经进入了二十一世纪，真正迈进了网络时代的门槛。从来没有哪一种事物，像网络一样，在短短几十年之内全方位地冲击着我们的生活。人们的阅读、交流、娱乐乃至商业活动越来越多地在网上进行，世界被网络紧紧地连在了一起。伴随着网络时代的发展，形成了一个虚拟的世界，与人们的现实生活紧密结合起来形成在先实社会与虚拟社会并存的现状。在互连网给人们带来了巨大的便利的同时，出现了计算机病毒、网络色情、利用网络散布谣言等新型社会问题，还出现了利用网络进行欺诈勒索他人、利用网络侵犯他人著作权、攻击他人计算机系统等多种网络犯罪形式。它具有隐蔽性、智能性、连续性、无国界性及巨大的危害性等特点。网络犯罪案件的侦查、、取证、审判又存在着相当大的困难，法律滞后的矛盾日益突出。建立和完善社会主义法律体系的需要，是调整网络犯罪引起的社会冲突关系的需要，是保障网络健康发展的需要，是使人懂得维护自己的权利、同网络犯罪作斗争的需要，也是教育人守法、预防犯罪的需要。

一、 网络犯罪的特征及犯罪形式

现阶段网络犯罪已涉及到绝大部分社会犯罪现象，除了那些直接人对人的犯罪，如杀人、无法通过网络直接进行外，它几乎包括了所有的犯罪形式，而且随着网络的进一步发展，将来很有可能会出现一些新的犯罪形式。在上述的犯罪形态中，有些如侵权案件早在农业、工业社会即已出现，现在则蔓延到网络这一领域。有些犯罪如网络侵入，则是人类社会进入数字化时代的新产物。

(一) 网络犯罪的特征

1. 高度的隐蔽性。网络犯罪的作案者，大都是精通计算机网络的电脑高手。他们熟练掌握操作技巧，洞悉网络中的缺陷和漏洞。实施犯罪前没有任何征兆，实施犯罪后留不下任何痕迹。来去无踪，没有任何线索。

2. 侦破率低。网络传输数据方便迅捷，可以即点即到，没有空间与时间的区别，可以说网络模糊了国界。此时在国内网站，瞬间登陆到了国外网站，在全球畅行无阻，恣意遨游。对一种犯罪后果的出现，很难判断是国内人员所作，还是国外人员所为，因而侦破几率很低。

3. 手段的多样化。各式各样的犯罪手段层出不穷。如盗划银行存款、金融投机、剽窃软件、制作传播病毒、、破解加密信息、利用网络进行婚姻欺骗、盗版侵权、电子邮件骚扰等等。但归结起来，破解系统密码，制作传播病毒，破坏计算机程序，是实施犯罪的主要手段。

4. 动机的复杂性。实施网络犯罪的人员中，有的出于好奇，有的是搞“恶作剧”，有的是为了证明自己的实力，有的是出于报复心理，有的是敌视社会。也有的是作案动机不明，作些“损人不利已”的事。

5. 对象的不确定性。有的是专门针对某机关、银行，有的针对某网站或某类网站，有的针对电子邮箱，有的针对客户端的某种软件，有的是主动出击，有的是守柱待兔。

6. 后果的严重性。有的犯罪行为直接导致了堵塞网络。如1998年，江西的马某利用计算机对“169”网进行网络攻击，致使全省的169全部瘫痪，损失惨重。据报道，到现在为止，全球共出现病毒约200万种，每种病毒的出现均程度不同的造成一定的损害。仅美国因网络犯罪每年损失达几十亿到上百亿美元。

7. 数量越来越大。世界网络犯罪数量急剧攀升。2000年美国五角大楼的网络系统承受了40万次的攻击。

8. 作案人员低龄化。网络犯罪的显著特点是以青少年为主。根据国内外已侦破的网络犯罪案件统计，18——40岁之间的占80%左右，平均年龄只有23岁。美国的米特尼克闯入五角大楼“北美空中防务指挥系统”时，年仅15岁。

(二) 网络犯罪形式多样

1. 网络色情和性骚扰

各国公众和立法更多地关注互联网的内容，特别是性展示材料、物品的传播，成为90年代的焦点，而个人和商务机构则发现了这种未经规范的派发和销售物品的方式。又由于网页的高点击率，吸引了部分广告商开发这些网页。

这些的内容主要包括：

1) 张贴图片。也就是在网络上设置网站，或者在网络上利用开放式的Forum或者BBS张贴图片。有的则定期向“订户”发送系列免费图片。

2) 贩秽图片、光盘、录像带。在网络上设置贩秽光盘或者录像带，或者在论坛和布告栏公布目录以及交易方式。

3) 提供超链接。也就是目前网络上一些网站专门搜集，又加以分类整理，提供超链接，以是不特定的人员上网时链接至相关主页，观赏图片。

4) 散布易信息。在网络上提供、散布信息，提供给不特定第三人进行易，或者从事活动。

2. 贩卖盗版光盘

因为个人计算机可以轻易地拷贝信息，包括软件、图片和书籍等，而且信息又很容易极快地传送到世界各地，这使著作权的保护更为困难。在网络上贩卖盗版光盘，其内容可能是各类计算机软件、图片、MP3、音乐CD或者影视VCD、DVD等等。同时，有的因为包含色情内容，也成为取缔的对象。

3. 贩卖违禁物品、管制物品、人体器官

在网络上贩卖违禁物品、违禁药品、管制物品或者管制药品，比如枪支、、等。各国都发现过拍卖人体器官的网络广告。"活体肾，200万！""5万元卖骨髓。""出卖眼角膜。健康，视力1．5。真实，可靠。穷家为了穷孩子，紧急推出。"在互联网站"网易"的拍卖网页，就曾经出现过这样的人体器官买卖信息。从传统的伦理道德看，这是令人难以接受的。但是各国法律在这一方面还没有填补这一方面的空白。

4. 销售赃物

在网络上以低价出售或者高价拍卖盗窃、诈骗、抢劫等犯罪得来的赃物。网络上充斥着各种待售的货物，尤其是二手货，其中有一些可能就是犯罪所得的赃物。

5. 诈欺

和传统犯罪一样，网络犯罪中，诈欺也是造成损失较多、表现形式最为丰富多彩的一种类型了。网络诈骗是指行为人利用网络技术及媒介实施诈骗、谋求非法利益的犯罪行为。根据美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）2000年10月31日公布的《扫荡网络诈欺报告》，互联网上存在10大类型的诈欺犯罪方法：

1) 网络拍卖诈欺。

2) 网络服务诈欺。

3) 信用卡诈欺。

4) 国际数据器拨号。某些经营者，以为上网者提供免费上网浏览色情内容的广告为诱饵，截断上网者原来的数据机，转接上昂贵的国际长途电话。

5) 提供免费网页取得信用卡账号。这样的案例也是大多与有关。

6) 非法多层次传销。

7) 物美价廉的旅游机会。

8) 商业机会。

9) 投资。

10) 中奖与奖品。

除此以外，网络上常见的诈骗行为还有伪造账户、操纵股市等欺诈行为。

6. 妨害名誉

网络上发表不实言论，辱骂他人等行为，侵犯他人权益，妨害他人名誉。这种行为以在网络上假冒他人名义征求，人及公布他人电话号码的案例最多。还有将他人头像移花接木到照片上，成为不堪入目的假镜头。

7. 侵入他人网站、主页、电子信箱

入侵他人网站后以指令、程序或者其他工具开启经过加密的档案，均可找到处罚依据。但是，入侵者在入侵他人网站后并未开启经过加密的档案，或者开启的档案并未经过加密处理，这种行为各国刑法规定较少。另外还发生入侵后窃取他人档案或者偷阅、删除电子邮件；将入侵获得的档案内容，泄露给他人；入侵后将一些档案破坏，致使系统无法正常运行，甚至无法使用；以及盗用他人上网账号，未经他人同意而拨号上网，而上网所发生的费用则由被盗用者承担，等等。

8. 制造、传播计算机病毒

在网络上散布计算机病毒，十分猖獗。有些病毒具有攻击性和破坏性，可能破坏他人的计算机设备、档案。据国际计算机安全协会公布的《2000年病毒传播趋势报告》，电子邮件已经成为计算机病毒最主要的传播方式，感染率从1999年的56%上升到2000年的87%，一举取代通过软盘存储和网络下载的病毒传播途径。报告同时指出，该年度最具破坏性的病毒中，以“MACRO”、“VBS/JavaScript”以及“特洛伊木马”（Trojan）居前三位。

9. 网络

很多国家允许行为或者开设。因此有人认为在合法化的国家开设网站，该国不禁止，就不犯有罪。这种意识在设有罪的国家普遍存在。其实，各国刑法都规定了管辖权制度，一般都能在其本国范围内处理这种犯罪。比如，对人的管辖权，特别是对行为的管辖权，犯罪的行为或者结果有一项在一国领域，该国即可管辖。

10. 侵犯个人隐私

计算机记录及储存功能非常强大，随着网际网络的迅速兴起，个人数据的搜集与利用更为方便和快捷。网络信息化社会日渐形成，人们对科技手段的依赖性越来越强，个人隐私逐渐暴露于公众面前，隐私被侵犯的可能性大大增加。英特尔产品PentiumIII在上市时，其内置加入经过随机取样的特殊编码序号的安全序号功能；由于每个安全序号均属独一无二，使得每台计算机于网际网络环境中，其身分将更容易地被大众辨识出来。还有微软Windows操作系统"漏洞"将用户计算机信息秘密传送至微软网站（）等等。这些超级硬件和软件厂商直接从事着以自己的产品掌握用户隐私的活动。

11. 伪造证件、货币

伪造护照、文凭，以及其他证件，已经不是一个国家内部的问题。现在，全球规模的伪造集团已经形成。由于网络的便利通讯方式，跨过伪造文凭、证件的广告，丝毫没有障碍。例如，一些人不定期地向电子邮件用户发送提供学位证书的宣传。美国参议院政务事务委员会下属的调查委员会指出，目前利用互联网伪造证件，占全美伪造证件案例的30%。利用互联网伪造证件有三种方法：一是从公开贩卖假证件的非法网站上，购买直接按照顾客名字制作的假证件；二是购买“模板”软件，自行伪造；三是利用网上公布的个人资料，据以伪造证件，加以贩卖牟利。

12. 教唆、煽动各种犯罪，传授各种犯罪方法

除了教唆、引诱接触物品的网站外，还有形形的专业犯罪网站。有的本身就是犯罪组织所开设，比如各种组织、暴力犯罪组织、恐怖主义组织等。普通人所开设的专业性的犯罪网站则更多。比如有一些专门的自杀网站，就曾引起网友相约自杀。

网络上进行煽动危害一国安全的情况也值得关注。比如，敌视中国国家、政府、人民的网站就为数不少。在日本，有一个网站，公开宣扬“中国人就是犯罪人”，这和东京都警察部门在2000年向全社会的“看到有人像中国人，就报告警察”的宣传品没有什么差别。德国新纳粹分子也在相关法律并不非常严格的德国邻国，甚至在更远的国家设立网站，通过网络散布种族主义，并组织行动。

13. 恐吓、敲诈勒索

2000年6月底期末考试来临之时，韩国一名17岁的高一学生，从网上下载了一些色情照片，把学校三位女教师的头像组合起来，以电子邮件的形式寄给三位女教师，威胁她们必须把期末考试的题目发到她的电子信箱，否则就把这些照片在网上公布。三位教师经过商量后，选择了报警，将该生抓获。

二、 打击网络犯罪面临的问题

世界各国均有打击网络犯罪之举，但是贩卖盗版光盘、张贴图片、入侵他人网站，仍然猖狂。主要问题是网络犯罪破案率极低。主要原因是：

1. 互联网本身的缺陷

Internet的前身ARPANET主要在开发不受战争破坏的分散式网络系统，其目的是要将信息从传递端顺利地传送到目的端，因此资料安全或者网络安全并不是ARPANET当时设计的目的。这也是目前在Internet上设的商务网站容易受到黑客攻击的原因。

2. 黑客软件的泛滥

目前网络上的操作系统以微软的Windows NT及UNIX为主，这些操作系统或者一些软件或多或少存在一些漏洞，一些人利用这些漏洞设计了一些攻击程序，并上传到网络上到处传播，俯拾即是。

3. 互联网的跨地域、跨国界性

互联网本身具有跨地域、跨国界性，没有空间限制。因此，网络色情无法杜绝。即使禁止了一国的，也不能有效地将他国的禁之门外。网络信息散布迅速，基本上没有时空限制，影响范围极其广泛，层次极其繁多。而在网上来源网址可以假造，犯罪者身份有可能隐藏起来，加以网络犯罪证据极为有限，其证明力又大打折扣，而且极易被毁灭，所以追诉犯罪的证据问题变得非常关键。

4. 网上商务存在的弊端

从各国过去查获的利用信用卡在网站上购买商品的诈骗案例来看，发现这些网站没有采用SET或者SLL的网络付款安全机制，使用者仅需输入信用卡号以及信用卡有效年月两项资料，取代实体商店的刷卡过程。这两项资料传送到结算中心，要求授权，因为没有刷卡过程，而信用卡号及有效期又可轻易取得，为网络诈骗打开方便之门。据英国Trading Standard Institute公布的调查显示，25%的网站不安全，黑可可以得到客户的信用卡资料以及其他更多的信息。同时，还发现网上购物还有交货速度慢，价格昂贵等问题。该机构还发现，38%的订货无法准时送达，17%的订货没有送到。

5. 互联网性质的不确定性

在互联网上信息，其性质根本不是传统观念所能涵盖的。有人认为，在线服务提供人，类似报纸发行人，在网页前，推定其已经像传统的出版社那样，审查了要的内容。而这些内容，则为其所默认。有人认为，这种类推非常不妥。却觉得互联网服务提供人像书店，只是信息的贩卖者，而不承担审查的责任。在美国，这两种案例都出现了。但是，其责任却极为不同。对于书店，美国《诽谤法》给予了极大的保护（Smithv. California，1959）。有的法院就将这个判例法适用于在线服务提供人，使其责任大为减轻。

6. 司法标准不一

许多贩卖盗版光盘的网站或者合法地开设在法律对此不加禁止的国家。如果这些网站不触犯所在地国家的法律，即使触犯了他国的法律，服务器所在国既无法处理，也无法提供司法协助。只有网站内容触犯两国法律，才有合作的基础。在各国司法标准不一的情况下，打击网络犯罪力不从心。

美国国内就有一个典型的例子。由于剧增，美国国会曾经寻求对互联网上的色情内容加以限制，于1996年通过Communication Decency Act（CDA），作为《电子通讯竞争和规制法》的一部分。CDA禁止通过计算机网络或者其它电子通讯媒体向未成年人传播物品。该法规定对故意违反者，最高可处以5年监禁和250，000美元的罚金。宪法第一修正案拥护者和在线机构马上提讼，认为该法在限制言论自由方面违反宪法。宾夕法尼亚州的法官同意了他们的，认为该法过分宽泛，因为它在保护未成年人时，也限制了成人的言论自由（American Civil Liberties Union v. Reno, 1996）。1997年，最高法院也判定该法有关规定过于宽泛。

7. 多数国家对计算机打击不力

麦克唐纳国际咨询公司组织进行的这一调查显示，多数国家的刑法并未对计算机犯罪制定罚则，52个国家中仅有9个国家对其刑法进行了修改，以包罗与计算机相关的犯罪。该公司总裁布鲁斯-麦克唐纳表示："很多国家的刑法均未涵盖与计算机相关的犯罪，因此企业和个人不得不依靠自身的防范系统与计算机黑客展开对抗。"该调查涉及一系列计算机犯罪，包括从事黑客行为、病毒传播、伪造、偷窃以及阻止用户正当的登陆网站等。33个国家尚未对其刑法加以修改以应付有可能出现的任何一种计算机犯罪，但其中17个国家正在着手准备修改法律。10个国家已制定了针对5种或是更少的计算机犯罪的法律，9个国家已制定法律对6 种以上的计算机犯罪提出诉讼。美国已制定了惩治9种计算机犯罪的法律，唯一漏洞是网上伪造活动。日本也制定了针对9种计算机犯罪的法律，唯一漏洞是传播病毒。总体上，很多国家即使制定了相关法律也显得罚不当罪。欧洲理事会正在制定一部国际计算机犯罪条约，该条约将调整数据或硬件破坏、儿童、盗版及侵犯知识产权以及其他互联网犯罪。计算机网络是上世纪世界百个重大发明之一。它已经和正在为人类做出巨大的贡献。但是，计算机网络在给世界带来数字文明的同时，也带来了数字犯罪的恶果。

8. 实证全无，证据有限

一般犯罪案件都有现场、凶刀、血迹、枪弹、血衣等实体的迹证。但是，网络犯罪留下的最多也仅有电磁纪录，而不会有指纹、DNA等证据，所有稽查起来很难。另外，如何提升电磁纪录的证明力也是一大挑战。

9. 轻松按键，毁证容易

网络犯罪非但证据有限，而且这些证据十分容易毁灭。例如，电脑内部帐册、名册、浏览记录等不法资料，只要轻按删除键或执行格式化指令，即能于瞬间毁灭。

三、 网络犯罪立法的趋势

(一) 网络犯罪的国外立法状况

1. 发达国家的立法

从各国应对网络犯罪的立法来看，主要种类有：一是单行网络犯罪法律；二是在刑法中单列网络犯罪章节；三是分布于刑法各章节中，或对原刑法条款进行修改。比如，美国的佛罗里达州于1978年通过了第一个网络犯罪法案。1984年10月美国正式通过了《伪造存取手段以及计算机诈骗与滥用法》；联邦德国于1986年8月实行的《第二次经济犯罪法》对刑法进行了修正；英国于1990年通过了《计算机滥用条例》。此外，加拿大、日本、澳大利亚、新加坡、瑞典、法国、挪威等国先后制定了有关网络犯罪的法律、法规。随着时间的推移，许多国家逐步加大了网络犯罪的打击力度。

2. 国际组织与国际协作

网络犯罪的无国界性，使得世界各国都普遍认识到了它的严重性，同时各国也认识到打击网络犯罪是一国的力量所无能为力的，必须建立国际间的密切合作。一是建立全球网络犯罪防范体系；二是有效打击网络犯罪行为；三是合理解决各国的网络空间纠纷；四是将网络空间活动纳入明确的法律规范之下。

(二) 我国的网络犯罪立法状况

首先，制定了一系列的法规和规章。如1994年2月1日，国务院以第147号令了《中华人民共和国计算机信息系统安全条例》，它是我国计算机系统安全保护的立法开端；此后于1997年5月20日了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》；1997年12月30日，公安部了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》；1998年2月13日国务院信息化工作领导小组印发了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》。这一系列的法规规章与《专利法》《商标法》《著作权法》《计算机软件保护条例》及其他相关的部门法律，共同形成了一个计算机信息系统安全保护体系。

其次，对网络犯罪的强有力打击是，我国于1997年3月14日，新通过的《刑法》第285条、第286条和第287条对计算机犯罪首次进行了法律规定。

第285条规定了非法侵入计算机信息系统罪，即违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第286条第1款规定了“破坏计算机信息系统罪”，即违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑。同时，该条第二款的破坏数据和应用程序，第三款规定的故意制作、传播计算机病毒等行为，后果严重的，按第一款规定处罚。

第287条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪，按本法有关规定定罪处罚。

其实，对于第285条和第286条规定的犯罪，可以理解为对网络自身实施的犯罪，其对象如：客户端、服务器、各类应用程序及存储的各类数据等等。也可以说是一种狭义的网络犯罪。而第287条规定的犯罪是一种广义的网络犯罪，在这里只是把计算机网络当作犯罪的一种技术工具，其犯罪的实施对象，是网络以外的其他有形或者无形资产。

(三) 网络犯罪的立法完善问题

《刑法》的网络犯罪规定，在实践中起到了重要的作用，但随着科学技术的发展，应当对网络中的新出现的情况，进一步细化或做出新的规定：

1. 计算机病毒问题。有的病毒能立即对网络产生危害作用，而有的当时并不破坏应用程序，如“木马”类病毒，它只是窥探、非法获取他人的隐私或个人信息，对用户的影响绝不可小觑。

2. 对网络设备的物理性损坏问题。比如，直接损坏硬盘，而硬盘上保存了重要数据。是否仅把硬盘作为一般性的财产处理，而不考虑其硬盘数据的安全性呢？

3. 电子邮件的频繁骚扰问题。

4. 金融、证券、保险及公益部门服务业在社会生活中起着重要作用，如果这些领域的计算机系统遭到破坏，其损失和影响同样是相当巨大的，也应纳入《刑法》第285条的保护之列。

5. 色情网络传播问题。

6. 有害政治信息传播问题。

7. 对由于网络主管人员的过失而造成重大网络损失，是否追究刑事责任问题。

8. 单位应否成为网络犯罪主体问题，等等。

中国互联网协会今年5月正式成立。6月初，我们参加了国际互联网协会第11届年会。这次大会的突出特点是第一次对互联网的“管制和立法”问题进行了深入的探讨。从会上各国代表反映的情况可以看出，对互联网进行必要的管制已成为世界性的趋势。随着科学技术的发展，网络犯罪的手段不断翻新，犯罪的隐蔽性与危害性日益扩大，根据现在形势的发展需引进一批专业技术人员参与研究对网络犯罪的立法，从技术层面对网络犯罪的形势进行定性，在现行立法人性化的趋势下，对网络犯罪的立法将更加有依据，可以提高立法的准确性、科学性。

另外，由于网络及计算机技术的发展日新月异，黑客程序及病毒程序在网络中的迅速传播，造成现在的网络犯罪手段更隐蔽、危害性更巨大、波及区域更广、采用的技术更先进、犯罪人员的目的性更复杂、犯罪人员的组成更多元化，随之带来很多新的法律问题，需要更专业的技术人员来参与网络相关法律的制定。只有专业技术人员与法律专家相结合，以现实社会的法律为基础，适应网络社会的快速发展，制定出涉及各个领域、各个方面，量刑尽可能适应各种犯罪情形，才能规范网络社会的正常秩序，才能使人们更相信网络，引导网络社会向正确的方向发展，以利于信息化社会的顺利、迅速的发展。

参考文献：

[1] 刘广三：《计算机犯罪论》，中国人民大学出版社1999年6月版。

[2] 作者：法国达尼埃尔.马丁、弗雷德里克—保罗.马丁，卢建平译,《网络犯罪》。

[3] 胡泳、范海燕 著《黑客：电脑时代的牛仔》，中国人民大学出版社1997年版

[4] （英）尼尔•巴雷特著，郝海洋译：《数字化犯罪》。

[5] 肖中华：《计算机犯罪与技术》，摘自法律图书馆。

[6] 《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，1994年2月18日。

[7] 《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，摘自中华网。

[8] 李兴安：《论网络犯罪》，摘自法律图书馆。