我国破产管理人选任制度评析

摘要：2007年6月1日起施行的新《破产法》引入破产管理人制度。破产管理人作为破产法中最重要的机构之一，是破产程序中所有利益的焦点。而破产管理人选任问题是破产管理人制度的首要问题，关系到破产管理人能否公正、有效地行使职责。目前我国破产管理人选任制度还存在一定缺陷。因此，通过分析破产管理人法律地位、选任方式、选任时间、执业资格的确认等，以寻求完善破产管理人选任制度的解决之道。

关键词：破产管理人；法律地位；选任

中图分类号：DF411.92 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2010）35－0180－02

一、破产管理人的法律地位

对于破产管理人选任制度进行讨论，破产管理人的法律地位是一个前提性的问题。如果这一问题在一国法律体系有一定论，那么有关破产管理人的大多数问题均可以在这里找到答案。国外对该问题的讨论主要存在于大陆法系国家，英美法系很少对破产管理人的法律地位进行讨论，因为破产管理人的产生是建立在信托机制的基础上的，而英美法对破产管理人的地位由法律加以规定。如美国法下，破产信托人的地位规定为破产财团的受托人。破产申请之时，自动产生了破产财团，该财团独立于原来的债务人企业。破产信托人是破产财团的受托人，管理处分破产财团的财产，处置财产的原则是破产财团与全体债权人利益的最大化[1]。而情况在大陆法系却恰恰相反，并形成了相应不同学说，主要有说、职务说、破产财团代表说。

在新《破产法》立法过程中，针对破产管理人的法律地位主要有以下几种观点。第一种是“债权人代表说”。这种观点认为，在破产清算程序中破产管理人不是所有人利益的代表，而仅仅是债权人利益的总代表。因为公司一旦进入破产清算程序，债权人的利益最容易被侵害，管理人所做的各项工作主要是为了保障债权人的合法利益，使债权人的债权通过破产程序得到最大程度的清偿。第二种是“法定机构说”。这种观点认为，破产管理人是一个法定的机构，不代表特定方的利益，而是代表破产案件、破产程序中所有参与者的利益，既代表债权人的利益，又代表债务人的利益，还代表雇员和政府的利益，甚至还代表法院的利益[2]。此外，也有不少学者和法律实务人员主张“破产财团代表说”。王东敏认为，破产宣告后，债务人的财产既不属于债务人所有，也不属于债权人所有；该财团应为具有独立地位的权利主体，财团的权利和义务是法律规定的。由于是财团，不能发表意思表示，因而这个权力由管理人来行使，管理人是破产财团的代表机关，行使特定的权力[3]。

对于说和职务说，我国学者普遍持否定态度，而债权人代表说也不符合现代破产法学理论对破产法价值目标的认识，即，破产的本质是救济，是对债务人、债权人利益和社会公共利益的平衡。而对于破产财团代表说，笔者认为，这种学说成立需要一个前提，破产财产必须上升为权利主体地位，这突破了传统的民法观念和思维模式。新《破产法》明显采用了法定机构说，赋予法院破产管理人的选任权和报酬决定权，债权人会议仅享有更换管理人的建议权。

二、破产管理人的选任方式

关于破产管理人的选任方式在理论上有多种模式。第一种是法院选任模式；第二种是债权人选任模式；第三种是由法院和债权人为一体的选任方式。我国破产管理人的选任采用由法院主导，债权人享有异议权的模式。这种选任模式与我国以法官为中心的职权诉讼主义相关联。但许多学者对我国的这种选任模式有不同的观点。学者李曙光先生就指出，破产法关于破产管理人选任的设计在立法时是有缺陷的[4]。这里面涉及两个方面的问题：一是管理人与债权人之间的问题，债权人如果与管理人关系紧张，债权人有什么约束和救济机制？李曙光先生就指出，在我国的立法设计上债权人的权利没有得到很好体现，应当赋予债权人更多的否决权。二是当法院与管理人关系时，谁对破产过程中可能出现的侵权后果负责？所以，要强调法院在指定破产管理人时应更多征求债权人的意见，特别是主要债权人的意见。王利明先生也指出：如果单独采用任何一种主体选任破产管理人的模式都可能导致偏颇[5]。

笔者认为，从效率的角度来说，债权人更有动力作出最优的决策。因为债权人不但最终享有破产收益，而且最终承担破产成本和风险。但债权人与破产财产有密切的利益关系，纯粹的债权人选任方式，无法保证其选出的管理人在破产程序中的中立地位，所以在破产法的发展趋势上，现在越来越多地采用的是融职权主义和自治主义为一体的双轨制选任方式。双轨制选任方式以法院依职权选任为原则，以债权人会议选任为补充。破产程序开始以后，为防止债务人转移财产，应尽快任命破产管理人接管破产财产。但破产程序开始时，债权申报尚未开始，更谈不上债权人会议召开。因此，法律规定先由法院选任破产管理人，待债权人会议举行，再另行选任新的破产管理人代替原有的破产管理人。双轨制选任方式赋予法院在一些重大事项上的决定权，保障破产管理人的中立性，同时赋予债权人监督和约束的权利，有利于实现各方利益的平衡。

三、破产管理人的选任时间

破产管理人的选任时间分为两种模式，一种是破产受理主义，另一种是破产宣告主义。新破产法规定在法院受理破产申请的同时指定破产管理人，与旧破产法在破产宣告后15日内成立清算组的规定相比，解决了债务人的财产在法院受理破产申请后至破产宣告前这一阶段无人监管的问题，能更好地保护债权人的利益。对此，学者们有不同意见，反对者认为，法院受理破产申请后，尚未宣告企业破产，因此该企业的法人资格并没有消失，仍然存在，其民事权利能力与民事行为能力还未丧失，破产管理人此时越过债务人去接管其财产是否妥当，有无法律依据，是否损害债务人的权益，这些方面都存在争议。事实上，在破产案件受理后，债务人仍可进行企业经营活动，虽然受到必要的限制。因此，这一规定是不妥的[6]。

笔者认为，管理人在破产程序的不同阶段的作用不同。法院受理破产案件后至破产宣告前，债务人企业仍具有民事主体资格，此时管理人主要作用是保全财产，防止债务人转移财产等不当行为。而破产宣告后管理人的作用是依法接管和处分破产财产，实现债权人利益和债务人、社会利益的最大化。因此，法院在受理破产案件时，选任临时管理人保全债务人财产是必要的，但其应区别于破产宣告后的管理人。我国新《破产法》13条规定，“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。从该规定可以看出，我国采用破产受理开始主义，但并未区分临时管理人和正式管理人，而是直接赋予其双重身份。这种做法的优点是可以保证破产财产管理的连续性，有利于破产管理人有效完成管理职责，提高运行效率。但这也导致破产管理人过早介入，影响债务人正常的生产经营。因此，笔者认为应设立临时管理人制度，同时将其职责限定在保全财产，防止其侵扰债务人的正当利益。

四、破产管理人执业资格的确认

我国破产立法时，对管理人执业资格的确认方式上涉及两个争议问题。其一，对具备一般资质的个人的破产执业资格如何确认。有的学者认为，对管理人资格不做特别规定是不妥的。因为并非所有的律师、注册会计师等都能胜任管理人工作，故应设置管理人资格考试制度。也有的学者认为，凡是具有律师、注册会计师资格的人即可取得管理人的执业资格，无须进行考试。否则将会造成新的市场准入障碍，妨碍公平竞争。其二，中介机构担任管理人是否需要取得特别的执业资格，如规定律师事务所内考取管理人资格的律师达到多少人等。有学者认为，管理人的执业资格仅指个人的资格，对机构不应再设置执业资格限制。有的学者则认为，并非所有的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所都能胜任破产管理工作，所以对中介机构也应设置执业资格，并通过考核、年检等制度加以规范[7]。

笔者认为，我国确立破产管理人制度的时间不长，现阶段如果在破产管理人执业资格的准入方面过于严格，如设置执业资格考试制度，虽然能保证破产工作的质量，但可能大大限制具有适当资格的专业人员参与破产管理人的工作。同时，破产方面具有专业知识和成熟的实务操作经验的社会中介机构和专业人员还相当有限，为确保破产工作质量，应允许法院将富有经验的中介机构和专业人员纳入管理人名册，从中选择担任破产管理人。待破产管理人制度逐步纳入正轨以后，再依法确立破产管理人考核制度和执业培训制度，实现管理人制度持久健康发展。

参考文献：

[1] 尹正友，张兴祥．中美破产法律制度比较研究[M]．北京：法律出版社，2009：65．

[2] 李曙光．新破产法的管理人制度[EB/OL].http：//www.省略/Article_Show.asp？ArticleID=920.

[3] 王东敏．新破产法疑难解读与实务操作[M]．北京：法律出版社，2008：111．

[4] 李曙光．管理人的选任[N]．法制日报，2007-12-23．

[5] 王利明．破产立法中的若干疑难问题探讨[J]．法学，2005，（3）．

[6] 王新欣．论新破产法中管理人制度的设置思路[J]．法学杂志，2004，（9）．

[7] 王新欣．破产法（第二版）[M]．北京：人民大学出版社，2007：102．