企业商业秘密保护下的竞业禁止

[摘 要] 企业的商业秘密往往在人才流动时受到侵害，竞业禁止制度是保护商业秘密的一项重要的措施。但是我国在关于竞业禁止制度的建立方面还存在着立法不统一、限制范围小等问题，在实践中给我国的商业秘密保护带来了诸多不便。本文通过对商业秘密保护和竞业禁止制度的关系的阐述，说明了我国应尽快建立完备的竞业禁止制度的必要性，同时也提出了统一立法、扩大限制范围、合理补偿员工等相关立法建议。

[关键词] 商业秘密 竞业禁止 竞业限制 保护

对企业而言，商业秘密是保持在竞争中占据有利地位的基础，然而在人才流动中侵犯他人商业秘密的现象十分突出。立法和实践中为保护商业秘密提供了多种途径。其中以竞业禁止方式保护商业秘密成为一种成本低、效率高的保护方式。因此完善我国的竞业禁止制度，在法益冲突中寻求价值平衡，对保障社会经济平稳发展具有重要意义。

一、我国对于商业秘密保护的概述

1.商业秘密的概念

在我国，商业秘密作为一个法律术语，最早出现在1991年的《民事诉讼法》中。1993年通过的《反不正当竞争法》第10条第3款规定“商业秘密是指不为公众知悉、能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”其中技术信息是指与产品生产和制造有关的技术诀窍、生产方案、工艺流程、设计图纸、化学配方、技术情报等专有知识。 而经营信息是指与生产经营、销售活动有关的经营方法、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单、标底及标书内容等专有知识或信息。

2.商业秘密的构成要件

基于我国《反不正当竞争法》的规定，结合具体实践，笔者认为构成商业秘密应具备以下要件：

(1)秘密性

未公开的状态是商业秘密成立的先决条件。与具有公开性的专利、商标等不同，商业秘密必须处于秘密状态，只为权利人或权利人所允许的少数人知悉。这点可从两个方面来认识：一是商业秘密在客观上没有被公众了解，没有进入公共领域；二是商业秘密必须具有主观上的秘密性，即商业秘密的持有人必须在主观上有保密意愿，并采取了必要的保密措施。

(2)时间无限性

只要权利人采取了严密的保密措施，使其一直处于秘密状态，这种商业秘密就始终受到国家法律的保护，保护期限在时间上是无限的。

(3)价值性

这表现为商业秘密能够在生产、经销中实际使用，可为权利人带来经济效益。1995年国家工商局公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将“能为权利人带来经济利益”解释为“能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”这首先表现为在实际的商业竞争中已为权利人带来的经济利益；其次表现为尚未使用，一旦使用将会给权利人带来的经济利益。

(4)实用性

商业秘密应具备可应用性，而不仅仅是作为一种事实状态为评价和预测提供标准。一个构思新颖精巧但缺乏可操作性的设计，不可能成为商业秘密。此亦商业秘密区别与其他秘密的重要构件。

二、竞业禁止的涵义及理论依据

1.竞业禁止的概念和特征

竞业禁止是指掌握和了解本企业商业秘密并负有保密责任的企业劳动者，在劳动关系存续期间或者劳动关系终止后，劳动者按照与企业的约定受到一定时间的择业限制，而在此期间，企业要对劳动者进行一定的经济补偿。它是一种对推定损害事先防范的制度，只要雇员在离职后的约定期限内自营或为他人经营了与前雇主具有竞争关系的营业，其对前雇主商业秘密的侵害由此推定成立。 依照我国台湾学者郑玉波先生的观点，竞业限制有广义狭义之分，广义竞业禁止指对于特定营业具有竞争加以禁止者而言，其禁止之客体为特定行为，其被禁止之主体，则不以特定人为限。狭义的竞业限制，是指对于特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度。禁止的客体虽然也是特定行为，但是其被禁止的主体仅限于特定的人。并且该特定的人须与该特定的营业具有特定的法律关系，如委任关系、雇佣关系等。商业秘密保护中的竞业限制属于狭义的竞业限制。

竞业禁止主要有以下法律特征：(1)权利义务双方有着民事法律上的具体联系。(2)竞业禁止既可由法律明文规定，也可由当事人约定产生。在国外，由法律直接规定竞业禁止。(3)竞业禁止所要限制的行为，从广义上说是一种不正当竞争行为。(4)竞业禁止一般在空间上有一定的地域范围，时间上有一定的期间范围，在营业上有一定的种类范围。

2.竞业禁止的分类

我国目前还没有关于商业秘密保护的专门立法，有关商业秘密保护的法律主要有《民法》、《合同法》、《劳动法》、《反不正当竞争法》等，但仅在《劳动法》中作出原则性竞业禁止规定。依法律效力的来源不同，我国竞业禁止主要分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两大类：

(1)法定竞业禁止，主要见于《公司法》、《商业银行法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》，规定了现行法定竞业禁止的义务主体：有限公司和股份公司的董事、高级管理人员；国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员；商业银行的工作人员；合伙企业的合伙人；个人独资企业委托或者聘用的管理人；中外合资经营企业的总经理或副总经理。

(2)约定竞业禁止，根据私法自治、契约自由的原则，商业秘密权利人可与工作人员订立竞业禁止协议。目前关于约定竞业禁止的规定大多为一些部门规章、地方法规和规范性文件。如原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》是国内首部确认和授权单位可与工作人员订立竞业禁止协议的部门规章，该《意见》第七条规定：“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”从地方法规来看，深圳和珠海是国内最先以地方法规形式承认和规范约定竞业禁止的，之后上海市也作了有关约定竞业禁止的规定。

3.竞业禁止产生的理论依据

关于竞业禁止的产生理论，理论界从不同的角度给出了各种理论。在法律界主要根据的是诚实信用理论，主张竞业禁止的双方都要保持诚信；在经济学界主要提出了利益平衡理论，主张单位和人才双方的利益应当通过竞业禁止获取一个相对的平衡；综上所述，笔者认为竞业禁止的产生主要有以下四个理论基础：

(1)合理限制竞争原则。竞争是市场经济的基本特征和基本要求，但任何市场经济主体的自由竞争行为都应受到合理的限制。在市场经济条件下，自由与秩序的统一是通过两种手段来实现的，一是通过竞争法等法律来规范市场主体的竞争行为；二是特定当事人之间通过明示或默示合同义务，来约束各自的竞争行为。

(2)诚实信用原则。诚信原则要求一切市场参加者在市场活动中讲究信用，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益，这正是竞业禁止的理论内涵。明确权利义务和限制行使权利作为诚实信用原则的两大法律功能，正是竞业禁止义务的精髓。我国台湾学者认为，一般雇员在雇佣关系存续期间，依诚信原则负有促使契约目的圆满达成及不损害他方当事人之协力及保护等附随义务，因此雇员在职期间不得为竞业行为，否则即违反雇员之附随义务。在约定竞业禁止中，当事人双方需订立合同实现各自的目的。而要制定有效的合同，诚实信用原则是一个必要的前提。

(3)善意义务和忠实义务。善意义务和忠实义务的基本内容包括不得为竞争企业工作；不得诱使企业的客户转向他人；不得泄露企业的商业秘密和保密信息；不得为自己的利益使用应属雇主的信息等，其中对企业商业秘密的保护是善意义务和忠实义务的重要内容。即使企业与在职职工之间没有书面或口头的合同约定，也应当推定该职工对本企业默示保守商业秘密的义务。因此，本企业职工没有理由在任职期间去从事与本企业业务相同的竞争，否则，属于对本企业忠实义务的背离，理所当然为法律所限制。

(4)利益平衡理论。企业的商业秘密权利、职工生存权和劳动权这两种利益，按民法原理均应保护，只有在它们冲突时应加以权衡，找出一个适当的平衡点。劳动者或雇员如已就业，其工作权和生存权已有保障，此时不应该牺牲用人单位或雇主的合法利益，而去成全劳动者或雇员的自由劳动权或工作权的充分实现。雇员离职后，雇员对原雇主不再承担忠实义务。雇主如再要保护其竞业利益，只能对离职雇员的就业自由予以相当的限制，而这种限制方式即为约定竞业禁止，其产生依据是雇员与原雇主间的竞业禁止协议。竞业禁止协议有两种形式，一是雇主与雇员专门约定离职后竞业禁止事项的协议，该协议独立于雇佣合同或劳动合同，可以在雇佣关系存续期内订立，也可以在雇员离职时或离职后签订。二是在雇佣合同、劳动合同及保密合同中订立竞业禁止条款。

三、我国竞业禁止的立法现状与相关建议

1.我国现行的法律规定与不足

我国现行的《中华人民共和国劳动法》第二十二条商业秘密事项规定“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。如果劳动者违反这些约定的保密事项，给用人单位造成损失的，用人单位可要求其承担法律责任。”该法第一百零二条规定“劳动者违反本法规的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任”。还有《反不正当竞争法》、《合同法》、《刑法》、《民法通则》等都从自己部门法的角度出发对于商业秘密保护做出了相关规定，但是从总体而言，我国对于商业秘密的保护还是非常的原则性，从实际的可操作性而言并不强。

我国法律对于商业秘密保护的缺陷主要体现在以下几个方面：

(1)缺乏全国统一立法，难以保证法律的统一性。例如对在职人员的竞业禁止只规定在《公司法》、《商业银行法》、《个人独资企业法》以及《中外合资经营企业法实施条例》中的个别条款中，而对离职人员的竞业禁止尚无全国性法律规定。

(2)规范过于原则，操作性不强，不能对商业秘密实施有效的保护。我国竞业禁止成熟做法和成功经验还不是很多，加大了法律在保护人才流动与加强商业秘密保护之间谋求平衡的难度，造成现行有关竞业禁止的法规、规章的规定欠明确、具体，在实践中缺乏可操作性。

(3)竞业禁止保护的对象范围、适用的对象范围较窄。有关竞业禁止的规定大多侧重于保护科技成果和技术秘密，对于经营信息保护较少，由此对在市场经济中广泛应用并具有经济价值的经营经验、经营信息等商业秘密的保护力度不够。同时，现行商业秘密保护的对象范围主要集中于有限的特定身份的义务主体，如公司董事、高级管理人员、专利人、经纪人等特定的义务主体。而对于普通的能够涉及到具体商业秘密的工作人员则规定得不多。

2.完善我国竞业禁止制度的建议

(1)我国需要尽快制订竞业禁止的专门法律规范。目前规定竞业禁止制度的《商业秘密保护法》已列入国家立法日程。为了使竞业禁止制度具有全面性和权威性，需要在《商业秘密保护法》中以专门章节予以规范，对竞业禁止的概念、适用对象等作出严谨的界定。要根据我国市场现阶段经济发展水平，特别是知识经济时代经济迅猛发展的要求，制定出符合我国国情的商业秘密保护法。同时，要相应修订其他部门法，使保护商业秘密的竞业禁止制度形成一个严密完整的法律体系，提高竞业禁止制度在商业秘密保护中的有效性。

（2）扩大竞业禁止制度的保护对象范围和在职竞业禁止适用对象范围。根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密构成条件的界定，我国的商业秘密不仅包括科技成果、技术秘密、还应包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等技术信息和管理经验、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中标底、标书内容等经营信息，因此竞业禁止制度的保护对象范围应该有所扩大。至于扩大适用对象范围，主要针对在职竞业禁止义务主体，对国有企业、集体企业、股份合作企业、私营企业等类型企业的高级管理人员的竞业禁止义务要作出相关的规定。 同时，在现有对公司董事和高级管理人员竞业禁止规定的基础上，也要对由于工作便利而容易接触单位商业秘密的公司监事作出竞业禁止的规定，纳入竞业禁止义务主体范围。

(3)我国需要对有关重要条款立法中应作明文规定，增强竞业禁止的可操作性。立法应针对我国商业秘密保护中竞业禁止存在的突出问题作出明确规定，如：①授权商业秘密的权利人可与知悉商业秘密的工作人员签订竞业禁止协议。作为商业秘密的权利人，在法律上有权处分其权利，而不应由法律强制性要求一定要签订商业秘密。②明确竞业禁止协议必须采用书面形式。这样不仅有助于纠纷发生时的举证，也便于国家有关部门对限制劳动者权利的竞业禁止协议进行监管。③在纠纷双方权责未明的诉讼中，将商业秘密“冻结”在安全的保密状态用以避免竞业禁止中行为人极可能使用权利人商业秘密“不可避免披露”的情况。④应根据在职竞业禁止和离职后竞业禁止的不同特点，分别明确违反竞业禁止义务应承担的法律责任，以保证其具有可操作性。

(4)细化对约定竞业禁止的基本要求。应在法律上规定约定竞业禁止，明确用人单位和工作人员之间可通过协议的方式约定双方的权利义务。正如有学者所说，“依契约自由原则，法律应当允许当事人就受雇人离职后之竞业禁止问题自由协商确定，但同时又必须对竞业禁止合同予以合法性控制。” 笔者对约定竞业禁止提出以下法律建议：

①严格限制适用主体。签订协议的用人单位，应是实际上拥有商业秘密的权利人，与商业秘密无关的竞业禁止协议无效；签订协议的工作人员，应限于在职期间有机会接触到单位商业秘密的工作人员，主要是对本单位技术权益和经济利益有重要影响的行政管理人员、科技人员和其他相关人员。②立法上适当限制竞业禁止的期限。鉴于竞业禁止的负面作用，离职后的竞业禁止期限不能过长。根据我国目前就业形势，过长的离职后竞业禁止期间不仅加重劳动者的经济负担，也不利于促进单位的技术创新与经营改善。具体期限应根据该商业秘密在市场竞争中具有的竞争优势所持续的时间、工作人员掌握该商业秘密的程度等因素来确定。对部分技术淘汰率高的行业部门，期限一年即可，一般国际惯例认为离职后限制的期限不超过三年。③竞业禁止协议必须包括合理的经济补偿条款。因离职后竞业禁止限制了有关劳动者的择业及劳动报酬权，根据权利义务对等原则，应由原单位对工作人员在竞业禁止期间给予相应的补偿，并且该补偿金额应是合理的。在最新公布的《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第三款中规定竞业限制经济补偿的数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。④关于工作人员对竞业禁止协议的违约赔偿。工作人员对其违反竞业禁止协议给用人单位造成的损失应予赔偿，但实践中往往因用人单位的损失巨大，工作人员作为自然人不大可能赔偿庞大的损失额。为了维持利益平衡，立法上有必要商业秘密受益方追加进来，由该方来弥补违约工作人员的偿债能力不足问题。值得关注的是，《中华人民共和国劳动合同法》中第十六条规定了竞业禁止的方式、范围和补偿。立法者这里对竞业禁止的法律界定使用了“竞业限制”的表述，这是在国家立法层面第一次出现专门的竞业禁止术语。但该法中的有些规定笔者认为有待商榷。如其第十六条第三款规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的三倍。这意味着只要劳动者支付经济补偿金的三倍，就可以堂而皇之地出卖商业秘密了。何况在实践中可能会出现竞业禁止义务人的新单位以代其垫资的形式鼓励其泄密行为。鉴于类似问题的存在，笔者期待该法律的进一步完善。

总之，在市场经济的条件下，商业竞争越来越激烈，每一个企业只有做好对商业秘密的保护工作才能够排除外界的干扰，竞业禁止制度的完善对于企业能否更好地发展至关重要。

参考文献:

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