竞业禁止规范与商业秘密保护研究

摘要：在现代高新技术快速发展的知识经济时代，商业秘密作为国家科学技术进步的体现和企业经济活动发展的基石越来越受到重视，商业秘密的保护也成为我国司法保护的新热点。竞业禁止是保护商业秘密的重要手段。然而，我国有关竞业禁止的法律法规还没有形成一个完整的体系，比较灵散，不宜操作，不利于竞业禁止的规范。作者试图对我国商业秘密保护中竞业禁止的规范作一初步探讨。

关键词：竞业禁止；商业秘密；劳动合同；劳动关系

作者简介：齐香真(1964－)，女，河南安阳人，河南财经学院法学院副教授、硕士生导师，主要从事劳动法、经济法研究。

中图分类号：DF414　文献标识码：A　文章编号：1006－1096(2007)04－0150－04　收稿日期：2007－03－13

随着市场经济的发展和信息时代、知识经济时代的到来，科技成果、商业秘密对企业的生存和发展所起的作用日益明显。对于一个企业来说，企业的经济、技术、商业秘密作为知识产权的重要组成部分，是企业重要的无形资产，是企业形成和保持竞争优势的重要手段，对企业在市场竞争中的生存和发展起着重要影响。众多的企业就是通过所掌握的先进技术和管理诀窍，才在市场活动中处于优势地位，越来越多的企业认识到了保护商业秘密的重要性(张玉瑞，1999)。但无论是技术诀窍还是商业秘密，作为信息在一定程度上存在于掌握信息的人的头脑中，而企业商业秘密的掌握者和使用者往往也成为竞争对手竞争的对象，由此导致侵害原单位利益的现象时有发生。特别是高级管理人才和技术人才的竞争通常也决定着一个企业的生死存亡。为了防止商业秘密的流失，企业通过建立保密规章制度，与劳动者签订“保密协议”和“竞业禁止协议”，或者在与劳动者签订的劳动合同中补充竞业限制条款是最好的方法。在这种情况下，竞业禁止成为众多企业家关注的问题，也引起了社会和各个学者的重视。但由于我国有关法律制度的不完善和企业对商业秘密和竞业禁止的不同理解，企业在和劳动者签订“保密协议”或“竞业禁止协议”时缺乏规范性，导致“保密协议”或“竞业禁止协议”被确认无效或被撤销的情况经常存在，这种情况不仅给企业造成严重损失，还影响到劳动者自由择业权的顺利实现。为此，笔者认为规范竞业禁止，对于保护企业商业秘密，维护企业竞争优势、实现劳动者的自由择业权，以及和谐劳动关系，减少劳动纠纷等方面，都具有非常重要的意义。

一、商业秘密能为企业带来巨大的经济效益。对企业发展具有非常重要的作用

商业秘密是指不能从公开渠道直接获取的，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的信息。商业秘密具有秘密性、价值性、创新性三大法律特征。秘密性是指作为商业秘密的信息必须处于秘密状态，且权利人对该信息采取了保密措施。价值性是指作为商业秘密的信息能为权利人带来现实的或潜在的经济利益，具有一定的经济价值。创新性是指作为商业秘密的信息未被公众了解或没有进入公共领域，具有一定的创造性和新颖性(张玉瑞，1994)。商业秘密是一个很广泛的概念，它包含经营秘密和技术秘密两个方面。经营秘密一般指没有公开的经营信息，包括保密资料、情报、计划、方案、经营决策等，具体表现为产品的销售计划、顾客名单、货源情报、销售网络、价格供求状况、竞投标中的标底、标书内容以及经营中的管理决策等信息。技术秘密一般是指未公开的技术信息，包括产品的生产和制造过程当中的所有技术决策和技术秘密，一般表现为技术图纸、技术资料、技术规范所反映的产品的设计、程序、产品配方、工艺流程、制作方法、原料处理及保存方法、质量控制等方面的信息(徐德敏，2002)。商业秘密是一种无形财产，具有价值和使用价值，能够占有、使用、收益和处分。商业秘密权是一种无形财产权(孔祥俊，1999)，它能为企业带来巨大的经济效益，是企业赖以生存和发展的关键要素，是企业自身核心竞争力以及市场竞争优势的重要体现，对于一个企业具有至关重要作用，众多的企业依靠其所掌握的商业秘密在市场活动中处于优势地位。目前，我国立法也将商业秘密中的技术秘密视为财产，为商业秘密法律保护的财产权理论提供了立法依据。2005年10月27日十届全国人大常委会修订的《公司法》将商业秘密纳入知识产权作为股东的一种出资形式。

商业秘密是企业重要的商业情报，更是企业进行战略决策的依据。因此，商业秘密对企业发展具有非常重要的作用。但是商业秘密不具有绝对的独占性，所以在激烈的市场竞争中侵犯商业秘密的不正当竞争行为时有发生，而商业秘密被侵犯给拥有商业秘密的企业带来的往往是巨大的经济损失，甚至是灭顶之灾。首先，侵犯商业秘密行为严重损害了企业的合法权益。商业秘密一般都是企业投入了相当的时间、资金和精力而获取的，商业秘密为其企业带来的经济价值自然也是十分可观的。为了维持其秘密性，企业还要花费一定的财力、物力，一旦商业秘密被他人以非法手段获取、披露和使用，企业不可避免地将遭受巨大的损失。其次，侵犯商业秘密行为的大量发生，扭曲了诚实守信的商业道德，破坏了公平竞争的市场环境，也扰乱了正常的市场秩序。从一定意义上讲，侵犯他人商业秘密的人往往是市场中品位低下的竞争者，他们无视商业道德，无视公平竞争的市场规则。非法获取商业秘密的较低代价和一旦获取商业秘密后的巨大的经济价值，使这些不法的经营者铤而走险，置正常的市场秩序于不顾，置国家法律、法规于不顾，其社会危害性是不可低估的(戴永盛，2005)。因此，法律禁止侵犯他人商业秘密不仅是拥有商业秘密的企业的要求，更是维持公平竞争的市场秩序的需要。

二、为了保护商业秘密，维护企业的经营利益，企业应和掌握、了解企业商业秘密的人员签订竞业禁止协议

商业秘密是一种特殊的无形财产，具有相对排他性。权利人有权使用、收益、处分并从中获取经济利益，有权禁止他人通过不正当的手段获取其商业秘密。我国《合同法》第43条规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当使用。泄露、不正当使用该商业秘密造成损失的，应承担损害赔偿责任。”根据该项规定，保密义务是一种法定义务，企业员工应承担保守商业秘密的法定义务。但是这种法定义务的形成需要符合一定的构成要件。第一，当事人知悉商业秘密是在签订合同过程中完成的，如果一方当事人通过其他合法途径获得的商业秘密就不承担法律上的保密义务。第二，作为商业秘密的拥有者应当在合同订立过程中，告知另一方当事人哪些信息属于商业秘密的内容，否则也将导致对方不负法定的保守商业秘密的义务。第三，虽然当事人一方没有明示哪些内容属于商业秘密，但根据诚信原则，双方都知道或应该知道某一特定信息属于商业秘密。只有符合上述条件才有认定当事人应负法定保守商业秘密的附随义务(姚欢庆，2001)。

竞业禁止是基于企业和员工之间的约定而产生的约定义

务，没有约定则没有义务。竞业禁止是企业为了保护自己的合法权益，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止员工在离职后在与原单位有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职。员工在离职后不得自行建立与本单位业务范围相同的企业，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务(张立新，2000)。我国《劳动法》第22条对此也作了原则规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。《劳动法》第25条规定：劳动者严重违反劳动纪律或者用人单化规章制度的，或者严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损失的，用人单位可以解除劳动合同。第三人违反劳动合H，也应当承担一定的法律责任，具体是指第三人雇佣尚未与原用人单位解除劳动合同的劳动者，以至给原用人单位造成经济损失，该第三人应当向原用人单位承担连带赔偿责任(贾俊玲，2003)。对此劳动部1995年5月10日的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》作了规定，但作为部门规章，执行的力度明显不够。为此，2006年我国首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议的《劳动合同法草案》草案做出规定，用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。竞业禁止针对的是相关核心人员的固有技能，竞业禁止协议防止的是相关技能在竞争对手或者技能拥有者本人在非公司场所使用，从而降低公司的竞争力。竞业禁止的真正目的是为了保护商业秘密，维护企业的经营利益

企业与员工签订竞业禁止协议是必要的。企业可以根据法律规定或双方约定，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位。因为员工在本单位任职期间，其工作权、生存权已有保障。企业也可以根据法律规定或双方约定，限制并禁止员工在离职后在与原单位有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职。约定员工在离职后不得自行建立与本单位业务范围相同的企业，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。在劳动关系终止后，离职职工极有可能带着原企业的商业秘密到与原企业有竞争关系的企业去就职，或者自行开办从事相同业务或类似业务与原企业竞争，这就必然会侵犯原企业商业秘密。而且，员工的保密义务是一种合同上的义务，对商业秘密保密义务的承担，往往是因为双方当事人之间有合同约定的存在。根据我国劳动法第2条规定，劳动合同的当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项。如果当事人双方没有通过合同约定保密事项，则一旦员工离开企业，就不承担保密义务，可自由从事与原企业相竞争的事业，或就职于与原企业有竞争关系的单位，这时原企业的商业秘密保护就只有依赖约定竞业禁止。由此可见，约定竞业禁止之必要性。因此，在劳动关系终止时企业应与离职职工签订竞业禁止协议，以便在劳动关系终止后保护企业的商业秘密不被侵犯(张继盛，2001)。

竞业禁止制度是知识产权保护中的一个重要方面，我国公司法第149条是关于法定竞业禁止的规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业……”。根据该规定，法定竞业禁止的义务主体仅为在任的董事和经理，董事和经理离任后或其他主体要承担竞业禁止义务的，企业必须与其签订竞业禁止协议，即属于约定竞业禁止义务(张庆东，2002)。竞业禁止是企业保护商业秘密的重要手段，通常以条款的形式规定于劳动合同、聘用合同或保密协议中。国家科委于1997年公布的《关于加强科技人员活动中技术秘密管理的若干意见》规定：单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重大影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款。另一方面竞业禁止也是对新用人企业的制约，如果新用人企业明知所聘用人员与原企业签有竞业禁止协议，仍然与其建立劳动关系，或新用人企业引进该人员的出发点就是为了获取竞争对手的商业秘密，那么新用人企业和流动人员本身都应该连带承担包括竞业禁止责任在内的侵权责任。

三、企业和劳动者签订竞业禁止协议或在劳动合同中约定竞业禁止条款应注意的问题

竞业禁止协议和商业秘密保护协议，都是为了保护企业的利益。这一点与以往《劳动法》主要保护劳动者利益的有关规定是不同的(方龙华，1996)。但在实践中，大量的企业对这一有效的自我保护手段重视不够。比如由于对竞业禁止和保护商业秘密的有关规定不了解，很多企业和员工签订的竞业禁止协议内容不够完善，执行时漏洞就更多。许多企业和员工签订的竞业禁止合同属于无效合同，造成企业在追究员工及其新单位的相关责任时，取证困难，使得很多商业秘密侵权案件最后都是不了了之。企业在运用竞业禁止条款进行自我保护时，要注意以下几个问题：

1、必须弄清楚竞业禁止的适用对象。一般而言，竞业禁止的适用对象应当是确实掌握着企业商业秘密的劳动者。企业在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款的目的是为了保护企业的“商业秘密”(黄振坤，1995)。所以，企业与员工签订竞业禁止协议的对象必须是掌握、了解企业商业秘密的人员，而不是普通员工或职工，更不能是全体员工。普通人员一般不可能接触企业的重要商业秘密或保密信息，企业与不可能接触或了解商业秘密的员工之间不允许有竞业禁止约定，这些人员离职后在就业市场上处于弱势，若对其进行竞业限制容易被认为不公平而判合同无效。竞业禁止协议的适用对象一般包括下列人员：一是企业高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员。这类人被竞争企业特别注意，因为他们往往掌握企业的核心商业秘密。二是关键岗位的技术工人。因工作需要，他们可能了解重要的商业秘密或保密信息，虽然了解的可能不全面，但也不排除泄露秘密的危险性。三是高级营销人员。这些人往往直接掌握着大量的客户资源和大量的生产经营秘密，也是竞争企业注意的重点。四是财务管理人员。这类人员常常被企业忽视，事实上企业财务状况包含有大量保密信息。五是其他人员，如办公室主任、部门经理、档案管理人员、掌握企业内各种调研数据的信息人员等。企业与员工签订竞业禁止协议，应当以员工负有保密义务为前提、以保护企业商业秘密为目的。离开了“商业秘密”这个前提，“竞业禁止”条款很容易变成“霸王条款”。对于在工作中不可能接触到任何经营机密、商业秘密的员工，即使签订了竞业禁止协议，也应当是无效协议。

2、竞业禁止不应当限制合法、正当的竞争。虽然现代企业经营发展已经进入全球化时代，但是行业的竞争还是存在地域的限制。具体的限制应当根据企业的区域范围确定。如果企业的经营活动在国内的某一个小区域内，那么它与劳动

者约定竞业禁止的区域就不能无限扩大到全国以至全球。企业与员工签订竞业禁止协议后，限制或禁止员工新任职的企业与原企业必须是同类且具有竞争和重要利害关系的企业。只生产经营同类产品而没有竞争和重要利害关系的企业不形成竞业禁止的前提条件。如两个生产同一种产品的企业，一个企业的产品只能在国内销售，另一个企业的产品只能销往国外，国内不得销售。此种情况可以认定两企业不存在竞业禁止，因为他们之间不存在竞争关系。

3、企业与员工签订竞业禁止协议，约定的范围必须准确。保密的内容应当是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。如果企业任意扩大竞业禁止的范围，与员工签订具有非商业秘密内容的竞业禁止协议，同样侵犯了员工的劳动就业的权利，损害了员工的劳动权、择业权。一旦发生纠纷，有关部门就可能会以违反宪法有关规定为由，确认竞业禁止协议无效。

4、竞业禁止期限必须符合有关法律规定，不得违法。由于竞业禁止不允许员工离职后使用自己熟悉的经验、技能，会影响到其生活的质量甚至生存，如果禁止期限规定的很长对劳动者是不公平的。我国参照国际惯例做出相应的规定，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限内(不超过3年)，不得到生产同类产品或经营同类业务具有竞争关系的其他单位任职。”可以看出，如果竞业禁止协议约定三年以上，超过三年的期限无效。企业还可以在劳动合同中约定脱密期。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定：用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时期内(不超过6个月)调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。这样，可以有效防止员工继续接触商业秘密，企业就不需要对员工离职后的从业行为加以限制和约束，也就是说不用采取“竞业禁止”的方式约束员工，只需在劳动合同中约定脱密期就可以了。但企业不能同时既约定终止合同前的脱密期又约定终止合同后的竞业限制期。根据有关地方法规规定：劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除合同的提前通知期。也就是说，无论是脱密期还是竞业禁止，企业只能采取其中的一种作为保护商业秘密的措施。目的是防止企业的过度限制影响员工的择业权。

5、竞业禁止协议需要明确竞业补偿金问题。竞业禁止的目的，是为了防止从业人员利用企业的商业秘密，为自己和他人谋取非法利益，以维护市场经济的正常秩序。为此，《劳动法》规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保护用人单位商业秘密的有关事项，对违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。但保护商业秘密及竞业禁止条款的制定还有更重要的一条，即公平和对等的原则。受到竞业限制的员工大多是单位的技术骨干和高级管理人员，他们的流动和再就业定向性很强，在其专业和特定的行业范围内容易发挥本人特长和潜能，离开了能够使其发挥特长的环境以后，他们的择业机会、收入水平都会受到很大影响。因此，应当对被限制员工给予必要的经济补偿，以弥补个人的损失。上世纪90年代中期，劳动部在《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》、国家科委在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中都有规定，企业要求职工签订保密条款和竞业禁止协议的，需支付不低于职工上年收入50％的经济补偿金。为了保护劳动者的权益，规定还特别强调：“本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费用的，竞业禁止条款自行终止。”可见，员工获得竞业补偿金是执行竞业禁止条款的前提。只有受限制人员享有经济补偿的权利，才能更好地履行竞业限制的义务。也只有在原单位给予受限制人员适当补偿的情况下，竞业限制才比较公平、合理。有些企业往往在和员工签订竞业禁止协议后，没有给予员工相应的经济补偿或者不愿支付相应的竞业补偿金，则该条款就显失公平，属于可撤销可变更的条款，员工就可以“以企业未支付补偿金为由”自由离职。一旦双方当事人为此发生纠纷，该条款就可能会被劳动仲裁机构或法院撤销或变更，企业就会丧失要求竞业禁止的权利。

6、竞业禁止协议内容应规范、全面、具体。随着企业自我保护意识的增强和法制的健全，人才流动中为保护商业秘密的竞业限制做法，会逐渐为人们所认可和采纳。但由于我国关于竞业限制和保密义务的有关规定还比较零散，不规范、不全面，缺乏权威性和统一性，而竞业限制牵涉的问题比较复杂，比如有些员工为了自行创业或为进入竞争企业准备见面礼，在离职之前劝说、诱使客户与之一起断绝与雇主的关系。企业一些高级人才对其下属或同事的业务水平、工作能力十分了解，因此在其离职前、后可能劝诱他们与其一同离开企业，为其服务或为新雇主服务，这种集体离职的结果对企业可能是致命的，对企业正常业务的开展和在客户中的形象产生极大损害。因此企业需要在实践中不断把握运作规则，在和员工约定保护商业秘密及竞业禁止条款的时，一定要根据有关规定和企业的具体情况，规范竞业禁止的条件、范围、补偿、期限等事项，特别对高级雇员的行为加以约束，如果这些高级雇员违反竞业禁止义务，应该按照劳动合同的规定承担违约责任，情节严重的可能就要承担刑罚上的责任。企业应尽量将相关条款细化，要考虑全面，将所有可能性都考虑进去，包括违反约定后相应的处理方法等也应写进协议里、注明在条约中，作为以后执行协议或处理纠纷的依据。

竞业限制是企业用以保护自己商业秘密的有力武器之一。企业可以通过“竞业禁止”避免原来的员工离职后对自己的影响，但由于涉及到对劳动者自由择业权利的限制，因此法律对用人单位竞业限制的使用进行了很多的限制和规定(李永明，2002)。企业必须为此付出相应的代价，比如为员工提供培训和晋升的机会，向员工支付合理报酬，向离职员工支付“竞业禁止”补偿，并且不得以不正当理由逼迫员工离职等等。企业要注意了解和严格遵守有关的法律规定，否则，违法的竞业限制将失去其实际意义。同时，竞业禁止的规范、完善，不仅仅需要法律的维护，更需要人们职业道德的提高，企业内部管理制度的完善以及企业对人才的重视。企业要使用合适的人才，积极创造公平、公正、信任、友好的工作环境和气氛，给他们提供发挥才能的空间，当人才取得成绩时，应以合理方法奖励他们。只有这样才能真正留住人才，使他们为企业创造最大的经济效益。

(编校：延　河)