竞业禁止协议之下企业商业秘密的保护

文章编号：1008-4355（2013）03-0043-06

收稿日期：2013-04-03

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我国《劳动合同法》（草案）曾经规定：“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业禁止经济补偿的，竞业禁止条款失效。”但出于平衡用人单位和劳动者双方利益关系的考虑，最终删除了该项规定。2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”这条原则性规定既没有明确经济补偿金与竞业禁止协议之间的效力关系，更没有界定切实可行的经济补偿金计算标准。但是在实践中，用人单位与劳动者在竞业协议中没有约定经济补偿金，或者虽然约定，但用人单位实际上并未支付，以及约定或实际支付的经济补偿金不合理，这些情形都屡见不鲜。结果是，学术界和司法界不得不面临这样一个问题：经济补偿金是否会对竞业禁止协议的效力产生影响？这一问题涉及到合法性和合理性两个层面的考量：合法性问题系未约定或未实际支付经济补偿金是否影响竞业禁止协议的效力？合理性问题系约定或实际支付的经济补偿金不合理是否会影响竞业禁止协议的效力？为方便行文，下文统一用“未约定或未支付经济补偿”来指代合法性问题及合理性问题。

我国司法界在合法性问题及合理性问题上一直没有形成统一意见，存在“无效说”和“有效说”两种代表性观点的争论：以上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》和北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》为代表的地方性解释文件认为，经济补偿金不是竞业禁止协议的生效要件，未约定或未支付经济补偿金的竞业禁止协议有效，并赋予雇员事后约定的或法定的竞业补偿请求权。上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第13条规定：“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资20%～50%的支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年。”

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第38条规定：“用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存继期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%确定补偿数额，用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。” 与之相反，以广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》、江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》为代表的地方性解释文件认为，经济补偿金是竞业禁止协议的生效要件，未约定或未支付经济补偿金的竞业禁止协议无效。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第26条规定：“用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”

江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第13条规定：“用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。没有约定补偿标准或者约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准，劳动者请求补足的，应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。”

这些指导意见较为有效地应对了各地区复杂的诉讼实践，在一定程度上填补了法律的空白，但也不可避免地导致了司法实践对于案件判决结果缺乏统一的认识，甚至出现同案不同判的现象。总的来说，认定竞业禁止协议有效的判决主要基于双方当事人意思表示一致的考虑，如在马跃顺与广州市金凯有限公司违反竞业禁止协议纠纷一案中，法院就主张竞业禁止协议的效力应遵从意思自治的原则，在双方当事人的意思表示真实的情况下，只要协议内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，就应当认定为有效参见：广东省高级人民法院（2008）粤高法民三终字第161号民事判决书。在该案中，法院一方面认为未约定经济补偿的竞业禁止协议有效，另一方面又以损失赔偿额难以确定最终判决用人单位败诉。 ；认定竞业禁止协议无效的判决理由大多是未约定或未支付经济补偿金不符合民法上的公平对等原则和等价有偿原则，如在奥润德体育（北京）有限公司与张坤等侵犯商业秘密及竞业禁止纠纷一案中，法院就因为出资人协议及保密承诺并未明确约定在离职后限制期限内给予劳动者经济补偿而认定离职竞业禁止条款不具有法律效力。参见：北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第4091号民事判决书。具体就合理性问题而言，在王云飞诉施耐德电气（ 中国） 投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案中，法院以竞业禁止协议中约定的经济补偿金远远低于《江苏省劳动合同条例》第17条规定的法定最低标准，最终认定“未约定给予劳动者竞业禁止经济补偿，或者约定的竞业禁止经济补偿数额过低、不符合相关规定的，该竞业禁止条款对劳动者不具有约束力。”参见：《最高人民法院公报》2009年第11期，第39页。 无独有偶，在南京天杰冷气装饰工程有限公司诉朱琳竞业禁止纠纷一案中，法院也认为，“当竞业禁止条款同时符合形式合法和内容合理两个方面要求时，才能产生法律约束力……竞业禁止合理性要求，主要包括对象合理、补偿合理、限制时间合理三个方面，如竞业禁止约定违反合理性的任何一个方面，则该约定对劳动者就不具有约束力。”参见：江苏省南京市中级人民法院（2005）宁民四终字第1319号民事判决书。 在本文所筛选的30份竞业禁止协议之中，共有14份竞业禁止协议未约定或未支付经济补偿金。从效力认定上来看，共有12份协议被认定为无效，仅2份协议被认定为有效。就合法性问题和合理性问题进行分类，涉及合法性问题的共有10份，涉及合理性问题的共有5份。在厦门精通科技实业有限公司诉谭邦春竞业禁止纠纷案中，法院以竞业禁止协议未约定经济补偿金且实际支付的经济补偿金不合理为由认定协议无效。 从判决数量上来看，“无效说”在司法界占据主导地位这与国内学者的研究结论相一致。（参见：朱军未约定经济补偿对离职竞业禁止协议效力的影响——基于离职竞业禁止案例的整理与研究[J]华东政法大学学报，2012，（1）：77-83） ，且多是因为用人单位未约定或未实际支付经济补偿而影响协议效力。

表2：竞业禁止协议中未约定或未支付经济补偿金的14宗案件统计

四、批判与反思

不难看出，“无效说”和“有效说”的争论背后蕴含着用人单位商业秘密权和劳动者择业权的激烈冲突。法律所要解决的根本问题在于决定冲突的双方谁有权获胜，当用人单位的商业秘密权和劳动者的择业权发生冲突时，法律必须决定支持哪一方[7]。法律在保护用人单位商业秘密权和劳动者择业权的取舍上，通过竞业禁止协议进一步明确了赋予企业的“法授权利”（entitlement），即用人单位的商业秘密权因竞业协议而优于劳动者的择业权。从保护商业秘密的角度出发，劳动者择业权的实现必须以不损害企业商业秘密权为前提。但是，用人单位必须以一定的价格“买断”劳动者在一定期限内的择业权，从这个角度来讲，通过实际的、合理的经济补偿金对劳动者因竞业禁止协议而损失的合法利益进行赔偿似乎是当然的。毋庸置疑，“无效说”主要是基于保障劳动者择业权的考虑，认为离职竞业禁止协议限制了劳动者的就业权，影响了劳动者离开用人单位后的生存权，未约定或未支付经济补偿金的竞业禁止协议因超出对劳动权进行限定的合理范围而不具有法律效力[6]。

尽管“无效说”在司法界和学术界都存在深厚的生存土壤，但其合法性及合理性也受到广泛质疑。首先，有学者提出，很难从《劳动合同法》第23款第2项、第26条第2项和《合同法》第52条中得出未约定或未支付经济补偿金的竞业禁止协议无效这一结论[8]。其次，也有学者主张，合同的有效性与合同的履行是两个层面的问题，不能混淆，“只要雇用双方的竞业限制约定是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，只要符合一般合同的生效条件即生效。至于用人单位不按约支付经济补偿金，则只能将其归入违约行为，不能构成对竞业限制条款效力的否定性因素，否则，会混淆合同效力与合同履行的概念，破坏了严密的法律结构体系。在用人单位违约的情形下，劳动者可以利用仲裁、诉讼等途径保护自己的权利，请求其支付补偿金、违约金。”[9]此外，从保障劳动者择业权的角度出发，认定无效“表面上看保护了劳动者的，使其能迅速摆脱竞业限制的拘束，充分自由地寻找就业机会，然而如此规定实质上对劳动者形成不利。因为一旦认定竞业限制条款无效，劳动者将无相应的合同基础继续去向用人单位主张经济补偿及违约金；并且，劳动者在摆脱竞业限制的拘束后，其未必能及时获得其他的就业机会。”[9]

笔者认为，“无效说”在《反不正当竞争法》所保护的商业秘密侵权之诉难堪重任的情形下，进一步使得《劳动合同法》所保护的竞业禁止协议违约之诉步履维艰，用人单位商业秘密权的保护由此陷入两难境地。同时，“无效说”也使得劳动者丧失了对于竞业禁止补偿金的请求权也有学者提出，赋予劳动者竞业禁止补偿金请求权实际上增加了劳动者的维权成本。（参见：叶静漪竞业限制条款的劳动合同立法建议[G]//全国部分城市劳动争议审判实务参会论文汇编：劳动法理论与审判实务.福州：2005：170） ，在实质上并未有效保护劳动者的择业权。有鉴于此，笔者赞同“有效说”之法律设计，将未约定或未支付经济补偿金的竞业禁止协议的效力决定权交给双方当事人，用人单位和劳动者可以通过事后协议补充经济补偿金而追认协议有效，法律在此之外规定合理的竞业禁止补偿金计算标准。较之于“无效说”，“有效说”给予双方协议补充的权利，能够更加充分地尊重双方的意思表示和有效地平衡双方的权利冲突。

参考文献：

[1]翟业虎. 论我国竞业禁止立法的不足与完善[J]. 湖北社会科学，2011，（1）： 168.

[2]金泳锋， 付丽莎. 竞业禁止协议与商业秘密保护法律问题研究[J]. 知识产权，2011，（1）： 30.

[3]张妮， 王全兴. 离职竞业限制协议的效力问题探讨——兼论商业秘密法律保护手段选择[J]. 法学杂志，2011，（10）： 135.

[4]李明德. 美国的竞业禁止协议与商业秘密保护及其启示[J]. 知识产权，2011，（3）： 4.

[5]刘继锋. 论竞业禁止协议的滥用及制度完善[J]. 学术论坛，2009，（6）： 72.

[6]涂富秀. 劳动者离职竞业禁止协议的法律效力分析——以经济补偿金的给付为视角[J]. 嘉兴学院学报， 2012，（1）： 110， 111.

[7]Calabresi， Melamed. Property Rule， Liability Rule and Inalienability： One View of the Cathedral[J]. Harnard Law Review， 1972，85（6）：1090.

[8]朱军. 未约定经济补偿对离职竞业禁止协议效力的影响——基于离职竞业禁止案例的整理与研究[J]. 华东政法大学学报，2012，（1）：81-83.

[9]张心全. 《劳动合同法》竞业限制条款法外解读[J]. 中国劳动，2007，（11）： 25.

The Protection of Trade Secrets under the Noncompete Agreement：Collation and Research about 74 Judicial Documents from Noncompete Cases

ZHU Peng

（China University of Political Science and Law， Beijing 102249， China）

Abstract：

By collating and researching noncompete cases， we find that： in terms of the protection of trade secrets， due to the fact that infringement complaints are difficult to be supported， companies are more likely to bring breach of contract lawsuits based on noncompete agreements. But on the relationship between economic compensation and the effectiveness of noncompete agreement， the courts tend to identify the noncompete agreement without economic compensation invalid. Since the dominant “invalid theory” puts the protection of trade secrets into a dilemma and does not substantially protect workers’ right to choose employment， we agree with the “valid theory” which allows the employer and the employee to reach supplementary agreements to confirm the effectiveness of noncompete agreement.

Key Words： trade secrets； noncompete agreement； breach of contract lawsuits； infringement complaints