我国法治实现模式论文

摘要：本文通过对现代法治国家内涵阐述，以及对实现法治的国家推进模式论、社会模式论和折中推进模式论的分析，得出我国的法治监视模式乃是一个综合性的系统工程，其应在国家的主导推动下，利用社会的其他力量，积极利用外部的有益影响，并结合中国实际的有中国特色道路。法治是相对于人治而言，是指统治阶级以法对国家权利进行限制和制约，以有效地运用公共权力，使已经制定的法律得到普遍的服从，法律在社会生活中具有至上的权威，它与民主、自由、人权等紧密相连，政府推进模式，主张在国家的帮助下，进行法治国家建设，强调社会自身发展在法治建设中的基础作用，折中主义模式主张把国家推进与社会推进结合起来。因为无论是国家推进模式还是社会推进模式，各有其优缺点，不一而足。本文也是这种主张，并且主张积极利用外部的有益影响。具体包括：树立法律权威、司法改革、法律教育和宣传、法律研究与移植、对外法律交流与学习。

关键词：法治；模式；司法改革；法律教育

一、引论

中国共产党第十五次全国代表大会做出“依法治国”的决策，1999年全国人大会议修改了宪法，增加了“依法治国”的内容，从此，“依法治国”、“法治国家”成为举国上下关注的热点问题（1）。本文拟就中国法治实现模式的选择问题发表一些意见，以期有助于我国法治建设的发展。

二、法治国家的基本内涵

“法治”在不同的时代与国家，具有不同的涵义。古希腊人所谓的法治，乃是指贵族与平民在法律适用上的平等以及享有平等的政治权利；而英语中，ruleoflaw，指的是法的统治，法律平等地时同于所有的人。在现代社会里，法治国家或依法治国尽管内涵丰富，外延广泛，但我们认为法治国家必须包括下列内容，即法治是相对于人治而言的，是指统治阶级以法对国家权力进行限制和制约，以有效地运用公共权力，使已经制定的法律得到普遍的服从，法律在社会生活中具有至上的权威，它与民主、自由、人权等紧密相连（2）。因此，法治国家不同于有法制的国家，因为有法制的国家有可能是专制、人治的国家，与民主、自由、人权毫不相关；也不单纯是依照法律去治理国家，因为它还强调了对权力的限制的制约。当然，没有法制的国家、不依照法律治理的国家，也不可能是法治国家。

三、实现法治国家的模式主张及评价

模式，乃是一种话语表述，是对一种事物的描述。当然，我们对一种事物的表述，可以用不同的词语来进行。比如可以代替模式的就有构造、建构、方式等。但由于模式一词具有了较公认的内容，因此，本文也用“模式”一词。这里所说的法治国家的模式乃是指实现法治国家的行为方式，是建设法治国家的一种具体操作和过程，具有特定的内容；词语表述不是最重要的，重要的是其包含的具体内容。

（一）国家推进模式

国家推进模式又叫政府推进模式、改良主义模式，在这种模式中，主张在国家的推动下，进行法治国家建设，强调国家在法治建设中的支配地位和决定性作用（3）。该主张认为，目前中国在由人治向法治转变的过程中，法治建设由政府推进，政府可以从国家的社会政治、经济、文化状况、公民的素养等方面，进行综合性的考虑，由政府组织领导，有计划、有步骤地实施法治，这种方式与中国改革由政府推进的情况相一致。

该主张认为，在国家主导下，进行法治建设，其结果在很大程度上取决于政府对法治目标、实现步骤、战略的思考与设计，取决于国家对近期计划与长远目标的统筹谋利与合理推进的结果。

该主张认为，国家推进模式，包括学习西方，变法改革。因为这种做法可以迅速学习到以前没有的知识，降低成本，缩短时间；同时又可以避免社会自然演进所可能出现的混乱、流血和冲突。棕上，认为，中国的法治化道路，在于从整体上设计出立足中国实际的切实可行的把依法治国与政治、经济、体制改革与社会发展相统一的发展战略。

国家在现代社会生活中无疑扮演着一个十分重要的角色，现代社会生活的方方面面，都不能缺少政府的保护和支持，在法治建设中当然也不例外。对于国家的作用在下文有不少阐述，这里主要谈谈国家推进模式的不足与缺点。

首先，国家推进模式中包含了一个理论预设，那就是行使国家职权的人是善良的。因为这种模式中，把国家的优点、作用阐述了很多，给人的印象是国家的作用是决定性的，甚至国家是法治推进的唯一动力，把国家放在这样一个高度，但是并没有说到对国家权力，乃至于行使国家权力的人的制约。因而，其预设国家权力及其行使者是善良的，不会滥用权力。但实际上，实行法治的一个基本内容就是对国家权力进行限制和制约，以防止国家权力过度干预私人生活，其行使者滥用权力，侵犯公民权利。人性善恶姑且不论，但历史已经证实，失去制约的权力会无限扩大与膨胀，会肆意侵犯公民的权利，乃至任意践踏公民的生命，而对公权力的行使者，会滥用权力为个人谋私利，会徇私枉法。因而，国家推行模式中必须认识到这种理论预设的不足和危害，防止国家权力的过度扩张和行使者的滥用权力。

其次，国家推进模式隐含了国家万能论的观点。国家推进模式中一再强调国家对社会的组织、领导、统筹归纳，国家可以从社会的方方面面推进法治的建设，看起来国家好象是无所不能的。国家万能论的思想也是致命缺陷的。因为国家借以规划、设计的条件永远不会完全具备，做出决策的信息也永远是不完全的，这不是悲观的不可知论，而是客观存在的事实。这也是哲学思想一贯承认的，马克思主义也认为人对事物的认识只能达到相对真理，不可能做到绝对真理。因而，国家不可能是万能的。万能的国家、政府也被苏联解体、东欧剧变证明是幼稚、荒谬的，因此，我们必须警惕国家推进模式中的国家万能论。

最后，在国家推进的法治建设中，不能缺少社会发展的配合。尽管国家在推进法治中的作用巨大，但不是只靠国家单方面的努力旧能实现社会的法治的，还须有社会的相应发展相配合。中国从清末大规模移植西方的法律，至今已过去一个世纪矣，但仍然没有实现法治国家的目标，原因何在？这其中不乏政府的决心，仁人志士的努力，但他们都没有清醒的认识到当时引进西方的政治、法律制度的社会条件距离法治实施相距甚远，因而，制定的法律、探索的学术，只是成了一纸空文，并没有转化为社会的实际行动。因而，在国家推进的法治建设中，必须强调社会的相应发展与配合。对于社会的配合方面，下文还有详细论述。

（二）社会推进模式

社会推进模式又叫历史推进模式，这种模式在社会自身发展中，推进法治建设的发展，强调社会自身发展在法治建设中基础性的作用（4）。该主张认为，在中国进行法治建设，不能离开本地资源，要充分利用民间的本土资源，重视在社会生活中形成习惯、惯例和传统。

该主张认为，法治建设是一个长期的过程，不能操之过急，必须有中国社会的相应发展和具备相应的条件，不可能通过单纯的变法和移植来实现，必须依赖中国公众的实践来推进，改造并利用本地资源。

该主张认为，中国社会具有自己的历史传统、文化等特征，因此，中国不同于西方国家，不可能单纯的套用西方的模式来实现自己的法治国家，必须结合中国实际，建设有中国特色的法治国家。

社会是国家存在的基础，国家是社会的上层建筑。国家不是从来就有的，也不会永远存在。因此，社会自身的相应发展是实行法治的不可缺少的条件，没有社会自身的相应发展而推进法治，要么一再失败，中国的近代史已反复证明了这一点；要么只能停留在口号中、书本上，而不可能变成社会的实际行动。因而，在推行法治的过程中，社会的发展和条件具备是基础性的，不可缺少的。对于社会资源的利用下文还有论述，这里主要谈谈社会推进模式的不足和缺陷。

首先，中国不具备法治的历史文化传统。中国具有两千年的封建社会历程，至今没有走上法治民主的道路，而封建社会里，无论是经济基础，还是上层建筑都是封建、专制的。“尊尊，亲亲”的社会法制思想可以说集中概括了封建社会里中国的专制状态。中国民众缺乏民主的体验和经历，养成了顺从的民族心理。因而，中国的文化传统的骨子里流淌着专制的精髓，不具备民主法治的内核，若依赖从传统文化中寻求法治的根源，无异于南辕北辙、越走越远，这是我们不同于西方国家自由、民主的历史传统的地方，是中国的特色。因而，从历史传统文化中借鉴的路走不通。

其次，中国传统的社会存在形式，血缘家族在本质上也是反民主、法治的。由于封建的小农自然经济基础，中国在几千年的封建社会里，血缘家族却是社会存在的基石。因此，才会产生族权、夫权这样的封建事物。族权、夫权是封建国家权力在广大农村的延伸，其本质是专制不平等的。因而，血缘家族本质上决定了其不可能再成为我国法治建设的基本单位。同时，随着我国商品经济的发展，人们的自由流动变得可能，这一点，打破了传统血缘家族聚群而居的现象，也使血缘家族在商品经济的冲击下，逐渐衰落。四处奔波，追逐利益最大化的经济人，将组成的是一个契约的社会，而不是身份的社会。

再次，行政村组织的衰落。源于计划经济的行政村制度，在改革开放后，在大力发展商品经济的形势下，其作用和职能已远不能与计划经济时期相比，其承担组织农村基层社会的作用实际上也在大大下降。商品经济的发展，土地对相当一部分人变得不重要了，再加上人们大规模的自由流动，因而，行政村承担的计划经济时代的作用和职能必定大大降低，其基本消亡指日可待；同时，包括镇、乡在内的农村基层政府、政权，由于其一方面增加了农民的负担，另一方面大行贪污、受贿，而行政职能减弱，效率低下，故这些事物都属于应消亡或基本消亡事物，不可能承担起新的法治建设的重任。

总之，新的道德观念、社会风俗、社会组织的形成并稳定是长期的，我们不可能坐待观望、坐享其成。我国社会处于由传统社会向现代社会的转变之中，旧的道德观念、社会风俗将逐步打破，渐渐消亡，而新的道德观念、社会风俗尚未形成。同时，道德观念、社会风俗、社会组织的形成并稳定下来，将是一个长期的过程，可能要十几年，甚至上百年，难不成我们就这样等待几十年，几百年吗？我国是一个后进的国家，要赶上世界先进水平必须赶超式发展，而不是缓慢自然地生长过程。

（三）折衷主义模式

该模式主张，把国家推进与社会推进结合起来。因为无论是国家推进模式还是社会推进模式，各有其优缺点，不一而足。因而，把它们有机地结合起来，更合理，也更有效果（5）。具体又有国家演进主导说、市场演进主导说。本文也主张折衷主义模式，下文详细论述。

四、实现法治国家的模式选择及理由

本文主张在国家推进的主导下，充分利用社会个方力量，并积极利用外部的有益影响，走出一条低成本、高效益的结合中国实际的综合特色发展道路。简略地概括为“上下互动，内外结合”模式。

（一）有自己特色的法治实现模式

首先其根源在于中国具有不同于其他国家的国情。法治国家具有一些共性切共性是主要的，但它们也有一些差别。差别也是同样存在的，因此，我们不能只强调共性而去照搬外国的模式，也不能强调差异而任意创设新的内容。我们应在坚持共性的基础上保留与法治精神并不矛盾的个性，从而彰显中国的特色，符合中国的国情，以求得法治的更理想的结果。

其次，不仅不同的国家有自己的法治实现模式，即使是同一个国家，在法治发展的不同阶段，也具有不同的特征。比如，资本主义发展初期，都强调严守三权分立的政治制度结构，但随着资本主义进入垄断阶段，政府的实际立法职能大大加强，议会往往把许多法律的制定权授予了政府。再比如，因为法治国家如英、美、法、德之间，其具体制度差别很大。这一点，也说明，实现法治的具体形式可以多种多样，不必强求同一。当然，这些国家的法治精神是一样的（6）。

（二）国家推进为主导

首先，我国是后进的国家，我们要赶超发展，必须注意吸取别国的有益制度和经验，进行变法和改革。加强宣传和教育等。做起这些事情来，现代社会的国家无疑比其他社会组织、外部力量要更有力、更系统、更宏观地计划、实施。尽管社会组织、外部影响也是实现法治的推动力量，但它们比之国家，则显得弱小得多，其作用的发挥也需要较长的时间。因而，必须以国家推进为主导。

其次，现代的国家观念和功能定位认为，国家不仅要干预社会，而且应根据已有的知识、经验，科学地预测社会危机，积极采取措施，把危机消灭在萌芽阶段。即国家应该主动、科学地干预社会，发挥其维持社会秩序、协调社会生活的作用。我们国家当然也不例外。在实现法治的过程中，我们应积极利用国家的力量，组织研究，采取措施，制定法律、制度等，以积极的态度对待促进法治建设，以争取更有效、更快地实现法治。

（三）充分利用社会的其他力量

首先，社会无疑是国家存在的基础。法律包括国家在内，只不过是社会的上层建筑。没有社会基础的存在和支持，无疑法治只能是空中楼阁，勉强实施，也是貌似神非。哈耶克在归纳英国的民主制度时认为，英国的民主是社会渐进的、长期演化的结果，而不是事先根据某种模式设计去人力推进的（7）。

其次，法治要实现，不能只是有法律规则就足够了。法律不是万能的，规范人们的行为，调节社会生活的规则是多种多样的，包括道德、纪律、守则、章程，它们各有不同的作用对象和实施力量。因而，它们具有不同的功能。他们与法律一起维护着人类的社会秩序。法律不仅不是万能的，有些社会领域也不需要法律介入，不如，友谊、爱情等。因而，必须充分利用社会的其他力量，为法治建设添砖加瓦

（四）发挥外部力量的有益影响

这一点，在国家推进中就已包含，但是不明显，为了突出地强调这一点，故把它单独提出来加以阐述。首先，我国缺乏法治的历史传统文化，我们现在甚至还不具备法治的社会条件。我国无论是历史的，还是现在的法治建设，都是因为我们落后，在外部力量的威胁、压迫下进行的。因此，法治的本地资源不具备，必须从先进的国家有益的制度、经验中学习。我们不应该闭门造车，排斥国外，一概斥之为资本主义的腐朽的东西，而应该求实地、认真地向别国学习、借鉴，只有站在巨人的肩膀上，才能取得更大的成就，只有实事求是地学习先进，才能把我国法治建设进行的更好。

其次，发挥外部力量的有益影响。我们在外力的威胁或压迫下进行法治建设，会使一部分人感到不舒服，具有逆反心理，似乎有“外国的月亮比中国的圆”之论，但我们确实应该认识到我们是落后了。我们应该把学习借鉴外国看作自己迎头赶上的大好机会，把法治建设看作我们实现现代化，屹立于世界民族之林的迫切的内在需要。那么，我们的法治建设就会有一种内在的推动力和自强的精神，而不是虚与委蛇、唬弄别人，从而，得到社会公众的发自内心的广泛支持。

（五）我国的法治实现模式将是长期的综合发展的过程

从以上的分析与论述中，我们可以看到，实现法治，决不是一件简单、容易的事，而是一项复杂的、系统的工程，需要我们从各个方面、各种工作进行推进，将是一个长期努力的结果。因此，我们不能操之过急，必须有计划、有步骤地积极而又稳定地进行，取得这项长远而有艰巨的建设任务的胜利。

五、当代中国实现法治的具体操作

分析法治国家实现的模式，其目的是为当代中国如何具体建设设法治国家提出理论认识和制度设计，若没有具体的操作设计，则理论就没有什么实际意义。

（一）法的形式理性至上

法的形式理性，是指法律制定时，基于人们对人类社会以及人们之间关系的理性认识而具有客观性和普遍性。法律制定后，作为一个客观存在的形式物，它具有人们的理性而又没有人的主观偏好、情感，因而，它比有感情的个人更能保持公正。法的形式理性至上即制定的法律在一个国家的范围内具有最高的权威，任何其他组织、个人，乃至国家机关都不能凌驾于法律之上，都必须处于法律统治、支配之下；任何个人、组织、国家机关都不享有法律之外的特权，也不免有法律之外的义务；任何组织、个人、国家机关都必须守法，其违法行为都必须得到追究并做出相应制裁。具体又有以下特别要求：

中国共产党必须在宪法、法律的范围内活动。任何组织都不能享有凌驾于法律之上的特权，当然包括中国共产党在内。无论是党组织的决定还是党员的个人行为，违法的，必须追究法律责任。中国共产党是中国的唯一执政党，党员几千万。尽管党领导人民制定了法律，若党不遵守，则无疑使法律成为一纸空文。几千万人不受法律约束，谈何法治。

立法机关及立法权也必须置于法律的控制之下。首先立法机关的立法权是法律授予的，立法机关行使立法权必须依据法律规定的程序和权限，否则，其制定的法律无效。其次，法律尽管是立法机关行使立法权而制定的，但是法律一经正当程序制定并生效后，就具有无上的权威，包括立法机关及其成员在内，都必须遵守法律的规定，对其违法行为都必须追究法律责任。

司法机关必须处于法律的控制之下。即司法机关必须依法行使司法权，依据法定的程序和权限行使司法权，否则，其违法行为必须给予纠正和制裁，包括对司法机关和司法人员的处罚。

行政机关必须处于法律的控制之下。行政机关的职权和行为必须依据法律，对于行政权，法无授权即违法。对违法的行政行为，必须追究责任人员的法律责任。这一点，对于我国这种传统上行政权处于绝对支配地位的国家来说，尤为重要，必须牢牢树立“依法行政”的制度和观念，加强对行政机关权力的制约和行为的司法审查。确保行政机关依法行使职权，是我国依法治国的重要内容。加强对行政权的制约和控制，可以作为我国法治建设的一个重要突破口，对其予以全面的规划的设计，将具有十分重要的现实意义。

法的确定性和可预测性，法的内容和实施必须是确定的，可以明确预见的，这样，公众才可以依据法律，预见自己行为的法律后果，以便调整自己的行为，追求自身利益的最大化。在这里，必须反对法律神秘主义，“法不可知，则威不可测”，这种封建专制的法制主义思想必须抛弃，这是一种恐怖主义的统治思想，极大地束缚了人们行动的自由和积极性，不利于商品经济的发展和社会的进步，是与现代法治观念背道而驰的。坚持法的确定性和可预见性，还必须反对法律新的虚无主义。该观点认为法律是有漏洞的，范围是有限的。法律实现的条件是不完备的，因此，法律在我国现实中作用不大。若作为一种理论上的探讨，该观点是有一定道理的，但是它没有认识到中国的具体的情况，我国民众本来对法律的热情不高，信任不深，因此，我们再宣传法律的缺陷的不足，无疑给民众本来就不高的法治热情泼冷水。同时，即使法律是有缺陷的，也必须依法司法，以树立公众对法律的信心和尊重，建立法治的公众基础。

（二）保障自由、民主和人权

由于法的形式理性也有不足和缺陷，那就是会通过法定程序和职权制定的法律，是对自由、民主、人权的侵犯和剥夺，是违背公众的意志和利益的。因此，真正的法治还必须包括自由、民主和人权的价值在内。侵犯公民自由、人权的法律，公众有权力反抗。二战时期，纳粹德国就在法的形式下，通过法律，对无辜的民众，尤其是犹太人，进行大规模的屠杀。这种根本违反人权的法律，竟能制定并实行，证明了法律形式理性之上不是完美无缺的。必须以民主、自由、人权价值对其进行制约，以防止其危害公众基本人权的行为和法律，都是非法的，以此对抗国家权力的无限膨胀，作为制约国家权力实施的有效手段。

（三）进行司法改革

在我国，目前我们即使做不到司法权完全独立，但我们可以进行以下内容的司法改革，把司法改革作为我国建设法治国家的一个非常有利的突破口，以期逐步推进法治国家建设的开展，奠定司法的较强基础。

法院、检察院独立与行政机关。目前我国的法院处于行政权的较强控制下，即法院、检察院的人、财、物处于行政机关的控制下，司法系统缺乏独立的人、财、物基础，因此，在形势司法权时，受到行政机关的很大制约。法院、检察院人、财、物独立，不受行政机关制约，从而保证司法的公正和统一，打破地方行政机关制约司法权造成的司法混乱以及对地方利益的司法保障，以促进统一的、公正的市场经济的形成和发展。

法官独立。即法官办案，只对法律负责，只依据法律进行，任何国家机关、组织和个人都不得干涉，否则，则构成妨碍司法公正罪。只有让法官独立，法官才敢于秉公执法，才敢于冲破来自各方面的压力和阻力，公正司法。因此，没有法官的独立，而达到司法公正的结果是不可能的。尤其是在我国，法官受到党组织、权力机关、行政机关乃至法院内部各个方面的管制和制约，在这种情况下，司法不公正是常见的，司法公正倒是少见的了！如果司法达不到公正，就会严重损害公众对法律的信心以及法律、法院、法官本身的形象。因此，必须规定法官独立制度，以求达到司法公正。

严格司法。由于我国仍处于法治建设之初，再加上司法系统自身的不足，因此，不应授予司法机关过大的自由裁量权，应尽力要求法官严格司法，严格遵照法律实施，以树立法律的权威，防止司法擅断而导致法治建设流于形式和理论，在实践层面得不到正确的贯彻实施。

提高司法效率，强化司法裁判的执行。现阶段，我国司法机关的司法效率不高，有的案子竟然一拖几年，这种状况严重损害了人们诉讼的积极性，因为人们进行诉讼，需要消耗大量的财力、物力，诉讼的结果可能是得不偿失，因此，人们不愿进行诉讼，所谓有冤无处伸，这种情况的存在又大大损害了司法机关和法律自身的形象，因此必须提高司法效率。同时，我国现阶段司法裁判执行的情况令人忧虑，能够及时、完满执行的裁判不足一半，这种判而不执的情况，同样挫伤人们诉讼的积极性，损害司法机关和法律的形象，不利于树立法律的权威，必须加以改变。

（四）充分利用社会的力量，加强公众对法律实施的监督

我国现阶段腐败现象严重，一个很重要的原因，是社会公众对法律的监督不力、不够造成的。公众的监督没有约束力，被监督机关和个人并不害怕受处罚，担责任。这也造成了公众监督的积极性不高。因此，必须拓宽公众监督的途径，增强公众监督的约束力，以调动公众的积极性和主动性，从而对国家机关及其工作人员形成有力的制约，造成法治建设的社会公众基础，从根本上克服权力腐败的现象。

开展法律高等教育和学术研究院。没有法律高等教育，就不能培养高素质的专门法律人才，那么，法治建设就会因为缺乏高素质的人才条件而难以实现。同时，没有法学学术研究及其发展，就不能为法治建设的实践提供理论总结和指导，那么，法治建设的水平就不会提高，因此，开展和加强法律高等教育和学术研究，对于法治的实现也是必不可少的。

大力培育法律服务中介组织。法律服务中介组织的成员大多精通法律，能为公众提供法律服务，排忧解难。同时，他们接近公众，让公众信赖，使公众不视诉讼为畏途。目前，我国社会上法律服务中介组织数量有限，远远不能满足公众的需求和法治建设的需求，因此要大力培养法律服务中介组织。

（五）积极利用外部的有益影响及法律移植和借鉴

由于我国固有的传统，远离法治的现代精神，因而，决定了我国在建设法治的过程中，必须大规模移植和借鉴外国先进的制度和有益的经验为我所用。我们不宠洋，也不盲目排外、闭门造车。有借鉴地利用西方国家成熟的制度，无疑会加快我国法治建设的速度，提高我国法治建设的水平。

开展对外的法律学习与交流。由于我国本土缺乏法治资源，因此，在法治建设过程中，必须积极开展对外的法律学习与交流。对外的法律学习与交流可以为我们提供法治建设的理论与经验，一方面使我们的法治建设有章可循，另一方面又可以避免他国在法治建设过程中的失误，从而，更好地建设法治国家。

六、结语

依法治国，建设法治国家，意义十分重大。没有法治就没有民主自由，没有法治就没有社会的进步与国家的现代化。依法治国，建设法治国家已是人心所向、大势所趋，但它又是一项长期的复杂的艰苦的工作，需要我们从各个方面、各种工作中去推进。因此，也就需要全国人民的共同努力，才可能或者更快、更好的实现。当然，对于我们法律人来说，更是责无旁贷，我们期盼法治国早日实现，我们为此而努力奋斗！

参考文献

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[2]范忠信：《中西法文化的暗含与差异》，北京，中国政法大学出版社，2001年版

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[4]程燎原、江山：《法治与政治权威》，北京，清华大学出版社，2001年版

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