加强开放式基金监管杜绝“基金黑幕”

摘要:自2000年10月12日《开放式证券投资基金试行办法》出台以来,开放式基金发展迅猛,目前已拥有60家基金公司,管理493只基金。开放式基金已经成为中国证券市场上最大的机构投资者,其在稳定证券市场,推行价值投资理念方面起到了举足轻重的作用。但与此同时,基金黑幕现象并未绝迹,操纵股价、内幕交易、利益输送、基金经理“老鼠仓”等违法违规仍经常见诸报端,严重损害了基金持有人的利益。但目前,监管部门查处此类违规事件的结果却很难令人满意,本文旨在探讨从制度上规范对开放式基金的监管,杜绝基金黑幕,保护中小基金投资者的合法利益。

关键词:开放式;基金;监管;保障

中图分类号:F832.48　文献标识码:A　文章编号:1009-8631(2010)01-0043-02

开放式基金(Open-end Fund)指基金公司在设立基金时不固定所发行的基金单位总量,投资者可根据市场情况和自己的投资意愿,决定增加或减少持有该基金的份额,也就是投资者可随时申购或赎回基金单位的一种利益共享、风险共担的集合投资方式。

一、开放式基金的优势

与封闭式基金相比,开放式基金具有无与伦比的优势:比方说,对基金管理人的激励约束更强。对封闭式基金管理人而言,由于封闭期(如10―15年)的事先确定,不论基金业绩如何,在此期间内他就可以每年获得一笔相当可观的固定收益――基金管理费(通常为1―3%),如果投资者对基金表现有什么不满,也只能在二级市场上将其售出,在这种情况下,封闭式基金管理人获得的收益大于风险。很难促使其不遗余力地尽职尽责。而开放式基金管理人如果经营业绩不佳或者受外部市场状况恶化影响,基金随时都有遭投资者大量赎回而导致被迫清盘的可能,其所承受的压力以及由此激发的动力相应地也要大得多。

其次,开放式基金的信息披露更加真实及时,对投资者的保护也更切实。由于开放式基金需要在很短的时间间隔内公布单位资产净值,并保证在一定时间内按此净值出售或赎回基金份额,就使投资者能够较容易地获取基金经理人的行为信息,追踪监督其对基金的运作。

正因如此,发轫于1924年3月21日美国波士顿马萨诸塞金融投资信托基金的开放式基金,到今天已经成为我国基金舞台上的主角。

二、多层次加强对开放式基金的监管,保护中小投资者利益

(一)将基金发起人与管理人分离,完善基金发起人对基金管理人的制衡机制

在欧美,投资基金基本上就是一个持续经营的实体,因此它的组织形式是公司型的,于是对它的监管和制度安排都等同于公司,只是按照基金的特殊性质增加了更多、更细致、更严格的规范要求和规则。因此,他们对基金的治理采用的是对诸如上市公司一样的公司治理原则来规制。基金持有人出资所形成的资产,就是投资公司的股权。而我们所谓的基金管理公司在美国则被归类于投资顾问公司。在法律地位中,投资公司(基金)是委托人、投资顾问公司(基金管理公司)是受托人,美国因此分别制订了不同的法律加以规范。

而目前,我国《基金法》只认可契约型基金的存在。国内基金公司同时充当了基金的发起人和管理人的双重角色,从而导致基金持有人利益代表的缺位和弱势,基金管理人始终处于主导地位和强势。在这种当事人的法律关系中,决定了基金持有人有效行权的平台和机会,只能是通过基金持有人大会。《基金法》赋予基金持有人通过持有人大会“修改或提前终止基金合同”、“更换基金管理人或基金托管人”、“转换基金运作方式“等权力,但基金持有人自行召开持有人大会和相关表决的门槛设置较高。此外,证券法、基金法等都规定和引入了民事赔偿责任保护投资者利益,如果基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害了基金持有人的合法权益,基金持有人可以依法提讼,并且明确违规者耍用自有资产买单。然而现实情况是,虽然基金持有人利益受损的现象屡屡发生,但是迄今为止没有任何相关的诉讼事件出现。当然,这不是基金持有人没有事情可诉,不想诉,而是难以诉,诉不起,诉讼的成本太高。

而对于公司形态的基金来说,一般的公司治理原则可以通用,企业内外部的股东会、董事会、监事会及经理层及其他利益相关者之间形成权利制衡机制、激励约束机制,保护出资人权益。同时,基金发起人与管理人分离的制度安排,也可以形成基金发起人对基金管理人的制衡机制。

(二)完善基金托管人对基金管理人的制衡机制

为了保障基金持有人的利益,防止基金资产被挪用或侵害,世界各国对于基金经营普遍遵循“基金运作和基金保管相脱离、基金运作的决策形成与具体执行相脱离”的规则,一般都要委托一个保管机构来对基金的投资进行监督并保管基金资产。基金管理人负责基金财产的投资决策并向基金托管人发出具体的投资指令,而基金托管人负责持有、保管基金财产并根据基金管理人的投资指示处分基金财产。所以,在基金管理人和基金托管人之间理应形成一种既相互合作、又相互制衡、相互监督的关系。但目前我国在基金管理中,最为突出而且致命的缺陷是基金托管人的独立性和权威性较差并且监管乏力。

尽管法律规定了基金托管人与基金管理人的监管关系,但实践中这种监管很松散,其原因在于:1.由于基金管理人或其大股东通常是基金的发起人,所以基金托管人是由基金管理人根据自身的好恶选任的,基金管理人拥有对基金托管人的绝对控制权。基金托管人为赢得这种选择获取业务,往往对基金管理人言听计从。2.托管人有保管基金资产的能力,但由于专业知识技能所限。对管理人的投资活动却难以管理。3.基金管理人与基金托管人有着几乎一致的利益趋向但对基金投资者的利益却往往忽视,因此,托管人往往漠视对管理人的监督却重视托管基金资产给自己带来的利益,甚至与基金管理人成为一丘之貉共同损害基金投资者利益。

因此,完善基金托管人对基金管理人的制衡机制,一方面需要将基金托管人的监督规定为其权利义务,既赋予其充分的监督管理人的权利,又把这种监督当作是为基金份额持有人利益而不得不为的一种义务,并规定托管人违背这种义务所应承担的责任和所应受到的惩处。另一方面,改革对基金托管业务的审批制,扩大基金托管人范围。由于目前我国对基金托管业务实行严格的审批制,基金托管人的资格条件不是由市场竞争机制决定的,基金持有人及其持有人大会实际上并不能更换不称职的基金托管人,基金托管人也不会面对托管人市场的外部竞争压力,缺乏竞争机制的审批制使基金托管人的监督动力和监督力度不足,未能对基金管理人的各种违规行为实施有效监督。而对比美国,其基金资产保管机构则范围宽得多,既可是高资质的银行,也可以是全国证券交易所的会员证券商、证券中央托管系统乃至投资公司自身。因此,我国也应考虑逐步改革基金托管业务的审批制,在条件成熟时把基金托管业务推向市场,使之面临市场的竞争与选择,提高监管效率。

(三)完善政府监管机构对基金管理人的监管

目前,我国的政府监管机构也正在为了提高对基金的监管水准和治理水平而大力增加对于基金管理公司的监管力度,促进开放式基金市场良性健康发展。对于证券交易的监管手段也是非常先进,在国际上也可以说是位居前列,但是,基金“老鼠仓”现象还是屡禁不止,利益输送、内幕交易屡被媒体披露,但每次发现违规行为之后,却鲜有调查处理结果被公开披露,相关处罚也往往仅限于内部警告,很少有人按规定被处置,甚至被移送司法机关。为什么投资者利益每次无辜受到侵害,都不能得到及时的处理和应有的赔偿,这些现象说明了什么?这些现象显然反映了我国目前基金监管部门监管制度,监管思路,监管诚信,监管方法等方面存在不足或者缺失,对市场干预有余,依法行政不足。

监管者应当树立“市场化、法制化”的观念,充分履行自身的监管职责,减少对市场的过度干预,提高监管工作的实用性、科学性,使依法监管真正成为监管工作的重心。应当提高监管工作的透明度,使监管行为公开透明、监管过程清晰可见,以防止监管行为的随意性。应矫正和淡化以市场“主宰者”“包办者”自居的观念和心态,向真正的市场“监管者”“裁判员”“秩序警察”的角色过渡,应鼓励社会上各种反映公平正义呼声的力量,参与对市场主体以及监管者自身进行监督,这是规范发展基金市场的内在需求,也是建立民主法制社会的应有之意。在处理违规行为时,要依法办事,以法律为准绳,而不能以“大事化小、小事化了”的心理对基金公司、基金从业人员进行包庇,从而引起外界对整个监管部门公正性、公平性的怀疑。在监督别人是否合法、台规的同时,也应当注意监管自身行为的合法、合规性。

行政权力无论在任何时候都应该依法行使,不能无限扩张。要维护法律的严肃性和权威性,提高违法违规行为的成本,从而真正对违法违规者形成震慑。

(四)建立多层次监督管理体系

国际经验表明,对证券投资基金业的监管必须多管齐下,这既包括基金外部对基金的监管,也包括基金管理公司在内部治理方面的进～步加强。

从基金管理公司内部治理来看,包括各种机构建制、内控机制、激励约束机制的建立,都应当制度化、规范化、程序化、提高管理的透明度。要平衡各方利益,增强经营团队凝聚力,调动职工积极性。耍健全和完善公司董事会制度,加强公司各有关方面的情况沟通。耍规范内部人行权行为,也要防范大股东对基金运作的不当干预。基金管理公司的股权不宜频繁变动。基金公司的特许性、特殊性,决定了对其基金管理人及其股东稳定性和高素质的特殊要求。与此同时,基金管理公司还可以设立独立董事、成立投资决策委员会等,并且通过具体、细致、可行而公平的制度、程序和规章的保障,使独立董事、督察长能切实发挥作用,从而”为基金份额持有人谋求最大利益”。

而从基金外部监管来看,我国应建立中国证监会、证券投资基金行业协会、基金托管银行、基金投资人大会和社会监督等多层次的证券投资基金监管体系。但目前,我国对基金监管的形式还比较单一,主要依靠证券监管机构,因此监管效率较低。为了进一步提高监管效率和监管水平,我国应从法律层面明确各相关主体的权利和义务,形成多种监管机制,特别是要对基金管理公司的高管人员和基金经理的私人财产进行必要的监管,控制基金管理公司滥用财产或利用职业便利侵犯基金投资人利益的行为,还应该考虑建立独立的第三方责任审计制度和投资人请求赔偿民事诉讼制度等,以切实保障基金投资人的合法利益。

综上所述,目前我国对于开放式基金的监管还不够全面,中小投资者利益受损时的救济制度也不明确,因此只有全方位加强对基金的监管,并给予中小投资者详尽、具体、可操作性强的法律保障,才能使开放式基金得以良性、健康发展。

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