民间金融的法律规制探析

【摘要】 改革开放30多来以来，中国的经济发展取得了骄人的成绩，民营经济对此起到了不容忽视的作用。然而，民营经济所获得的金融扶持力度和其贡献相比远远不能匹配，大部分只能从民间金融获得融资。民间金融的蓬勃发展背后体现的是国家金融体系的僵化和不合理。金融业已开始盘剥食利行业实体经济的利益，金融改革势在必行。2012年3月38日国务院批准施行《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》（以下简称《方案》），温州率全国之先开启了金融改革之路，对规范和发展珠三角地区民间金融具有十分重要的借鉴意义。本文从分析《方案》出发，探讨如何建立健全民间金融的法律规制。

【关键词】 民间金融 金融改革 法律规制 温州

一、《方案》出台背景分析

1、国有银行的金融垄断与民间资本积聚之间的矛盾

我国的民间金融产生发展一直处于自生自灭状态，正规金融组织一直以来在我国的金融领域是主旋律，而民间金融则是游离主旋律之外的副旋律。政府对民间金融也一直采取鸵鸟姿态，在法律上既没有给其合法的名分，也没有严格禁止，在没有出现大问题就保持现状，任其发展，然而这种方式注定不能长久。

在我国，一方面中小企业融资要从正规金融机构获得融资十分困难。其中一个最大的阻碍来自地方政府和国有大型企业，国有企业大量从银行获得贷款不可避免地压缩了中小企业的贷款。在中国人民银行2012年早期的报告显示，全国将近1/3的贷款，即14万亿人民币流向政府，其中30%～40%的银行贷款流向政府的各种基础设施建设项目。相反，中小企业4000多万家，为我国经济贡献了60%的GDP，80%的就业岗位和50%的税收总额，但获得的金融扶持力度和贡献相比远远不能匹配。另一个障碍是大银行的垄断。四大国有银行占据了全国60%的银行贷款。虽然美国在这方面有相似的集中，但是美国大约有18000家商业银行、储蓄所和地方金融机构，还有大量的互助储蓄银行和信用合作社，而中国只有大概400家商业银行和3000家农村信用社和乡镇银行。大银行都倾向于借款给大公司以节约成本，而这种倾向在发达的经济体是通过大银行提供一些灵活的金融来解决的。例如，一个拥有良好信用记录的小企业可以通过主信用卡来获得巨额的贷款，这种方式在中国却没有适用。在中国缺乏多层次的金融体系和金融产品为多元化的经济提供资金支持，现有的农村信用社、储蓄银行等金融组织也名不副实，没有达到其设计的初衷。

另一方面，随着经济的发展人民手中积蓄了大量的财富，中国社会科学院2012年社会蓝皮书称，中国民间借贷市场总规模超过4万亿元，约为银行表内贷款规模的10%～20%。民间借贷发展为畸形发展，重要因素就是民间资本缺乏合适的投资渠道，通货膨胀率高于银行存款利率、实体经济放缓利润收窄、股市不景气，资本的逐利性决定了其大量涌向了房地产甚至“钱炒钱”的投机领域，推高了房地产泡沫，其涉及面的广泛性也引发了社会的不安。

总的来说，我国经济总体上还是存在着所谓“两多两难”问题，即所谓“民间资金多，投资难；中小企业多，融资难”。如此一来，在中国南方的许多地区，民间金融快速发展以弥补正规金融的不足。民营经济的发达催生了民间金融的发展，民间金融的繁荣也极大促进了民营经济的腾飞。我国民营经济对国民经济的贡献日益巨大，然而融资难已成为制约民营经济发展的瓶颈。中小企业不能得到国家正规金融机构的“宠爱”，只能投入民间金融的“怀抱”，二者的“错位”游走在合法和非法之间的模糊地带，默默地为中国经济的发展作出了卓越的贡献。民间金融市场的安全，关乎到中国金融大堤的安全。如果政府再迟迟没有对民间金融市场从法律上采取明确而有效的规范和引导，这支副旋律将不能很好地发挥其配合主旋律的功效，更甚至独唱其旋律扰乱整个国家金融的乐章。

2、为何“情有独钟”选温州

一方面，温州具备综合金融改革的现实基础和有利条件，是我国民营经济的“发源地”和“风向标”。温州民间资本充裕，民营企业尤其是中小企业数量众多。粗略统计显示，温州有40多万民营中小企业和6000多亿元民间资金，坚实的民营经济基础将为温州金融改革创造有利的条件。根据中国人民银行监测，2011年8月末，温州民间融资参与民间借贷的资本约1200亿元，占全市银行贷款的20%左右，同比增长50%。从利率水平来看，去年9月民间借贷综合利率25.44%，同比上涨近80%。其中，融资中介机构出借年利率一度高达48.92%。学者辜胜阻在温州市的调查也表明，中小企业能够从银行等主流的金融机构获得贷款的比例只有10%左右，80%以上依靠民间借贷生存。

另一方面，温州是民间借贷危机的“暴风眼”、“重灾区”。2011年，温州爆发民企债务危机，民间金融迅速积聚巨大金融风险。有统计显示，2011年1—9月浙江共发生228起企业主逃逸事件，其中温州以84起居首。备受关注的吴英案更是引发了各界对民间融资合法性的激烈讨论。2012年4月20日最高人民法院依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。5月21日下午，浙江省高级人民法院经重新审理后，对吴英案作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期二年执行。2009年金华市中院一审判处吴英死刑时，马光远曾撰文指出，这个案子无论如何，都将是一个标杆。吴英案的影响力和重要性早已超越了案件本身，已成为中国金融制度和司法展示给世界的一个重要标本。吴英的命运与民间借贷紧紧的栓在了一起，从死刑到死缓，对于吴英个人而言，死缓给了她生存的权利，但是对于民间借贷市场而言，改革才刚刚起步，民间借贷市场依旧形势严峻。

3、我国金融立法方面的不足

改革开放以来，我国在推进金融体制改革、加强金融监管的同时，也十分重视金融法制建设，现已逐步建立和完善了金融法律体系。1995 年，《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《保险法》四部金融法律的相继出台，标志着我国金融法律框架的初步形成。《商业银行法》和《保险法》分别对金融领域内占主导地位的两大类金融机构的设立、变更、终止、经营原则作出了规定；《票据法》则对经营活动中的票据类型和票据行为进行了规范。这三部法律的颁布实施，为规范金融机构的经营行为，维护金融秩序的稳定，提供了强有力的法律依据。但是金融方面的律法是一项长期、系统的工程，十几年前制定的一系列金融法律由于当时的市场化程度不高而留下了许多计划经济的烙印。具体说来主要有以下几方面的不足。

金融立法不成系统。金融领域法律制度的缺失和不协调对金融发展形成了制约。在信用体系的建立和应用方面，民间金融越来越需要依赖专门的征信部门或借助社会征信机构，加强对借款人信用状况的调查和分析。然而，在征信方面我国还缺乏完整的法律法规，阻碍了征信业的发展。

金融立法对新兴金融业务缺乏相应规定。例如《中华人民共和国商业银行法》第3条所列举的业务都仅限于商业银行的传统业务，而对于现代商业银行的新兴金融业务如资产重组、投资理财、衍生金融工具、基金管理、信息咨询、消费信贷及金融制度创新等却缺乏相应的规定，而这些都是中小企业融资和居民投资的重要渠道。从目前来看，国内大型金融机构经营的金融产品主要都是些基础产品，而其中又主要是资产负债业务，大量的中间业务开发不足，金融衍生产品则基本没有涉及。民营经济的发展和民间资本的积累也需要金融机构提供更多新兴的金融业务来满足企业和居民的投资生产需要。继续实施过严的管制政策，将导致现有银行机构在竞争中处于不利境地且不利于其业务的创新和发展。

立法滞后缺乏对民间金融机构设立的支持。金融是现代经济的核心，已渗透到社会经济生活的各个领域，国有的金融体系是市场经济的主动脉，民间金融则是为国民经济输血的“毛细血管”，而如今巨大民间资本却没有合法的运营机构。例如在立法中对村镇银行设立方面设置了许多无形的障碍，金融立法的滞后一定程度上堵塞了“毛细血管”的畅通。金融立法对于促进我国金融业持续稳定、健康发展，进而带动经济的发展具有十分重要的意义。当前我国的金融立法与金融改革开放同步推进，进入全新阶段。

在金融风险防范上缺少法律依据。面对潜在的金融风险，制定金融风险防范法是非常有必要的。从目前我国的现状来看，各银行不正当的揽储行为和做法与国家鼓励投资的行为是背道而驰的。这样做，居民存款的数字上升了，而实际上存款的另一部分，银行则将其作为信贷资金投放到信贷市场，这种投放是有一定期限的，假如在一定期限内或者说在短于贷款期间的时间内发生存款挤兑，银行是无法应对的。近几年发生的农村合作基金会无法兑付到期“存款”的事实就是一个鲜活的例证。而一旦发生金融风险如挤兑风险通常采取的方法是以政府信用作担保，以人民银行的再贷款为主要支撑的隐性保险制度，与其让隐性制度在后台救火，不如建立一套完整的防范风险的预警法律制度。

从我国现行金融立法对国内中资金融机构的管理制度看，过严的业务范围管制政策已不能适应金融自由化的需要。我国金融法制在立法取向上过于强调金融市场整体的安全和秩序，尤其是维护国有财产的安全，疏忽了金融机构的自身价值目标——自主、效益最大化和公平竞争的环境。正是由于诸多金融立法方面的缺陷，且在全国范围内开展大型的金融改革条件也还未成熟，因此催生了温州的金融改革方案，希望起到试点示范的作用，为以后更大范围的金融改革开辟道路。

二、《方案》的创新与意义

金融改革核心问题是金融一元化向多元化的发展，它包括金融机构多元化、利率市场化、监管保险制度化、货币兑换自由化等“四大改革目标”。人们自然期待金融改革的“温州模式”，最终实现突破并星火燎原。从这次《方案》的十二项内容看，针对我国现有金融立法的不足《方案》在许多方面都有所触及，哪怕程度有限，意义仍非同寻常。

1、强调规范民间金融，鼓励民间资本进入金融领域，适度打破金融垄断格局

民间金融的畸形发展，根源在于我国的金融垄断。《方案》在第一项和第二项中就提出了“规范发展民间融资”和“加快发展新型金融组织”，表明了国家对民间金融市场的重视和态度“从堵到疏”的转变。正式将民间金融纳入主流的融资制度体系，提出要指定规范民间融资备案管理制度，民间金融的阳光化之路正式启动。另外，还鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革，依法发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织。符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行。这些政策制度都有重大的突破和创新，十分鼓舞人心。

2、强调了金融改革服务于实体经济的宗旨，开发新型金融产品服务小微企业

《方案》十二项任务中有多项与此相关。具体来说，在引导社会资金的导向方面，《方案》第六项提出支持发展面向小微企业和“三农”的融资租赁企业，建立小微企业融资综合服务中心探索多层次金融服务体系；第八项强调要创新发展针对小微企业和“三农”的专项金融产品与服务，鼓励温州辖区内各银行机构加大对小微企业的信贷支持；第十项强调推动小微企业信用体系建设等。这在客观上凸显了小微企业的金融服务需求在当前金融服务体系中难以得到满足，需要成为金融改革的重点之一。

3、尊重了温州民间融资活动活跃的市场传统，适当调整了相关的金融监管制度，为民间资本创造更多的投资空间

《方案》顺应民间资本投资多元化的现实需要，为民间资本寻找更多合法的渠道。《方案》第3条“发展专业资产管理机构。引导民间资金依法设立创业投资企业、股权投资企业”，有利于民间资本绕开“中间人”直接参与企业投资，变债券为股权，从根本上摆脱“高利贷”的阴影；第4条“开展个人境外直接投资试点，探索建立规范便捷的直接投资渠道”，这在国内属于首创，有利于我国外汇储备回归人民和外汇投资的多元化；第7条“培育发展地方资本市场。依法合规开展非上市公司股份转让及技术、文化等产权交易”，有望催生全国最大的非上市公司股份转让及技术、文化等产权交易的平台。

总的来说，温州能成为金融改革的突破口是非常有意义的，是打破当前金融垄断，构建竞争有序的金融生态的一次重要试验，这一剂“良药”能否达到人们预期的效果还有待配套实施细则出台和实践的检验，但值得肯定的是，不管效果如何，在更大意义上都将为中国金融改革探索道路、积累经验。

三、《方案》仍需完善的地方

虽然这次《方案》的出台在许多方面都有创新和突破，让我们看到了金融改革的希望，但是是否可以将民间金融纳入监管轨道，引导隐藏在“地下”的6000亿温州民资实现“阳光化”？温州又将如何提升金融服务实体经济能力，为全国的金融改革和经济发展提供经验？应该清醒地认识到，此次温州的金融改革试验只是全面复杂金融改革的开始，《方案》仍然有一些令人遗憾的地方，笔者认为亟待从以下几个方面加大改革力度。

1、建立和健全村镇银行的市场准入机制

此次《方案》第二项中提及的“还鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革，依法发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织。符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行”。无疑是最让人热血沸腾的一项，但是在实践中人们的美好梦想却会被泼许多冷水。

例如中国银监会在2007年的《村镇银行管理暂行规定》里，村镇银行是股份制银行，实行“主发起人制度”，即发起人或出资人中应至少有1家银行业金融机构。初衷是希望通过现有商业银行控股来保证村镇银行的专业性，加强监控控制风险，但由于商业银行对此缺乏积极性，不重视农村市场及操作上的繁琐成为村镇银行设立的一大障碍。截至2011年5月底，全国共组建村镇银行536家，距银监会计划的1027家相距甚远。相同情况还有银监会在2009年制定的《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》，主发起人必须有银行业金融机构也是市场准入的基本条件。另外，“鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革”并非此次温州金融改革首次提及，2005年的《非公有制经济36条》，以及2010年的《鼓励和引导民间投资发展若干意见》这两个新旧“36条”文件中，早就明确鼓励民间资本进入金融业，在法律和政策层面也早就有相关文件。提及最大障碍是在实际操作层面，由于利益集团和谨慎监管等多重因素，民间资本涉足金融业多年来困难重重。目前国内只有民生银行、浙商银行、台州商业银行等寥寥数家具有民营血统，近年来申请成立银行的民间机构，基本上都被监管层以各种理由婉拒。

因此，必须通过建立健全村镇银行的市场准入机制，使得民间金融“浮出水面”，良性发展，同时赋予其与商业银行同等的“国民待遇”进行监管，才能逐步形成竞争性市场环境，提高金融配置效率。随着温州金融改革试验区的建立，民间资本必然会对建立村镇银行进行大胆的尝试，然而在实践中如果碰到主发起人制度“玻璃门”，温州是否有权限对此进行修改？笔者认为，最好的做法是银监会或国务院修改主发起人制度门槛，出台《村镇银行市场准入条例》，规定符合一定的条件、遵循一定的行为准则和行为规范，政府原则上就应该按照固定的模式，颁发经营许可证，而不是像现在这样存在制度歧视，设置“玻璃门”。

当前，在我国已加WTO，金融对外开放力度加大，经济金融改革与发展面临新的发展机遇与挑战的形势下，开放民营金融市场准入，显得十分必要。这不仅是所有制结构调整和发展的需要也是平衡中外金融发展速度、促进民族金融发展的需要。从金融制度变迁角度看，民营经济金融成长的真正要素存在于本部门的经济流程中，民间金融机构比国有金融制度更适合于非国有产出的金融需要。

因此，国家对民营经济金融支持更为切实可行的策略是，放松对金融机构的市场准入限制激励内生于民营经济的金融机构的产生，并给予政策上的扶持与引导。民间金融机构只要股东人数、资本金、经营者资格及其他有关条件达到法律规定标准，就可以注册登记，金融管理部门只是审核其是否达到法律规定的标准，引导私人钱庄、民间金融合会等“灰色金融”从“地下”走向“地上”，向规范化、合法化、机构化金融转变。在现实条件下，政府一方面要降低金融准入门槛，允许那些股东人数、资本金、经营者资格及其他条件达到法律规定标准的规模较大的私人钱庄、金融合会以股份制或股份合作制的形式进行注册、登记，按正规金融的要求规范管理，接受监督，将其转变为正规的民间金融组织；另一方面，要引导小规模的私人钱庄和民间资金参与农村信用社、城市信用社、农村商业（合作）银行、城市商业银行等正规民间金融的改制，将原先投向地下钱庄的社会闲散资金吸引到合法的投资轨道上来，截断地下钱庄的社会资金供应来源。

2、建立存款保险制度

作为金融机构退出机制中的一项重要制度，存款保险制度是指一个国家为保护存款人利益和维护金融秩序的稳定，通过法律形式建立的一种在银行因意外事故破产时进行债务清偿的制度。

存款保险制度起源于美国。上世纪30年代初，美国受经济危机影响，几乎每年就有两千家以上银行倒闭。为保护存款人的利益、维护金融稳定，美国国会于1933年通过《格拉斯-斯蒂格尔法》建立联邦存款保险局（FDIC），率先确立强制存款保险制度。上世纪80年代以来，系统性银行危机波及全球，发达国家和发展中国家都同样受到了严重威胁。为了降低金融危机的可能性，减少金融危机造成的社会成本，各国都着手建立金融安全网。迄今为止，全球约有90个国家和地区建立了显性存款保险制度。许多国家的实践证明，良好的存款保险制度，在提高公众对金融机构的信心、形成有效的市场退出机制、减轻政府负担、降低金融风险、维护金融安全等方面发挥了巨大作用。

在这次的《方案》中没有提到之前呼声很高的利率市场化改革，除了银行大利益集团的力量之外，更重要的原因在于现有的市场配套和监管力量没有做好足够的准备来应付一个充分竞争的金融市场。决策层对此采取了比较谨慎的态度。

在现有脆弱的基础上大尺度开放金融市场反而可能会带来更大的混乱，一旦国有大型银行受到冲击，其破坏力要远远超过近期的民间借贷风波。笔者认为，尽管推行利率市场已成为共识，但不可操之过急，因为潜在的风险不容忽视。如果实行利率市场化，意味着银行之间将展开价格竞争，如果竞争力低下的银行利润空间将被压缩甚至可能出现破产倒闭。那么广大存款人的资产该如何保护？如果没有建立存款保险制度就放开利率市场其实相当于将储户的资产曝露于风险之中。

其实我国存款保险制度早在2003年就开始酝酿建立，2004年底完成《存款保险条例》初稿，央行金融稳定局还专门成立存款保险处。央行的2005年年报也曾提出，要加快存款保险制度建设，推动《存保条例》尽快出台。然而，为何直到现在都还未与公众见面？存款保险制度涉及很多内容。如巨额的存款保险基金从何而来？怎样建立与存保制密切相关的法律保障体系，如何协调保险机构与央行、银监会、财政部的关系等等，这些都需要认真考虑。但是，随着《方案》的出台，要实现利率市场化，打破金融业的垄断，当务之急是建立存款保险制度，现在正是《保险存款条例》出台的最好时机。

3、建立征信制度降低民间金融机构的经营风险

信用制度是保证金融体系正常运行的重要制度，征信制度的建立是金融机构降低风险和民间资本进入正规融资体系的重要制度保障。当前，中国政府高度重视社会信用制度建设，把健全社会信用体系作为关系经济发展全局的一件大事来抓。国务院专门成立了以中国人民银行牵头的建立企业和个人征信体系专题工作小组，负责总体规划和组织协调工作，各地社会诚信建设取得明显进展。我国的金融监管部门应尽快建立一个由中央银行牵头、由各金融机构参与并联合工商管理、消费者协会、税务、保险、不动产管理等部门组成的征信体系，建立包括企业法人、个体工商户、私营企业、合伙制企业、自然人在内的信用数据库，随时向客户提供有不良信用记录的黑名单，以保证金融交易中有关当事人的利益，通过征信制度的建立就可以降低民间金融的经营风险。

《方案》中提到的第七项“培育发展地方资本市场。依法合规开展非上市公司股份转让及技术、文化等产权交易”和第八项“积极发展各类债券产品。推动更多企业尤其是小微企业通过债券市场融资。建立健全小微企业再担保体系”，这些交易平台都必须建立在一套完整规范的信用制度之上，没有信用体系的建立就谈不上民间金融体系良好运行。因此，政府应尽快出台建立信用制度的相关条例。

总的来说，民间金融作为诱致性制度变迁的产物，经过多年实践后，最终还是需要由政府来完成正式制度的供给。我国政府已经开始尝试去引导民间金融这一非正规金融向正规金融的转变。这次《方案》是一个很好的尝试，十二项任务在各方面都有创新和突破，是金融改革一次重要的试验，改革才刚刚开始，在实践时许多方面都需要细化，配套的实施规范也应陆续出台，以经受住今后金融改革更大的挑战。

另外，近期许多学者提出了中国需谨防“中等收入陷阱”，即一个经济体的人均收入达到世界中等水平后，由于不能顺利实现发展战略和发展方式转变，导致新的增长动力特别是内生动力不足，经济长期停滞不前；同时，快速发展中积聚的问题集中爆发，造成贫富分化加剧、产业升级艰难、城市化进程受阻、社会矛盾凸显等。笔者认为，我国现在正面临着许多这方面的问题，要跨越“中等收入陷阱”还需从根本上转移我国的经济增长方式。“百业兴则金融兴，百业枯则金融亡”。金融是现代经济的血液，金融改革事关到整个经济转型升级。作为经济发展血液的金融，除了正规金融的主动脉外，还应该打通“毛细血管”让民间金融走上法律规范发展的阳光大道，在金融体系中拥有一席之地，坚定不移地进行金融改革，以更好地服务实体经济的发展，为我国经济转型奠定坚实的基础。

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