民间文学艺术表达两种保护模式的比较

【摘要】在2011年《中华人民共和国非物质文化遗产法》的制定和实施后，对民间文学艺术表达制定法律进行保护的呼声也越来越强烈。然而目前学术界对于采取何种立法模式保护民间文学艺术表达仍然存在较大争议，而且主要是集中在著作权保护模式和特殊立法保护模式这上。本文在法经济学的视野下，以效率为标准，通过成本——收益分析，以实现利益平衡为目标，对著作权保护模式和特殊立法保护模式进行比较，最终得出今后保护民间文学艺术表达应当以特殊立法保护模式为宜的结论。

【关键词】法经济学 民间文学艺术表达 著作权保护模式 特殊立法保护模式

一、概念辨析和保护模式简介

民间文学艺术表达（expression of folklore）这一概念来自1982年联合国教育、科学及文化组织（UNESCO）和世界知识产权组织（WIPO）通过的《关于保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他损害的国内法示范条款》，其中民间文学艺术表达被定义为“各族人民世代相传并视其为传统文化遗产组成部分的文学、艺术的表现形式，包括但不限于：（1）语言表达，如民间故事、民间诗歌和谜语；（2）音乐表达，如民歌和用乐器演奏的音乐；（3）动作表达，如民间舞蹈、戏剧以及游戏、典礼、仪式的表演和其他表演；以上三种，无论其是否归纳为某种物质形式。（4）有形表达，如艺术品，尤其是壁画、彩画、雕刻、雕塑、陶器、赤土陶器、镶嵌工艺、木制品、金属器皿、珠宝、编织、刺绣、纺织品、地毯、服装、乐器和建筑形式。”[]然而在学术界，有很多与民间文学艺术表达相近或相关且同样具有争议的概念。其中“民间文学艺术”和“非物质文化遗产”正是在学术界同“民间文学艺术表达”最相关而又最具争议的两个概念。为厘清本文所要分析的实质内容，笔者首先对这三个概念进行简要的辨析。

尽管从全球范围来看民间文学艺术表达的知识产权保护问题从产生至今也不过才半个多世纪，但因其引起的广泛争议导致不同国家产生了许多不同的立法模式，比如：特别授权模式、著作权保护模式（又称版权保护模式）、邻接权保护模式、公有领域付费模式、特别立法模式等。而其中最受关具有影响力的当属著作权保护模式和特别立法保护模式。民间文学艺术表达的著作权保护模式由来最早且采用的国家最多，其实质是将民间文学艺术表达视为著作权法保护的客体之一，直接采用本国著作权法对民间文学艺术表达进行保护。该种保护模式多年来备受争议的一个重要原因是民间文学艺术表达同著作权法的保护客体——作品——有着不可调和的区别，例如在作者问题、独创性问题以及保护期等问题上民间文学艺术表达同作品都不可一概而论。特殊立法保护模式是指在著作权法体系之外，重新构建一个新的专门用于保护民间文学艺术表达的知识产权保护体系。这是WIPO和UNESCO在1982年制定的《国内法示范条款》中所提倡的立法模式，其创新之处在于采用公法和私法相结合的方式对民间文学艺术表达进行保护。由于特殊立法保护模式保护模式不仅能够弥补著作权保护在民间文学艺术表达作者群体性方面的不足，而且能够促进民间文学艺术表达的开发及其经济利益和精神权利的实现，越来越多的发展中国家开始接受该种保护模式并着手建立本国的民间文学艺术表达法律保护体系。

二、效率标准、成本——收益分析方法和利益平衡目标

效率作为经济学研究的一个核心问题，“指的是在一种状态下总成本和总收益之间的关系”，是衡量资源配置水平的标准。而“所有法律活动以及整个法律制度事实上都是在发挥着分配资源的作用，因此所有的法律活动都要以资源的有效配置和合理利用，即效率最大化为目的。”一直以来，法学家们都认为作为社会意识存在的正义是法律存在的唯一基础，法律就应当是如同“獬豸”一般的正义的化身。但是以波斯纳为代表的法经济学家给出了不同的答案：法律的存在基础不应该仅仅是正义，追求效率同样应当是法律存在的根本理由，法律就如同市场一样是一种资源的配置机制。因此，“用效率替代正义作为法律的基石”是可行而且必须的。

传统经济学中以帕累托最优作为效率的标准，但是帕累托最优是以完全信息，充分竞争和交易成本为零为前提的，然而“法经济学研究的社会是存在交易成本的社会”，因此帕累托最优无法继续作为效率的衡量标准。为此，波斯纳将卡尔多——希克斯标准作为法经济学研究领域的效率标准，并且通过“运用卡尔多一希克斯效率标准前后一致地全面分析了几乎全部的部门法律制度”，并指出“财产法即在于为人们有效利用资源提供激励”。

法律的制定和实施是为了解决主体之间的利益冲突，法律通过对权利进行合理配置来实现主体之间的利益平衡，使各个主体在既定的利益格局体系下达到一种和平共处的均衡状态。因此将经济学应用于法律分析中，就必然要考量各方利益的平衡问题，并将利益平衡作为立法的目标之一。本文基于法经济学视角分析民间文学艺术表达的保护模式，因此从规范分析的角度出发，以效率为标准，对著作权保护模式和特殊立法保护模式进行成本——收益分析，最终以利益平衡为目标来确定著作权保护模式和特殊立法保护模式的优劣。

三、效率分析

民间文学艺术表达具有公共物品的属性，它可以被无数的消费者使用而不发生折损。此外，民间文学艺术表达的消费也不具有排他性，因此想要阻止没有支付对价的消费者使用也面临重重困难。因此如果创造、传承和利用民间文学艺术表达的群体不能通过市场交易得到足以刺激其继续从事相应事业的话，那么相应群体的动力将会大打折扣，形成民间文学艺术表达的“公共地悲剧”，这不利于民间文学艺术表达的传承、保护和使用。

在著作权保护模式中，法律通过授予独占产权即著作权来刺激作者创造更多作品，来解决知识产品供给不足的问题。然而这种解决办法同时又会导致另一类经济的无效率：给作者独占的著作权，将使其成为供给知识产品的垄断者，这将导致垄断市场的效率损失。因此，在作者利润最大化的过程中将产生两个经济结果：一是作者由于著作权而得到垄断利润；二是作者通过市场垄断力带来的效率损失。

然而值得注意的是，著作权保护模式的权利主体只包含了作者的利益，也就是民间文学艺术表达的起源群体的利益，而在国家利益和相关权利主体利益的保护上明显不足。同时由于民间文学艺术表达是特定群体内不特定个人连续创作，并在长期流传过程中不断丰富创新而成，因此著作权保护的激励机制大打折扣。由于相关权权利主体利益不能得到很好的维护，导致其其整理、改编和使用的动力受损，这也有碍民间文学艺术表达的传播，并且不利于更多财富的创造。

四、成本——收益分析

在经济学的分析领域，民间文学艺术表达等知识产品的使用和转让等制度的设定，都可以被看作是一种经济行为，因此可以通过成本——收益对其进行分析。这些制度通过改变民间文学艺术表达相关权利的分配方式，可以降低民间文学艺术表达交换的交易成本，更加充分的实现民间文学艺术表达的效用，给社会带来了经济收益，这就是“收益评价”。同时，由于社会对相应制度的执行和监督会产生相应的执行费用和监督费用，因此会产生相应的“成本评价”。

对于市场主体来说，外部不经济将导致私人成本和社会成本的不同，社会成本将是私人成本与外部成本的和。在私人成本一定的情况下，社会成本的大小将由外部成本的大小决定。而在降低外部成本方面外部成本内部化是一种有效而又简便的方法。在著作权保护模式中，国家和相关权权利主体独立于起源群体之外，三者的权利边界难以厘定，特别是国家和相关权权利主体的权利边界缺乏界定。而在特殊立法保护模式中，能够更加清晰的界定国家、起源群体和相关权权利主体的权利边界，并确认自由使用的有效区域，减少了自由使用带来的外部成本，使起源群体和相关权权利主体更加容易的交易各自的法定权利。

五、利益平衡分析

分析目前学术界对著作权保护模式和特殊立法保护模式的比较不难发现，目前的争议焦点主要集中于民间文学艺术表达客体的特殊性上。

首先，国家利益指民间文学艺术表达作为一国文化财产的一部分，是一国财富的重要组成部分，是一国的一种财产性权利。因此，国家利益应当在民间文学艺术表达的利益分配中有所体现。发展中国家重视保护民间文学艺术表达的重要原因之一就是为了从发达国家使用其民间文学艺术表达的过程中获得收益。但这种经济利益的获得不应当以法律的形式强制规定，而应当通过相关税收取得，具体可以通过相关主体的个人所得税合企业所得税来获得。同时，对于迫切需要保护的部分民间文学艺术表达应通过相应的税收减免来激励其保护、传承和创新。

其次，民间文学艺术表达不是凭空产生的，而是“特定群体内不特定的个人连续创作的产物，群体内的任何一个个人都可能对民间文学艺术的创作贡献了自己的智力成果”。在相当长的时间里，民间文学艺术表达被其创作群体看作维护该群体文化统一性的重要手段，并在该特定群体内通过口耳相传的传统方式代代流传。然而随着经济全球化的步伐，民间文学艺术表达逐渐进入市场，成为交易的对象，并创造了巨大的商业利润。而一直以来由于相关法律的缺失，民间文学艺术表达起源群体的精神利益以及民间文学艺术表达持有人和传承人的物质利益都缺乏有效的保护。

第三，民间文学艺术表达的相关权权利主体在发展和传播民间文学艺术表达上有着不同程度的作用，而且在利用民间文学艺术表达创造经济价值方面有着无法比拟的作用。民间文学艺术表达历经沧桑流传至今，有的内容混乱版本多样，有的甚至几近失传后继无人。民间文学艺术表达的收集者和整理者在收集整理的过程中不仅投入了劳动，还将民间文学艺术表达固定了下来，这为民间文学艺术表达的传承起到了至关重要的作用。他们不仅付出了时间和精力，有些甚至还产生出了创造性的劳动，因此他们应该享有由创造性活动产生的物质利益。此外，在当下的商业社会中，民间文学艺术表达所面临的危机大部分是因为它们不能很好地适用商品市场发展要求的结果。因此，民间文学艺术表达想要不断传承并发扬光大，就必须进行市场化的商业性利用，并由利用人获取由此产生的经济利益以进一步激励其商业性利用的积极性和主动性。所以，法律应当明确民间文学艺术表达相关权权利主体的权利义务，进而更好的保护民间文学艺术表达，促进其发展和传播，创造更多的经济价值。

六、总结

民间文学艺术表达的保护，在保护传承的同时，应当注意开发商业利用，在注重开发商业利用的同时，还要注意各方利益的平衡。唯有如此，才能形成一个良性的循环，通过激励各权利主体的积极性来保护传承和促进创新。本文首先经过著作权保护模式和特殊立法保护模式的效率分析以及成本——收益分析得出结论：相比较于著作权保护模式，特殊立法保护模式在激励机制和成本控制上都有明显的优势。进一步通过对民间文学艺术表达各方利益的分析得出结论：在构建完善的保护民间文学艺术表达的法律体系时，特殊立法保护模式比著作权保护模式能更有效平衡各方利益。综合全文的分析，今后我国为保护民间文学艺术表达进行立法的时候，为实现各方利益的合理配置，应将公法保护和私法保护结合起来，采用特殊立法保护模式，重新构建一个专门用于保护民间文学艺术表达的法律体系。

参考文献：

[1]J. Michael Finger and Philip Schuler：Poor People's Knowledge， A copublication of the World Bank and Oxford University Press，2004.

[2]魏建，黄丽君，李振宇著.法经济学：基础与比较[J].人民出版社，2004.

[3]卢海君.“论民间文学的知识产权保护”[J].北方法学，2008.

[4]张玉敏.“民间文学艺术法律保护模式的选择”[J].法商研究，2007.